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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL MUTUO DISENSO TÁCITO EN LA

EXPERIENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA*

Johnnattan Steven Albarracin Joya**

Universidad Católica de Colombia

RESUMEN
En el presente texto se expondrá el Mutuo disenso tácito entendido como un acto extintivo
de un vínculo contractual que, aunque mutuamente incumplido se encuentra vigente. Esta
figura jurídica es independiente y se diferencia de otras instituciones jurídicas, debe ser
declarada judicialmente y tiene como presupuestos para su configuración el mutuo y
simultáneo o concomitante incumplimiento de las partes obligaciones derivadas de un
contrato bilateral, válido y vigente por ellas celebrado, además, impone acreditar del
comportamiento tácito de las partes la voluntad inequívocamente dirigida a romper el
vínculo contractual. A continuación, se presentará la línea jurisprudencial compuesta por
los pronunciamientos que sobre Mutuo disenso tácito ha tenido la Corte Suprema de
Justicia, donde se evidencian las tres posturas que este tribunal ha tenido en sede de
Casación, la primera de ellas apuntó a no configurarlo con fundamento en los
presupuestos de la resolución, la segunda admitió su configuración ante el simple hecho
del incumplimiento recíproco y, por último, la tercera posición que exige además acreditar
del comportamiento tácito de los contratantes la voluntad de disolver el vínculo
contractual. Lo anterior, para concluir que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia varió a lo largo del tiempo y determinó así, los elementos fácticos y fundamentos
jurídicos del Mutuo disenso tácito cuya construcción jurisprudencial se ha desarrollado en
aras de perfeccionar las instituciones jurídicas y adecuarlas a la realidad social.

PALABRAS CLAVE: contrarius consensus, contrato, distracto contractual,

incumplimiento contractual, mutua terminación de contrato, mutuo disenso tácito,
resciliacion, Resolución de contratos, simultáneo y recíproco incumplimiento de
obligaciones contractuales, terminación del contrato, voluntad tácita.

*
Artículo de línea jurisprudencial elaborado como trabajo de Grado, bajo la Dirección de la Dra. Clara Carolina
Cardozo Roa Docente de la Facultad de Derecho. Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá D.C.2016.
**
ALBARRACIN JOYA, Johnnattan Steven. Optante al Título de Abogado. Terminación de materias. 2016.. E.
mail: jonatan.joya.23@hotmail.com
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ABSTRACT
The present text will discuss the Mutual Tacit Dissent considered as an extinctive act of a
contractual relationship even though the agreement has not only been unfulfilled by the
contracting parties, but also still remain in force. This is an independent and different figure
from other legal institutions which should be declared judicially. In order to perform such
decision, it is essential to fulfill two legal prepositions including mutual and simultaneous or
concomitant breach from the current, bilateral and valid contract. In addition, it is also
required to prove the unequivocal willingness of breaking the contractual relationship from
the tacit behavior of both parties. This document will also illustrate the jurisprudential line
designed by the pronouncements generated from the Supreme Court of Justice regarding
the Mutual Tacit Dissent in the Court of Cassation such as non-configuration of the figure
due to the legal prepositions from the breach of contractual, configuration of the Mutual
Tacit Dissent by the unique fact of reciprocal unfulfillment and dissolution of the agreement
because of the mutual and simultaneous or concomitant breach and proving the
unequivocal willingness of breaking the contractual relationship from the tacit behavior of
both parties. Therefore, it may be concluded that the jurisprudence of the Supreme Court
of Justice has changed through the time and determined both the factual elements and
legal foundations of the Mutual Tacit Dissent which has been developed in order to perfect
the legal institutions and adjust them to the social reality.

KEYWORDS: contrarius consensus, contract, contractual distraction, breach of contract, mutual

termination of contract, mutual tacit dissent, resilience, contractual breach, simultaneous and
reciprocal breach of contractual obligations, termination of the contract,
tacit willingness.
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SUMARIO:

INTRODUCCIÓN.

1. ELEMENTOS TEÓRICOS DEL MUTUO DISENSO TÁCITO.

1.1 Nociones Generales sobre el Mutuo Disenso.
1.2. Diferencias entre Mutuo Disenso y otras figuras propias del Derecho Privado.
1.2.1 Mutuo Disenso y Rescisión.
1.2.2 Mutuo Disenso y Resolución.
1.2.3 Otras figuras jurídicas propias del derecho privado.
1.3. Concepto de Mutuo disenso tácito.
1.4. Características del Mutuo disenso tácito.

2. ESTUDIO SOBRE LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE MUTUO DISENSO

TÁCITO.
2.1 Mutuo disenso tácito y acción de Resolución por incumplimiento.
2.2 Configuración del Mutuo disenso tácito ante el mutuo y simultáneo
incumplimiento de las obligaciones de los contratantes.
2.3 Configuración del Mutuo disenso tácito ante el mutuo y simultáneo
incumplimiento de las obligaciones, además de otras circunstancias que permitan
deducir con certeza la voluntad recíproca de deshacer el contrato.
2.4 Otras providencias de la Corte Suprema de Justicia sobre Mutuo disenso
tácito.
2.5 Análisis estructural de las sentencias.

CONCLUSIONES

Referencias.
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INTRODUCCIÓN

Dentro del ordenamiento jurídico privado, la facultad que tienen las

personas como sujetos de Derecho de establecer relaciones jurídicas dirigidas a la
satisfacción de sus necesidades e intereses particulares, resulta ser un rasgo
característico del trafico contractual contemporáneo y de las relaciones
económicas que de él se derivan, cuyo fundamento radica entonces, en el
principio de la autonomía de la voluntad privada, reconocido y amparado por
nuestro ordenamiento jurídico positivo, principio que pregona: “la libertad que tiene
toda persona para contratar o abstenerse de hacerlo” (Tamayo, 1979, p. 70).
Estas relaciones contractuales, que al establecerse persiguen unos fines
específicos, usualmente de índole patrimonial, y encuentran, por regla general su
extinción, con el efectivo cumplimiento de las obligaciones creadas con el acuerdo
de voluntades previo.

Sin embargo, en la realidad social, no todas las relaciones contractuales

logran producir los efectos jurídicos que inicialmente buscan como sucede por
ejemplo, cuando son las mismas partes contratantes quienes materializan su
voluntad de desistir de lo previamente pactado. Dicha voluntad dirigida en ese
sentido, se fundamenta de la misma forma, en el principio de la autonomía de la
voluntad privada da origen a la figura jurídica del Mutuo Disenso, que a grosso
modo es una forma de extinguir las obligaciones. Reviste dos modalidades, una
expresa y una tacita, que resulta ser de mayor complejidad, y cuya configuración
en el derecho colombiano ha sido labor jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia, corporación judicial que ha sido la encargada de precisar el contenido y
alcance de la figura tras estudiar casos concretos que tenían en común el
supuesto fáctico relativo al mutuo y simultáneo incumplimiento de las obligaciones
por parte de los contratantes involucrados. Con base en lo anterior, el presente
artículo busca responder a la pregunta: ¿cómo ha evolucionado la argumentación
de la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil en materia de mutuo
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disenso tácito? En este sentido, se pretende construir una Línea Jurisprudencial

actualizada de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia colombiana
en relación con mutuo disenso tácito. Para tal efecto, el presente trabajo se divide
en dos capítulos, el primero aborda las nociones generales del mutuo disenso,
desarrolla el concepto de Mutuo disenso tácito y sus características generales,
haciendo alusión a figuras propias de la teoría del Derecho Civil, como son: la
Resolución, Terminación y Rescisión, lo anterior para contextualizar el tema de
investigación y su respectiva jurisprudencia. En tanto que el capítulo segundo
corresponde al estudio de línea jurisprudencial, cronológicamente realizado
conforme a la metodología expuesta por López (2009) en su obra “El Derecho de
los Jueces", de manera que se desarrolla con la composición de un problema
jurídico definido, que sin caer en la abstracción vincule determinado elemento
normativo con supuestos fácticos fundamentales que permitan además de fijar el
tema central objeto del presente artículo, demostrar las diversas posturas que
jurisprudencialmente han surgido en torno al mismo, lo que posibilita al tiempo el
análisis sustancial de tendencias que desarrollan patrones en las decisiones
judiciales.

Se advierte que si bien se va adoptar la metodología del profesor López

(2009) no es del todo aplicable en la medida en la que no es análisis de
sentencias de constitucionalidad sino de Casación por lo que rige la regla prescrita
en el artículo 4 de la Ley 169 de 1887 que implica que tres sentencias de la Corte
Suprema de Justicia en el mismo sentido configuran doctrina probable.

En este contexto con la formulación de un problema jurídico definido para

diferentes casos cuyo elemento normativo en común es el recíproco
incumplimiento de las obligaciones de las partes en un contrato bilateral, se puede
evidenciar que la Sala de Casación Civil de Corte Suprema de Justicia determinó
los fundamentos jurídicos que sustentaron la modalidad tácita del Mutuo Disenso
y, para lograr esto realizó varios pronunciamientos que resolvieron el supuesto
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fáctico común ya expuesto de manera diferente, donde comenzó con una posición
que no solucionaba de fondo tal situación, luego admitió la configuración del
Mutuo disenso tácito ante el simple hecho del incumplimiento recíproco y
simultáneo y, por último, moldeó esta institución jurídica y determinó que además
del hecho del incumplimiento recíproco era necesario acreditar con certeza la
voluntad de las partes de no proseguir con el contrato .

1. ELEMENTOS TEÓRICOS DEL MUTUO DISENSO TÁCITO

1.1 Nociones Generales del mutuo disenso

Previo a ahondar en el Mutuo Disenso Tácito, se deben exponer los

principales fundamentos jurídicos de su fórmula general, el mutuo disenso.
Partiendo del principio de la autonomía voluntad privada, que reza “que todas las
personas tienen el poder de autodeterminación y de autorregulación para
satisfacer sus intereses privados, y el ordenamiento jurídico les reconoce efectos
jurídicos siempre y cuando se satisfagan los requisitos que el mismo
ordenamiento impone” Ortiz (2013, p. 47) se puede exaltar la facultad que tienen
todas las personas para obligarse a través de la formación de un negocio
jurídico, fruto del mutuo consentimiento de quienes intervienen en su formación,
sobre el cual se permite libremente pero dentro del marco legal vigente la
determinación de su contenido, alcance y efectos, los cuales son considerados de
obligatorio cumplimiento para las partes como consecuencia de la soberanía que
sobre la autonomía de la voluntad se pregona, por tener esta última y por sí sola,
la potencialidad suficiente para que las personas se obliguen a través de su
manifestación en cualquier tipo de negocio jurídico, al cual se le presumen eficacia
y validez, de modo tal que la ley reconoce el acto proveniente de la voluntad de los
individuos y ampara su fuerza vinculante en aras de la debida ejecución de las
prestaciones que allí tienen origen. En este orden de ideas:
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El principio de la autonomía de la voluntad significa que el contrato

deriva su fuerza obligatoria de las voluntades de las partes, que son
soberanas. Existen, pues, dos elementos en el principio de la
autonomía de la voluntad: por una parte la soberanía de la voluntad,
y por otra, la fuerza obligatoria de la voluntad (Larroumet, 1993, p.
86).

De tan vital importancia resultan estos dos elementos del principio de la

autonomía de la voluntad privada que, en principio, resultan ser suficientes no solo
para darle vida jurídica a un negocio jurídico y exigibilidad a las obligaciones que
del mismo derivan, sino que también para dar por terminado un vínculo negocial
preexistente, en tanto haya un acuerdo previo, expreso o tácito en ese sentido,
que sea proveniente de la voluntad conjunta de las partes que inicialmente le
dieron origen.

Dentro del Ordenamiento Jurídico Positivo Colombiano, estos postulados

han tenido su respectivo desarrollo legislativo encontrándose prescritos en nuestro
Código Civil, adoptado como Ley de la República en el artículo 1° de la Ley 57 de
1887, artículos 1602 y 1625, a continuación se transcriben:

ARTICULO 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley

para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. (Negrilla fuera del
texto original)
(…)
ARTICULO 1625. Toda obligación puede extinguirse por una
convención en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
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De conformidad con la precitada normativa y en concordancia con los

postulados expuestos anteriormente, se fundamenta la facultad con la que
cuentan las personas para que una vez se hayan obligado a través de la
formación de un negocio jurídico, puedan disolver tal vinculo negocial y apartarse
de la ejecución de las obligaciones siempre que medie el mutuo consentimiento,
de tal manera que emerge allí la figura jurídica del mutuo disenso de que se ocupa
este texto.

Ahora bien, este mutuo consentimiento dirigido a disolver un contrato

previamente celebrado y que se encuentre vigente, ha recibido entre otras las
siguientes denominaciones: mutuo disenso, distracto contractual y contrarius
consensus, que para los fines de este aparte se toman como sinónimos.

Desde sus orígenes en Roma, el “contrarius consensus” o mutuo disenso

“hacía referencia a un pacto: simple acuerdo de las partes dirigido a extinguir las
obligaciones que nacen de los contratos consensuales” Chinchilla (2015, p. 83)
fundamentado no en el principio de la autonomía de la Voluntad privada, sino en
la doctrina romana que concebía la simetría que debía existir entre la fórmula que
da origen a un acto jurídico y la fórmula que lo extingue, entendido así: “En la
experiencia jurídica romana era claro y estaba interiorizado por los juristas que, así
como se generaba un vínculo jurídico entre las partes, del mismo modo debía ser
disuelto” (Chinchilla, 2015, p. 85).

Actualmente, la Doctrina también se ha hecho parte de la labor de

construcción de esta figura jurídica. Afirma Canosa (1995) que el mutuo disenso
puede definirse como “la facultad que tienen las partes, establecida en la
autonomía de la voluntad, de hacer cesar los efectos o, en general, dar por
extinguido un contrato” (p. 91). Por su parte, Ortiz (2013) lo define como una
“Convención entre las partes interesadas para poner fin al negocio que no se ha
ejecutado. Puede ser expreso o tácito” (p. 150).
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En la misma línea argumental, Nauden Dell´Oro (1998, pág. 904) sostiene

que la resciliación, es:

Un modo de extinguir las obligaciones, por el cual las partes

cumpliendo con los demás requisitos legales, extinguen las
obligaciones pendientes que no adolecen de un vicio de nulidad, o
que, adoleciendo de él, no han sido declaradas como tal… (p. 904).

Conforme lo anterior, el Mutuo Disenso, ha sido establecido en la

experiencia jurídica colombiana como una convención cuyo objeto es disolver un
vínculo contractual previamente establecido, al tiempo que es considerado como
uno de los modos de extinción de las obligaciones, legalmente reconocidos tanto
por nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo como por parte de la doctrina nacional.
Al respecto Ortiz (2013) indica que “las obligaciones se extinguen total o
parcialmente por la destrucción de su fuente: por mutuo disenso, nulidad, rescisión
y terminación” (p. 149).

1.2 Diferencias entre Mutuo Disenso y otras figuras propias de la teoría del
Derecho Privado.

1.2.1 Mutuo Disenso y Rescisión. Como afirma Sanabria (2007) la

rescisión “se presenta cuando el contrato es nulo relativamente o anulable. Es
decir, cuando existe algún defecto producido al momento de su formación de tal
suerte que los interesados puedan pedirle al juez que declare su nulidad” (p. 141).

Siendo entonces tal nulidad la sanción impuesta por el legislador para aquellos
casos en los que las personas en ejercicio de su autonomía de la voluntad omiten
o desconocen total o parcialmente, los requisitos y formalidades legales que
dotan de existencia y plena validez sus actos, considerando que son nulos, y en
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consecuencia, no están en capacidad de producir los efectos jurídicos que le son

propios de manera que una vez declarada judicialmente la nulidad del contrato se
entiende que este último nunca ha existido. De igual modo la rescisión tiene
procedencia al invocarse otras causas legales relativas a los fenómenos jurídicos
de la lesión enorme y los vicios redhibitorios, pero que en todo caso, tras
declararse produce respecto del contrato por regla general efectos retroactivos
consistentes en volver las cosas al estado al que se encontraban antes de su
celebración.

A contrario sensu, el mutuo disenso se predica sobre contratos que gozan

de plena existencia y validez jurídica, que por contar con integra vigencia insta
necesariamente a las partes contratantes a cumplir las prestaciones debidas en el
tiempo, modo y lugar convenidos por lo que, en principio, su fuerza vinculante no
puede ser desconocida arbitrariamente por ninguna de las partes vinculadas, pero
en el caso de disolverse tal vínculo contractual procedería no por una causa legal
que impida reconocer su existencia y validez, sino que tendría su fundamento en
la libre voluntad de las partes contratantes que conjuntamente se ha dirigido a
disolver el contrato previamente formado.

1.2.2 Mutuo Disenso y Resolución. La resolución es el término genérico

para referirse a la disolución de un contrato, implica “su extinción como
consecuencia del incumplimiento culpable de una de las partes” (Sanabria, 2007,
p. 139). Este fenómeno jurídico originado por expresa disposición legal, puede
concretarse tras el incumplimiento de una de las partes contratantes respecto de
las obligaciones a su cargo ya sea de manera voluntaria o involuntaria, por
imposibilidad sobrevenida o por excesiva onerosidad. La resolución opera ante la
existencia, validez y vigencia de un contrato de carácter bilateral o sinalagmático
y, encuentra su fundamento legal en la condición resolutoria tácita la cual, según
interpretación de la Corte Suprema de Justicia, otorga la facultad legal de resolver
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un contrato ante el incumplimiento de lo que en él se haya pactado (Corte

Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia del 19 de Julio de 1939).

Siguiendo la misma línea argumental, entender la resolución como

consecuencia del efecto de la condición resolutoria cuando uno de los
contratantes incumple voluntaria o involuntariamente lo previamente convenido,
implica que el contratante que ha cumplido o, como prescribe la ley civil, se ha
allanado a cumplir está legitimado para incoar la acción resolutoria dirigida a
destruir la eficacia del vínculo contractual, supuesto que conforme lo dispuesto en
el artículo 1546 de nuestro Código Civil, facultativamente le permite al
contratante legitimado solicitar ya sea la resolución del contrato o su
cumplimiento, en ambos casos dando lugar al reconocimiento y pago de los
perjuicios causados con ocasión o en razón al incumplimiento; incluso permite
nuestro ordenamiento jurídico la invocación de ambas alternativas.

Otro presupuesto indispensable para la procedencia de la resolución del

contrato consiste en la constitución en mora del contratante incumplido, es decir,
que este “tenga pleno conocimiento de que su incumplimiento le ha causado
perjuicios a su acreedor” (Sanabria, 2007, p. 154).

Una vez estructurados estos dos presupuestos que se basan en el

incumplimiento de la parte contratante y demandada, debe a su vez la parte
contratante que demanda la resolución demostrar que cumplió o, en su defecto,
se allanó a cumplir sus respectivas obligaciones, lo que sumado a lo anterior
permitirá un pronunciamiento judicial de fondo respecto de la eficacia del contrato
celebrado, que de prosperar el supuesto en el que se solicita resolver el contrato
resultaría en las restituciones mutuas, por los efectos retroactivos propios de esta
figura si el contrato es de ejecución instantánea, o proyectando sus efectos hacia
futuro al tratarse de contratos de ejecución permanente o tracto sucesivo.
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Ahora bien, por su parte el Mutuo Disenso como se indicó anteriormente

encuentra su fundamento en la autonomía de la voluntad privada, no en mandatos
legales. Tiene procedencia en contratos bilaterales o sinalagmáticos, a diferencia
de la resolución puede ser expreso cuando las partes manifiesten su voluntad de
extinguir el contrato haciendo uso de medios aptos para dar a conocer tal
aquiescencia, como lo serían: “la palabra, el escrito, el teléfono, el telégrafo, la
radio, la prensa, los gestos inequívocos, las señales, los signos, los alfabetos
convencionales o, en fin, cualquier signo que equivalga al lenguaje” Tamayo
(1979, p. 127); o tácito, que presupone el mutuo y concomitante incumplimiento
de las partes contratantes. Respecto de la constitución en mora, se ha
determinado, vía interpretación judicial de la Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Civil, que una vez declarado disuelto un contrato por mutuo disenso
ninguna de las partes se entiende haber estado en mora, por lo que los efectos de
la misma no son aplicables. Argumentos que serán ampliados en el análisis
jurisprudencial correspondiente.

Para finalizar, respecto de los efectos producidos por el Mutuo Disenso,

expone Canosa (1995) “están sujetos a la voluntad de las partes, y ellas pueden
estipularlas como deseen” (p. 96), afirmación que resulta válida sólo en la
modalidad expresa del mutuo disenso en tanto una vez declarada judicialmente su
configuración tacita será ese el escenario para que el juzgador de instancia
determine los efectos que tendrá el mutuo disenso en cada caso concreto.

1.2.3 Otras figuras jurídicas propias de la Teoría del Derecho Privado.

Brevemente se puede diferenciar el Mutuo Disenso de otras instituciones
iusprivatistas, partiendo de la premisa ya expuesta tendiente a que el mutuo
disenso encuentra su ámbito de aplicación en contratos bilaterales o
sinalagmáticos donde las partes involucradas consienten en disolver tal vínculo
contractual, razón por la cual no puede aplicarse en negocios jurídicos de carácter
unilateral como lo son el mutuo y la donación, ni aquellos donde solo se requiere
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la declaración unilateral de la voluntad como sería el caso de la renuncia, la

revocación, la remisión o condonación, y el desistimiento. Este último en los
términos prescritos en los artículos 1878 y 1882 del Código Civil (Ley 57 de 1887).
Por otra parte, se puede diferenciar el Mutuo Disenso de otros actos
jurídicos donde concurren las voluntades de quienes intervienen en su formación,
tales como la novación objetiva, entendida como “un acto jurídico mediante el cual,
y por acuerdo bilateral, se cambió una obligación por otra al generarse la
modificación o cambio del objeto o de la causa de dicha obligación” Canosa
(1995, p. 95), por lo que se presenta una sustitución de determinadas
prestaciones, a diferencia del Mutuo Disenso cuyo objeto sería la extinción de
aquellas.

1.3 Concepto de Mutuo disenso tácito

En primer lugar, se debe entender que el Mutuo disenso tácito es resultado

de la construcción jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, quien
fungiendo como máximo tribunal de Casación en lo Civil, ha buscado, a través de
la actualización de las normas jurídicas y su adecuación a la realidad social,
ofrecer una solución equitativa, ajustada a Derecho y coherente con las demás
figuras e instituciones propias de la teoría de derecho privado para aquellas
situaciones en las que se presentaba un mutuo y simultáneo o concomitante
incumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes en un negocio
jurídico, a través de la configuración del mutuo disenso tácito.

En este contexto, el Mutuo disenso tácito “se predica de los contratos en los
cuales se ha incumplido recíprocamente, por los contratantes las obligaciones a
las que estaban sometidos” Canosa (1995, p. 100), este concepto es general y
jurisprudencialmente fue el punto de partida de diversas controversias jurídicas.
Sumado a esta concepción del ámbito de aplicación del Mutuo disenso
tácito, en la tesis vigente sostenida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
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Casación Civil, figura otro por presupuesto que resulta indispensable para la
configuración de esta modalidad de mutuo disenso, consistente en “que de la
conducta de los contratantes emerja nítidamente la voluntad negativa en cumplir
el contrato: es decir, que ese negligente u omisivo actuar los lleve a determinar de
manera inequívoca el no ejecutar el contrato” Canosa (1995, p. 99), lo que se
traduce en que se debe fijar con certeza que la voluntad de los contratantes está
inequívocamente dirigida a disolver el vínculo obligacional previamente
establecido, de forma tal que le resulte factible al fallador, conforme a los hechos y
pruebas de cada controversia judicial, inferir acertadamente tal voluntad de desistir
del vínculo contractual en acciones u omisiones materialmente dirigidas en ese
sentido proveniente de las partes interesadas.

De lo anterior, podemos conceptualizar el Mutuo disenso tácito, como un

acto extintivo de un vínculo contractual previamente constituido y, con plena
vigencia, el cual es declarado judicialmente al constatarse por una parte el
recíproco y concomitante incumplimiento de las obligaciones de las partes
contratantes y por otra, al inferirse la voluntad de los mismos, orientada
inequívocamente a la extinción de tal vínculo contractual.

Ahora bien, tal intervención judicial se torna obligatoria para la verificación de los
presupuestos expuestos anteriormente y, por tanto, resulta ser predicable para la
configuración de la modalidad tácita del mutuo disenso. Lo anterior, en virtud de
los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16
de julio de 1985 y en sus pronunciamientos posteriores, desarrollados más
adelante en el presente escrito.

1.4 Características del Mutuo disenso tácito

La figura del Mutuo disenso tácito encuentra su ámbito de aplicación en los

contratos bilaterales o sinalagmáticos, donde “cada uno de los contratantes asume
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obligaciones frente al otro, razón por la cual hay reciprocidad de obligaciones”

Tamayo (1979, p. 83) siendo tales contratos jurídicamente considerados como
existentes, válidos y vigentes.

Ahora bien, la procedencia del Mutuo disenso tácito tiene lugar en contratos
respecto de los cuales en principio se ha presentado un recíproco incumplimiento
de las obligaciones respectivas y posteriormente sea posible determinar en dicha
relación contractual la voluntad implícita y conjunta de las partes que intervinieron
en su formación de pretender disolverlo o extinguirlo, voluntad tácita que en el
trafico contractual general “consiste en cualquier comportamiento, en cualquier
actitud que indique que la persona ha querido contratar” Tamayo (1979) contando
tal manifestación, en principio, con plena eficacia jurídica.

En este contexto podemos determinar:

a) Respecto de la declaración de la voluntad. La complejidad de esta

modalidad del mutuo disenso se presenta respecto a la formación de la voluntad
tácita, la cual debe ser razonablemente configurada por el operador jurídico o el
fallador de instancia a través del análisis de los actos omisivos o negligentes de
los contratantes respecto de las prestaciones a su cargo, para determinar así la
intención que de aquellos se deriva. Lo que conduce al juzgador a concluir
indiscutiblemente que, para el caso concreto que tanto el mutuo y simultáneo o
concomitante incumplimiento como la voluntad de los contratantes ha estado
inequívocamente dirigida a no proseguir con el contrato previo, de lo que se infiere
la intención conjunta de extinguir tal vínculo negocial.

Conforme a lo anterior, se puede concluir que tratándose del Mutuo disenso

tácito la voluntad tácita se constituye como un requisito esencial para su
configuración, pues como afirma Canosa (1995) “se requiere que de la conducta
de los contratantes emerja nítidamente la voluntad negativa en cumplir el contrato;
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es decir, que ese negligente u omisivo actuar los lleve a determinar de manera
inequívoca el no ejecutar el contrato” (p. 99).

b) Respecto del incumplimiento. En principio, “El mutuo disenso tácito se

predica de los contratos en los cuales se han incumplidos recíprocamente, por los
contratantes, las obligaciones a las que estaban sometidos” Canosa (1995, p. 99)
pero tal incumplimiento de carácter recíproco, en el tráfico jurídico y según la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil es
susceptible de presentarse: I) De manera simultánea, al corroborarse que el
incumplimiento de las partes tuvo lugar en el mismo momento o instante,
generalmente al tratarse de la misma obligación o de prestaciones diferentes que
pueden estar sometidas a condición o plazo pero que en ambos supuestos deben
ejecutarse en un lapso de tiempo específico o, II) de manera concomitante, tras
determinar que el incumplimiento de ambas partes contratantes, aun cuando no
sea concurrente, ni deban cumplirse de manera simultánea al ser ejecutables en
épocas diferentes, se presenten conjuntamente en una misma relación
contractual.

Respecto a que para la configuración del mutuo disenso tácito el

incumplimiento contractual recíproco pueda presentar de manera simultánea o
concomitante se puede consultar la Sentencia del 07 de Junio de 1989 de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: José
Alejandro Bonivento Fernández.

Para finalizar, resulta útil exponer que el término concomitante utilizado por
la jurisprudencia colombiana, significa: “adj. Que aparece o actúa conjuntamente
con otra cosa” Real Academia Española (2001, p. 1) por lo que la aplicación de
este término en la figura del mutuo disenso tácito encuentra coherencia al
presentarse un incumplimiento de las obligaciones de todas las partes vinculadas
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en una misma relación contractual apartándose entonces la jurisprudencia del

incumplimiento meramente simultáneo.

c) Respeto de la necesidad de ser declarada judicialmente. Esta

modalidad del mutuo disenso no es ajena a la premisa de que en los contratos
bilaterales todo incumplimiento debe ser judicialmente declarado, dado que
“permitir que las partes resuelvan a su arbitrio el contrato sería tanto como permitir
y convalidar el ejercicio de la justicia privada, situación que debe ser rechazada de
plano en cualquier Estado de derecho” (Sanabria, 2007, p. 158). Conforme al
anterior planteamiento se fundamenta la necesidad de acudir a la jurisdicción para
que sea en sede judicial, y una vez agotados los mecanismos legales y procesales
respectivos, que se declare el incumplimiento de las partes y en consecuencia la
disolución del contrato por Mutuo Disenso Tácito. De tal manera que, el
rompimiento del vínculo contractual sea dotado de legalidad.

d) Respecto de las pretensiones alternativas: Conforme a la

interpretación jurisprudencial del artículo 1546 del Código Civil (Ley 57 de 1887)
expuesta por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, a partir de la
Sentencia del (07 de diciembre de 1982). Magistrado Ponente Dr. Jorge Salcedo
Segura en caso de presentarse un mutuo incumplimiento en los contratos
bilaterales las partes contratantes a pesar del hecho de haber incumplido no
pierden la acción resolutoria o ejecutiva prescrita en dicha normativa. De manera
tal que el contratante que acude a la jurisdicción solicitando la disolución del
contrato está facultado para solicitar ya sea su cumplimiento o su resolución, en
tanto el fundamento de esta acción facultativa se encuentra en el incumplimiento
propiamente dicho y no en la mora, cuya constitución no es procedente en el
supuesto de incumplimiento recíproco. Sobre el particular afirma Canosa (1995)
“tiene un derecho de resolución y/o cumplimiento pero de carácter simple, que es
la lógica explicación del incumplimiento recíproco de las partes” (p. 169). Tal
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carácter simple surge al no predicarse los efectos propios de la mora como se

expondrá a continuación.

e) Respecto de los efectos que produce: Si bien el Mutuo disenso tácito

tiene como presupuesto el que se aplique a contratos de carácter bilateral y el
mutuo y simultáneo o concomitante incumplimiento, la mora y sus efectos no se
producen. Esta figura jurídica se traduce en un incumplimiento calificado que
consiste en “el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de su obligación,
unido a la reconvención de parte del acreedor” Ospina y Ospina (2014, p. 544) por
lo que en el supuesto del Mutuo disenso tácito las partes de una misma relación
contractual resultan ser de forma correlativa acreedor y deudor, fundamentado en
el incumplimiento recíproco, caso en el que, como expuso Fierro (1992) la mora
se sanea tras el incumplimiento recíproco, pues la mora en la que se ha
constituido una de las partes del contrato se purga tras la constitución de la otra
parte contratante.

En este sentido, una vez declarado judicialmente el incumplimiento y de

conformidad con lo preceptuado el artículo 1609 del Código Civil (Ley 57 de 1887)
ninguno de los contratantes incumplidos está en mora, de tal manera que no son
predicables los efectos propios de esta institución jurídica, que en este contexto se
traducirían en la indemnización de los perjuicios causados tras el incumplimiento
o en el cobro de la cláusula penal en caso de pactarse, pero que al tratarse de un
simple incumplimiento recíproco de las partes contratantes no resultan ser
procedentes en ninguna de las pretensiones alternativas ya expuestas.

Respecto de los efectos de la mora se encuentra, además de los expuestos

anteriormente, el hecho de que se invierta el fenómeno de la carga del riesgo
sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 de 1733 del Código Civil –
Ley 57 de 1887).
 20

Por último, es posible afirmar que en principio, según sea el tipo de contrato
bilateral, los efectos que se producen tras ser declarado judicialmente el Mutuo
disenso tácito pueden variar, por regla general en contratos de ejecución
instantánea el Mutuo disenso tácito retrotrae la situación al estado anterior a la
celebración del contrato, porque “estos tienen un carácter retroactivo, puesto que
todos los efectos que el contrato ha producido se extinguen” (Canosa, 1995, p.
169). Excepcionalmente en el supuesto de contratos de ejecución permanente o
de tracto sucesivo tendrá efectos hacia futuro extinguiendo su posterior eficacia,
dada la naturaleza misma de estos contratos, que presuponen una ejecución
periódica de prestaciones, sin que los efectos que se produjeron antes de la
declaración judicial del Mutuo disenso tácito puedan suprimirse toda vez que “no
puede actuar sobre el pasado por la imposibilidad de que en algunos casos se
presenta para destratar ciertos efectos ya producidos por el contrato” (Ospina &
Ospina, 2014, p. 78).

2. ESTUDIO SOBRE LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL MUTUO DISENSO

TÁCITO

A continuación, se desarrolla cronológicamente la línea jurisprudencial

producto de los pronunciamientos que sobre Mutuo disenso tácito ha tenido la
Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia y se clasifican
estructuralmente las sentencias que integran el presente estudio de línea
jurisprudencial de conformidad con la propuesta hecha por el profesor López
(2009) todo lo anterior alrededor del siguiente problema jurídico:

"¿Ante el recíproco y simultáneo o concomitante incumplimiento de las

obligaciones de las partes de un contrato bilateral se configura el Mutuo
disenso tácito?"
 21

2.1 Mutuo disenso tácito y acción de Resolución por incumplimiento.

En este primer aparte se analizarán dos sentencias de la Corte Suprema de

Justicia que hacen referencia a la tesis que propugnó por la improcedencia de la
resolución del contrato por incumplimiento cuando éste es recíproco, en el
entendido que esta solo puede pedirla el contratante cumplido.

2.1.1 La primera sentencia que se debe referenciar por exponer la línea

argumental definida por la Corte Suprema de Justicia inicialmente, data del 7 de
diciembre de 1897 resolvió el proceso que se suscitó entre la Gobernación del
Departamento de Bolívar y la Colombia Navigation & Commercial Company. En
esta sentencia la Corte Suprema de Justicia fungió en calidad de juzgador de
segunda Instancia y no como Tribunal de Casación, sin embargo, se cita debido a
su importancia jurisprudencial, en tanto fue la primera vez en la que esta
corporación interpretó y aplicó el artículo 1609 en el sentido ya expuesto.

La controversia se originó en razón a un contrato de navegación por vapor

en virtud del cual la Compañía se comprometió a establecer un servicio regular de
vapores entre la Ciudad de Cartagena, el puerto de Tolú y las bocas de los ríos
Sinú y Atrato y, por su parte el Departamento se obligó a paga una subvención de
mil pesos mensuales. Posteriormente, la Gobernación del Departamento de
Bolívar promovió proceso ordinario con súplicas dirigidas a que se declarara la
rescisión del contrato alegando el incumplimiento de la otra compañía contratante,
por haber suspendido las navegaciones.

La Corte Suprema de Justicia comenzó por exponer que la acción principal

instaurada ante el a quo corresponde a la resolutoria, que fue confundida por el
demandante con la acción rescisoria, razón por la cual, la Corte diferenció estas
figuras, en los siguientes términos: “la rescisión siempre es causada por un vicio,
 22

siempre es pena o sanción de la ley; la resolución no importa en todo caso una

sanción, y puede ser materia de estipulaciones licitas y válidas”

Por su parte, la Colombia Navigation & Commercial Company, se opuso a

la demanda y puso de presente que la suspensión de la navegación se debió en
razón al incumplimiento de la parte actora, quien durante 25 meses no ejecutó su
obligación de pagar la subvención pactada. El Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Bolívar en sentencia de primera instancia absolvió a la sociedad demandada al
estimar la imposibilidad de resolver el contrato por falta de legitimación del
promotor. Decisión que fue apelada por el Departamento de Bolívar. Ahora bien, la
Corte Suprema de Justicia en sentencia de segunda Instancia, procedió a
examinar las obligaciones surgidas del contrato y la forma en la que debieron
ejecutarse, a fin de determinar si hubo o no incumplimiento proveniente de alguna
de las partes contratantes y así, declarar la resolución en favor del otro junto con
los efectos que le son propios.

En desarrollo de lo anterior, la Corte comenzó por analizar el artículo 1609 del

Código Civil (Ley 57 de 1887) previamente citado e interpretó que:

La resolución de los contratos bilaterales, por falta de cumplimiento

de las obligaciones de una de las partes, solo puede pedirla el
contratante que pruebe esa falta de cumplimiento, y que él ha
cumplido o se ha allanado a cumplir sus obligaciones.

Luego, la Corte enunció los hechos probados a lo largo de la controversia

judicial, referidos tanto al incumplimiento por parte de la Compañía demandada
como la no acreditación del pago de las subvenciones mensuales por parte de la
parte actora, por lo que concluyó la Corte que el Tribunal debió limitarse a
absolver a la entidad demandada, decisión que se traduce en el rechazo de la
demanda por falta de legitimación para incoar la acción resolutoria.
 23

2.1.2 Esta tesis la sostuvo la Corte durante varias décadas, como se

observa en la sentencia del 9 de junio de 1971 en el proceso ordinario promovido
por Antonio María Gutiérrez Aguilar contra Jorge Restrepo Idarraga y Hernando
Isaza Sierra, en la que nuevamente condicionó la prosperidad de la acción
resolutoria prescrita en el artículo 1546 del Código Civil (Ley 57 de 1887) al
probar por una parte el incumplimiento de la parte contratante demandada y, por
otro lado que el contratante que demanda la resolución cumplió efectivamente con
su obligación o, en su defecto, se allanó a cumplirla. De tal manera que la
resolución solo era predicable en los eventos de incumplimiento unilateral.

Se evidencia en las anteriores decisiones judiciales la posición que adoptó

la Corte Suprema de Justicia entre 1894 y 1973 donde optó por una interpretación
textual y rígida de los artículos 1546 y 1609 del Código Civil (Ley 57 de 1887) es
decir, dispuso que ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales por
parte de uno de los contratantes, resultaba procedente o su resolución o la
ejecución del mismo a discreción del contratante cumplido. De manera tal que
ante un incumplimiento recíproco tal resolución no tenía cabida por no estar
legitimado ninguno de los contratantes a incoar tal acción. Por lo que, en caso de
demandarse la resolución, la controversia culminaría con la prosperidad de la
excepción de contrato no cumplido o la negación de las pretensiones. Esta
posición de la Corte no ofreció una tutela judicial efectiva a los intereses de las
partes contratantes, lo que dejaba su relación jurídica sin solución de fondo.

2.2 Configuración del Mutuo disenso tácito ante el mutuo y simultáneo

incumplimiento de las obligaciones de los contratantes

En este segundo aparte se analizarán tres sentencias de la Corte Suprema

de Justicia que hacen referencia a la tesis que propugnó por admitir la
configuración del Mutuo disenso tácito al presentarse el incumplimiento recíproco
 24

y simultáneo de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral o

sinalagmático.

2.2.1 La primera sentencia fue dictada el 23 de Septiembre de 1974,

resolvió la controversia suscitada entre las sociedades comerciales Inversiones
Industriales Limitada y la Industria de Herrajes Limitada, vinculadas en virtud de un
contrato de compraventa sobre muestra relativo a 4.794 hebillas para cinturón que
debían ser de primera calidad. La controversia versó por ser tales hebillas de una
calidad inferior a la pactada y por la falta de pago del precio acordado. El juzgado
3° Civil del Circuito de Medellín, en sentencia de primera instancia, condenó a la
Industria de Herrajes Ltda. a pagar a la parte actora los perjuicios sufridos en
razón a la deficiencia de las mercancías objeto del contrato y ordenó la reducción
del precio de las mismas al momento de la negociación. El Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín revocó el anterior fallo y exoneró a ambos
contratantes del cumplimiento de las prestaciones respectivas, al estimar que el
contrato estaba viciado y declaró su nulidad relativa.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia en sede de Casación decidió

revocar la sentencia anterior, y en su lugar declaró "la disolución" por Mutuo
disenso tácito del contrato de compraventa comercial celebrado entre “Inversiones
Industriales Ltda.” y la “Industria de Herrajes Ltda.”, exoneró al comprador de
pagar el precio y determinó que al haber incumplimiento de ambas partes no había
lugar a indemnizar perjuicios. Para tal efecto, declaró que la compraventa fue
incumplida por la Sociedad Compradora al no haber pagado el precio
oportunamente y por parte de la sociedad vendedora por no entregar las
mercaderías de la calidad convenida, situación corroborada en la diligencia de
peritaje judicial de tales mercancías.

La Corte comprobó plenamente el mutuo incumplimiento de las

obligaciones contractuales y ofreció como argumentos para configurar el Mutuo
 25

disenso tácito en el caso concreto, los siguientes: “La voluntad de las partes no
solo es susceptible de manifestarse a través de la declaración expresa, sino que
también puede serlo mediante actos que implícitamente la dan a conocer”

Además, aseveró que:

Las relaciones jurídicas no pueden estructurarse sobre una base de
indiferencia o esterilidad de los actos humanos, sino mirando por el
contrario, la intención y los fines perseguidos por quien los ejecuta”
por lo cual “es preciso darle a la recíproca inejecución de las
obligaciones contractuales la significación exacta de la desistencia
tácita, a la manera como podría producirse mediante el mutuo
disenso expreso

Postulados que llevaron a la Corte a concluir que el simultáneo y recíproco

incumplimiento de las obligaciones contractuales, debía traducirse necesaria y
lógicamente en su “disolución o desistencia por mutuo disenso tácito”.
Consideración que se tornaba indispensable para evitar situaciones de
desequilibrio contractual o indeterminación jurídica, en palabras de la Corte:

…contra el resultado inaceptable de entenderlas (las relaciones

jurídicas) sometidas a la indefinida expectativa de que –en algún
tiempo- pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por
obra exclusiva de aquella de las dos partes que considere derivar
mayores ventajas del incumplimiento común; o que de la acción
implacable del tiempo le dé vigencia definitiva a través de la
prescripción

Así, la Corte comenzó a admitir la configuración del Mutuo disenso tácito

ante el recíproco y simultáneo o concomitante incumplimiento de las obligaciones
de las partes de un contrato bilateral vigente.
 26

2.2.2 La segunda sentencia, proferida el 29 de noviembre de 1978 dentro

del proceso ordinario de "Urbanización Montevideo Ltda." contra la "Corporación
de Acero – Copacero", continuó con el enfoque jurisprudencial expuesto
anteriormente por la Corte, en el que el incumplimiento concurrente de las partes
contratantes implicaba la imposibilidad de prosperar la acción resolutoria o
ejecutiva por falta de legitimación de los mismos, lo que producía que el vínculo
contractual a pesar de dicho incumplimiento se entendiera vigente. Ante este
supuesto que implicaba una suspensión indefinida de la relación contractual y por
tanto su estancamiento, la Corte admitió que la tesis del Mutuo disenso tácito
tendría cabida para superar tal indeterminación jurídica y consolidar las relaciones
contractuales que en este contexto se presentaron.

2.2.3 La tercera sentencia data del 21 de Mayo de 1981 y se ocupó del

proceso ordinario de mayor cuantía instaurado por Arturo E. Tangarife Sánchez
contra la "Academia de Contadores Públicos Titulados - ADECONTI", donde el
objeto de la litis fue el incumplimiento recíproco de las obligaciones derivadas del
contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble, incumplimiento
representado en que no se realizó la entrega material del bien, ni el pago total del
precio, ni se cumplió son la obligación de otorgar la respectiva escritura pública en
los términos pactados. En sentencia de primera instancia el Juzgado Séptimo Civil
del Circuito de Bogotá, declaró resuelto por incumplimiento imputable a la
Academia el contrato de promesa de compraventa, hizo efectiva las arras penales
pactadas y ordenó la ejecución del contrato. Decisión que fue apelada por la parte
demandada, donde el ad quem resaltó el mutuo incumplimiento de los
contratantes respecto de sus obligaciones y dedujo "el implícito y recíproco querer
de los mismos a deshacerla y a no persistir en ella", por lo que decretó su
resolución por mutuo disenso tácito. Decisión que al ser recurrida no fue
modificada por la Corte, quien en armonía con los argumentos del ad quem y de la
argumentación expuesta anteriormente, tal incumplimiento recíproco de los
 27

contratantes se entendió como "la manifestación inequívoca de aquellos de no

querer persistir en la ejecución de la relación contractual”.

Por lo que consideró probado el tácito desistimiento del contrato de

promesa de compraventa en razón a que los contratantes no se presentaron en la
notaria conforme lo estipulado inicialmente, conducta que le permitió inferir que el
incumplimiento recíproco tiene la connotación suficiente para configurar el mutuo
disenso tácito y por tanto, la capacidad de romper el vínculo contractual.

Se evidencia en los pronunciamientos judiciales anteriores la posición que

adoptó la Corte Suprema de Justicia entre 1974 y 1978 y, excepcionalmente,
1981, en donde para los casos en los que el recíproco incumplimiento de las
partes implicaba el estancamiento de la relación jurídica, la Corte optó por decretar
su resolución por mutuo disentimiento, infiriendo la voluntad de no continuar con el
vínculo contractual casi que de manera automática ante el simple incumplimiento
bilateral.

2.3 Configuración del Mutuo disenso tácito ante el mutuo y simultáneo

incumplimiento de las obligaciones, además de otras circunstancias que
permitan deducir con certeza la voluntad recíproca de deshacer el contrato

En este tercer aparte se analizarán dieciséis sentencias de la Corte

Suprema de Justicia que hacen referencia a la tesis que propugnó que para
admitir la configuración del Mutuo disenso tácito además de presentarse el
incumplimiento recíproco y simultáneo de las obligaciones derivadas de un
contrato bilateral o sinalagmático, la conducta de los contratantes debía reflejar
esa voluntad inequívoca dirigida a disolver el contrato.

2.3.1 El primer pronunciamiento en que la Corte Suprema de Justicia

modificó sustancialmente su argumentación en torno a la configuración del Mutuo
 28

disenso tácito se encuentra en la sentencia del 20 de Septiembre de 1978,

providencia que resolvió la controversia entre Francisco Barragán y el señor
Dimas Alberto Gómez, vinculados por un contrato de promesa de compraventa
que fue incumplido al no haberse otorgado la respectiva escritura pública ni hecho
el pago del precio convenido. Es así como el Juzgado Civil del Circuito de Espinal
- Tolima- en fallo de primera instancia declaró resuelto el contrato por mutuo
desistimiento de las partes. Por su parte, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá como juzgador de segundo grado desestimó todas las pretensiones de
resolución, aduciendo la falta de legitimidad de las partes para incoar la acción. En
sede Casación, la Corte Suprema de Justicia replanteó las razones que
fundamentaron sus anteriores decisiones. En primer lugar, respecto del artículo
1609 del código civil sostuvo que si bien por el incumplimiento recíproco de los
contratantes no puede ninguno considerarse en mora, no era aceptable aseverar
que dicho incumplimiento mutuo no daba lugar al ejercicio de las acciones
alternativas consagradas en el artículo 1546 del mismo estatuto civil, dado que
implicaba un estancamiento del vínculo contractual. En palabras de la Corte: “el
incumplimiento bilateral no impide el ejercicio de la acción resolutoria, siempre que
del comportamiento de las partes pueda colegirse intención mutua de no conllevar
adelante el contrato, ánimo tácito de desistirlo”

Luego, la Corte manifestó su afinidad con los postulados doctrinales

respecto a la configuración del Mutuo Disenso en su modalidad Tácita, por lo que
modificó en este sentido su línea argumental previa, en la medida en la que
determinó que para que sea procedente la resolución por Mutuo disenso tácito no
bastaba con el simple incumplimiento recíproco de los contratantes, sobre el
particular afirmó:

Para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso

tácito, requiérase que del comportamiento de ambos contratantes
frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente
 29

deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el

contrato, el de no llevarlo a cabo.

Seguidamente aseveró: “no basta pues el recíproco incumplimiento, sino

que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean
expresivos, tácita o expresamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a
desistir del contrato”

Por lo que en adelante, la declaración judicial del resolución por Mutuo

disenso tácito requirió no solo de la recíproca inobservancia de las obligaciones
contractuales, si no de la constitución de una voluntad tácita y conjunta
inequívocamente dirigida a romper el vínculo contractual reflejada en el
comportamiento negativo u omisivo de ambos contratantes frente al cumplimiento
de sus obligaciones y a la preservación del vínculo jurídico formado. Sin embargo
en el caso concreto, a pesar de haber concluido que el Tribunal no tuvo en cuenta
la voluntad tácita de los contratantes como un elemento adicional y fundamental
para la configuración del Mutuo disenso tácito, la Corte no Casó la sentencia
recurrida por mala formulación de los cargos.

2.3.2 La segunda sentencia data del 5 de Noviembre de 1979 y decidió el

recurso de Casación interpuesto por la parte demandante, señora Lucila Borda de
Gómez contra Álvaro Ramírez Castaño, en el que solicitó la resolución por
incumplimiento de la pasiva del contrato de promesa de permuta por ellas
celebrado. Controversia que en sentencia de primera instancia fue dirimida con la
prosperidad de la excepción “falta de causa” por el opositor, decisión que fue
confirmada por el Tribunal de segunda instancia.

En sede de Casación el pronunciamiento que realizó la Corte fue de suma

trascendencia jurisprudencial en tanto rectificó su doctrina respecto a que ninguna
de las partes está legitimada para ejercer la acción de resolución o cumplimiento
 30

ante un incumplimiento bilateral del contrato, pero a su vez ante el incumplimiento

recíproco predicó: “Entonces, cabe preguntar ¿cuál es el correctivo jurídico que
tienen las partes contratantes para aniquilar una convención bilateral cuando
ambas incumplen con sus respectivas obligaciones, especialmente, cuando
debieron cumplirse coetánea o simultáneamente y así no sucedió?”
Cuestión que resolvió al interpretar y aplicar ya no los artículos 1546 y 1609
del código civil sino lo contenido en los artículos 1602 y 1625 de la misma
normativa. En este entendido, la Corte MODIFICÓ su anterior posición
jurisprudencial en torno al fundamento jurídico del Mutuo disenso tácito para tal
efecto, hizo las siguientes consideraciones:

Así como el contrato surge de un concurso de voluntades, los

mismos contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo
consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del
Código Civil" todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales". Del texto de este ordenamiento se
desprende que si bien toda relación contractual vincula
vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que la
convención celebrada quede sin efectos, ya por acuerdo de las
partes, ya por los motivos previstos en la ley.
La primera forma de disolución del contrato autorizado por la ley, que
otros denominan "mutuo disenso", "Resciliación" o "distracto
contractual", es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la
autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato
entre ellas celebrado. Fundados en el mismo principio, pueden
mutuamente extinguir sus obligaciones, ya: como lo enseña el primer
inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que "toda,
obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
 31

interesadas, siendo capaces de disponer' libremente de lo suyo,

consientan en darla por nula.

Una vez planteó las bases legales que soportan al Mutuo disenso y
enunció su forma expresa y tácita, procedió la Corte a exponer la manera en la
que se configuraba su modalidad tacita, a saber:

Esta última manera de disolverse el contrato se da ante la recíproca

y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus
obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los
contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus
obligaciones, sólo puede considerarse y, por ende traducirse, como
una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual.
En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen
inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de
ella, la posición tozuda y recíproca de las partes de, incumplir con
sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de
la relación contractual. Esto es así, porque no es propósito de la ley
mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo
comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones, sólo
es indicativo de disentimiento mutuo del contrato.

Dentro de los mismos parámetros, de trascendente mención resulta ser la

diferencia que expuso la Corte entre las causas que originan la resolución de un
contrato bilateral en función del cumplimiento de la condición resolutoria tácita que
se le presume a estos actos y la resolución por mutuo desistimiento de las partes,
por lo que proclamó que la primera tiene su origen en los mandatos legales que
regulan el incumplimiento contractual mientras que el consenso de las partes de
extinguir su vínculo contractual derivaba de la autonomía de la voluntad, por lo que
 32

no debía confundirse tales figuras y estimó conveniente el uso judicial del término
“Resciliación” al presentarse disolución de un contrato por mutuo consentimiento.

Respecto de los presupuestos adicionales para la configuración del Mutuo

disenso tácito rectificó su posición del 20 de septiembre de 1978, en la medida en
la que se precisa además del incumplimiento bilateral del contrato de que el
comportamiento de los contratantes sea suficientemente indicativo de la voluntad
tácita de desistir del mismo. Tesis que llevó a la Corte a no Casar la sentencia
recurrida al acreditar la voluntad de la parte demanda de cumplir con las
obligaciones a su cargo, manifestando entonces su interés por preservar el
contrato, materializado en conductas positivas como el pago de la suma de dinero
acordada de manera oportuna.

2.3.3 En sentencia del 7 de diciembre de 1982, la Corte ofreció un tercer

pronunciamiento con una argumentación que enriqueció jurídicamente la
aplicación de la institución del Mutuo Disenso y los elementos que componen su
modalidad tácita. Además, sentó una interpretación que estimó ser más acertada
respecto a la mora bilateral.

En esta ocasión, la Corte se ocupó de ventilar el debate entre Luis

Guillermo Aconcha y el señor Antonio Escobar, vinculados jurídicamente por un
contrato de promesa de permuta, en virtud del cual se comprometieron a permutar
un predio, por parte en dinero y parte en ganados, sin embargo ninguna de las
partes compareció a otorgar la escritura según el convenio. El promotor de la
demanda Luis Guillermo Aconcha, además de esta situación alegó la falta de pago
total y oportuno del precio de la promesa de permuta; controversia que culminó en
primera instancia con sentencia desestimatoria de las pretensiones. Apelada la
decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró la resolución
del contrato por Mutuo disenso tácito con fundamento en la obligación principal de
otorgar la escritura pública que ambas partes incumplieron. En sede de Casación,
 33

la Corte declaró resuelto el contrato de promesa de permuta por Mutuo disenso

tácito, sin indemnización de perjuicios, ordenó las restituciones mutuas, cuyo valor
económico debió ser indexado.

La anterior posición de la Corte fue objeto de reproche por parte de los

Magistrados ALBERTO OSPINA BOTERO y HUMBERTO MURCIA BALLEN,
quienes al salvar su voto manifestaron que en el caso en litigio, la parte motiva de
la sentencia, expuso una nueva interpretación de artículo 1609 del Código Civil
(Ley 57 de 1887) que implicó la imposibilidad de obtener indemnización de
perjuicios por resolución de un contrato bilateral vigente producto de mutuo y
simultáneo incumplimiento de las partes, postulado que no resultó ser congruente
con la parte resolutiva, particularmente con la condena relativa a pagar el reajuste
monetario de la parte del precio del contrato que fue pagado, en tanto, tal reajuste
consideraron los magistrados obedecía a forma de remediar perjuicios causados
con ocasión a la pérdida del valor adquisitivo que la moneda comúnmente tiene
por el paso del tiempo.

En esta providencia aunque la Corte Suprema de Justicia resolvió del

mismo modo que el ad quem, modificó sustancialmente la forma en la que se debe
aplicar la resolución por mutuo incumplimiento, expuso argumentos que aunque
producen las mismas consecuencias para la configuración del Mutuo disenso
tácito, se soportaron en una normativa diferente cuya interpretación y aplicación
consideró ser más adecuada a este supuesto fáctico.

En primer lugar respecto a los presupuestos que configuran el Mutuo

disenso tácito, siguió la línea argumental que exige además del mutuo y
simultáneo incumplimiento la conformación de una verdadera voluntad tácita de
disolver el vínculo contractual, por lo que reiteró:
 34

El incumplimiento, aisladamente considerado, no es por sí solo

indicativo de la voluntad de las partes de resolver el contrato; junto
con aquél debe haber hechos que demuestren inequívocamente que,
además de la voluntad de incumplimiento, hubo la de resolver.

Sin embargo, no se limitó a enunciar tales presupuestos sino que en esta

ocasión se encargó de fundamentar de forma más detallada el Mutuo disenso
tácito. Comenzó por encuadrarlo como un modo de extinguir las obligaciones
producto del mutuo acuerdo de las partes que le dieron origen, poniendo de
presente tanto su modalidad expresa como la tácita.

Respecto a la importancia que tiene la aplicación esta figura, sostuvo su

uso funcional para consolidar situaciones jurídicas estancadas en los términos ya
expuestos. Sin embargo, en torno a esta interpretación del Mutuo disenso tácito, la
Corte consideró que no era del todo acertada, pues su adecuación a la realidad
social implicaba la posibilidad de sustituir la verdadera voluntad de las partes, en
tanto el fallador de instancia al constatar el hecho del mutuo y simultáneo
incumplimiento de las obligaciones de los contratantes debía darle a tal hecho la
connotación jurídica del mutuo consentimiento para extinguir el contrato.

En este sentido, la Corte desarrolló los elementos que configuran el mutuo

disenso tácito con una argumentación enriquecida:

(…) no es aceptable que al simple incumplimiento, sin ningún

acuerdo expreso o tácito, el juzgador le dé la connotación de negocio
jurídico específicamente encaminado a disolver el contrato
incumplido. Una cosa es el incumplimiento y otra muy distinta el
acuerdo de los contratantes para disolver un contrato. El
incumplimiento, aisladamente considerado, no tiene connotación en
relación con la posible voluntad de resolver el contrato.
 35

Seguidamente sostuvo: “Para que lo tácito, vale decir lo implícito, lo no

expresado, tenga valor jurídico, debe reflejar sin lugar a dudas lo verdaderamente
deseado”

Por estas razones es que resulta improcedente que el fallador de instancia

colija del mero incumplimiento el ánimo conjunto de disolver la relación
contractual.
Ahora bien, en lo concerniente al artículo 1609 del Código Civil (ley 57 de
1887) la Corte en esta ocasión consideró: “Si ambos contratantes han incumplido,
ninguno de los dos está en mora. En parte alguna del artículo dice que en los
contratos bilaterales los contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva
dejando de cumplir”.

Bajo esta perspectiva, si ambos contratantes han incumplido, a ninguno de

ellos se les predicará los efectos propios de la mora anteriormente expuestos,
pero es posible que a su arbitrio y a pesar del incumplimiento, puedan demandar
alternativamente el cumplimiento de la obligación principal o la resolución del
contrato.

Siguiendo la misma teoría, la Corte determinó que la exceptio non adimpleti

contractus, prescrita en el artículo 1609 y en concordancia con esta nueva
interpretación del artículo 1546, debe entenderse que operaba de manera parcial,
permitiendo entonces la culminación del vínculo contractual, ya sea por su efectivo
cumplimiento o por su resolución, en tanto que aplicar de manera total tal
excepción impedía que prosperara cualquier pretensión, por lo que con que la
nueva interpretación se afirmó que solo afectaría los efectos predicables de la
mora.
 36

Finalmente, respecto a la situación de incumplimiento de los contratantes, la

Corte sostuvo que “el incumplimiento de un contratante no faculta al otro para
incumplir impunemente”, porque de hacerlo, estarían en igualdad de condiciones,
produciéndose entonces un incumplimiento recíproco y simultáneo, presupuestos
del mutuo disenso tácito. Sin embargo en el evento en que el cumplimiento de una
de las partes deba darse primero en el tiempo, y además sea un requisito
imprescindible para que la otra parte este en capacidad de cumplir, tal
incumplimiento a pesar de no ser simultáneo, puede ser constitutivo en principio
de Mutuo disenso tácito, si además de haber sido recíproco puede inferirse con
certeza la voluntad de las partes dirigida inequívocamente a no continuar con la
ejecución del contrato.

2.3.4 La cuarta sentencia data del 16 de julio de 1985, resolvió el conflicto

contractual entre Francisco Ruiz Mosquera y Antonio Malaver Ruiz que se originó
por el incumplimiento recíproco de las obligaciones derivadas del contrato de
promesa de compraventa de un predio. Conflicto que en sentencia de primera
instancia fue dirimido por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá, quien
declaró probada la excepción de contrato no cumplido. Fallo que fue apelado y en
sentencia de segunda instancia culminó con la declaración de resolución del
contrato de promesa de compraventa por mutuo incumplimiento. En sentencia de
Casación, la Corte Suprema de Justicia siguió la línea argumental que exige
además del mutuo y simultáneo incumplimiento la conformación de una verdadera
voluntad tácita de disolver el vínculo contractual, como presupuestos que
configuran el Mutuo disenso tácito.

Seguidamente CONFIRMÓ su posición jurisprudencial del 5 de noviembre

de 1979 sobre los enunciados normativos que fundamentaron la modalidad tácita
del mutuo disenso, en el entendido que sustituyó los argumentos esbozados
anteriormente en torno a los artículos 1546 y 1609 del código civil dado que tomó
como base del distracto contractual tácito lo contemplado en los artículos 1602 y
 37

1625 de la misma normativa. De igual forma expuso un rasgo característico de la

modalidad tácita del Mutuo Disenso que consistió en la obligatoriedad de la
intervención judicial para su configuración y la determinación de sus elementos
definitorios, dado que no existía una fórmula especial que precisara las
condiciones en las que se destruiría el vínculo contractual por tácito
consentimiento. Lo anterior se reflejó en las siguientes afirmaciones que hizo la
Corte:

¿Y cómo se ha de alcanzar, entonces, la intervención judicial? Hay

que pensar que no es el artículo 1546 el que confía su preceptiva
para encontrar la solución, porque este texto legal gobierna de
manera concreta la forma sustancial de liberarse del negocio como
corolario de que el que no cumple le permite al otro demandar la
destrucción del vínculo, con la exigencia de los perjuicios.
(...)
"Cuando se dan las circunstancias de desatención, recíprocamente
imputables a ambas partes, deberá acudirse al artículo 1602, en
cuanto previene que un contrato puede invalidarse o, mejor,
disolverse por el consentimiento mutuo; esto es, para convenir que
cuando se ofrece el incumplimiento recíproco, por las conductas
negativas de los contratantes, pueda alguna de1 ellas, no
permanecer vinculado a un negocio.

Y concluyó:

Si el mutuo disenso quedare excluido de cualquier intervención

judicial, haría difícil que las prestaciones se restituyeran
recíprocamente, con el mantenimiento de un negocio en que las
partes han dado muestra de todo lo contrario; de no conservarlo, de
 38

deshacerlo. Así, pues, se ha de encontrar el camino para que el

contrato se disuelva por los medios judiciales.

Según lo anterior, en virtud del artículo 1602 del Código Civil (Ley 57 de
1887) las partes contratantes en ejercicio de su autonomía de la voluntad privada,
pueden deshacer un contrato celebrado por ellas cuando tal intención se
materializa implícitamente en acciones u omisiones que la hagan palpable.
Supuesto que imponía la necesidad de intervención judicial para declarar aquello
que se ha reflejado de una u otra forma en el actuar de las partes y estriba en el
interés correlativo de romper el vínculo contractual.

Respecto al caso objeto de la litis, la Corte manifestó que respecto a los

contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles surge la obligación
propia y simultánea de otorgar la respectiva escritura pública, cuya desatención
recíproca no puede ser objeto de resolución en los términos del artículo 1546 del
Código Civil. Por lo que enunció la posible configuración del Mutuo disenso tácito
sin ahondar en esta discusión porque a su juicio se presentó una mala formulación
de los cargos.

2.3.5. La quinta providencia de fecha 7 de junio 1989 resolvió el recurso de

Casación dentro del proceso promovido por Luis Antonio Ordóñez Vanegas contra
Alejandro Ordóñez Vanegas en virtud del supuesto incumplimiento bilateral del
contrato de promesa de compraventa de unos inmuebles, caso en el que esta
Corporación apoyó las decisiones de instancia respecto a la necesidad de
determinar con certeza del comportamiento de los contratantes la voluntad
conjunta de disolver su vínculo. En este sentido constató conductas positivas por
parte del demandado que reflejan su intención de perseverar y satisfacer sus
obligaciones contractuales, tales como la comparecencia a la notaría y el pagó
que hizo de parte del crédito a favor de la Caja Agraria de conformidad con lo
convenido por las partes, además de manera conjunta por el hecho de darse y
 39

recibirse nuevos pagos fuera del plazo estipulado inicialmente. Situaciones por las
que no consideró aplicable el Mutuo disenso tácito.

2.3.6 En La sentencia del 18 de septiembre de 1989 en la que la Corte

reiteró los argumentos expuestos en las sentencias del 5 de noviembre de 1979 y
del 7 de diciembre de 1982 para fundamentar la configuración del Mutuo disenso
tácito, por lo que resolvió CASAR la sentencia del Tribunal Superior de Distrito
Judicial y confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Civil del Circuito de la
Dorada Caldas, tanto rechazó la configuración del Mutuo disenso tácito no por
falta de convicción del consentimiento para romper el vínculo contractual sino por
no acreditarse que el incumplimiento fuera recíproco. En el caso se concluyó que
si bien el demandado, prometiente comprador, debía pagar una suma de dinero
según lo acordado, tal obligación se tornó opcional al tenor del contrato en la
medida en la que si no se hacía un pago en el primer término acordado debía
hacerse al momento del otorgamiento de la escritura pública. Es por eso que se
debieron negar las pretensiones de la demanda, de manera que prosperó el
recurso extraordinario por yerro fáctico del Tribunal en la apreciación de los
medios con los acreditó el incumplimiento bilateral del contrato.

2.3.7 La séptima sentencia data del 8 de noviembre de 1989 donde Corte

confirmó la decisión de instancia que declaró resuelto por Mutuo disenso tácito el
contrato de promesa de compraventa celebrado entre Aura Elisa Quintero viuda
de Zamorano y Nazario Jiménez Quintero. Decisión a la que se llegó por el
incumplimiento recíproco de la obligación de concurrir a la notaria y por la falta de
prueba suficiente que acreditara la existencia de los plazos que prorrogaron tal
obligación, lo que impidió inferir una conducta positiva dirigida a preservar el
contrato.

2.3.8 Esta tesis expuesta en los pronunciamientos previos de la Corte, en

los que tras modificar sustancialmente los fundamentos legales del Mutuo disenso
 40

tácito determinó que en virtud de los artículos 1602 y 1625 del código civil era
posible invalidar por mutuo consentimiento un contrato bilateral, al acreditarse
tanto el recíproco y simultáneo o concomitante incumplimiento de las obligaciones
de las partes de un contrato bilateral, como la voluntad inequívoca y reveladora de
estos de no disolver su vínculo. Tesis que ha sido desarrollada de manera
uniforme hasta la actualidad. Como se puede evidenciar en las siguientes
sentencias de Casación: del 2 de Febrero de 1994, del 19 de Octubre del año
2000, del 26 de julio de 2005, del 5 de junio de 2007, del 12 de febrero de 2007,
del 14 de diciembre de 2010, del 3 de junio de 2014 y del 14 de noviembre de
2014 (En igual sentido se pronunció en las sentencias de Tutela del 8 de
diciembre de 2013, del 26 de febrero de 2.015 y del 23 de abril de 2.015).

2.3.9 De las anteriores providencias judiciales se debe resaltar la que data

del 19 de octubre del año 2.000, en la que se observa que la Corte Suprema de
Justica tendió a aplicar los mismos presupuestos expuestos para el Mutuo disenso
tácito en relación a contratos de ejecución sucesiva o periódica. En este caso la
Corte resolvió la controversia suscitada entre la sociedad "Esso Colombiana
Limited" contra Servicentros La 45 Ltda, quienes a lo largo del debate judicial
alegaron conjuntamente el incumplimiento de su contraparte del contrato
arrendamiento a 180 meses suscrito previamente. El Tribunal Superior de Medellín
declaró su resolución por Mutuo disenso tácito. Por su parte, la Corte reafirmó los
argumentos del ad quem respecto al fundamento jurídico del Mutuo Disenso y los
presupuestos exigidos para su configuración tácita. En este contexto, la Corte
determinó además del incumplimiento recíproco de los contratantes, la mutua
voluntad de no continuar con el vínculo contractual. Para tal efecto se basó en
conductas negativas que a su juicio reflejaron la voluntad de disolver
implícitamente inferida de los testimonios practicados, las declaraciones de parte y
del documento denominado "acta de entrega" del cual estimó interpretar su
verdadero sentido al aludir que:
 41

El Código Civil colombiano adoptó lo que la doctrina ha denominado

el sistema de la “voluntad interna”, es decir, aquel que persigue ante
todo la voluntad subjetiva de las partes, en contraposición a aquél
otro, predominante en otras latitudes, en el que el énfasis se hace en
la “voluntad declarada.

Es así como la Corte, concluyó que la verdadera intención de los

contratantes en ese documento de entrega consistió en la terminación del contrato
de arrendamiento y consecuente restitución del inmueble. Por lo que no Casó la
sentencia recurrida. Sobre el particular se pueden traer a colación los postulados
expuestos previamente en torno a los efectos que produce la declaración judicial
de terminación por mutuo disenso tácito en contratos de ejecución sucesiva, que
dada su naturaleza no pueden retrotraerse en el tiempo, de tal forma que sus
efectos será siempre proyectados hacia futuro.

2.4 Otras providencias de la Corte Suprema de Justicia sobre Mutuo disenso

tácito

Hubo también pronunciamientos sentencias en las cuales, a pesar de que el

supuesto fáctico implicaba un análisis de la aplicación del Mutuo disenso tácito, la
falta de actividad probatoria o la adecuada fundamentación del recurso de
casación condujo a que la Corte Suprema de Justicia no resolviera de fondo tal
discusión. Como lo fueron las sentencias del 1 de diciembre de 1993, del 9 de
febrero de 2004, 9 de julio de 2009 y del 24 de julio de 2.015.

Finalmente, es de anotar que la última providencia en que la Corte

Suprema de Justicia mencionó el Mutuo disenso tácito es un Auto admisorio de
una demanda de Casación que data del 16 de Mayo de 2.016. A la fecha de
culminación de este artículo la Corte Suprema de Justicia no se había pronunciado
de fondo en este caso.
 42

2.5 Análisis estructural de las sentencias

Según López (2009) en una línea jurisprudencial las sentencias que tienen
un peso estructural fundamental para resolver el patrón fáctico determinado son
denominadas "sentencias Hito" y su trascendencia jurídica puede provenir de
varios factores que permiten la clasificación de estos precedentes. En principio,
se encuentran las "sentencias fundadoras de línea", en las que debido a la
ausencia de precedentes judiciales se presenta una primera interpretación del
caso objeto de estudio basada en fundamentos históricos y doctrinales. Seguido a
esto se encuentran las "sentencias hito consolidadoras de línea", en las que se
pretende definir una subregla de derecho para el caso fáctico tras un análisis más
completo del mismo, de tal manera que tiende a máximar u optimizar su línea
argumental. Con el mismo análisis riguroso, se pueden encontrar sentencias que
generan cambios en la jurisprudencia en la medida en la que determinan una
reconceptualización argumental de la línea al "redefinir" sus elementos
conceptuales, estas son denominadas "sentencias modificatorias de línea". Por
último, siguiendo la misma metodología, se encuentran las "sentencias
dominantes", las cuales contienen "los criterios vigentes y dominantes" para
resolver los casos encuadrados en el supuesto fáctico correspondiente.

En relación con las sentencias que no tienen una relevancia fundamental se

debe exponer las denominadas "sentencias confirmadoras de principio" o
reiterativas, definidas como "aquellas que se ven a sí mismas como puras y
simples aplicaciones a un caso nuevo de un principio o ratio, contenido en una
sentencia anterior” (López, 2009, p. 166).

Al analizar las sentencias expuestas anteriormente y clasificarlas conforme

a la metodología de López (2009) se observa que para la primera tesis que no
admite la configuración del Mutuo disenso tácito, la sentencia hito fundante es la
 43

del 7 de diciembre de 1897 y las que la siguieron hasta la del 7 de junio de 1971
son confirmatorias.

Frente a la segunda tesis, es decir, que admite el Mutuo disenso tácito solo
por el simple hecho del reciproco incumplimiento se encontraron tres sentencias.
La primera del 20 de septiembre de 1974 que sería hito fundante de línea, la del
29 de noviembre de 1978 y del 21 de mayo de 1981 son confirmatorias.

Por último, dentro de las sentencias que además del mutuo incumplimiento
exigieron la demostración de la voluntad tácita de los contratantes de extinguir el
contrato, es fundadora de línea la del 20 de septiembre de 1978, mientras que por
su desarrollo argumental las sentencias del 5 de noviembre de 1979 y del 7 de
diciembre de 1982 son sentencias Hito. Por su parte, al desarrollar una nueva
interpretación que resulto ser trascendente respecto a los fundamentos jurídicos
del Mutuo disenso tácito, la del 16 de julio de 1985 se entiende como sentencia
reconceptualizadora de la línea y dominante, de manera tal que las siguientes
hasta la sentencia de Casación del 14 de noviembre de 2014 son meramente
confirmatorias de línea.

CONCLUSIONES

Tras haber realizado la presente investigación, se observó que la

fundamentación fáctica y jurídica del Mutuo disenso tácito corresponde a una
construcción jurisprudencial que realizó la Corte Suprema de Justicia como
tribunal de Casación. Se evidencia entonces que el supuesto fáctico de un
contrato bilateral, válido y vigente, incumplido recíprocamente por los contratantes
y su voluntad tácita de extinguirlo fue objeto de diversos y distintos enfoques
jurisprudenciales, orientados a encontrar una solución lógica y pertinente en
derecho.
 44

En cuanto al análisis de los pronunciamientos de la Corte Suprema de

Justicia colombiana, se evidenció el avance que jurisprudencialmente se dio para
los casos que en se presenta el mutuo y simultáneo o concomitante
incumplimiento de las partes de un contrato bilateral o sinalagmático, cuyo vínculo
contractual a pesar de tal incumplimiento se encuentra vigente. En este sentido, la
Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia en un primer
momento, interpretó rigurosamente los artículos 1546 y 1609 del Código Civil (Ley
57 de 1887) razón por la cual no permitió la resolución del contrato si se
presentaba un mutuo incumplimiento por falta de legitimación para incoar tal
acción por parte de los Contratantes todos ellos incumplidos. Luego, con base en
postulados orientados a consolidar las relaciones jurídicas y evitar su
indeterminación, admitió la configuración casi que automática del Mutuo disenso
tácito ante el simple hecho del incumplimiento recíproco y simultáneo. Por último,
con el propósito de no sustituir la verdadera voluntad de las partes de disolver el
contrato, optó por admitir su configuración no solo por el hecho del incumplimiento
recíproco sino re resulta esencial acreditar con certeza la voluntad de las partes de
no proseguir con el contrato. Una vez consolidada mantuvo esta posición y expuso
argumentos que jurídicamente enriquecieron el sentido y alcance de esta
institución jurídica, ya no en virtud de los artículos 1546 y 1609 sino 1602 y 1625
del Código Civil (Ley 57 de 1887).

Así, se puede concluir que la Corte delimitó el concepto de Mutuo disenso

tácito, su sentido y alcance, cuyo fundamento jurídico radica en la autonomía de la
voluntad privada, que tiene la capacidad de originar una relación contractual y
permite también consentir en su extinción a pesar de la obligatoriedad que de los
contratos se predica. Ese mutuo consentimiento dirigido a no proseguir con una
relación contractual es denominado mutuo disenso y consiste en un acto extintivo
de un vínculo contractual bilateral previo, puede ser expreso o tácito. Esta última
modalidad impone para su configuración la intervención judicial y los efectos que
produce para cada caso deben ser determinados en estas instancias. En materia
 45

de contratos de ejecución instantánea su declaración tendrá efectos retroactivos

por regla general, mientras que para los casos de contratos de ejecución periódica
proyectará sus efectos hacia futuro. Finalmente, el mutuo disenso tácito tiene
como presupuestos un incumplimiento recíproco de las obligaciones ya sea
simultáneo o concomitante y la formación de una voluntad mutua e inequívoca
dirigida a extinguir la relación contextual.

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