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EDITORIAL
Estimado Lector:
En este número, el Dr. Alejandro Borda, autor de una obra señera 1 ex-
pone sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios en el derecho
de familia.
Lo hace con mesura indicando los límites de la aplicación y con singular
conocimiento de la teoría que impide hacer valer un derecho en contradicción
con una conducta anterior.
Pensamos que el original trabajo del Dr. Borda y la propia doctrina tendrá
un lugar destacado en el campo del derecho de familia.
También en este número tenemos una importante colaboración de la Dra.
Basset sobre la naturaleza propia o ganancial de las indemnizaciones percibi-
das por uno de los cónyuges.
La calificación propia o ganancial de la indemnización con una especial
referencia a la indemnización laboral es una materia recurrente que ha mere-
cido en el caso un tratamiento amplio.
En la sección notas a fallos presentamos tres trabajos de actualidad. El pri-
mero trata las facultades del juez en lo que se refiere a la homologación de los
acuerdos de partes. Es probable que en función de la naturaleza protectora del
orden público actual podamos ver en el futuro una mayor participación de la
jurisdicción en la elaboración de los acuerdos familiares.
El segundo trabajo se refiere a que la edad avanzada no constituye impe-
dimento matrimonial, distinto probablemente sería el supuesto de perdida de
razón y captación de una persona anciana.
La última nota es una cuestión opinable sobre si un convenio de de-
socupación tiene o no efectos con relación a la concubina que no es parte
ni del alquiler, ni del acuerdo de desalojo, pero si ocupante del inmueble.
Porque el movimiento migratorio en nuestro país no esta tan extendido
como en otras partes del mundo, donde es frecuente que las parejas jóvenes
se trasladen y adquieran nuevas nacionalidades, las cuestiones relacionadas a
restitución internacional de menores tienen un tratamiento menos frecuente
que en los tribunales europeos. Sin embargo nos ha parecido bueno tratar al-
gunos pronunciamientos como para brindar un panorama que permita una
actualidad en la materia.
Recuerde, estimado lector, que además de lo publicado la suscripción le da
derecho a acceder al banco de datos de familia donde encontrará fallos y ar-
tículos de doctrina que seguramente lo ayudaran en el estudio del derecho de
familia.
Adicionalmente y hasta la próxima publicación lo tendremos informado de
cualquier novedad mediante la remisión de nuestro newsletter.
Hasta el próximo mes.
1
Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios, LexisNexis Abeledo-Perrot, 4ª
edición.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1
 COMUNICACIONES
EL DERECHO DE FAMILIA Y LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS
Alejandro Borda 3

indemnizaciones por despido: ¿bien propio o ganancial?

Ursula C. Basset 6
SUMARIO

JURISPRUDENCIA
DIVORCIO: LA SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES REIVINDICA EL ROL DEL
JUEZ ANTE EL PEDIDO DE HOMOLOGACIÓN
Cecilia Burgos 10
matrimonio: edad avanzada y capacidad para contraer matrimonio
Ana María Ortelli 13

UNIONES DE HECHO: OPONIBILIDAD DEL ACUERDO DE DESOCUPACIÓN

Paola Amestoy 15

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Agustín Sojo

FICHA BIBLIOGRÁFICA
PRÁCTICA DE LA TUTELA Y LA CURATELA 23

SUSCRIPCIONES
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 EL DERECHO DE FAMILIA
Y LA TEORÍA DE LOS
ACTOS PROPIOS
1. Noción de la teoría de los actos propios
La teoría de los actos propios, que he aborda-
do en otra ocasión 1, es una regla de derecho, de-
rivada del principio general de la buena fe, que
sanciona como inadmisible toda pretensión lícita
pero objetivamente contradictoria con respecto al
propio comportamiento anterior efectuado por el
mismo sujeto. Es claro que ella tiene una función
moralizadora de las relaciones jurídicas, en tanto
castiga el obrar incoherente.
Es importante insistir en que lo que se sanciona
no es una conducta ilícita; pues, si así fuera, bas-
taría con aplicar el art. 953 del Código Civil para
anular el acto. Por el contrario, se trata de una
conducta que en sí misma es lícita. Sin embargo,
cuando una persona ha suscitado en otra, con su
conducta, una confianza fundada –conforme a la
buena fe– en un determinado comportamiento
futuro, no debe defraudar la confianza suscitada
y por ello resulta inadmisible toda actuación in-
compatible con ella 2.
No está de más señalar que la teoría de los ac-
tos propios es inaplicable cuando la primera con-
1
Véase Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios,
LexisNexis Abeledo-Perrot, 4ª edición. El tema, además, ha sido
tratado con maestría por Díez-Picazo Ponce de León, Luis, La
doctrina de los propios actos, un estudio crítico sobre la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
1963, y por Puig Brutau, José, Estudios de derecho comparado, la
doctrina de los actos propios, Ediciones Airel, Barcelona, 1951.
2
Díez- Picazo, La doctrina de los propios actos…, p. 142;
Mairal, Héctor, La doctrina de los propios actos y la administra-
ción pública, nº 32.
COMUNICACIONES
Alejandro Borda
ducta fue ilícita 3, pues esa primera conducta debe
ser jurídicamente relevante y eficaz para que pue-
da ser considerada una conducta vinculante que
obligue a guardar coherencia 4.
Es relevante señalar, además, que la teoría de
los actos propios, al constituir una regla de de-
recho, admite excepciones 5, lo cual implica que
no toda incoherencia es sancionable. En efecto,
en ciertas ocasiones la incoherencia está expre-
samente prevista y permitida por la legislación,
como son –entre otros– los casos de revocación
del testamento (art. 3824, Cód. Civil) o de recu-
peración del dominio de la cosa abandonada (art.
2607, Cód. Civil) o el arrepentimiento del con-
trato celebrado con pérdida de la seña (art. 1202,
Cód. Civil).
Por otra parte, en algunas ramas del derecho se
ha pregonado la aplicación restrictiva de la teoría
de los actos propios, como ocurre en el derecho
penal, que parece acotada a cuestiones probato-
rias 6, o en el derecho laboral en el que se hace
3
Compagnucci de Caso, Rubén Héctor, La doctrina de los
propios actos y la declaración tácita de voluntad, LL t. 1985-A, p.
1002; Nissen, Ricardo Augusto, El ejercicio de los derechos de so-
cio y la aplicación de la doctrina de los propios actos, LL t. 1997-B,
p. 1371; Bianchi, Enrique Tomás e Iribarne, Héctor Pedro, El
principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum
proprium non valet, ED t. 106, p. 857; Dobson, Juan M., El abuso
de la personalidad jurídica (en el derecho privado), pto. 161 F), De-
palma, 1985.
4
Me remito a lo dicho en los números 77 a 79-1 de mi obra
citada en la nota 1.
5
Sobre este tópico, me remito a lo dicho en los números 56 a 62
de mi obra citada en la nota 1.
6
TSCórdoba, Sala Penal, 21-III-03, “Andreatta, José A. s/rec. de
casación”, LL t. 2003-E, p. 33.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3
 prevalecer el principio protectorio del trabajador
y de la irrenunciabilidad de sus derechos 7.
Finalmente, no ha de olvidarse el carácter re-
sidual de nuestra teoría 8, pues ella se aplica si no
COMUNICACIONES
existe una sanción legal expresa de la contradic-
ción. Si esto sucede, debe aplicarse lisa y llana-
mente la ley, como ocurre –entre otros casos– con
el art. 2353 del Código Civil que impide cambiar
por sí mismo la causa de su posesión, o con el
art. 645 del Código Procesal cuando sanciona la
inactividad del alimentado con la caducidad del
derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al
período correspondiente a dicha inactividad.
2. La aplicación de la teoría de los
actos propios en el derecho de familia
¿Es aplicable la teoría de los actos propios en el
derecho de familia?
Podría pensarse que, con fundamento en la es-
pecialidad propia del derecho de familia, esta teo-
ría no pueda ser invocada, excepto que expresa-
mente una norma así lo autorizara. Pero esta idea
debe desecharse.
Es que las relaciones de familia, como todas las
relaciones jurídicas, deben estar gobernadas por
el principio general de la buena fe, principio este
que obliga a las personas a asumir una actitud de
cooperación, de respeto de la palabra empeñada,
y de confianza mutua. Y ello se traduce necesaria-
mente en una limitación al ejercicio de los pro-
pios derechos subjetivos 9. A ello, añádase que la
teoría de los actos propios es una regla de derecho
derivada del principio general de la buena fe y,
por tanto, portadora del mismo valor y alcance
que el propio principio 10.
Sin embargo, como ya se ha dicho, no siempre
la contradicción debe ser sancionada, pues, jus-
tamente, por ser nuestra teoría una regla, admi-
te excepciones. Así, por ejemplo, es lícito volver
contra los propios actos cuando estuviesen com-
prometidos intereses de menores 11.
7
CNTrab., Sala 6ª, 7-XI-02, “Wdoviak, Vicente c/Ermoplast
S.R.L. y otros”, JA t. 2005-II, fasc. nº 13, p. 91; STCorrientes, 7-IV-
09, “Cristaldo, Dionicia c/Paparo de Torres, Elena s/ind., etc.”, DJ t.
2009, p. 2901.
8
Me remito al nº 107 de mi obra citada en la nota 1.
9
Romero Coloma, Aurelia María, Problemática de la buena fe
en el ordenamiento jurídico, Rev. Tapia (España), nº 54, p. 75.
10
Díez-Picazo, La doctrina de los propios actos…, p. 140.
11
López Mesa, Marcelo J., La doctrina de los actos propios en
la jurisprudencia, Depalma, 1997, p. 192.
4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
a) Filiación
En una acción de impugnación de la paterni-
dad matrimonial, el actor acompañó estudios ge-
néticos que avalaban su postura. La demandada,
por su parte, se allanó al planteo y reconoció la
veracidad de tales estudios. Sin embargo, cuando
la sentencia de primera instancia hizo lugar a la
demanda, la accionada planteó su nulidad, fun-
dándose en que la prueba hematológica no había
sido hecha por peritos oficiales. La Alzada juzgó
–con razón– que tal recurso iba en contra de sus
propios actos anteriores en la litis 12.
En otro caso, se consideró como indicio de la
veracidad de la paternidad biológica del deman-
dado el hecho de que aquél, cuando contestó la
demanda, aceptó realizarse la prueba biológica,
aunque luego no fue a las citas pactadas para
tal efecto, pues dicha actitud –se dice certera-
mente– resulta desleal y contradictoria con sus
propios actos jurídicamente válidos y plenamente
eficaces 13.
b) Divorcio
En una audiencia convocada por el tribunal,
la esposa dio su libre y espontánea conformidad
para que el juicio de separación personal iniciado
por su cónyuge se trasformara en otro de divorcio
vincular. Pese a ello, apeló la sentencia que decre-
tó el divorcio, recurso que fue desestimado co-
rrectamente por contrariar su conducta anterior
deliberada, jurídicamente relevante y eficaz 14.
Con toda razonabilidad, se ha considerado
contrario a nuestra teoría el hecho de abandonar
a la cónyuge, convivir con otra persona y sentirse
injuriado porque su esposa se muestra en público
con otro hombre, con quien no convive 15.
En otra ocasión, se planteó la posibilidad de
que uno de los cónyuges separados de hecho pu-
diera invocar el abandono voluntario y malicioso
del otro. El tribunal rechazó el pedido, pues juzgó
que si la ley 23.515 prevé la separación de hecho
como causa objetiva de divorcio, lo que implica
12
CNCiv., Sala M, 13-IV-09, “B., L. A. S. c/V., E. E.”, DJ t.
2009, p. 3002.
13
SCBuenos Aires, 25-III-09, “R., M. E. c/M., G. R.”, LL BA t.
2009, p. 773.
14
CCiv. y Com. Salta, Sala III, 10-II-09, “L., D. c/L., M.”, LL
NOA t. 2009, p. 478.
15
C1ª Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 2-VI-98, “R. de A.C., M. V.
c/A. C., F. s/separación personal”, ED t. 181, p. 83.
la quiebra definitiva del matrimonio, evidencia-
da por el cese definitivo de la cohabitación, nin-
guno de los cónyuges separados de hecho puede
invocar tal abandono, pues ello contradice la im-
plícita dispensa del deber de cohabitar, debiendo
aplicarse la doctrina de los propios actos, en tanto
que la conducta de los propios cónyuges debe ser
acorde con el principio de la buena fe 16. En este
caso, nuestra teoría es de muy dudosa aplicación.
Es que el comportamiento que se toma como con-
ducta vinculante es, en verdad, una no conducta.
No hay un hecho positivo sino, por el contrario,
una falta de acción. Y, a mi juicio, el silencio no
puede ser tomado como una manifestación de
voluntad, excepto en los casos previstos por el
art. 919 del Código Civil, o cuando las partes han
convenido en darle un sentido determinado 17.
c) Sociedad conyugal
En la liquidación de la sociedad conyugal se
había pactado que uno de los cónyuges pagara al
otro una renta vitalicia en dólares. Llegó el año
2002 y el deudor pesificó su obligación, mientras
que la acreedora recibió sin reservas las sumas pe-
sificadas hasta el año 2004, fecha en que reclamó
el pago de la diferencia de valor entre lo recibido
y lo que debió recibir si se hubiera seguido pagan-
do en dólares. El tribunal decidió que la preten-
sión contradecía el propio comportamiento para el
período cuestionado 18. Éste también es un tema
delicado, pues la recepción sin reservas de las
diferentes cuotas sólo puede tener plena eficacia
si se prueba que la actora ha actuado de manera
voluntaria, libre y sin vicio alguno del consenti-
miento, lo que resulta difícil afirmar si se consi-
dera la turbulencia económica y el temor social
generalizado que existía en aquella época 19.
También se resolvió acertadamente que es in-
admisible que uno de los cónyuges, que ha pro-
movido la ejecución del convenio de liquidación
16
CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 3-III-09, “D., M. C. c/B., M. A.
s/divorcio y dis. de sociedad conyugal”, ED on line.
17
A esta importante cuestión me he referido en el capítulo VI de
mi obra citada en la nota 1.
18
CNCiv., Sala C, 6-II-09, “V., H. A. c/M., S. C.”, LL diario del
28/4/09, p. 5.
19
Me he referido a este delicado problema en el nº 123-1 de mi
obra citada en la nota 1.
de la sociedad conyugal (el cual consistía en el
pago del cincuenta por ciento de un inmueble),
pretenda oponerse al pago que el otro cónyuge
hizo (como consecuencia de la ejecución) y recla-
COMUNICACIONES
me un resarcimiento fundado en el valor actual
del inmueble 20.
Se decidió, asimismo, y con justicia, que si el
cónyuge no adquirente ha estado presente en el
acto escriturario y conformó la declaración de su
consorte acerca de que el dinero usado era propio
de este último, no puede, luego, pretender volver
sobre sus propios actos e impugnar el origen de
dichos fondos 21.
d) Alimentos
Por último, se ha resuelto, con razón, que es
contraria a sus propios actos la pretensión del ma-
rido de reclamar a su mujer una compensación
por el 50% del valor locativo del inmueble que
ella ocupaba, cuando ha argumentado durante el
proceso que esa vivienda integraba la prestación
alimentaria a su cargo y cuya cuota dineraria fija-
da por sentencia había sido incumplida sistemá-
ticamente 22.
3. Final
Es claro, entonces, que la teoría de los actos
propios es aplicable a las relaciones de familia.
Pero no debe olvidarse que esta teoría no puede
ser usada indiscriminadamente, que ella admite
excepciones y que debe analizarse cuidadosamen-
te si lo que se considera como conducta vinculan-
te lo es.
VOCES: FAMILIA – BUENA FE
20
CNCiv., Sala A, 26-III-93, “D., R. N. c/M., L. G.”, LL t. 1994-C,
p. 426, con nota favorable de Solari, Néstor E., Disolución del régi-
men de bienes en el matrimonio y la doctrina de los actos propios, LL
t. 1994-C, p. 426.
21
CNCiv. Sala C, 28-V-81, “R., N. I. c/M., A.”, en López Mesa, La
doctrina de los actos propios en la jurisprudencia, p. 165.
22
CNCiv., Sala A, 2-VIII-84, “M., J. M. A. c/ R., E. M. A.”, en
Amadeo, José Luis, Doctrina de los propios actos, nº 96, La Ley,
1986.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 5
 INDEMNIZACIONES POR DESPIDO:
¿BIEN PROPIO O GANANCIAL?
COMUNICACIONES

Ursula C. Basset 1

La calificación de las indemnizaciones en el régi- (fuente y final) de la indemnización, podremos deter-

men de bienes es difícil. A nuestro modo de ver, la
dificultad surge de la falta de advertencia de que las
indemnizaciones con frecuencia son bienes mixtos 2.
Están compuestas por diversos rubros y a veces sucede
que algunos de esos rubros señalan una calificación
ganancial y otros apuntan al carácter propio.
En esta contribución intentaremos inducir algunos
criterios generales que permitan aproximar más la
calificación a la naturaleza jurídica de la indemniza-
ción. Luego, aplicaremos esos criterios para tratar el
supuesto complejo de la calificación de las indemniza-
ciones laborales por despido 3.
1. Criterios generales
En general, la finalidad de la indemnización es
reparatoria de un daño sufrido por la víctima. Sin
embargo, suele estar compuesta por distintos rubros,
cuya finalidad puede no ser necesariamente reparato-
ria ni referirse a un hecho pasado.
De allí que, para individualizar correctamente la
calificación, sea necesario hacer algunas distinciones.
En primer lugar, parece necesario aplicar la teoría del
título o causa. A partir de la determinación de la causa
1
Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA). Docente con Dedica-
ción Especial a la Investigación en Derecho de Familia.
2
Nos referimos aquí a la definición de bienes mixtos ofrecida
por Malaurie, Philippe, Les régimes matrimoniaux, París, 1999, Cu-
jas, p. 191 (la traducción es nuestra): “Hay muchas maneras de que
un bien tenga una naturaleza mixta. En la medida en que haya mez-
cla de naturalezas, un bien a la vez reúna dos cualidades jurídicas, y
sea al mismo tiempo, propio y ganancial; o en la medida en que haya
superposición de derechos, y un bien sea por algunos de sus atribu-
tos propios y por otros, común; podrá hablarse de un bien mixto”.
3
Este artículo constituye un adelanto de nuestra obra de próxi-
ma publicación sobre la incidencia de los principios de calificación
en el régimen de bienes matrimonial. Aquí sólo desarrollamos las
indemnizaciones por despido, que son apenas un solo supuesto de
las indemnizaciones derivadas de una relación laboral.
minar: a) su situación temporal; y, b) su naturaleza ju-
rídica. Un correcto análisis de la causa o de las causas
indemnizatorias, permitirá aplicar los criterios gene-
rales de calificación que ofrece el Código Civil.
a) Necesidad de determinar la causa
de la indemnización
Como decíamos, el punto de partida para calificar
la indemnización radica en la determinación de la
causa o las causas que la motivan.
La determinación de la causa, permite establecer
con mayor precisión cuál es la naturaleza del bien
que la indemnización procura sustituir y permite
situar temporalmente el origen de ese bien. La in-
demnización opera como una suerte de analogía de
la subrogación, toda vez que la reparación viene a
ocupar el lugar de un bien determinado que ha sido
dañado.
Si es un daño a la persona 4, sea patrimonial o ex-
tramatrimonial, la inherencia personal puede ser un
criterio determinante para calificar dicha indemni-
zación como un bien propio.
Si es un daño a una cosa, la indemnización tomará
el carácter de la cosa que viene a reemplazar.
Si es un daño derivado del lucro cesante durante
la vigencia de la sociedad, en principio y como re-
gla general, será ganancial. El bien que reemplaza
es una ganancia de la que uno de los cónyuges fue
privado. Las ganancias son la esencia del régimen
comunitario. Habrá que hacer precisiones sobre el
supuesto, por aplicación del criterio temporal de ca-
lificación.
4
Tomamos el concepto de “daño a la persona” en sentido gené-
rico, haciendo abstracción de las discusiones doctrinarias sobre la
admisibilidad de la teoría en nuestro derecho.

6 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 Si es un daño derivado de una indemnización por
despido; nuevamente es necesario analizar la consti-
tución de la causa (v. gr. los rubros indemnizados).
También analizaremos por separado.
En síntesis, la indemnización no escapa a los cri-
terios generales de calificación: criterio temporal;
teoría del título o causa; subrogación; inherencia
personal del bien; presunción de ganancialidad; re-
gla de accesión; etcétera.
Aplicando el criterio del análisis de la causa (con-
jugado con la subrogación y el criterio temporal), se
observará que se simplifica notablemente el análisis.
b) Daño emergente y lucro cesante
El daño emergente es el daño efectivamente sufri-
do por motivo del incumplimiento o el ilícito. El lu-
cro cesante es la ganancia o utilidad que ha dejado de
percibir el acreedor con motivo del incumplimiento o
del ilícito 5.
Para determinar la naturaleza de la indemnización,
es necesario examinar la causa de ambos rubros. En
otras palabras, los rubros invisten causas distintas y es
necesario examinar cada una de ellas, para establecer
adecuadamente la calificación.
Toda vez que el lucro representa precisamente una
ganancia de la que se ha prescindido, si esa ganancia
ha sido omitida durante la vigencia de la sociedad,
será ganancial. Si su causa temporal ha ocurrido fi-
nalizada la vigencia de la sociedad conyugal, será pro-
pia. Sí ha ocurrido parcialmente durante la vigencia
y parcialmente antes o después de la sociedad; habrá
que determinar el componente proporcional corres-
pondiente a cada período.
El Proyecto de Reforma del Código Civil del año
1999, discriminó el rubro de lucro cesante de las in-
demnizaciones por daño extrapatrimonial; y expresa
claramente el concepto, en su art. 457 6. Una solución
análoga fue la asumida en el Proyecto de Reformas del
año 1993, en el art. 515.
El analizar los rubros que integran la indemniza-
ción, discriminando la causa de cada uno de ellos,
permite una solución más justa. Un accidente auto-
movilístico puede tener elementos indemnizatorios
propios del daño físico al conductor, cuya naturaleza
es personal y, por ende, propia. Puede tener elemen-
tos reparatorios referidos al daño patrimonial causado
al vehículo. La indemnización de ese rubro seguirá la
5
Borda, Guillermo Antonio, Tratado de Derecho Civil. Obli-
gaciones I, Buenos Aires, 2009, La Ley, actualizado por Alejandro
Borda, p. 150, nº 136.
6
“n) Las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a
la persona del cónyuge, excepto al del lucro cesante correspondiente a
ingresos que habrían sido gananciales.”
calificación del automotor dañado. Por último, el lu-
cro cesante del conductor, que debido a las lesiones
producidas no ha podido ejercer adecuadamente su
profesión, si el accidente ocurrió durante la vigencia
COMUNICACIONES
de la sociedad, será ganancial.
c) Proyección del daño:
daño pasado y daño futuro
El daño puede estar destinado a reparar circuns-
tancias pasadas; o, a resarcir una incapacidad que
afectará a la víctima en el futuro. Las circunstancias
pasadas que son objeto de reparación, no ofrecen di-
ficultades mayores (salvo las derivadas de discriminar
los rubros). Se aplica el criterio temporal, de mane-
ra proporcional al período implicado en la causa. El
problema deriva cuando el daño tiene una proyección
futura sobre la vida de una persona (víctima). En ese
caso, la discriminación es mucho más ardua.
Una indemnización laboral tiene un componente
referido a la posibilidad de que la víctima no consiga
trabajo en lo inmediato y deba vivir a expensas de esa
indemnización. Si la falta de trabajo abarcó un perío-
do de vigencia de la sociedad conyugal, el componente
que se subroga a los frutos civiles de la profesión de-
bería entenderse como ganancial (estimando la pro-
porcionalidad, en función de los períodos de que se
trate).
Una indemnización por incapacidad genera pro-
blemas semejantes. Una incapacidad definitiva, tiene
un componente de lucro cesante que es según el cri-
terio temporal –e. d. proporcionalmente a los perío-
dos abarcados–, ganancial. La incapacidad transitoria
presenta una problemática más acotada, y resulta más
fácil de calificar. No es necesario deslindar eventuali-
dades futuras desconocidas. Puede establecerse la pre-
sumible duración de la incapacidad y corregir, según
la proporción de la incapacidad que afecte los ingresos
actuales o aportes gananciales de ese cónyuge a la co-
munidad.
También ha ocurrido que una indemnización por
incapacidad actual no compromete las habilidades
actualmente requeridas para ejercer la profesión. La
indemnización puede estar totalmente proyectada a la
eventualidad de que el cónyuge cambie de trabajo 7.
El análisis de la causa debe atender a un principio de
realismo. Si no hay afectación actual de las actividades
laborales y, consecuentemente de los aportes ganan-
ciales, tal vez cesada la comunidad esa indemnización
7
Borda, Guillermo Antonio, Tratado de Derecho Civil. Obli-
gaciones I, Buenos Aires, 2009, La Ley, actualizado por Alejandro
Borda, p. 162, nº 149.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 7
 por incapacidad transitoria deba calificarse como en-
teramente propia.
En síntesis, el análisis de la proyección del daño
debe deslindar no sólo los rubros, sino también des-
COMUNICACIONES
lindar la proyección del daño futuro respecto del daño
pasado. El daño pasado es un capítulo cerrado. El
daño futuro proyectará su virtualidad sobre eventos
vitales que tal vez los cónyuges no compartan, y recai-
gan exclusivamente sobre la víctima. En la medida en
que esa proyección esté motivada en causas o títulos
que hubieran calificado como gananciales, durante la
vigencia de la sociedad conyugal; en esa proporción, la
indemnización será ganancial.
d) La inherencia personal del daño
y sus dificultades: equidad
Tanto la incapacidad definitiva como la transito-
ria, tienen además elementos que pueden requerir
una corrección de equidad. Si una persona se ha ac-
cidentado y su cónyuge la ha atendido y cuidado;
también el cónyuge ha soportado de alguna manera
las molestias derivadas de la causa de la indemniza-
ción. Todo ello más allá, insistimos, del lucro cesan-
te que la indemnización también comprende (que,
según las circunstancias de tiempo, será ganancial).
El afecto no tiene precio, ni tampoco lo tiene la so-
lidaridad familiar 8. Pero, disuelta la sociedad no
sería injusto que un Juez tuviera en cuenta razones
de equidad derivadas de soportar conjuntamente las
cargas derivadas de un daño.
El daño psicológico es evidentemente personal,
pero indudablemente, toda vez que la familia es el
seno de las interacciones más íntimas, puede haber
gravitado sobre la vida cotidiana del matrimonio y
los hijos. También, el daño psicológico que causa un
accidente podría ser remota causal de las disfuncio-
nes en las relaciones familiares, caso en el cual la
víctima lo sería doblemente. Pero tendría covicti-
marios impensados.
En las indemnizaciones por daños y perjuicios, los
rubros no siempre son adecuadamente discrimina-
dos. Y una indemnización que aparece a primera vista
8
Había dicho Elías Pablo Guastavino: “¿Puede medirse la
atención de la salud del consorte o de los descendientes? (…) A
pesar de las dificultades prácticas, baste como respuesta recordar
que del mismo modo que debe valuarse y determinarse el monto
del daño moral, también corresponderá apreciar equitativamente
y según las circunstancias de cada caso el bien moral que alguna
de aquellas conductas pudieron involucrar. Cierta flexibilidad y
discreción prudente de los jueces será imprescindible para la deer-
minación pecuniaria de las cantidades respectivas…” (Partición de
gananciales después del divorcio, Santa Fe, 1985, Rubinzal Culzoni,
p. 118.
8 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
como inherente a la persona, toda vez que esa persona
vive en familia, puede implicar una repercusión en la
interacción familiar.
De allí que la calificación de las indemnizaciones
requiera redoblada atención de Juez, para advertir las
repercusiones de los daños en la familia, no siempre
suficientemente identificadas. No puede hacerse regla
general de esta materia, pero sí es necesario recurrir a
la corrección por equidad, cuando las circunstancias
concretas así lo indiquen.
2. Análisis de la indemnización
por motivo de despido
Señalan Eduardo G. Roveda y Laura E. Fillia, que
para resolver este supuesto, es necesario distinguir
el momento en que comienza la relación laboral, su
prolongación, el momento del despido, y el momento
de pago de la indemnización por despido 9. Nos de-
tendremos brevemente en el interesante análisis que
hacen ambos autores.
Si los cuatro factores se producen dentro de la vi-
gencia de la sociedad conyugal, ésta es ganancial.
Pero si el comienzo de la relación laboral antecede
a la celebración del matrimonio, y la ruptura de ésta
se produce durante la vigencia del régimen; o bien a
la inversa, los autores postulan la posibilidad de dis-
tintas soluciones: a) asignarle a la fecha del comienzo
de la relación el carácter de causa, y así condicionar
la calificación de la indemnización según un criterio
temporal; b) asignarle relevancia calificatoria a la fe-
cha del despido y c) aplicar a) o b) y establecer una
recompensa proporcional por el trabajo efectuado du-
rante la vigencia del régimen.
Ponen de relieve la necesidad de analizar la causa
fuente de la indemnización. La finalidad de la indem-
nización consiste, entre otras cosas, en proveer al sus-
tento futuro del trabajador hasta que pueda conseguir
un nuevo empleo. Desglosan el componente de pro-
yección de desempleo (que suple los ingresos de que
se verá privado el empleado hasta conseguir un nuevo
trabajo); del carácter reparatorio del daño sufrido por
el desempleo.
Roveda y Fillia se inclinan por resaltar la nota de
proyección a futuro de la indemnización por despido.
Afirman que el sentido de la indemnización es asegu-
rar la subsistencia de la persona. Si bien para su cálcu-
9
Roveda, Eduardo Guillermo y Fillia, Laura E., “Régimen
de bienes del matrimonio. Calificación de las indemnizaciones por
despido luego de la disolución”, RDF-2004-III-148
lo se toma en cuenta la antigüedad, ello no su causa
y su fundamento. Por ello entienden que habrá que
calificarlo de propio o ganancial según el momento
en que se produce el despido y no según los antece-
dentes.
Sambrizzi también discrimina los dos componen-
tes de la indemnización por despido (reparatorio,
providente). De allí que también adhiera a la posi-
ción que determina que la calificación depende del
momento en que se produzca el despido. Si durante
la vigencia, será ganancial; si disuelta la sociedad,
será propia 10.
Azpiri, por su parte, señala que basta con que el
despido se haya producido después de notificada
la demanda, para que sea calificado como propio. Y
que si los cónyuges estaban separados de hecho, sólo
se participará la indemnización en el caso de que el
cónyuge pueda probar su inocencia 11. Se trata de una
precisión, que a grandes rasgos es coincidente con las
anteriores.
El criterio del momento del despido, como deter-
minante para la calificación, fue sostenido en un fallo
de la Cámara Nacional en lo Civil, del año 2000:
“Cuando el despido se produce –y por lo tanto las indem-
nizaciones se devengan– durante el matrimonio, la indem-
nización correspondiente, aun la abonada después de la
disolución de la sociedad conyugal, conserva su carácter
de ganancial, pero cuando el despido se produjo una vez
disuelta la sociedad conyugal, la indemnización tiene ca-
rácter propio, ya que el perjuicio de la falta de trabajo será
desde entonces, en exclusivo perjuicio del cónyuge despedi-
do” CNCiv., Sala E, 28/02/2000, LL 2000-D-173.
Otra parte de la doctrina se inclina por afirmar el
carácter ganancial de la indemnización por despido
mientras dure la vigencia de la sociedad conyugal, en
cuanto ella inviste el carácter de los frutos civiles del
trabajo de los cónyuges (Méndez Costa 12, Zannoni,
Borda 13). Es decir, se guiarían por el criterio de su-
brogación.
10
Sambrizzi, Eduardo Antonio, “Supuestos que han presen-
tado dudas en cuanto a la calificación de los bienes en propios o
gananciales”, RDPC-2008-1, 7 y sigs.
11
Azpiri, Jorge Osvaldo, Régimen de Bienes en el Matrimonio.
Regímenes patrimoniales del Matrimonio. Autonomía de la voluntad
y el régimen de bienes. La sociedad conyugal, Buenos Aires, 2002,
Hammurabi, p. 96.
12
Méndez Costa, María Josefa (et al), Código Civil comentado,
Buenos Aires, 2004, Rubinzal-Culzoni, Vol. VIII, p. 95.
13
Borda, Guillermo Antonio, “Clasificación de los bienes
que componen la sociedad conyugal”, LL-1983-A-836, Zannoni,
Eduardo Antonio, Derecho de Familia, Buenos Aires, 2002, Astrea,
T. I, p. 516
Con apoyo en los valiosos aportes que acabamos
de reflejar, disentimos de las soluciones dadas. Según
surge de la misma doctrina que hemos reseñado, la
indemnización por despido sería un bien mixto. Con-
COMUNICACIONES
tendría aspectos propios y gananciales. Un rubro
sería la indemnización o aspecto reparatorio, rela-
cionado con el daño que causa la privación injusti-
ficada del empleo. Este aspecto reparatorio es neta-
mente personal, y por la inherencia personal califica
como propio. El segundo aspecto, es el providente
o aquel que toma en cuenta la privación de ingre-
sos del que ha sido despedido. Por subrogación, los
ingresos caídos y la previsión respecto de los perío-
dos sin trabajo son gananciales, en la medida en que
comprometen los aportes que constituyen la esencia
de la comunidad. Sin embargo, sólo son gananciales
en la proporción de tiempo relativa a la vigencia de
la sociedad conyugal a contar desde el momento del
despido. El cálculo no es fácil de hacer. Si el cónyu-
ge que ha sido despedido ya ha obtenido un nuevo
empleo, el aspecto providente o de proyección será
integralmente ganancial. En ese caso no es necesario
hacer ninguna previsión para el futuro. Si aún no ha
conseguido un nuevo trabajo, deberá hacerse reser-
va de un monto para que pueda subvenir a sus nece-
sidades futuras. Si ha sido invertido en un empren-
dimiento, que ha producido a su vez ingresos para la
sociedad durante la vigencia, podrán jugar diversos
criterios. En primer lugar, ya no existe el compo-
nente netamente ganancial de la indemnización; ya
que ésta ha sido reinvertida. Pero esa reinversión,
en la medida en que supone un nuevo bien que se
subroga a una suma obtenida durante la vigencia de
la sociedad y relativa al fruto civil de la profesión,
podría calificar como ganancial (incluso en virtud
de la presunción ante la duda de calificación).
La calificación podría perfeccionarse aún más, si se
toma en cuenta la causa de la misma, haciendo valer
el criterio temporal. Si el monto de la indemnización
abarca períodos previos a la vigencia de la sociedad;
estos montos podrían ser descontados de la parte ga-
nancial.
En síntesis, no se trata de un supuesto simple.
Para nosotros, con toda evidencia, se trata de un
bien mixto. La calificación exige hacer jugar varios
criterios: la proyección a futuro de la indemniza-
ción, el carácter ganancial de los frutos civiles, la
subrogación, la teoría del título o causa, etc. En todo
caso, siempre podrá el Juez corregir con equidad los
resultados.
VOCES: FAMILIA – DIVORCIO – SOCIEDAD CONYUGAL
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 9
 DIVORCIO
LA SUPREMA CORTE DE BUENOS
JURISPRUDENCIA

AIRES REIVINDICA EL ROL DEL JUEZ

ANTE PEDIDO DE HOMOLOGACIÓN
por Cecilia Burgos

TRIBUNAL: SC Buenos Aires, Junio 10-2009, “G., S. N. y V., A. D. s/divorciovincular”

HECHOS: En un expediente de divorcio vincular por la causal del art. 215 del CC,
luego de dictada la sentencia la esposa manifiesta disconformidad con los términos
del acuerdo de liquidación de bienes adjuntado con la demanda. Aduce defecto de
asesoramiento para arribar a tal acuerdo por haber sido –en la oportunidad de ce-
lebrarlo– asesorada por el mismo abogado que su esposo, a la sazón elegido por él,
único abogado patrocinante para las dos partes en el juicio hasta después de dictada la
sentencia. Ese defecto la habría llevado a aceptar términos desventajosos. Además, al
momento de manifestar la pretensión contraria a la homologación, dice albergar dudas
sobre la existencia de otros bienes no denunciados en el acuerdo. Con nuevo patrocinio
pide nulidad tanto de la sentencia de divorcio como del acuerdo. El marido insiste en
el pedido de homologación del convenio inserto en el escrito inicial sobre el cual no se
había expedido el sentenciante al decretar el divorcio. El juez de grado rechaza tanto la
homologación como la nulidad. La Cámara confirma.

FALLO
La Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires, por mayoría de 4 a 1,
rechazó por privativo de los jueces de las instancias ordinarias y ajeno
a casación el juicio sobre el sentido, alcance y consecuencias jurídicas
del contrato de liquidación y adjudicación de bienes, al no encontrar
absurdo en el fallo cuestionado. De tal modo el Tribunal desestimó
sendos recursos interpuestos por ambas partes. Extraordinario de nu-
lidad por la esposa contra la decisión de alzada que confirmó la sen-
tencia de divorcio y la interlocutoria que rechazó el incidente de nuli-
dad. Y extraordinario de inaplicabilidad de ley por el esposo contra la
interlocutoria que no homologó el convenio de liquidación de bienes.
Sin perjuicio de la fundamentación formal del rechazo, el segundo
voto, del Dr. Pettigiani, al analizar los fundamentos del juez de grado
y de alzada para resolver como lo hicieron, expresa opinión sobre los
temas de diversa índole vinculados en autos. Validez y eficacia de los
convenios adjuntados a la petición conjunta de divorcio. Facultades
del juez ante exteriorización de disconformidad con los términos
del convenio por una de las partes firmantes antes de la homologa-
ción judicial solicitada por la otra parte. Patrocinio letrado único
para peticionar divorcio como distinto de patrocinio letrado único
para partir el mismo patrimonio. Texto completo del fallo disponi-
ble en www.elderecho.com.ar/EDFA.

10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

NOTA
El más alto tribunal provincial vuelve sobre el tema
de los acuerdos de liquidación de la sociedad conyu-
gal celebrados por los cónyuges cuando aún lo son,
es decir antes de operada la disolución de la sociedad
conyugal por alguna de las causales específicas.
Siendo un tema de múltiples aristas, en esta oportu-
nidad me interesa detenerme en ciertas circunstancias
concretas del caso que han sido merituadas por el Dr.
Pettigiani, con la solvencia en el manejo de los temas
de derecho de familia a que nos tiene acostumbrados.
1. Presenta la esposa como uno de los fundamentos
de la oposición a la homologación la falta de patroci-
nio separado para cada uno de los cónyuges para arri-
bar al acuerdo.
2. Además se agravia de una ostensible despropor-
ción en la adjudicación de los gananciales.
El Dr. Pettigiani vincula la posibilidad de renun-
ciar a derechos patrimoniales a favor del otro cónyuge
con la carencia de representación jurídica individual
acreditada.
El voto que en definitiva formó la mayoría se dife-
rencia del del Dr. Genoud que proponía hacer lugar
a la homologación pedida por el marido, entre otros,
por los siguientes fundamentos:
1. Falta de invocación por la esposa de vicio del
consentimiento o del acto jurídico en relación con la
indiscutible actual igualdad de los cónyuges en cuanto
a capacidad de hecho. Esposa que, a mayor abunda-
miento, destaca el primer votante, poseía título uni-
versitario de odontóloga.
2. La doctrina de los propios actos que exige desca-
lificar la conducta del cónyuge que, habiendo suscrip-
to en el convenio vigente la sociedad conyugal pero en
el marco de la petición conjunta de divorcio, pretende
desconocerlo cuando ya la sentencia de divorcio ope-
ró la disolución.
Me detengo especialmente en la combinación de
las cuestiones reseñadas.
Patrocinio único: enfrentada con la pregunta sobre
la posibilidad de que sea un solo abogado, el mismo
abogado, el que patrocine a ambos cónyuges peticio-
nantes de divorcio, no puedo sino remontarme a re-
frescar la función del patrocinio. A precisar la noción
del “abogar” y los deberes del abogado. De entre ellos
encuentro que no cabe dudar sobre el deber de infor-
mación. De informar al cliente sobre las consecuen-
cias jurídicas que el sistema normativo atribuye a la
situación de hecho en la que está inmerso el cliente.
De informar al cliente, en el caso, cónyuge que nos
consulta porque su situación personal afectiva lo lle-
va a querer divorciarse. Informarlo sobre lo que el
cliente no sabe. Que es para lo que nos contrata. No
nos contrata para recibir terapia, ni amistosa conten-
ción. Si nos contrata como patrocinante, tampoco
nos contrata como mediador.
¿Y qué es lo que el cliente no sabe? Derecho. No
sabe las ventajas o desventajas jurídicas que elegir
una vía u otra de llegar a una sentencia de divorcio
le pueden acarrear. Aunque sea universitario en me-
JURISPRUDENCIA
dicina, odontología o astronauta. No es lo mismo.
“El alto nivel de educación” no exime de patrocinio
letrado para litigar.¿ Y para renunciar a los derechos
que el art.1315 del CC pone a disposición de cada
cónyuge?
Y en ese escudriñar por recuperar la noción pre-
cisa de la función del abogado encuentro también las
prohibiciones que limitan el ejercicio de la profesión.
“Queda expresamente prohibido a los abogados: a)
representar, patrocinar y/o asesorar simultáneamen-
te en una misma causa intereses opuestos…”. Destaca
el Dr. Pettigiani, repartir un patrimonio común entre
cónyuges es un menester en el que los intereses de
uno y otro resultan sin duda contrapuestos.
Deber de información y prohibición de asesorar a
partes con interés contrapuesto componen un deli-
cado equilibrio en beneficio del justiciable, del clien-
te. Si fuera imprescindible aceptar la posibilidad de
que el mismo abogado asesorara a los dos cónyuges
en trance de divorcio “adulto y civilizado”, que frente
a la partición de gananciales tienen interés eviden-
temente contrapuesto en recibir cada uno la mayor
parte, o de mínima “su” parte, habrá de exigirse que
surja indubitablemente que cada parte fue informa-
da sobre la mayor extensión que el derecho podría
reconocer a “su parte”. Al modo del consentimien-
to informado en el terreno de la medicina. Para que
el paciente pueda elegir someterse a un tratamiento
debe haber sido previamente informado por el profe-
sional médico de los posibles padecimientos, riesgos
para su integridad física o psíquica, en definitiva de
las posibles desventajas a las que se expone. Para que
sólo sopesando las posibles desventajas el paciente
pueda optar por elegir las ventajas que se le presentan
como más valiosas en la relación “costo/beneficio”.
En el campo del derecho, en el tema de la liquida-
ción y partición de bienes entre cónyuges, encuentro
que bien pueden aplicarse iguales razonamientos. Si
uno de los cónyuges efectúa alguna renuncia, que sea
porque fue previamente informado por quien es pe-
rito en derecho. Sólo de tal modo puede otorgarse
fuerza vinculante a una renuncia. Para aceptar que
sea el mismo “perito en derecho” el que informe a los
dos cónyuges, a cada cual, cuál es la máxima extensión
posible de sus respectivos derechos, deberá exigirse
constancia expresa y específica, detallada, de haber-
se brindado la información. De haberse presentado a
cada cónyuge la lista completa de ventajas a su favor, así
como la de desventajas. En el ámbito de la responsabi-
lidad médica la carga de la prueba de haber cumplido
con el deber de información pesa sobre el médico.
No se trata de propiciar el conflicto, el pleito. Todo
lo contrario, se trata de propiciar acuerdos sanos,
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 11
 adultos, irrevisables. Se trata de asumir, como abo-
gados, nuestra función como operadores de derecho,
operadores de un sistema integrado por los jueces y
por los abogados. Y por los mediadores, en las juris-
JURISPRUDENCIA
dicciones que contemplan la mediación previa. Cada
uno con su función.
Sólo el conocimiento permite hacer concesiones. El
error, la ignorancia, la información parcial, incomple-
ta o defectuosa, no son generosidad, no son vocación
de acordar.
Destaco entonces, no sólo por su profundidad jurí-
dica sino también por su manejo del curso ordinario
de las cosas, que el Dr. Pettigiani se haya detenido en
distinguir que una cosa es el posible interés conteste
de los cónyuges en divorciarse y otra muy diferente
el interés en partir entre ellos el mismo y único patri-
monio.
El voto del Dr. Pettigiani, inspira además a pro-
fundizar la relación posible entre defecto de debido
patrocinio, como defecto de información, y la falsa o
hasta falta de causa. También invita a reflexionar sobre
la apuntada ostensible desproporción en la adjudica-
ción, ponderada como un elemento objetivo, cual vi-
cio de lesión, y a preguntarnos si no sería mucho más
“saludable” para la firmeza de los convenios llamar a
las cosas por su nombre. Cuando uno de los cónyuges,
con conocimiento de causa, decida realizar alguna re-
nuncia gratuita en beneficio del otro que se lo haga
constar específicamente como tal. Quizás se nos diga
que renuncias de ese tipo podrán ser en el futuro, al
fallecimiento del renunciante atacadas por sus legiti-
marios. Entiendo que sí. Pero disfrazar las cosas no es
el remedio.
La aplicación, pretendida por el Dr. Genoud, de
la doctrina de los actos propios al caso deja algún
interrogante. En tanto regla de derecho derivada del
principio general de buena fe que protege la confianza
suscitada en el sujeto receptor de la primera conducta,
no se desentiende de la mala fe de éste. Tomando la
alegación de la esposa sobre la sospecha de que el ma-
rido le hubiera ocultado bienes, el juez no debe prestar
tanta atención a la mala fe del sujeto activo, como a la
buena fe del sujeto pasivo. Demostrada que fuera la
mala fe del marido por ocultamiento de bienes, aun
la retractación de la esposa dejaría al marido fuera del
amparo de la doctrina de los actos propios.
No está todo dicho, los jueces siguen teniendo tra-
bajo a realizar en la materia.
Jurisprudencia y doctrina
Convenio anterior a fecha de presentación de la de-
manda: Capel.CC San Isidro,19 de octubre 1999, “B., G.
c/ M., L.”, LL 2000-D-865; Tribunal de Familia 3 de Lo-
mas de Zamora, 15 de marzo 2005, “M, DE R., A. M. y
R., J. A. s/DIVORCIO (art. 215, CC) Exdte. 24190
12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Convenio cuando el divorcio se decreta por art.
214, inc. 2, CC: SCBA, sep. 24 de 2003, “C. M. A. y D.
E., M. M. Divorcio. Incidente de nulidad de convenio
”, Ac. 84162.
Convenio sin sentencia: Cám. 1ª Apel. Civ. y Com.
Bahía Blanca, Sala II, 11 marzo 2008, Scheffer c/Or-
biscay s/Homologación, LLBA 2008 (junio), 529.
Convenio y muerte de uno de los cónyuges: CN-
Civ., Sala C, 29 abril 1982, C., A. M. c/J., M. T., LL
1982 D, 419.
Falta de patrocinio letrado: Capel. en Documentos
y Locaciones Tucumán, Sala II, 3 marzo 2009, “Banco
Integrado Departamental Coop. Ltdo. c/ Willnik de
Yanicelli, Marta T. y otro.”, LL NOA 2009 (julio), 597.
Patrocinio único en presentación conjunta: Capel.
Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 26 mayo 1998, “G., A. J.
y otro”, LLBA 1998, 1279
Vicio de error: Trib. Colegiado Flia. 5 Rosario, 19
marzo 2009, “C., S. B. c/L., R. A. s/nulidad” comen-
tado por Sambrizzi DJ 19/08/2009, 2281; ”El vicio de
error y los requisitos de excusabilidad y recogniscibi-
lidad”, Bueres, Alberto J., LL 2005-E,1345.
Consentimiento informado: SC Mendoza, Sala I, 31
marzo 2008, R. D. S. S. M. del H., LLGran Cuyo 2008
(junio), 460. “Corresponde condenar al médico que du-
rante una intervención quirúrgica programada realizó
una práctica respecto de la cual no le había informado
a la actora la posibilidad de que acaeciera ese riesgo –en
el caso extirpación de los órganos reproductores– ya que
no surge de las constancias probatorias que la paciente
haya tenido la oportunidad de decidir y, consecuente-
mente, que haya tenido la chance de negarse a que le
efectuaran la práctica. “
Consentimiento informado: “El consentimien-
to informado en el marco de la alianza terapéutica”,
HERSALIS, Marcelo RC yS 2008, 535.
Para leer más
“La teoría de los actos propios”, Alejandro Borda, Abeledo Pe-
rrot, pág. 69, 157; “Los convenios de partición de la sociedad
conyugal”, María Elvira Aranda, Revista de Derecho de Familia,
2009-III, Abeledo Perrot, pág. 1; “Derecho Procesal de Familia”,
Jorge L. Kielmanovich, Abeledo Perrot, pág. 383; “Régimen de
Bienes del matrimonio”, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, La Ley,
pág. 200; Código Civil comentado, Derecho de Familia, Tomo I,
Ferrer, Medina y Méndez Costa, Rubinzal Culzoni, pág. 428; Derecho
Civil de Familia, Tomo II, Zannoni, Editorial Astrea, 3ª edición;
Código Civil comentado, Belluscio, art. 923, págs. 162 a 177; “El
divorcio por presentación conjunta y los convenios de disolución
de la sociedad conyugal”, Medina, Graciela y Hollweck, Mariana,
LLBA 2001, 1333.
VOCES: CONVENIOS - LIQUIDACIÓN - SOCIEDAD CONYUGAL.
HOMOLOGACIÓN - FACULTAD DEL JUEZ DE OBJETAR - PA-
TROCINIO LETRADO - DIVISIÓN POR MITADES

EDAD AVANZADA Y CAPACIDAD
PARA CONTRAER MATRIMONIO
por Ana María Ortelli
Nota al Fallo
El caso en análisis estudia varios temas de gran ac-
tualidad y trascendencia jurídico-social, tales como
la función tuitiva del Estado en cuestiones que hacen
a derechos personalísimos, las situaciones de discri-
minación por cuestiones de incapacidad (edad avan-
zada) y la interpretación de la ley en cuestiones de
impedimentos matrimoniales, entre otros.
Interpretación de la ley en cuestiones
de impedimentos matrimoniales
Los impedimentos matrimoniales son causas obs-
tativas al derecho personalísimo de contraer matri-
monio, fundadas en circunstancias intrínsecas a la
persona.
Mazzinghi define a los impedimentos matrimo-
niales como aquellas restricciones a la libertad de
contraer matrimonio establecidas por la ley en vir-
tud de una situación de hecho o de derecho que afec-
tan a la persona de los contrayentes.
El bien jurídico tutelado por la ley al regular los
impedimentos matrimoniales es el bien común y el
bien particular de los contrayentes 1.
Sin embargo, dado que el derecho a contraer ma-
trimonio es connatural al hombre, su restricción sólo
puede tener como fundamento un principio de or-
den natural. Por tanto, toda interpretación que rea-
lice el juez de los impedimentos matrimoniales debe
efectuarse con suma prudencia y criterio restrictivo
pues limita un derecho fundamental que hace a la
naturaleza misma.
Así lo ha entendido el juez al establecer, en el fa-
llo en análisis, que “… los impedimentos matrimo-
1
Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia: El matrimonio como
acto jurídico, Tomo I, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalmal, Buenos Ai-
res, 1995, pág. 138
MATRIMONIO
JURISPRUDENCIA
niales son de interpretación restrictiva, el novio al
ser escuchado demostró tener la aptitud intelectual
suficiente para la comprensión y, por ende, celebra-
ción del acto matrimonial, y su consentimiento sur-
ge pleno, libre, sin condicionamiento o forzamiento
alguno –confr. Art. 172 del Código Civil– y sin que
se advirtiera aprovechamiento de su condición por
la pretendiente”.
Situación de discriminación por incapacidad:
edad avanzada 2
Al oponerse al matrimonio, el descendiente fun-
damenta su acción principalmente en la avanzada
edad de su padre, en el caso 86 años, sosteniendo que
padece un síndrome mental con deterioro cognitivo,
trastorno de memoria, ubicación tempóreo - espa-
cial, y problemas cardiovasculares, entre otros.
Al respecto, la doctrina es unánime al sostener
que la ancianidad no constituye, per se, una enfer-
medad mental. Es parte del desarrollo de la vida de
todo ser viviente y, por consiguiente, es parte de todo
ser humano. Las declinaciones físicas y psíquicas que
conlleva esta etapa de la vida no pueden ser entendi-
das ni juzgadas como patológicas 3.
En las personas de edad avanzada los supuestos
de incapacidad de hecho deben ser analizados por
el juez en cada caso concreto, a la luz de lo dispuesto
por los arts. 141 y 152 bis del Código Civil. Dicho
análisis debe realizarse con suma prudencia, tenien-
do en cuenta el respeto a la libertad personal y el fin
tuitivo propio del régimen de incapacidad.
2
Para un mayor estudio consultar: Revista Interdisciplinaria de
Familia: Derecho de Familia y mayores expectativas de vida, Direc-
ción: Cecilia P. Grosman, Julio/Agosto 2008, Nº 40, Ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2008, Méndez Costa, Ma. Josefa, Los ancia-
nos en la legislación civil, LL 1983-A-312
3
Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil: Parte General,
Tomo I, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 455
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 13
 Como bien ha señalado el Dr. Dutto, se presume Asimismo, y con relación al caso bajo análisis,
que toda persona mayor de edad es plenamente ca- cabe destacar que el Código no establece una dife-
paz. Por tanto, el síndrome mental a que hace refe- rencia de edad –mínima o máxima– entre los contra-
rencia el hijo del contrayente debería haber sido pro- yentes, quedando esta cuestión librada a la decisión
JURISPRUDENCIA
bado fehacientemente en su oposición. de las partes.
No es propio de la acción de oposición analizar
la capacidad o incapacidad de una persona en los
términos de los arts. 141 y 152 bis del Código Civil, Análisis del Impedimento Matrimonial por
pues para ello resulta necesaria la amplitud de prue- Privación Permanente o Transitoria de la Razón
ba propia de un proceso de conocimiento extraño a
la acción de oposición al matrimonio.
Como bien señala el Dr. Dutto en su certero fallo
En el caso bajo análisis no se probó que el contra-
el impedimento de interdicción mental que regía en
yente padeciese una enfermedad mental. Los hechos
la ley de matrimonio civil 2393, fue ampliado al re-
alegados por el oponente son propios del desgaste
formarse el Código Civil de 1987 por la ley 25.515,
mental por el paso de los años que padece toda per-
quedando incluidos todos aquellos supuestos que, a
sona de edad avanzada, algunos de ellos incluso no
consecuencia de “alguna psicopatología o afección
hacen a la función cognitiva como el caso de la car-
neurológica”, no puedan tener la debida compren-
diopatía que admitió padecer el novio.
sión del acto y expresar con plena conciencia su
En su parte pertinente la sentencia apunta en igual
consentimiento, y a los privados accidentalmente del
sentido señalado que “el novio objeto de oposición
discernimiento por embriaguez, drogadicción o hip-
por su descendiente, al celebrarse la audiencia no
nosis, supuesto que no encontraba solución clara en
presentó signos de privación transitoria o temporal
el régimen anterior.
que vicie el consentimiento, por su avanzada edad,
El art. 166, inc. 8 del Código Civil prevé la cele-
en la apreciación personal del suscripto y de acuer-
bración del matrimonio a quien padeciere la priva-
do a la opinión del médico forense que no observó
ción permanente o transitoria de la razón. Del análi-
minusvalía alguna que pueda impedirle compren-
sis del debate parlamentario surge que el espíritu del
der el alcance del matrimonio”. “En este sentido, no
legislador no fue autorizar a contraer matrimonio a
se verificó en el contrayente ninguna anormalidad
los dementes interdictos en intervalos lúcidos sino
psicológica o de conducta asociada con disfunción
más bien impedir que contraigan matrimonio todos
transitoria o permanente del cerebro, o desorienta-
aquellos que se encuentren privados de la razón por
ción con respecto al lugar, el tiempo y la persona,
cualquier causa que fuere 4.
por el contrario se explayó con naturalidad y espon-
Ahora bien, ¿cuál es el alcance del análisis que co-
taneidad sobre el vínculo a formar, manifestando su
rresponde realizar de las circunstancias fácticas que
alegría y entendimiento con la novia, la que corres-
hacen a la privación de la razón en un proceso de
pondió a esa expectativa. Por tanto no ha podido
oposición?
constatarse la atribuida disminución producto de la
Al respecto la doctrina ha señalado, en reiteradas
avanzada edad sino que se ha mostrado como un su-
oportunidades, que no corresponde al juez efectuar
jeto capaz (…)”.
un análisis de la salud mental o de la capacidad de
los contrayentes no interdictos en el caso concreto,
sosteniendo que las causales que hacen a los impe-
Análisis del Impedimento de Edad dimentos deben ser circunstancias objetivas ponde-
radas pasivamente, esto es, la actividad del juez se
La ley 26.449 –publicada en el Boletín Oficial del limita a constatar la existencia del impedimento ale-
15 de enero de 2009– modificó el inc. 5 del art. 166 gado, y no a investigar y ponderar exhaustivamente
del Código Civil, equiparando la edad núbil de la la existencia o no de la enfermedad denunciada 5.
mujer a la del varón en 18 años.
En materia de impedimento de edad el Código
Civil fija una edad mínima para contraer matrimo-
nio, no así una edad máxima. La determinación de 4
Diario de Sesiones del Honorable Congreso de la Nación del
una edad mínima se relaciona con la madurez psi- 13/05/1987 en Mazzinghi, Jorge A. y otros, Nuevo Régimen de Ma-
cológica y la condición psíquica de los contrayentes, trimonio Civil: Ley 23.515, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989,
necesarias para prestar adecuado consentimiento y pág. 59.
5
Reunión de Expertos – Diario de Sesiones del Senado, p. 331,
asumir las obligaciones propias de ese estado de fa- citado en Méndez Costa, María Josefa, Ferrer, Francisco A. M.,
milia, condiciones que se presumen en las personas D,Antonio, Daniel H., Derecho de Familia, Tomo I, Ed. Rubinzal
mayores de edad, como el demandado en autos. Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 297.

14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 UNIONES
OPONIBILIDAD DEL ACUERDO DE HECHO

JURISPRUDENCIA
DE DESOCUPACIÓN
por Paola Amestoy

Tribunal: CNCIV.- Sala H- 02/09/2009

Hechos: El magistrado de grado homologó un acuerdo de desocupación de un inmue-
ble celebrado entre locador y locatario. Apela la concubina del locatario planteando
que dicho acuerdo no le es oponible. La incidentista reconoció habitar la unidad desde
el inicio de la relación locativa, circunstancia que afirma era conocida por la locadora,
aunque desconoció la existencia del convenio de desocupación suscripto entre locador
y locatario, por lo que lo considera inoponible a su parte.

Fallo
“Al haber ingresado en la tenencia del bien como integrante del grupo
conviviente del locatario y dado que poseía tal carácter al momento en
que se suscribió el convenio de desocupación, no puede desconocer sus
efectos, desde que toda eventual sentencia de desahucio dictada contra el
inquilino tiene eficacia respecto de los familiares que con él convivían. Es
claro que la obligación de restituir alcanza a la recurrente, por no haber
invocado un derecho personal a retener la cosa y debido a que su ocu-
pación depende o deriva de la del locatario firmante del acuerdo. De ahí
que no pueda en este particular supuesto sostenerse válidamente que la
concubina que convivía con quien suscribió el convenio de desocupación
revista el carácter de tercero a los efectos de la homologación y ejecución
de ese pacto”.

APOSTILLA no lo han suscripto– no fueran oídos, respecto de los

planteos a que se podrían creerse legitimados.
Si, como es sabido, la sentencia que recaiga en un
Toda vez que el proceso de homologación de un
juicio de desalojo no podría ejecutarse contra el even-
convenio privado tiene por finalidad otorgarle firmeza
tual ocupante que no hubiera tenido oportunidad de
y, en tanto no reviste las características de un proceso
intervenir en el juicio, porque no ha sido debidamente
contencioso, no corresponde otorgarle los efectos de
citado, dada la primacía que corresponde acordar a la
la oponibilidad a terceros.
garantía constitucional de la defensa en juicio (conf.
La vía procesal adecuada contra la concubina es el
Palacio, Lino Enrique Alvarado Velloso, Adolfo, “Código
proceso de desalojo, ya que sus efectos se extienden a
Procesal...”, Santa Fe, 1998, Rubinzal-Culzoni, t. 10, pp.
cualquier ocupante del inmueble, debidamente noti-
566/7, comentario artículo 687), con mayor razón, en
ficados. Lo que caracteriza a la tenencia del inmueble
supuestos como el planteado en autos, tampoco sería
es, ante la ausencia de título o causa para ocuparlo,
oponible a terceros, el convenio cuya homologación se
la posibilidad por parte del propietario en este caso
ha dispuesto, en tanto los eventuales interesados –que
locador, de pedir la restitución del bien (arts. 2461

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 15

 y 2465 CC). Debe considerarse que la tenencia de la
concubina no propietaria ante la ausencia de alguna
causa que justifique la ocupación hace procedente el
desalojo. Recordemos que la concubina reconoció la
JURISPRUDENCIA
existencia de la locación y no se atribuyó el carácter de
poseedora. La calidad de tenedora precaria por falta
de título de la concubina –tal como se ha considera-
do en la jurisprudencia civil– puede hallar su parale-
lo en lo decidido por la mayoría de los más recientes
fallos de la jurisprudencia criminal en tanto se otorga
al concubino no propietario el carácter de “huésped”.
Recordemos que el concubinato no da derecho a la
continuación en el uso del inmueble ya que el con-
cubino no habrá adquirido derechos respecto de la
titularidad del inmueble y, en consecuencia, no puede
encontrarse en mejores condiciones que el dueño.
Planteadas así las cosas, cabe preguntarse si queda
expedita la posibilidad que el locador accione contra
el locatario por daños y perjuicios, ya que se encuen-
tra obligado a iniciar un proceso de desalojo contra
quien fuera su concubina. Asimismo cabe precisar
que al suscribir el acuerdo de desocupación el locador
no lo hizo con ambas partes.
En otra hipótesis, la inoponibilidad del acuerdo de
desocupación mantendría su carácter de inoponible si
el locatario estuviere casado y la esposa no hubiere fir-
mado dicho acuerdo. Al igual que en el caso del con-
cubinato, siendo o no locataria junto con su esposo, es
aplicable contra ella el proceso de desalojo, habilitadas
claro está las causales que permiten su ejercicio, pues-
to que la ocupación del bien objeto de desahucio, no
sería a título propio, sino que dependió y fue derivada
de la de su marido, motivo por el cual los efectos de la
cosa juzgada que emanan del pronunciamiento dic-
tado contra el ocupante tiene eficacia respecto de los
familiares que con él convivan.
Como conclusión es importante señalar dos cues-
tiones que tornan improcedente la oponibilidad del
acuerdo de desahucio al concubino no firmante: la
primera que es de estricta aplicación lo prescripto
16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
por el art. 1195 del Código Civil 1 al afirmar que los
contratos no pueden perjudicar a terceros, se los ha
llamado penitus extranei y a ellos se les aplica en toda
su extensión la máxima res inter alios acta... Quedan
al margen de las consecuencias del contrato y no pue-
den pretender su cumplimiento ni invocar perjuicios
por su celebración, aunque deben respetarlos y sus
efectos les son oponibles, o sea, que los contratos se
oponen erga omnes. (Lafaille, H. Derecho Civil. Con-
tratos, v. 1, Nº 263, 264, 266 y 268; Mosset Iturraspe, J.,
Contratos, pp. 335 ss.; Salvat, R. M., Acuña Anzorena,
A., Fuentes de las obligaciones, t. I, Nº 222, 223 y 224).
Segunda, es de suma importancia acudir a la justicia
mediante una vía procesal idónea a los fines buscados,
para preservar el principio de bilateralidad y defensa
en juicio cuando hay otras partes involucradas, en el
caso de marras, ante la eventualidad de que la concu-
bina pueda esgrimir, por ejemplo, algún título sobre
la propiedad.
VOCES: CONCUBINATO – LOCACIÓN – TERCERO – POSESIÓN
– FAMILIA
1
Art. 1195. - Los efectos de los contratos se extienden activa y
pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o
que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de
una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos
no pueden perjudicar a terceros.
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

JURISPRUDENCIA
DE MENORES
por Agustín Sojo 1

El procedimiento judicial de restitución

Tribunal: SCBA, 02-09-2009, “C. , C. contra L. , M.E. . Exequatur”.

Hechos: Los padres del niño se encontraban separados desde el año 2003 y gozaban
de la custodia compartida del mismo. En agosto de 2008, la madre, manifestó su
deseo de trasladarse a la Argentina con su hijo por lo que el padre se opuso e inició
una acción de medidas cautelares en virtud de la cual -el 7 de agosto‑ la justicia de
Barcelona decretó la prohibición de salir del país en relación al menor. Sin embargo,
el 13 de agosto del mismo año, el padre del niño tomó conocimiento que su hijo y la
madre se encontraban en la República Argentina. El padre requirió la restitución de su
hijo -nacido el 27 de abril de 2000‑ a su residencia habitual en España con fundamento
en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores (ley 23.857).

Fallo
La demandada fue citada por el juez de trámite a una audiencia
luego de lo cual intervino el cuerpo técnico y se resolvió la restitución
del niño. La madre apela con fundamente en que al no habérsele co-
rrido traslado de la demanda se vio impedida de ejercer su defensa y
ofrecer prueba. La SCBA rechaza el recurso al expresar que “citada a
hacer valer sus derechos, la demandada simplemente compareció ante
el Tribunal omitiendo explayarse en este expediente respecto de las
circunstancias de hecho y jurídicas, cualesquiera fueren, que podían
sustentar una oposición. Contando como contó con dirección letrada
no puede afirmar ahora, ligeramente, que no se le dio traslado de la
pretensión restitutiva. Aquella citación la colocó en perfectas condi-
ciones de expedirse sobre la pretensión que portaba el requerimiento
de restitución, aún cuando la notificación no contuviera la expresión
sacramental de un “traslado de la demanda”. La propia naturaleza de la
institución y su falta de regulación procesal en nuestro derecho explica
suficientemente la manera en que tuvo lugar el anoticiamiento.”

1
Abogado (UCA), especialista en derecho de familia (UBA), licenciado en administración de empresas (UCA), docente de derecho
de familia y sucesiones (UCA y UBA).

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 17

 Nota
El proceso de restitución internacional de menores
presenta para la mayoría de los operadores jurídicos
JURISPRUDENCIA
un problema: su simplicidad e intrascendencia.
Hablamos de simplicidad del proceso porque se
agota con ubicar al niño, constatar que ha sido trasla-
dado ilícitamente y devolverlo a su país de residencia
habitual.
Pero el proceso es además intrascendente porque
no está pensado para resolver cuestiones vinculadas
con la tenencia, o el cambio de residencia.
La simplicidad e intrascendencia son consecuencia
de la urgencia y celeridad que debe regir en este tipo
de procesos. Cabe recordar que en la Guía de Buenas
Prácticas la Oficina Permanente expresa “desgraciada-
mente, en algunos países, la resolución de solicitudes
puede llevar demasiados meses. Algunos casos, espe-
cialmente cuando se interpone recurso, puede llevar
años para resolverse. Esto es contrario a la redacción y
al espíritu del Convenio”.
En teoría, el proceso de restitución internacional
del niño se agota con la petición y la oposición de ex-
cepciones por parte de la parte requerida. Las excep-
ciones previstas son: 1.- la inexistencia de un efectivo
derecho de custodia por parte del actor con carácter
previo al traslado; 2.- grave riesgo para el menor; 3.-
oposición del menor con edad y madurez suficiente
para expresar dicha opinión.
La normativa no contempla que se cuestione la
existencia misma del derecho de custodia, porque, en
teoría, el mismo es un presupuesto sin el cual no de-
bería admitirse la demanda. Sin embargo, la jurispru-
dencia ha admitido con frecuencia numerosos plan-
teos en este sentido.
También es frecuente la discusión en torno a cual
sería la residencia del niño. En este sentido parecen
disímiles los criterios frente a traslados – generalmen-
te motivados por razones de estudio o carrera labo-
ral – por períodos de tiempo prolongados pero con
la intención de regresar al cabo de un tiempo. Juegan
en contra de la restitución la intención manifiesta de
abandonar la residencia habitual por otra temporaria,
el carácter compartido de la decisión - en cuanto que
la residencia temporaria no fuera en beneficio exclusi-
vo de uno solo de los padres - y el prolongado tiempo
del traslado.
Otro supuesto que también ha permitido el recha-
zo de la restitución es la falta de adquisición de una
residencia habitual previa. Así ocurre con aquellos ni-
ños que nacen – por razones sanitarias o económicas
– en un país distinto de aquel en que vivían sus padres
y son trasladados al cabo de poco tiempo al país de
origen de sus padres.
Por el contrario, los casos de grave riesgo son me-
nos frecuentes ya que si los padres habían elegido de
común acuerdo la residencia previa - y probablemen-
te también habían establecido vínculos afectivos recí-
procos y duraderos - resulta difícil sostener que esa
18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
situación previamente aceptada resulta un grave ries-
go para el menor.
Aunque la convención se aplica a niños menores de
16 años existe una tendencia cada vez mas frecuente
a considerar la opinión de los niños. Sin embargo en
ciertos casos se advierte que la oposición del niño no
viene sino después de haberse resignado al traslado
ilícito por la demora en ordenar su restitución.
Es por ello que, en este caso, la pretensión de la ma-
dre de retrotraer el proceso para acreditar aquello que
debía haber acreditado con su presentación se presen-
ta como violatoria del derecho de defensa de su con-
trario en cuanto parecería que busca consolidar, por la
fuerza de la dilación, una situación de hecho.
Por el contrario, la justicia provincial parece haber
dado al caso una celeridad escasa en nuestro medio y
es de esperar que este tipo de procesos siga adquirien-
do mayor simplicidad, en las mismas tendencias que
se advierten en el derecho comparado.
En este sentido un reciente pronunciamiento de
la Sala Civil 1ra de la Cámara de Casación Francesa
del 20/01/2010 defiende la posibilidad de que un juez
de asuntos familiares disponga que la orden de resti-
tución sea susceptible de ejecución provisoria (como
si tuviera autoridad de cosa juzgada mientras tramita
la apelación). La decisión no sorprende si se advierte
que la CEDH ha condenado a Suiza y Rumania por
demorar ocho y dieciocho meses, respectivamente, en
tramitar los procesos que concluyeron con ordenes de
restitución.
En el ámbito latinoamericano, la ley modelo sobre
normas procesales para la aplicación de los convenios
sobre sustracción internacional de niños desarrollada
por un grupo de expertos conformado por la Confe-
rencia de La Haya de Derecho Internacional Privado
y el Instituto Interamericano del Niño de la OEA pro-
pone que la apelación contra la resolución de prime-
ra instancia sea resuelta dentro del décimo tercer día
de interpuesto el recurso - incluyendo los plazos de
sustanciación del recurso, elevación del expediente y
deliberación del tribunal. Por la brevedad del plazo es
que la ley modelo aclara que cada Estado, al momento
de legislar internamente sobre la materia, podrá esta-
blecer el efecto devolutivo de la apelación en caso de
considerar que, de acuerdo a la realidad de su sistema
procesal, no sería posible que el Tribunal de Apelacio-
nes dicte sentencia en el brevísimo plazo previsto en
la Ley Modelo.
Es que en definitiva, al derecho que tiene la madre
de cambiar su residencia en pos de un futuro mejor
se opone el derecho del hijo a mantener una estabi-
lidad que le permita un desarrollo integral. Si las cir-
cunstancias del caso hacen justo la preeminencia del
derecho de la madre correspondería solicitar la con-
formidad del padre, que de ser negada injustamente,
debería enfrentar no sólo la venia judicial supletoria
sino también las responsabilidades de reparar el daño
causado.
 FICHA PRÁCTICA
¿Es apropiado tomar en cuenta las opiniones del menor?

JURISPRUDENCIA
Al decidir esta cuestión, surgen cuatro sub-cuestiones:

a. ¿Cuál es la perspectiva propia del menor de lo que son sus mejores intereses a
corto, mediano y largo plazo?

b. ¿En qué medida las razones para la objeción están basadas en la realidad, o el
menor podría considerar razonablemente que están fundadas en la realidad?

c. ¿En qué medida las opiniones del menor han estado sujetas a influencia
indebida?

d. ¿En qué medida las objeciones serán aplacadas con la restitución o con la
separación del padre o madre que lo sustrajo?

El derecho de custodia

Tribunal: SCBA, 04/02/2009. - B., S. M. c. P., V. A. s/restitución de menores.

Hechos: La madre obtuvo la guarda y custodia de sus hijos en Barcelona, España y
se trasladó a la Argentina, previa autorización del padre, con el propósito de pasar las
fiestas en el país. Ante su negativa a regresar, el padre solicitó la restitución internacio-
nal de los niños a su residencia habitual en España, con fundamento en el Convenio
de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley
23.857). El Tribunal de Familia Nro. 3 de Morón ordena la restitución.

Fallo
La SCBA, con disidencia de Genoud, deja sin efecto la restitución
con fundamento en que “la guarda reconocida a la madre de la menor
impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los tér-
minos del citado instrumento internacional”.

Nota que todo aquel que tiene la custodia tiene el derecho

La mayoría interpreta el derecho de custodia en la
Convención de La Haya con algunas diferencias respecto
de lo que se ha interpretado en otros ámbitos jurídicos.
En efecto, si bien es cierto que el art. 5 de la Con-
vención de La Haya establece que “a los efectos del pre-
sente Convenio: a) El ‘derecho de custodia’ compren-
derá el derecho relativo al cuidado de la persona del
menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de
residencia”, ello no se ha interpretado en el sentido de
de trasladarse a otro país contra la voluntad del otro
progenitor y sin autorización del juez.
Por el contrario, parece mayoritaria la postura que
señala que el art. 5 define el objeto de protección de la
convención, con la idea de resaltar que hay una viola-
ción al objeto de protección de la convención (derecho
de custodia) cuando se realiza un traslado sin respetar
el derecho de un padre o de un Estado a decidir sobre
el cuidado de la persona del menor y sobre su lugar de
residencia.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 19

 Para determinar si la persona que ha trasladado
al niño lo ha hecho en violación a un derecho de
custodia, correspondería analizar si quien se opone
al traslado (o retención) tiene este derecho a decidir
JURISPRUDENCIA
sobre “el cuidado de la persona del menor y, en par-
ticular, sobre su lugar de residencia”, y ello debe ser
analizado conforme al derecho del país en donde el
niño tenía su residencia habitual antes del traslado.
Tanto es así que la convención ha previsto que
dicho análisis se realice por las autoridades del país
en el cual el niño tenía su residencia antes del tras-
lado. En efecto, el art. 15 de la Convención destaca
que “las autoridades judiciales o administrativas de
un Estado contratante, antes de emitir una orden
para la restitución del menor podrán pedir que el
demandante obtenga de las autoridades del Estado
de residencia habitual del menor una decisión o una
certificación que acredite que el traslado o retención
del menor era ilícito en el sentido previsto en el ar-
tículo 3º del Convenio, siempre que la mencionada
decisión o certificación pueda obtenerse en dicho
Estado”.
La Guía de Buenas Prácticas elaborada por la Ofi-
cina Permanente de la Haya señala que el artículo 15
tiene como objeto ayudar a la autoridad requerida a
llegar a una decisión en los casos en los que existe
incertidumbre sobre si el desplazamiento o no retor-
no del menor era ilícito según el derecho del Estado
de la residencia habitual del menor.
De tal manera, la SCBA debería haber solicitado
al demandante que presente una certificación de la
autoridad española que acreditara la ilicitud del tras-
lado. Sólo ante la imposibilidad de conseguir dicha
certificación o de acreditar el derecho extranjero por
cualquier medio se podía pronunciar que el traslado
había sido lícito.
En el caso concreto, en España predomina la opi-
nión según la cual el progenitor que ostenta la guar-
da y custodia no puede trasladarse con su hijo a otro
Estado sin autorización del otro progenitor o, en su
defecto, del juez. Una segunda opinión, de menor
aceptación, exige igualmente poner el traslado en
conocimiento del otro progenitor.
Otras legislaciones, en cambio, unifican en la
custodia el derecho a decidir el país de residencia
del menor, y así es posible encontrar sentencias ex-
tranjeras en las que se señala que el derecho de cus-
todia comprende el derecho a cambiar la residencia
del niño. La diferencia radica en que estos casos se
refieren generalmente a legislaciones en las que pre-
domina la tenencia compartida como régimen legal
de tal forma que una custodia exclusiva conlleva, de
alguna manera, la idea de que el otro padre se ha
desentendido voluntariamente de su hijo.
Si se piensa a la inversa, nuestro derecho no di-
fiere del español en cuanto, luego de la separación
20 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
de los padres, el ejercicio de la patria potestad –y
con ello el derecho a decidir sobre el cuidado de la
persona del menor– es otorgado a quien ejerce legal-
mente la tenencia. Sin embargo, por expresa dispo-
sición del art. 264 quáter, se requiere la autorización
de ambos padres para salir de la República.
La interpretación según la cual el padre que ejerce
la custodia puede mudar el domicilio de los niños al
extranjero presenta una discordancia: el progenitor
no podría trasladar los niños por voluntad unilate-
ral a alguno de los países con los cuales no nos vin-
cula Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civi-
les de la Sustracción Internacional de Menores (ley
23.857), porque el art. 264 quáter del Código Civil
se lo prohíbe, pero sí podría realizar dicho traslado a
alguno de los estados partes del convenio cuyo pro-
pósito era justamente evitar estos traslados y, en su
defecto, lograr que los mismos quedaran sin efecto.
Para leer más
Sobre la interpretación del Convenio: Herrera, María Marta
Luisa “La protección internacional del niño en los casos de sus-
tracción o retención ilícita” ED, (14/01/2010, nro 12.421) [Pu-
blicado en 2010]
Guía de Buenas Prácticas: segunda parte – medi-
das de aplicación, adoptada en virtud del Convenio de La
Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de
la sustracción internacional de menores http://hcch.e-vision.nl/
upload/abdguide2_s.pdf
Elisa Pérez-Vera, Informe explicativo del Convenio sobre
la sustracción internacional de menores, 3 Conferen-
cia de La Haya de Derecho Internacional Privado; Actes et
Documents de la Quatorzième Session 426 (1982),
www.iin.oea.org/iin/cad/sim/pdf/mod1/Informe%20Elisa%20
P%C3%A9rez.pdf
También se puede ver jurisprudencia extranjera en la base de
datos sobre la sustracción internacional de niños (INCADAT) es-
tablecida por la Oficina Permanente de la Conferencia de La
Haya www.incadat.com
Sobre el derecho español con relación a la custodia y el
traslado internacional: Familia y sucesiones, julio-agosto
2009, N° 86, Editorial Jurídica Sepin, Madrid, España, pp. 6-22.
La publicación contiene una encuesta en la que siete magis-
trados y un secretario responden con fundamentos sobre la
legalidad de trasladar la residencia del menor al extranjero por
parte del progenitor custodio. También contiene un artículo de
doctrina sobre la misma temática.
VOCES: MENORES – DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO –
TENENCIA DE HIJOS – PATRIA POTESTAD
 Tribunal Hechos Jurisprudencia

JURISPRUDENCIA
La madre llevó a la niña de vacaciones a Francia pero no
regresó a los EE.UU.. La Corte de Apelación ordenó la restitu-
HC/E/ 942;
ción. La madre impugna la decisión ante la Corte de Casación La Corte Europea de Dere-
Corte Europea de
argumentando que un nuevo cambio de situación expondría chos Humanos rechazó la
Derechos Humanos,
a la niña a un grave riesgo y que no se consideró que la niña demanda.
06/12/2007.
había establecido su ambiente en Francia. Ante el rechazo
interpuso una demanda ante la CEDH.

HC/E/USf 778; El 19-10-2001 los padres acordaron que cada uno de ellos La menor era residente
Estados Unidos retendría la custodia y que la niña se mudaría con la madre habitual de Canadá a la
Tribunal de Apela- a Canadá por dos años para luego regresar a los Estados fecha en cuestión, lo que
ciones del Tercer Unidos. En diciembre de 2001 el padre fue a Canadá a visitar hace que la sustracción
Circuito, 15/12/2004. a su hija y se llevó a su hija a Nueva York. sea ilícita.

Por razones laborales del padre la familia llevaba una vida

HC/E/USf 777; La retención no consti-
nómade. El padre fue destinado a Alemania. El 1-09-1999 la
Estados Unidos: tuía sustracción ilícita ya
madre y los niños se trasladaron para reunirse con él. En mayo
Tribunal de Apela- que los menores nunca
de 2000 la madre llevó a los niños al estado de Washington
ciones del Noveno adquirieron una residencia
sin que se pudiera determinar si tenía propósito de vacaciones
Circuito, 12/06/2004. habitual en Alemania.
o estadía indefinida.

El niño (1 año) se trasladó a Israel con sus padres para una

HC/E/USf 776; Esta-
estadía prevista de un año al cabo del cual la madre y el
dos Unidos: Tribunal Se resolvió que los niños
menor regresaron a Nueva York. Días mas tarde regresan a
de Apelaciones del no tenían residencia habi-
Israel para continuar con el período de prueba por otros seis
Segundo Circuito, tual en EE.UU.
meses. A los cuatro meses la madre llevó al menor a Nueva
01/05/2005.
York supuestamente de vacaciones, pero no regresaron.

Se le reconoció a la madre la custodia de la niña y permiso

HC/E/CA 759; Tribunal de establecerse en Canadá. Luego de cinco años en Canadá La menor era residente
de Apelación de la madre se mudó a Inglaterra e inscribió a la niña en una habitual en Inglaterra al
Ontario (Canadá), escuela de ese país. El padre pidió custodia en noviembre momento del traslado. Se
28/10/1996. de 1995. La madre también. Antes de la resolución la madre ordena restitución
regresó a Canadá con la niña.

La restitución crearía un
En diciembre de 1995 la madre obtuvo una orden de custodia
grave riesgo. La madre y
provisional y se mudó con la niña a Hong Kong. A fines de 1996,
la niña no tenían status de
el padre se mudó a Hong Kong y vivió con ellas por unos me-
HC/E/CA 751; Tribunal inmigrantes en Hong Kong
ses. Regresaron a Canadá, se divorciaron divorcio y acordaron el
de Apelción de British por lo que habrían sido
ejercicio de custodia conjunta. En julio de 1998 los padres se re-
Columbia (Canadá), forzadas a mudarse nueva-
conciliaron y al año regresaron a Hong Kong. En agosto de 1999,
24/04/2001. mente a los pocos meses.
los padres se volvieron a separar y compartieron el ejercicio de
Además el padre tenía
la custodia en Hong Kong. En marzo de 2000 el padre trasladó a
prohibido salir de Canadá
la menor a Canadá sin conocimiento de la madre.
por el plazo de dos años.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 21

 Tribunal
JURISPRUDENCIA
HC/E/NZ 575; Tribu-
nal de Apelación de
Wellington (Nueva Ze-
landa), 26/02/2003.
HC/E/USf 530; Esta-
dos Unidos; Tribunal
de Apelaciones del
Octavo Circuito,
08/05/2003.
HC/E/USf 529;
Estados Unidos: Tri-
bunal de Apelaciones
del Tercer Circuito,
20/05/2003.
HC/E/DK 520; Tribu-
nal de Apelaciones de
Østre Landsret (Dina-
marca), 05/04/2002.
HC/E/SE 80; Corte
Suprema Administrati-
va de Regeringsratten
(Suecia), 05/09/1996
Fuente: Base de datos sobre la sustracción internacional de menores, Conferencia de La Haya sobre derecho internacional privado (www.incadat.com).
22 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Hechos Jurisprudencia
Viviendo en Australia los padres firmaron un acuerdo según
El Tribunal falló que los
el cual los menores podían ir con la madre a Nueva Zelanda
menores estaban siendo
pero regresarían a los dos años para pasar los siguientes
retenidos y que aún tenían
dos años con el padre en Australia. Cinco meses después la
la residencia habitual en
madre inició en Nueva Zelanda un proceso para obtener la
Australia.
custodia exclusiva. El padre solicitó la restitución.
La familia había vivido en EE.U.. En 1999 se mudaron a Israel.
Diez meses después la madre se llevó a los niños de vuelta a Se dispuso la restitución;
los Estados Unidos por 2 meses de vacaciones luego de las los menores eran residen-
cuales la madre informó al padre que no regresaría e inició tes habituales de Israel al
juicio de divorcio y custodia ante un tribunal del Estado de momento de la retención.
Minnesota.
La madre descubrió que estaba embarazada luego de vivir
un mes juntos en Nueva York. En noviembre viajaron a Bél- La retención no fue ilícita
gica -país de origen del padre - donde se produjo el parto por cuanto el menor nunca
(14-05-2001). Luego de asegurarse el consentimiento del adquirió residencia habi-
padre, la madre regresó con el recién nacido a Nueva York tual en Bélgica.
el 23-07-2001.
En 1997 el padre se mudó a Dinamarca, mientras que la La retención de la menor
madre y la niña se quedaron en Inglaterra. En el año 2000 los fue ilícita dado que la
padres acordaron que la menor se quedaría con su padre en menor, según el acuerdo
Dinamarca por un año mientras la madre era hospitalizada y de los padres, todavía
tratada por una enfermedad. La niña se mudó a Dinamarca. era residente habitual en
El padre no la regresó. Inglaterra.
El acuerdo de custodia compartida establecia que la niña pa- Se negó la restitución;
saría dos años en Suecia con la madre y volvería a EE.UU. no hubo retención ilícita
para pasar dos años con su padre. Se acordó que Virginia (EE. puesto que la menor
UU.) tendría la jurisdicción exclusiva para determinar todas había adquirido residencia
las cuestiones relacionadas con la custodia y que las partes habitual en Suecia luego
estarían obligadas por el Convenio de la Haya. Al cabo de dos de una residencia de dos
años la madre se negó a restituir a la menor. años allí.
Ficha Bibliográfica

Práctica de la tutela y la curatela

Salvador Cauterucci
Colección Jurídica Notarial. Ediciones Jurídicas, 2009

En esta obra, destinada a la consulta de abogados, escribanos y estudiantes

de derecho, el autor analiza, en forma minuciosa y didáctica, ambas institu-
ciones, desde su doble condición de abogado y médico. Describe ampliamen-
te tanto la tutela como la curatela, sus caracteres, finalidad, reglas aplicables,
incluyendo también jurisprudencia y modelos prácticos de aplicación. A su
vez, se explaya sobre la figura del curador en los procesos de capacidad y trata
los aspectos procesales de la inhabilitación y de la insania, recomendando
pautas para litigantes y curadores en estos juicios.
Resulta interesante, por innovador, el capítulo destinado a los trámites
para personas con necesidades especiales, en el cual refiere, aunque muy bre-
vemente, al certificado de discapacidad, las pensiones contributivas y no con-
tributivas, y las obras sociales, relacionando luego la curatela, la declaración
de discapacidad, la insania y la inhabilitación especial.
Finaliza la obra citando legislación aplicable a la materia.

Marcela M. Leloir

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