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CAPITULO I
La salud publica
Con respecto a los objetos sobre los que han de recaer tales conductas, el artículo
se refiere a aguas o sustancias alimenticias o medicinales. En consecuencia, las aguas
deberán de ser potables o estar destinadas (aunque no sea necesariamente de
forma exclusiva) a usos humanos. La referencia a las sustancias alimenticias no debe
entenderse limitada- de modo literal- a los contenidos esenciales (sustancias) de
objetos nutritivos (alimenticios), ya que el destino al consumo obliga a entender
que estas sustancias alimenticias han de estar inmediatamente abocadas al
consumo.
«El comportamiento típico del delito recogido en el artículo 286° viene descrito de
una forma alternativa, haciéndose referencia a envenenar, contaminar o adulterar.
Como se puede apreciar, son tres modos de realización del hecho típico que
comportan desde luego, una desigual gravedad (…). Efectivamente, mientras que
envenenar significa gramaticalmente incorporar a un objeto una cualidad tóxica o
venenosa – nociva a la salud-, los verbos contaminar y adulterar, al no contar con
una alusión inequívoca a su propiedad nociva, podrían significar, sencillamente,
alterar la pureza o el estado del objeto sobre el que recaen.
Jurisprudencia
«La conducta de los agentes consiste en haber cultivado plantas de tallo corto
(col, cebolla china, nabo, alfalfa…) para ser puestas a la venta y consumo
humano, utilizando para tal efecto aguas servidas, desarrollada por negligencia
al no haber adoptado las medidas de cuidado necesarias para evitar la
contaminación, debe ser adecuada correctamente dentro de los alcances del Art.
295° del Código Penal.
Artículo original: Artículo 287°.- El que, de modo peligrosos o para la salud adultera
sustancias o bienes destinados al uso público, distintos a los especificados en el Art. 286°
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
El artículo 286° y 287° han sido modificados por el art. 1 de la Ley N° 29675, publicada
el 12 de abril de 2011.
Jurisprudencia
Ejecutoria Suprema del 29/5/98, (Sala B) Exp. N° 5044-97-ICA. Rojas Vargas Fidel,
Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima 1999.
CAPÍTULO II
I. TIPO BÁSICO
1.1 DESCRIPCIÓN TÍPICA-
Artículo 296 del Código Penal: “El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de
drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o
trafico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince
años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación
conforme al artículo 36, inciso 1), 2) y 4).
El que posee drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con
ciento veinte a ciento ochenta multa.
El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser
destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de sus etapas de
maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y
con sesenta a ciento veinte días – multa.
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o
facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte – días”.
Manuel Frisancho, citado por Flavio García del Río, refiere que a efectos del Derecho
punitivo el concepto de salud deja de ser algo meramente negativo (el equivalente a
ausencia de enfermedad) y pasa a contener factores positivos, como son la adecuación del
sujeto a la colectividad que constituye su entorno y la posesión de un bienestar, que
equivale a un armónico equilibrio de todas sus funciones.
1
URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo IV, Ed. IDEMSA, Lima, 2010, p. 53 y 55.
El término salud pública es un vocablo que indica la salud de los individuos que componen
la sociedad. Empero, no ha exclusivamente la idea de una salud genérica y sin portadores,
sino que toma en cuenta la suma de cada una de las pertenecientes a los ciudadanos. No se
puede pretender que una norma defienda salud colectiva y olvide la individual.2
El tráfico ilícito de drogas representa una situación de peligro para el bien jurídico
constituido por el estado de sanidad colectiva; es decir el conjunto de condiciones que
permitan y mantengan el normal ejercicio de las funciones orgánicas de la comunidad: la
salud pública, que constituye, además, uno de los requisitos que hacen posible la existencia
de otro bien ser otro bien jurídico más amplio, el estado de seguridad pública.3
2 GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Derecho Penal. Parte Especial II, Ed. San Marcos E.I.R.L. Lima, 2005, p. 462.
3
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal peruana, Ed. Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 166.
4 GARCÍA DEL RÍO, Flavio ob. cit. p. 462
daño a la salud. La diferencia entre estupefacientes y psicotrópicos se encuentra en la
forma en la que actúan; los primeros provocan adormecimiento u obnubilación y la
perdida de la sensibilidad; entre otros pueden citarse el cannabis, la heroína, la cocaína
o el opio; los segundos pueden producir un estado de dependencia y estimulación o
depresión del sistema nervioso central, teniendo como resultado alucinaciones o
trastornos de la función motora, del juicio, del comportamiento o estado de ánimo
como sucede con los sedantes, tranquilizantes, anfetaminas, etc.5
Jurisprudrencia
“Tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es
el trafico ilícito de drogas, cuya punibilidad por demás tiene origen en la situación
de peligro eventual que nace de las conductas típicas, la reparación civil debe fijarse
en función de la cantidad y dañosidad de la droga incautada, así como a la magnitud
o entidad del hecho delictivo y número de individuos que han participado en su
comisión sobre las bases de los principios de suficiencia y razonabilidad o
proporcinalidad”. (Sala Penal Permanente R.N N° 1716-2004 Callao. Revista peruana
de doctrina y Jurisprudencia penales N° 5, Lima, 2004 p. 371)
b) Sujeto Activo
Nos hallamos frente a un delito común. No se exige que el agente reúna cualidades
personales distintas a las que dimanan de su persona humana.
c) Sujeto Pasivo
En este caso el sujeto pasivo está conformado por la colectividad de personas, es decir
por la sociedad, lo cual implica que el procurador público, encargado de asuntos
judiciales del Ministerio de Interior, en el proceso judicial, se constituye como parte civil,
sin perjuicio de que, en algunos casos, pueda identificarse a víctimas concretas.
d) Acciones Típicas
d.1. Promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante actos de fabricación o
tráfico (primer párrafo del artículo 296, C.P.)
Promoción (promover):
El legislador ha empleado una serie de terminologías en cuanto al verbo
típico, haciendo de la figura delictiva, una de orden “omnicompresiva”; que
en cierta forma se asemeja a conductas propias de la instigación y de
complicidad, pues promover importa determinar a otro a la realización de una
determinada conducta, mientras que favorece quien contribuye de forma
esencial para que se pueda alcanzar el fin ilícito. En tal entendido, se estarían
vulnerando los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, al elevar
5
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis A. y GARCIA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ed. San Marcos, ed 4ta, Lima, 1998,
p. 523.
conductas privativas de la participación delictiva a aquellas propias de la
autoría. Promover equivaldría o hacer que se inicie o principie la acción que
va a dar lugar a la comisión del delito. Promueve, todo aquel que de una u
otra forma contribuye de forma decidida al “consumo ilegal de drogas, a su
circulación en el mercado”; se trata de aquellas conductas que proporcionan
una contribución esencial para que la droga ilegal pueda ser repartida en el
mercado de consumidores, a su vez, para poder ser distribuida, para su
posterior comercialización. La promoción puede tomar lugar a través del
financiamiento o mediante la entrega de elementos necesarios (insumos
químicos) para su elaboración.6
Favorecimiento (favorecer):
Favorece, quien participa activamente en los actos de elaboración de la
droga, sea proveyendo una instalación para su procesamiento, sea
ejecutando los actos directos para su producción o distribución la droga para
que sea comercializada en el mercado ilegal7.
Facilitación (facilitar):
Facilitar implica un comportamiento destinado a hacer posible los cometidos
propuestos en la descripción típica; v.gr. allanando el camino de cualquier
obstáculo y/o impedimento para la elaboración de la droga o su circulación
en el mercado; puede ser también, aquel que negocia con los custodios del
orden, para que ciertos locales no sean fiscalizados por la autoridad
administrativa, o proveyendo de ciertos instrumentos y/o equipos necesarios
para la elaboración. En realidad, no se advierte gran distinción entre los actos
de favorecimiento con los de facilitación8.
√ Actos de fabricación:
La fabricación determina el uso de medios más tecnificados y permite la
producción de más sustancias ilícitas de mayor calidad y pureza.
√ Actos de tráfico:
Con la expresión tráfico se culmina un proceso en el que el cultivo y la
elaboración serían sus antecedentes históricos. En el orden penal comprende
toda actividad susceptible de trasladar el dominio o posesión de una cosa, de
una persona a otra, con contraprestación o sin ella10.
13
GARCÍA DEL RÍO, Flavio, ob. cit. p. 469
comprendidos en el procesos de elaboración (circuito delictivo), refinamiento y
comercialización de la sustancia prohibida, poniendo énfasis en verdaderos actos
preparatorios, distantes de una real puesta en peligro del bien jurídico tutelado, pero
que por su íntima vinculación con actos propios de tráfico, merecen ser reprobados
jurídico-penalmente14.
La producción supone la elaboración de un determinado producto, la creación de un
determinado bien de consumo, para luego ser colocado en el mercado. Mientras que
la comercialización, implica un acto posterior, es decir, cuando el agente coloca el
producto ilegal en el mercado, cuando oferta los insumos a quienes elaboran la droga
prohibida15.
d.4. Participación en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito
de drogas (cuarto párrafo del artículo 296, C.P. ).
1.4. CONSUMACIÓN:
Nos hallamos ante un delito de peligro que tiene como características la potencial existencia
de un resultado posterior naturalísticamente apreciable. Para la consumación resulta
indiferente la verificación del resultado o daño material a la bien jurídica salud pública. Se
precisa, únicamente, que el autor coloque en una situación de riesgo al bien jurídico. La ley
anticipa la protección del bien jurídico tutelado16.
14
Pena C abrera Freyre, Alfonso, Trafico Ilícito de Drogas y delitos conexos, Ed. Rodhas, ed. 2°, Lima 2013, pag. 123
15 Pena C abrera Freyre, Alfonso, ob. cit.p. 125
16
GARCÍA DEL RÍO, Flavio, ob. cit. p. 471
El que comercializa o transfiere semillas de las especies a que alude el párrafo anterior
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años
y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de noventa
a ciento veinte días-multa cuando:
a) Sujeto Activo.
b) Sujeto Pasivo.-
c) Modalidades Típicas.-
Nuestro país ha asumido desde finales del siglo XIX , una política fiscalizadora y
represiva de los actos de cultivo de amapola. Inicialmente la Ley sobre Estanco
del Opio del 31 de octubre de 1887 y la Ley N° 4428 de 1921, se limitaron a
sancionar solamente los actos de comercialización clandestina de opio, morfina
o heroína (Art. 10º). Sin embargo, normas posteriores como los Decretos Leyes
N° 11005 (Art. 2º, Inc. c), N° 19505 (Art. 1º) y N° 22095 (Art. 58º, Inc. a), así como
el Decreto Legislativo N° 122 (Art. 55º, Inc. 1º) se ocuparon también de los
sembríos ilegales de plantas de coca y marihuana. Igual actitud político-criminal
se observó durante el proceso de reforma del Código Maúrtua, particularmente
en los Proyectos de Código Penal de 1984 (Art. 282º, Inc. 1º), de 1985 (Art. 274º,
Inc. 1º) y de 1991 (Art. 290º).
El párrafo primero del artículo 296 A, describe un tipo legal alternativo que regula
varias opciones de conducta típica. Sin embargo, para la tipicidad será suficiente
que el agente ejecute, cuando menos, una de tales alternativas.
Sin embargo, es común a las diferentes hipótesis típicas que contempla la ley, el
mismo objeto de acción del delito representado por los sembríos de plantas de
amapola del tipo papaver somniferum o marihuana de la especie cannabis sativa.
El agente, pues, debe ejecutar los actos de promoción, favorecimiento,
financiación, facilitación, siembra o cultivo de plantíos de esas clases de plantas.
17
Peña C abrera Freyre, Alfonso. Tráfico Ilícito de Drogas y delitos conexos, Ed. Rodhas, ed. 2°, Lima 2013, pag. 155
que aporta el capital requerido para la operatividad de los actos de cultivo
ilegal. Ahora bien, el financiamiento puede ser parcial o integral, temporal o
permanente, sin que ello afecte la tipicidad del acto. No obstante,
entendemos que él debe ser necesario y trascendente para iniciar o
mantener la actividad de la siembra, ya que si se trata de un aporte
económico prescindible y eventual, dicha conducta debe apreciarse como un
supuesto de facilitación pero no de financiamiento.
Ahora bien, para que el delito se perfeccione, en cualquiera de sus dos opciones,
basta con la realización de cualquiera de los actos de transferencia o
comercialización ya mencionados, sin que sea requerido por la tipicidad que el
receptor o adquiriente de las semillas, realice o intente, siquiera, el sembrado de las
mismas.
Circunstancias atenuantes
El legislador criminaliza como delito específico toda forma de coacción que se ejerza
contra un tercero, para que realice actos de sembrado de plantas de coca, amapola
o marihuana; o se dedique al procesamiento ilícito de dichas especies vegetales a fin
de extraer de ellas sustancias fiscalizadas.
El autor del delito debe, entonces, imponer a otro, mediante el empleo de violencia
física o amenazas, el sembrado o el procesamiento de las especies vegetales
mencionadas. Por tanto, deviene peligrosamente en atípico el acto de inducir al
sembrado o procesamiento de las plantas fiscalizadas. Por ejemplo, mediante el
ofrecimiento o concesión de beneficios económicos. De lege ferenda cabe exigir que
esta incomprensible omisión sea subsanada a la brevedad, pues se constituye,
justamente, en la forma más común con la que los traficantes promueven la siembra
y/o el procesamiento de coca o amapola. En todo caso, de lege lata tal conducta, por
ahora, y tratándose de plantaciones de amapola o marihuana, podría ser sancionada
conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 296º A.
Por lo demás, respecto a los actos de sembrado habría que entender no sólo la acción
de esparcir semillas del vegetal objeto del delito, en un terreno previamente
preparado o acondicionado para ello. Sino que, también, resultan típicos y punibles
los actos de cultivo posteriores al nacimiento de los almácigos. Por ejemplo, aquellos
que tienen por función el cuidado de las áreas sembradas. En coherencia con ello, en
el inciso 15º del artículo 89º del Decreto Ley Nº 22095, se involucraba a todos esos
comportamientos bajo la denominación común y genérica de cultivo.
En lo que atañe al procesamiento, todo parece indicar que con él el legislador alude
a actos posteriores que comprenden las tareas propias de la de cosecha, así como
también a aquellas formas preliminares de fabricación de drogas, como son el secado
de hojas o su mezcla con los insumos básicos. Igualmente, están considerados aquí
los actos de maduración o “macerado” de las hojas.
Ahora bien en este caso específico cabe señalar que a nivel del tipo subjetivo
concurre conjuntamente con el dolo un elemento especial que alude a la
antijuricidad, y que el legislador identifica con la expresión “fines ilícitos”. El agente
debe, pues, actuar sin una finalidad legítima.
El bien Jurídico Protegido, en esta parte viene a ser la libertad personal y la salud
publica
Este delito se consuma cuando una persona es obligada a sembrar o procesar coca o
amapola
Todos las modalidades del injusto que el legislador ha aglutinado en el artículo 296 A,
son reprimibles solo a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica, el
agente sabe que está promocionando, facilitando o financiando, el sembrío de especies
de plantas como la amapola o la adormidera, cuyos cultivos son empleados para el
tráfico ilícito de drogas.
GRADO DE DESARROLLO CONSUMACIÓN.
Articulo 296-B.- El que importa, exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma,
almacena, posee, transporta, adquiere, vende o de cualquier modo transfiere insumos
químicos o productos, sin contar con las autorizaciones o certificaciones respectivas, o
contando con ellas hace uso indebido de las mismas, con el objeto de destinarlos a la
producción, extracción o preparación ilícita de drogas, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días
multa
a) Sujeto Activo.-
Segun la redacción normativa, puede ser cualquier persona, la calidad de autor
no exige el revestimiento de una cualidad funcional determinada o vinculación
especial con el objeto material del delito.
b) Sujeto Pasivo.-
Sera la sociedad en su conjunto, al constituir la salud publica el bien jurídico
protegido, no obstante, será el Estado quien ejercite su defensa en el proceso
penal.
c) Modalidades Típicas.-
El injusto típico en cuestión emplea en su definición típica, toda una variedad de
verbos nucleares, de forma similar a los artículos anteriores.
La importación, toma lugar mediante el ingreso o nuestro territorio nacional, de
productos y/o insumos de procedencia extranjera; la exportación, por su parte,
implica una operación comercial a la inversa, al suponer el egreso de insumos
y/o productos de procedencia nacional del territorio patrio a otros países del
orbe.
La fabricación debe ser entendida como la elaboración del insumo y/o producto
por parte del agente.
La preparación ha de manifestarse en una definición análoga a los verbos
anteriores, la elaboración del producto mediante ciertas técnicas.
La transformación, implica la variación de un producto a otro, mediando la
aplicación de ciertos procedimientos; mientras que el almacenamiento se
configura cuando el agente coloca los insumos y/o productos en un determinado
lugar para su posterior comercialización.
El transporte de los insumos químicos o de los productos, determina su
desplazamiento de un lugar a otro; la adquisición es un acto que se condiciona
con la oferta del producto, procediendo el agente a la compra del insumo.
La venta se efectiviza cuando el agente pone a circulación los insumos y/o
productos en el mercado de consumidores, posibilitando su adquisición por
parte de terceros.
Para que el comportamiento descrito, pueda ser pasible de una pena, debe ir
revestido de un propósito especial, que el legislador ha dado contenido
normativo, de forma específica: “con el objeto de destinarlos a la producción,
extracción o preparación ilícita de drogas”; despojamos a la conducción humana
de dicho fin ulterior y, nos quedamos con una mera desobediencia
administrativa, es decir, es la deliberación, a que dichos productos y/o insumos
sean objeto de empleo para la elaboración de sustancias prohibidas, lo que le da
sustento al disvalor de la conducta19.
18
Pena C abrera Freyre, Alfonso, Trafico Ilícito de Drogas y delitos conexos, Ed. Rodhas, ed. 2°, Lima 2013, pag. 123
19
Pena C abrera Freyre, Alfonso, Trafico Ilícito de Drogas y delitos conexos, Ed. Rodhas, ed. 2°, Lima 2013, pag. 166
3.3.- Tipo Subjetivo.-
Como la mayoría de estos delitos, solo son reprimibles a titulo de dolo: conciencia
y voluntad de realización típica; el agente sabe que esta produciendo, importando,
vendiendo o transformando insumos o productos con el propósito ulterior de
destinarlos a la elaboración de drogas prohibidas.
Artículo 302: "El que instiga o induce a persona determinada para el consumo
indebido de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de
dos ni mayor de cinco años y noventa a ciento ochenta días-multa.
Si el agente actúa con propósito de lucro o si la víctima es persona
manifiestamente inimputable, la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho
años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
1.-El Estado al penalizar las conductas que ponen en riesgo la salud pública y que
ulteriormente pueden concretamente menoscabar la integridad síquica y somática de
las personas, ha materializado el cumplimiento de su función tutelar respecto de los
derechos fundamentales que la constitución reconoce: derecho a la vida, derecho a la
integridad moral, psíquica, física y al bienestar, derecho a la salud, derecho a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.
2.-El tráfico ilícito de drogas representa una situación de peligro para el bien jurídico
constituido por el estado de sanidad colectiva; es decir el conjunto de condiciones que
permitan y mantengan el normal ejercicio de las funciones orgánicas de la comunidad:
la salud pública, que constituye, además, uno de los requisitos que hacen posible la
existencia de otro bien ser otro bien jurídico más amplio, el estado de seguridad pública.
3.- El delito de tráfico ilícito de drogas se encuentra vinculado con la comisión de otros
hechos punibles cometidos incluso por asociaciones criminales. Es sabido que estas
asociaciones criminales muchas veces pactan con las organizaciones subversivas, para
que estas últimas custodien sus campamentos de cultivo.
RECOMENDACIONES
2. El Estado debe actuar con más eficiencia y eficacia para combatir el tráfico de
drogas y la comercialización de insumos químicos utilizados para la elaboración
de drogas sintética derivadas en las zonas de sembrío de coca, tales es el caso de
la denominada zona del Valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro- VRAEM.
BIBLIOGRAFIA
BRAMONT ARIAS, Luis y GARCIA CANTIZANO María, Manuel de Derecho Penal. Parte
Especial, Ed. San Marcos, ed. 4ta, Lima, 1998.
GARCIA DEL RIO, Flavio. Derecho Penal. Parte Especial II, Ed. San Marcos E.I.R.L, Lima,
2005
PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Politica Criminal Peruana, Ed. Cuzco, Lima, 1985
PENA CABRERA FREYRE, Alfonso Raul. Trafico Ilicito de Drogas, Editorial Rodhas, ed.
2°, Lima, 2013
URQUIZO OLAECHEA, Jose. Código Penal Tomo IV, Ed. IDEMSA, Lima, 2010