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Derecho Individual y colectivo del trabajo

LECCIÓN 1. Concepto del Derecho del Trabajo.
1. Delimitación de la relación del trabajo como supuesto de hecho.
La tarea inexcusable de quien se enfrenta con el estudio de una rama del Derecho, en nuestro
caso del Derecho del Trabajo, es la delimitar el ámbito que le es propio fijando los límites que
la distinguen de posibles sectores afines al Ordenamiento. Esta tarea de definición ha de
arrancar de la identificación de la realidad básica (realidad social), cuya existencia reclama una
ordenación ad hoc. Esta realidad básica está constituida, en el caso de nuestra disciplina, por
un entramado de relaciones de transcendencia notoria, a saber: aquellas relaciones en virtud
de las cuales unas personas trabajan en utilidad y bajo la dependencia de otras, de las que
reciben a cambio una retribución. Directa o indirectamente, todo el complejo aparato
normativo e institucional del Derecho del Trabajo reposa sobre esa fundamental realidad,
cuyos límites son así mismo los límites de la propia legislación laboral.

Esta tarea identificadora de la realidad social resulta imprescindible para arbitrar o

proporcionar unas normas jurídicas que regulen esas relaciones sociales. Es por ello, por el
hecho de ser una realidad social, por lo que debemos conocer el mecanismo por el cual los
frutos del trabajo pasan a otra persona, así como necesitamos conocer el modo y
circunstancias en que ese trabajo se realiza y pasa a otro distinto del que lo ejecuta o cuales
son las concretas condiciones de trabajo etc.

En definitiva, con esta tarea identificadora nos damos cuenta de que estamos ante una realidad
social, sin embargo el Derecho de Trabajo no se encarga de regular esta realidad social, sino lo
que realmente regula es una parte de la realidad social, que es precisamente la que le interesa
al legislador del Derecho del Trabajo y que debe ser concretada, a partir de ciertas notas, para
conocer el verdadero ámbito aplicativo del derecho del trabajo.

Estas notas son lo que conocemos por las notas identificativas de la realidad laboral y son en
concreto: trabajo personal, productivo, voluntario, dependiente y por cuenta ajena y en cuenta
a tal retribuido. Es necesario advertir que dichas notas no son de creación o atribución
doctrinal, sino constante exigencia del legislador y, por supuesto, de los tribunales laborales,
basada a su vez en la observación de la realidad socioeconómica del trabajo asalariado.
Finalmente, cuando se reúnen todas estas notas podemos decir que tenemos el supuesto de
hecho sobre el que el legislador va a proyectar una serie de normas.

Hasta aquí podemos ir concretando delimitación inicial del Derecho del trabajo, indicando que
este ha nacido para ordenar determinadas relaciones jurídicas, lo que por principio excluye de
su ámbito las formas autistas o intransitivas de actividad laboral (trabajo autónomo o por
cuenta propia). Por lo tanto se va a centrar en un conjunto de relaciones jurídicas vinculadas a
un sector concreto o determinado de la realidad social, lo que conocemos por relaciones
laborales stricto sensu, como aquellas que se hallan dotadas de una específica configuración, a
la que se aludiremos seguidamente.

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1.1Notas identificativas de la realidad laboral.

A) Trabajo personal.
El trabajo regulado por el Derecho laboral es un trabajo personal o humano, como aquel que
se comprometen a realizar, de modo personalísimo, seres humanos, personas físicas o
naturales, sin que quepa posibilidad alguna de sustitución novatoria en la persona del
trabajador. Es decir, ese carácter personalísimo implica que no hay posibilidad de sustituir al
trabajador en el cumplimiento de su obligación de trabajar.

No van a interesar al Derecho del Trabajo ni las prestaciones a cargo de personas jurídicas ni
aquellas de carácter fungible en las que la persona del autor es intercambiable y por ello
irrelevante jurídicamente, sino que en el contrato de trabajo la condición personal del
trabajador es absolutamente esencial (se exige desde la primera nota): el trabajo es algo que
fluye inseparablemente de la persona como diría Gierke. Esta inseparabilidad es la que ha
provocado la intensa actividad intervencionista del Estado; la implicación de la persona del
trabajadores la actividad laboral determina una exigencia de tutela de su libertad y su
personalidad.

b) Trabajo productivo.
Esta nota alude al hecho de que el trabajo este provisto de una utilidad social, es decir, debe
tener reconocido un valor de cambio en el mercado consistente en proporcionar un valor
económico al trabajador y una utilidad al que lo recibe que es el empresario. En definitiva,
podemos decir que lo esencial del trabajo es que tiene, como causa final decisiva, la
subsistencia del trabajador mediante la adquisición de medios de vida etc.

c) Trabajo voluntario o voluntariedad.

El trabajo objeto del Derecho del trabajo ha de ser prestado voluntariamente, como no podía
dejar de ocurrir en un sistema social en el que las instituciones laborales forzosas o coactivas
han sido relegadas al pasado por la generalización del principio de libertad de trabajo,
ampliamente consagrado en el Derecho constitucional, como derivación lógica del genérico
reconocimiento de la libertad como valor superior (art. 1.1 de la CE) y derecho de la persona
(17.1 CE), así como en diversas normas internacionales.

La voluntariedad aparece también reflejada, de forma expresa, en el Estatuto de los

Trabajadores, recogido en un texto refundido del 24 de marzo de 1995 (art. 1.1 de ET), que
viene a establecer que la prestación laboral debe ser asumida por el propio trabajador, en
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virtud del principio de libre elección de profesión u oficio recogido en la propia Constitución
(art. 35.1). Tal libertad o voluntariedad en la prestación del trabajo no se ve disminuida por el
hecho de que la propia Constitución imponga el "deber de trabajar", sino que mejor de querer
imponer una actividad laboral coactiva, se dirige a proscribir programáticamente la ociosidad
improductiva y el parasitismo social.

La expresión jurídica de la voluntariedad es precisamente la institución del contrato de trabajo,

pieza clave de todo el Derecho del Trabajo, mediante la cual se instrumenta el cambio
voluntario entre trabajo y salario. Y no solo se queda ahí y es que, en efecto, el trabajo objeto
del Derecho del Trabajo se funda en la prestación de un previo consentimiento, sin el cual el
pacto resulta inválido. Tal voluntariedad no queda limitada al puro acto de celebración del
contrato, sino que deberá extenderse a otros aspectos de la relación contractual; así el
trabajador no puede concertar un trabajo para toda la vida (lo que es distinto de los contratos
indefinidos), no puede comprometer su prestación laboral con carácter vitalicio (1583 del CC),
lo que por extensión reconoce al trabajador el derecho de desistir en cualquier momento de
continuar su relación laboral, dando por extinguido el contrato sin otra obligación que la de
preavisar (art. 49.1.d ET). En definitiva, libertad a la hora de contratar se extiende hasta que
dure el contrato.

d) Trabajo retribuido o retribución.

También está expresamente recogido en la Ley, en ese mismo 1.1 del ET. Lo verdaderamente
decisivo es la diferencia entre gratuidad y remunerabilidad.

e) Trabajo por cuenta ajena o ajenidad.

En un sentido muy amplio consiste en atribuir a un tercero los beneficios del trabajo, lo que se
entiende por incorporar el resultado de una prestación laboral, que lleva acabo el trabajador, al
patrimonio del empresario. La doctrina distingue entre diferentes modalidades de ajenidad,
algunas de estas son:

- Ajenidad en los frutos: según Alonso Lea, se produce una atribución originaria de frutos,
como algo esencial, de tal manera que estos, desde el mismo momento que se producen, le
pertenecen a una persona distinta del trabajador, al empresario que no es el que los realiza. Es
decir viene a explicar la ajenidad como un trabajar sin apropiarse de los frutos del trabajo.

- Ajenidad en los riesgos: también se ha hablado de la teoría de la ajenidad en los riesgos

elaborada por el profesor Bayón. El art. 30 del ET, viene a decir que aunque sea imposible de
realizar una determinada prestación laboral al trabajador le corresponde cobrar, siempre y
cuando sea imposible por causas que a el no le competen, el trabajador no asume el riesgo. Es
decir, esta teoría explica la ajenidad como un trabajar sin asumir los riesgos de trabajo.

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- Ajenidad en la utilidad patrimonial: otra más reciente, vigente en la actualidad, es la teoría de

la ajenidad en la utilidad patrimonial elaborada por el catedrático Montoya Melgar, según la
cual los bienes o servicios que produce el trabajador no le reportan un beneficio económico
directo, puesto que le corresponde al empresario, que a su vez compensa al trabajador con una
parte de esa utilidad (salario). La utilidad patrimonial que proporciona al empresario el trabajo
es compatible con el interés o provecho que de tal trabajo puede derivarse para un tercero, sin
embargo conviene tener presente que el trabajador no actúa por cuenta de tal tercero; este se
beneficia de los productos naturales del trabajo, percibiendo el precio del servicio pagado por
el cliente, una parte del cual se destinará a retribuir al trabajador. Esta teoría se ha considerado
como variante de la primera, técnicamente más exacta.

f) Trabajo dependiente, dependencia o subordinación.

Lo que realmente nos importa es la acepción jurídica de dependencia. La generalidad de los
Ordenamientos jurídicos parte de la noción de trabajo dependiente o subordinado como
objeto regulador por el Derecho del Trabajo. Una vez superadas por insuficientes las teorías
que atribuían a la dependencia puro significado económico o técnico, se ha producido la
espiritualización de la noción de dependencia a través de la consideración de ésta como el
aspecto pasivo de los poderes del mando del empresario. La dependencia es, por consiguiente,
requisito definidor del trabajo objeto del Derecho del Trabajo siempre que sea concebida como
el "sometimiento del trabajador a los poderes del empresario" (art. 1.1 del ET), se destaca así
la necesidad de dependencia jurídica del trabajador y del empresario.

La primera noción de dependencia que tenemos es la del típico trabajador común por cuenta
ajena y al lado de esta dependencia común encontramos otra variante denominada
dependencia especial, que une a trabajadores especiales con un empresario.

Dependencia Común: expresa la expresión del Art.1.1 ET, se hace referencia a los poderes del
empresario, al poder directivo empresarial. El poder de dar órdenes, instrucciones, de dirigirlo,
y también el poder controlar el cumplimiento de esas órdenes… Sometimiento del trabajador a
un poder directivo. El poder directivo esta desdoblado, en una vertiente ordenadora, pero
también en una vertiente controladora. Por otro lado encontramos el poder disciplinario,
posibilidad de sancionar o castigar las conductas laboralmente ilícitas tanto del trabajador
como del empresario.

Dependencia especial: surge por los años 60, cuando aparece la figura del representante de
comercio. En el Art.2 ET aparece recogida esta figura, personas que intervienen en operaciones
mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo. Para regularlo debemos
acudir al Art.1.2.b del Real Decreto 1438/85 de 1 de Agosto, nos va a ser útil para ver en que se
traduce esa dependencia de la variante. Es especial porque falla uno de las vertientes del poder
directivo, el control no está expuesto en toda intensidad como en el común (todo lo demás es
igual que en la dependencia común). En el artículo anterior se recoge una presunción, en la
cual debemos de interpretar en positivo que el 1.2.b nos dice que están incluidos en su ámbito
de esa relación laboral, esos trabajadores que intervienen en operaciones mercantiles, por el

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hecho de seguir las órdenes del empresario. Presunción “iuris tantum” (que permite probar lo
contrario), de laboralidad especial. En teoría el derecho del trabajo es el que más protección y
tutela concede a los trabajadores.

1.2 Extensión del Derecho del Trabajo

Desde sus orígenes se ha producido una extensión de sus fronteras. Esta extensión se ha hecho
de dos maneras, tanto a través de la ley, como a través de la jurisprudencia. El Art.2.1.i del ET,
dice que solo por una ley podrá declararse expresamente cualquier otro trabajo como relación
laboral especial. Cuando se quiera extender esta frontera de lo laboral, deberá ser mediante
una ley. También está en la misma sintonía la disposición final primera del ET, la cual lo que
hace es excluir del ámbito laboral, el trabajo autónomo o por cuenta propia (el trabajador
autónomo no es trabajador común, él trabaja en la auto organización y asumiendo el riesgo); y
se permite aplicar la legislación laboral en algunos aspectos al trabajo autónomo, siempre que
un precepto legal lo diga expresamente. Por lo tanto la única manera de extender nuestras
fronteras es mediante una ley, y así lo hizo por ejemplo la L.O 3/2007 de 22 de Marzo de
igualdad efectiva de hombres y mujeres. A parte de esta extensión por ley, encontramos
movimientos sociales, de presión social. No solo todo lo anterior, sino que también la
jurisprudencia, la interpretación de los jueces han extendido las fronteras de nuestro derecho.

1.3 Prestaciones no reguladas por nuestro Derecho del Trabajo, o

exclusiones del ámbito laboral.
El Art.3 ET recoge estas exclusiones, y el Art.3.g señala que en general todo trabajo que se
efectué en desarrollo de relación distinta del apartado 1 está excluido, no es laboral. La
mayoría de estas exclusiones son declarativas; es decir, todas ellas tienen una clara lógica o
razón de ser, en todas falla algún requisito de los anteriormente estudiados. La única
realmente constitutiva, es la que no le falta ningún requisito, y estos son los funcionarios
(criterio de oportunidad del juez, que lleva a excluir del ámbito laboral a los funcionarios que
se regulan por otras vías).

1. Exclusiones declarativas:

1.1 Art.1.3.b, Declaraciones prestaciones personales obligatorias: en ellas quiebra la

voluntariedad, no se originan con un contrato de trabajo. Un ejemplo: Art.30.4 CE, el
cual habla de deberes de los ciudadanos el prestar servicios en supuestos de grave
riesgo social, incendios, inundaciones… Art.31.3 Prestaciones personales de carácter
público con arreglo a la ley: como es el participar en las mesas electorales.

1.2 Trabajos amistosos, benévolos, o de buena vecindad: están contemplados en el

Art.1.3.d ET, falta en estos el “animus obligandi”, tanto en quien recibe los servicios,
como el que los presta. La causa no es obtener una ganancia o salario, sino que todo lo
contrario el ánimo es meramente altruista, de ayuda. Lo decisivo aquí es la ausencia de
contraprestación económica. Esta benevolencia ha de ser probado, que es ocasional y
que no se paga. Hay casos dudosos como trabajar para asociaciones sin ánimo de
lucro.
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1.3 Trabajos familiares: están regulados en el Art.1.3.e ET, quedan excluidos de la

legislación laboral los trabajos familiares que se prestan en beneficio de la comunidad
familiar. El hecho de trabajar para alguien de la familia supone una exclusión del
ámbito laboral. La exclusión no se ampara por lo laboral, salvo que se demuestre la
condición de asalariado, la condición de trabajador, de quien realmente está
trabajando para la comunidad familiar. Se puede demostrar que si se trabaja por
cuenta ajena. Se consideran familiares los cónyuges ascendientes, descendientes y
demás parientes por consanguineidad hasta el 2º grado inclusive. Siempre que tales
familiares, convivan con el empresario. La ley del ET recoge una presunción de no
laboralidad, de carácter “iruis tantum” porque permite probar lo contrario. La prueba
le corresponde al trabajador, el demostrar la condición de asalariado del que está
trabajando, no al empresario. Ley 20/2007 Estatuto del Trabajo Autónomo, el Art.1.1,
se considera aplicable esta ley a los trabajos realizados por familiares de los que
previamente ha definido como autónomos; resulta aplicable a estos familiares, que no
son en principio trabajadores en cuenta ajena. Esta propia ley establece también la
posibilidad de que los trabajadores autónomos puedan contratar como trabajadores
por cuenta ajena a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con él. También
pueden ser mayores de 30, si se trata de discapacidad. La disposición adicional décima
es la que permite lo anterior.

1.4 Los consejeros o administradores en empresas societarias: esta figura se encuentra en

el Art.1.3.c ET, se excluye de la legislación laboral la actividad que se limite pura y
simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o también de miembro de los
órganos de administración de la empresa. Tiene que ser en empresas que revistan la
forma jurídica de sociedad (titulares sociedades). Siempre que su actividad en la
empresa solo comporte realizar cometidos inherentes, pura y simplemente un órgano
asesor, consultivo, ejecutivas en dirección y gerencia… Se ubican en el Art.1.2 de la ley
20/2007 del Estatuto del Autónomo, los declara como tal (autónomos) a los que
ejerzan cargos de dirección y gerencia de la empresa que conlleva el propio cargo de
consejero u administrador, cuando posean el control efectivo. El concepto de control
efectivo se responde a través de la disposición adicional 27 de la ley general de la
Seguridad Social (texto refundido del año 94); es quien tiene al menos la mitad de las
acciones o participaciones de la empresa. El propio autónomo los está excluyendo
cuando la actividad se limite a ser puramente consejero, la función consultiva, lo
excluye la ley del autónomo Art.2.c.

1.5 Transportistas: Art.1.3.g ET, en general está excluido todo trabajo que se efectúa de
forma distinta al que dice el Art.1.1, se entenderá excluida la actividad de las personas
prestadoras del servicio de transporte, cuando lo hagan al amparo de autorizaciones
administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio
y con vehículos comerciales de servicio público. Y esto es así aun cuando los servicios
se realicen para un mismo cargador o comercializador. Esa autorización administrativa

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hace referencia a la denominada tarjeta de transporte, que se expide con arreglo a la

normativa del transporte. También dice que el vehículo además de tener un
determinado peso y tarjeta, que este a disposición del mercado, que no sea de la
empresa, y la idea de servicio público se utiliza para la posibilidad de que sea utilizado
por un tercero, que este a disposición de los que puedan adquirir este transporte.
Todos lo que se nos salen de lo laboral van al autónomo. Aunque no significa que todo
el transporte este excluido de lo laboral, por ejemplo los repartidores de pizza o
mensajeros, son trabajadores comunes por cuenta ajena, no necesitan autorización
administrativa, tarjeta de transporte.

1.6 Funcionarios públicos y trabajadores al servicio de la Administración: Art.1.3.a que se

refiere a la exclusión de los anteriores, contempla primeramente a los funcionarios de
la administración en todas sus esperas, de la autonómica, local, estatal… porque se
rigen en su legislación especial, y no son trabajadores comunes. También se contempla
otra parte del personal que no son funcionarios pero que prestan servicios a
instituciones de seguridad social, como pueden ser las sanitarias o incluso servicios de
salud. El dato decisivo para operar la exclusión, es que una ley lo regule, por una propia
ley de carácter administrativo o estatutario. La exclusión reside por tanto en una ley
que así lo establece y es distinta al ET. La ley que lo regula es la ley 07/2007 de 12 de
Abril, es la del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Según su Art.9 se define el
funcionario de carrera, quien en virtud de nombramiento legal está vinculado a la
administración pública por una relación estatutaria, regulada por el derecho
administrativo. Junto al funcionario de carrera (no trabajador común), los funcionarios
interinos también se contemplan en esta ley Art.10, son quienes por razones
expresamente justificadas de necesidad y urgencia son nombrados como tales para el
desempeño de funciones que son propias de los de carrera. También encontramos el
personal eventual Art.12, funciones de confianza y asesoramiento especial de tal
manera que tanto a interinos como a eventuales se les aplica el régimen jurídico de los
funcionarios de carrera. Todos ellos quedan excluidos del ET y se rigen por la ley EBEP.
Fuera del ámbito laboral también quedan las prestaciones del ámbito laboral del
personal que tienen un régimen estatutario, administrativo especifico, nos referimos al
personal estatutario del sistema nacional de salud, médicos auxiliares, sanitarios… (no
es el EBEP ni el laboral común). Las figuras de los contratos administrativos, cabe
realizarlos en la administración pública previstos para actividades de consultoría.
En la Administración pública hay también personas con régimen laboral común,
trabajadores por cuenta ajena. La ley que lo permite es la 30/1984, ley de medidas
para la reforma de la función pública en su Art.15 menciona los cargos de trabajo que
se pueden realizar por personal laboral. Los propios de oficio, vigilancia, custodia,
porteo para la Administración. También los puestos de mantenimiento, conservación,
encuestas… Desde esta ley del EBEP también gozan de ciertos derechos, por lo que se
puede decir que tienen un régimen mixto, como son los que se refieren a conciliación
de la vida laboral y familiar, como es la flexibilidad de horarios determinados permisos,
de enfermedades, de cuidado de hijos en materia de vacaciones…

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2. Trabajo por cuenta ajena y trabajo por cuenta

propia.
Se trata de otra exclusión declarativa. Los trabajos por cuenta propia se ubican en la
disposición adicional final primera, en la cual se dice que el trabajo realizado por cuenta propia
o autónomo no estará sometido a la legislación laboral, excepto que un precepto legal
disponga aquel por lo que si esta. El autónomo es independiente en régimen de auto-
organización no bajo dependencia, no es dependiente jurídicamente. Al igual que en el caso de
la ajenidad, ya que este no es ajeno, asume los riesgos. No tiene por qué reunir la condición de
empresario, los hay, pero no lo son todos. Ejemplos: los transportistas, profesiones liberales
tales como abogados, médicos… Debemos canalizar el trabajo autónomo con vehículos
jurídicos distintos al contrato de trabajo.

A parte de esta disposición, hay otro precepto del ET que debemos tener en cuenta el Art.1.3.f:
“Se considera por cuenta propia la actividad de las personas que intervengan en operaciones
mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que no lo hagan por cuenta ajena.”
Que lo hagan asumiendo el riesgo y ventura de la actividad, ya que así no actúan por cuenta
ajena, no les podemos hacer un contrato de trabajo. Si no está sometido al derecho del trabajo
ETAutónomo. Figuras contrapuestas Art.2.1.f y el Art.1.3.f ET.

Tanto para directivos como para comerciales pueden ser trabajador común, trabajador especial
o fuera del ámbito de lo laboral que nos lleva al autónomo. Si no trabajan por cuenta ajena
van a estar amparados en el Art.1.1 de la Ley 20/2007 del ETA: “la presente ley será de
aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal y directa, por cuenta
propia, y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona.” Tampoco está
sometido a la dependencia jurídica como debe de estar sometido todo trabajador. Ni actúan
por cuenta ajena, ni lo hacen sometidos a una dependencia jurídica. Lo que hacen es realizar
una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por
cuenta ajena.

El Art.1.2 del ETA, también dice: “declara expresamente comprendidos como autónomos una
serie de personas: quienes ejercen funciones de gestión y gerencia cuando posean el control
efectivo, los familiares, el TRADE (Autónomos económicamente dependientes)…

El Art.2 del ETA: “declara excluidos del ámbito de la ley del autónomo: las relaciones laborales
por cuenta ajena (común) a que se refiere el Art.1.1 del ET, las relaciones laborales de carácter
especial que se enumeran en el Art.2 ET.

El supuesto de hecho laboral es el que reúne todos los requisitos del Art.1.1 ET y el del Art.2 ET.

3. Concepto y caracteres del Derecho del Trabajo.

Derecho del trabajo es el “conjunto unitario de normas y principios, emanados del Estado de
los propios agentes sociales en el ejercicio de su autonomía colectiva, y de las instituciones

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comunitarias. Que regula la relaciones sociales cuyo presupuesto es la prestación personal y

libre de trabajo retribuido por cuenta ajena y en régimen de dependencia.”

Los agentes sociales son representación de los sindicatos, representantes de trabajadores y

empresarios. Estos pueden dictar condiciones laborales, y es porque la ley les reconoce
autonomía colectiva.

En cuanto a los caracteres:

1. Modernidad: derecho históricamente reciente. El punto de partida de esta rama del

derecho lo podemos situar a partir de la revolución industrial, a finales del siglo XVIII,
o más precisamente cuando se trata de solucionar la crisis posterior a esta. Hay
también un antecedente más remoto recogido en la figura denominada “locatio
conductio operarum”. En España, la primera que se menciona es la llamada Ley Benot
(1873). Si avanzamos mucho más, la consolidación la tenemos con la dictadura de
Primo de Rivera (1923), con la creación del Código de Trabajo (1926), el cual regulo el
contrato de trabajo de manera independiente del Civil. Pero mucho más reciente es la
ley de contrato de trabajo de 1931, la ley de contrato de trabajo (1944); y mucho más
la de la etapa de transición democrática, ley de relaciones laborales (1976).
Entrando en lo vigente, entramos en la CE actual, la ley del Estatuto de los
Trabajadores de 1980. Esto explica la falta de elaboración minuciosa de nuestro
derecho, en el sentido de que es menos técnico, es más conocido, más funcional (lo
que pretende es conseguir y proponer soluciones equitativas, viables y después se
ocupa de fundamentarlas conceptualmente).

2. Unilateralidad o tuitivo: dirigida a la protección de una clase social concreta, que es la

de los trabajadores. Manifestaciones de este carácter tuitivo son algunos como
proteger la intimidad personal del trabajador, su salud laboral e integridad física, la
dignidad, discriminación, igualdad de oportunidades…

3. Coyuntural: nuestro derecho tiene que amoldarse continuamente a las diversas

situaciones que se presentan, y por ello se caracteriza por la provisionalidad de las
soluciones jurídicas, ya que están en continuo cambio. Todo ello debido a que el
derecho de trabajo es sensible a los factores políticos, económicos y sociales.

4. Problemas actuales.
Están afectados por la grave crisis económica financiera, lo cual genera desequilibrios,
desigualdades entre trabajador y empresario. E incide mediante reformas estructurales, debido
a su vocación de permanencia. Y para ello se persigue una mayor flexibilidad, a través de la
reducción de salarios, aumentar las jornadas y una mayor flexibilidad de salida (despidos).
Deterioro de las condiciones laborales.

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Y todo ello queda recogido con el pretexto de la competitividad, ya que con ello se justifica el
tener trabajadores cobrando muy poco, sino las empresas se deslocalizan y externalizan. Para
ello se plantea la solución de la multilocalización. Se ha convertido la competitividad en un
depredador de los derechos sociales de los trabajadores.

Con todo ello quedan afectados derechos básicos de los trabajadores como son la dignidad e
igualdad. Declive de la función objetiva del derecho del trabajo, la de no ser solo protector, sino
de ser instrumento de pacificación social, de intentar que se produzca un reequilibrio. Equilibro
entre dos partes contractuales contrapuestas. Hoy, la razón económica prevalece.

La opinión mayoritaria dice que esa función económica, social y pacificadora del proceso de
intereses se debe de seguir manteniendo. La solución sería establecer unos estándares
mínimos en el derecho del trabajo procedente de la Unión Europea, que defendieran unos
derechos básicos.

Lección 2. Sistema de Fuentes

1. Concepto y sistema
Cuando hablamos del sistema de fuentes debemos de hacer una doble distinción, la de
distinguir fuentes de producción y fuentes normales:

1. Fuentes de producción: fuentes en sentido propio, ya que las podemos definir como
los poderes sociales, con capacidad de crear derecho.

1.1. Sociedad: fuente creadora del derecho, a través de la Constitución. También a

través de la costumbre tanto civil como laboral.

1.2. Estado: fuente creadora en sentido propio, mediante sus poderes especializados, a
través del Parlamento que se expresa normativamente a través de las leyes. No
solo está el Parlamento sino que está también la Administración, en la que entran
los reglamentos.

1.3. La Comunidad Internacional: a través de tratados y convenios, bi/multilaterales.

1.4. Unión Europea: a través de reglamentos y directivas comunitarias.

1.5. Representantes delos trabajadores y empresarios: la negociación de un convenio

colectivo la pueden llevar los propios empresarios, sin necesidad de
representación. Los trabajadores a diferencia de los empresarios no tienen
legitimación para negociar un convenio. Son una fuente por medio de la
denominada autonomía colectiva que es precisamente el poder que tienen
representantes y empresarios de elaborar normas. Se convierte esta autonomía
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colectiva en fuente de producción. La fuente formal a través de la que se

manifiesta es a través del convenio colectivo.

1.6. Comunidades Autónomas: en la medida en la que pueden dictar leyes y

reglamentos laborales.

1.7. Tribunales: Crean a través de su sentencia, decisiones jurisprudenciales, las cuales

poseen una cierta fuerza normativa.

2. Fuentes formales: hacen referencia a las formas, los cauces, los procedimientos a
través de los que este derecho se manifiesta. Vehículo de expresión.

Tenemos también fuentes peculiares en el derecho del trabajo: específicas, como la costumbre
laboral, y propias, como los convenios colectivos.

No solo tenemos leyes, sino que también principios o criterios aplicativos propios: el principio
de norma más favorable, y el principio de condición más beneficiosa (interpretar las normas de
la forma que resulte más beneficiosa al trabajador).

3. La Constitución Española y los derechos

constitucionales específicos e inespecíficos.
Específicamente laborales e inespecíficamente laborales. Como derecho laboral específicos
entendemos aquellos que son ejercidos exclusiva o principalmente en el ámbito de las
relaciones laborales. Los sujetos son también los propios de una relación laboral, los titulares
son trabajadores por cuenta ajena, o bien empresarios o representantes de ellos. Ej: derecho
de huelga, propia negociación colectiva (derecho a negociar convenios), derecho al salario o
retribución…

Como derecho laboral inespecíficos, son ejercidos por ciudadanos que además son
trabajadores; es decir, que por lo tanto ejercen estos derechos en el marco de una relación
laboral o social. La gran diferencia con los anteriores radica en que no son exclusivamente
laborales sino que se convierten, es sobrevenido. Ej: derecho a la igualdad y no discriminación,
derecho de reunión (también en asambleas), derecho a la protección de la salud…

En cuanto fuente del derecho debemos plantear dos vertientes; la constitución es fuente de
fuentes pues lo que hace es ordenar todas las fuentes del OJ y de las del trabajo. También
como fuente de fuente establece unos principios, el principio de primacía de la ley, y le deja
menos espacio al poder parlamentario. Otro ejemplo como fuente de fuente, es el
reconocimiento de la autonomía colectiva, Art.37.1 CE.

También nos interesa la Constitución como fuente del derecho en sí misma, la constitución
contiene un tratamiento específico de la problemática laboral, de las cuestiones de índole
laboral, incluye una regulación normativa directa de derechos laborales. Contiene disposiciones
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que directamente nos afectan, y lo hace con distinto valor, hay un distinto grado de protección
de esos derechos, distinto grado de vinculavilidad. Lo que decimos es que hay que diferenciar
respecto de la tutela de los derechos fundamentales contuvimos todos en el Título I, tres
distintos niveles de protección:

1. Nivel de protección normal: a los que están comprendidos en la sección II capítulo II,
Art.35 y Art.37 CE, derecho al trabajo y derecho a la negociación colectiva. Se traduce
en que se regularan por ley su ejercicio. También la posibilidad de impugnarlos, su
incumplimiento, ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de
inconstitucionalidad.

2. Nivel de protección intensiva: son los que están comprendidos en la sección I capítulo
II, Art.14, Art.19 y Art.28 CE, igualdad, libertad de circulación y residencia, libertad
sindical y de huelga. Se traduce en que la reserva para su regulación es de ley Orgánica.
Tenemos también una vía específica de defensa o tutela de estos derechos, el recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional.

3. Nivel de protección atenuada: son los que están comprendidos en el capítulo III,
principios rectores de la política social y económica, Art.40.2, Art.41, y Art.43 CE,
derecho a la formación profesional, régimen público de seguridad social, derecho o
protección de la salud. Es atenuada por la medida en que se reconocen, ya que tan
solo informaran, y únicamente podrán ser alegados ante la jurisdicción de acuerdo con
lo que dispongan las leyes que los desarrollen, Art.53.3 CE. Esto no quiere decir que
valgan menos, sino que su valor es diferido, tienen una tutela diferida a que haya leyes
que los desarrollen.

4. Derechos Fundamentales y contrato de trabajo

En suma cuando hablamos de derechos fundamentales y contrato de trabajo, debemos
referirnos a la triple vertiente de tutela.

5. Competencias del Estado y de las Comunidades

Autónomas
Art.149.1.7 de la CE. La constitución es la fuente reguladora de estas, cuyo artículo dice que la
competencia normativa sobre legislación laboral se le asigna al Estado, sin perjuicio de su
ejecución por los órganos de las comunidades autónomas. Entendemos laboral en sentido
estricto, lo que se deriva de ello es que la legislación laboral es exclusivamente del Estado.

La ejecución de esta también se realiza de una manera restrictiva. Facultades de ejecución se

refiere a la posibilidad de dictar reglamentos de organización de ámbito exclusivamente
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interno del servicio administrativo. Afectan a la mera estructura interna de la administración,

son reglamentos de ordenación interna, procedimentales.

Con la aparición en 2006 de la segunda generación de Estatutos, cambia todo. Art.77.2

Estatuto L.O 20/2007: corresponde a la comunidad autónoma la competencia ejecutiva en
orden a aplicar la legislación estatal, en ordena a la aplicación de la ley estatal pudiendo dictar
reglamentos para regular su propia competencia funcional, y la organización de los servicios.

En esta idea, como dice el punto dos anterior, se refiere a la materia de trabajo y relaciones
laborales, es competencia ejecutiva de la comunidad autónoma la materia de trabajo y
relaciones laborales. Incluyendo la intermediación laboral, la seguridad y salud. Es una
competencia ejecutiva más amplia de lo que en principio recoge la constitución e interpreta el
laboral. En suma para zanjar las competencias tenemos la idea de que es competencia
exclusiva de no solo crear leyes sino organizar también.

No es tan nueva esta idea, porque ya mucho antes de los estatutos de segunda generación la
doctrina decía que hay alguna posibilidad incluso de legislar las comunidades autónomas, Ej:la
comunidades autónomas puedan legislar en materias indirectamente laborales como es el
fomento del empleo.

6. Normas Estatales.
Leyes y reglamentos. Entendemos la ley en sentido formal, es decir que se aprueba por las
Cortes y la publica en el BOE. Pero hay que distinguir entre reserva de ley ordinaria, y reserva
de ley orgánica:

1. Reserva de ley orgánica: habrá materias en las que solo puedan estar reguladas por ley
orgánica. Ej: L.O libertad sindical, derecho de huelga. Art.28 CE.

2. Reserva de ley ordinaria: como ejemplos tenemos el propio estatuto de los

trabajadores, dando cumplimiento al mandato constitucional. También, la regulación
de los derechos de negociación colectiva, que está regulada por la Ley del ET. Art.35 y
37 CE. Ley 14 2013 de 27 de Septiembre de apoyo a los emprendedores.

También tenemos fuentes de lo laboral y de lo colectivo como la denominada legislación

delegada, hablamos de textos articulados y textos refundidos. Los aprueba el gobierno en
virtud de delegación concedida por las cortes, Art.82 CE. Ejemplo de texto refundido, ET.

En torno al Decreto ley, acudimos al Art.86CE, el cual dice que solo se puede utilizar en
determinados casos, en casos de urgente necesidad. Tiene restringido su contenido, puesto
que no todo se puede hacer por decreto ley, queda restringido a determinados derechos. Se ha
utilizado de manera muy frecuente en el ámbito laboral, es un ejemplo en la actualidad de su
abuso, de la utilización de esta medida. Ej: Real decreto ley 16/2013 de 20 de Diciembre BOE
del 21.

Como normas estatales no solo nos vamos a referir a la ley, sino a los reglamentos. Los
reglamentos son una norma jurídica emanada de la Administración, Art.97 CE, y eso es así por

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que la constitución le atribuye un poder al Gobierno. Hay dos modalidades de reglamentos, el

reglamento para el desarrollo de una ley o ejecutivo (competencias propias de la comunidad).
Pero también tenemos los autónomos o independientes (para regular materias que claramente
no estas afectadas para la reserva de ley).

En el ámbito individual o colectivo del trabajo como dice su Art. 3.2 ET, muestra una clara
preferencia por el reglamento de desarrollo o ejecutivo de una ley. Las disposiciones
reglamentarias desarrollaran los preceptos que establecen las normas superiores, pero no
pueden fijar condiciones de trabajo distintas a las fijadas en la ley que van a desarrollar. Por
ello es bastante improbable encontrar reglamentos autónomos o independientes en lo laboral.

7. Derogación y sustitución de Reglamentos y

Ordenanzas laborales.
Se refiere a las figuras de ordenar y reglamentaciones de ordenanzas laborales. Por ellas se
entienden las normas de regulación de condiciones de trabajo por ramas de actividad, por
sectores de distribución, que emanaban del ministerio de trabajo, ya que hoy en día se
denomina ministerio de Empleo. Eran una regulación sectorial, por sectores productivos,
llevada a cabo por el ministerio de trabajo. Se trataba de regular de forma administrativa, si
quien regulación estatal que daban lugar a fuentes peculiares del ámbito estatal. Ya desde hace
años se ha visto que ese origen ajeno a la voluntad de las partes, que emanan del ministerio de
trabajo, que es el estado quien organiza esas funciones estatales. Donde lo que debe imperar
es lo que emana de las voluntades de las partes.

Con este preámbulo, se sitúa en este panorama la disposición transitoria sexta, lo que dice es
que haya un plazo de finalizar en 1994, y como máximo prorrogarla hasta 1995. Finalizan en
esta fecha. Ya desde entonces no tenemos participación de ámbito estatal en esta materia.

Unas se derogan definitivamente, otras se sustituyen por convenios colectivos, y otras fueron
prorrogadas porque se trataba de evitar vacíos normativos. La prórroga no puede ser
indefinida. Los defectos de cobertura de la negociación colectiva, se pueden cubrir convocando
a las partes a negociar acuerdos concretos, y si aun así no llegan a nada, se deberá someter la
controversia a arbitraje.

8. Normas internacionales y supranacionales.

Surge el derecho del trabajo cuando toda la materia laboral nacional puede transcender a la
comunidad internacional. Por eso se crea un derecho internacional público del trabajo, y un
derecho internacional privado del trabajo (dirigido a regular relaciones de trabajo donde
interviene un factor o elemento extranjero).

El valor como fuente, Art.93 CE: la normativa internacional es de aplicación jurídica en la

medida en el que el 93 permite una cesión previa de soberanía en las organizaciones
supranacionales. También Art.96 CE: completa incorporación a nuestro derecho de los tratados
internacionales, son ratificados por el parlamento y publicados. No es lo mismo la eficacia de

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las normas internacionales, con las normas de la unión europea o comunitaria. Los de la unión
europea incluyen la propia constitución debido a su grandeza, tienen aplicación directa sobre
materia interna.

A) LA OIT
Antecedente del proceso de internacionalización. Nace en el propio tratado de
Versalles en 1919, la parte XIII, crea esta organización internacional del Trabajo.
Instaura los principios básicos de referencia que debemos de tener en cuenta los
estados, hay principios ideológicos que sintetizan la filosofía de este organismo.
1. El trabajo no es una mercancía.
2. La pobreza constituye un peligro para la prosperidad de todos.
3. La lucha contra la necesidad debe ser mantenida.
4. La libertad de expresión es condición indispensable.

Principios ideológicos recogidos en la declaración de Filadelfia de 1994, la cual establece unos

objetivos concretos, tales como la plena ocupación y consiguiente elevación del nivel de vida.
Otros como el reconocimiento efectivo del derecho a negociar convenios, garantía de igualdad
de oportunidades tanto en el campo educativo como el profesional.

En suma, se define como un organismo internacional en cuanto que es un organismo

especializado de la ONU dotado de fines y personalidad jurídica propia, operando con plena
autonomía, dentro de su competencia, y cuyos miembros son los estados que forman parte de
ella. Entre los que esta España, desde el año 56 que se readmite. Como estado miembro
también nos afecta la actividad normativa, y lo tratamos como fuente. Tenemos convenios
específicos, recomendaciones y resoluciones de la OIT. Ej. Convenio: Convenio sobre trabajo
digno para los trabajadores domésticos 189 de la OIT de 2011.

B) CONSEJO DE EUROPA
Junto a la OIT, es una de las instituciones internacionales a través de la cual accede nuestro
derecho del trabajo al plano internacional. Entre sus objetivos está la defensa de los seres
humanos, los económicos y los sociales, enunciados en el convenio europeo para la protección
de los derechos humanos y libertades fundamentales que tiene su origen en Roma en 1950. El
Consejo de Europa adoptó la llamada Carta Social Europea, en el año 1961, instrumento que
no se debe confundir con la comunitaria de derechos sociales fundamentales.

Esta carta del 61 contenía una importante tabla de derechos sociales tales como el derecho al
trabajo, a una remuneración suficiente… y no solo de carácter individual sino también de
carácter colectivo tales como el derecho a la sindicación y negociación colectiva, protección de
mujeres menores en el trabajo. También el derecho a la seguridad social y la protección a la
salud.

Estos no son organismos inactivos, sino que en relación con estos derechos, a los países se les
está recordando el cumplir con estos derechos. Un ejemplo de esta actuación como fuente es
la del comité europeo de derechos sociales, cuya misión es juzgar si los estados partes actúan
conforme a la carta social.

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“Conclusiones de 2013”, señalaba que España vulnera en concreto el derecho a la protección

de la salud, al negar la asistencia sanitaria a las personas que no tienen una residencia legal. No
atiende a las necesidades de las personas que no pueden cumplir sus necesidades básicas.

C) UNIÓN EUROPEA

Derecho comunitario, no solo forma parte del derecho interno sino que tiene superioridad.
Cuando hablamos de esto hacemos referencia a las fuentes que conforman el marco general
europeo de relaciones laborales. No puede hablarse en sentido propio de este marco legal
europeo común de relaciones laborales o sociales. Otra cosa es que aunque no exista este
marco, exista una clara preocupación por los problemas de índole social. Una de las prioridades
hace tiempo fue el dialogo social, una vía positiva para aplicar los derechos del ámbito europeo
y particularmente laborales.

El hecho de perseguir unos objetivos ante esa preocupación justifica la referencia a un derecho
social europeo, derecho social comunitario. Entre estos objetivos, tenemos el tema de la libre
circulación de trabajadores, tanto en su modalidad de libre prestación de servicios por cuenta
ajena, como por cuenta propia o autónoma, junto con la libertad de establecimiento.

El derecho de los trabajadores de la UE a la igualdad de trato y no discriminación, lo que

supone suprimir toda discriminación por razón de la nacionalidad.

Nuestras fuentes están formadas por un derecho originario, primario de la UE, y un derecho
derivado. Y estos derechos conforman un conjunto normativo, llamado acervo normativo
(conjunto normativo):

1. Derecho originario: los tratados constitutivos, básicos de la originaria comunidad

Europea. Cuyo pilar básico es el Tratado de Roma (1957), tratado constitutivo de la CE.
Se hace referencia a la necesidad de promover las condiciones de vida y de trabajo, de
los trabajadores. Art.117-119 Tratado de Roma. En 1992 también hay que tener en
cuenta el tratado de Maastrhrich sobre la creación de la UE. El problema es que
tenemos competencias tanto nacionales como internacionales, por lo que queda fuera
de la competencia comunitaria en materia de remuneraciones o salarios, sindicación y
huelga… Otra cosa es que si hay temas como el entorno laboral, seguridad y salud,
información y consulta a los trabajadores, igualdad de trato, competencias
compartidas.
Pero otro gran paso siguiente al tratado de Roma, es el Tratado de Ámsterdam (1997)
lo que acentuó priorizar la preocupación por el empleo, introdujo un nuevo título en
materia de empleo. Tras el de Ámsterdam, el tratado de Niza en torno a la
composición y funcionamiento de la UE, y el último gran paso, también tendríamos
que mencionar el de Lisboa (2009).
La UE es la resultante de ese tratado constitutivo y sus modificaciones, y también
resultante del tratado de funcionamiento de la Unión (TUE-TFUE).

2. Derecho derivado: las directivas, reglamentos, con valor directo, recomendaciones…

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Ambos forman el acervo comunitario.

C) PACTOS INTERNACIONALES
Derecho internacional convencional o pactado. Tiene su origen en acuerdos directos entre
dos o más estados, y la expresión está en los convenios bi/multi laterales dependiendo de
que se establezcan entre dos o más estados. Ejemplos: sobre seguridad social o protección
social, también los tenemos con países iberoamericanos. Finalidad de protección laboral de
los trabajadores emigrantes, proporcionándoles una igualdad de trato con el nacional de
los países a los que emigra. Y en suma, este derecho convencional, es que coexiste con el
bloque que ya hemos visto, y que se denomina derecho internacional uniforme del trabajo.
Ya que proviene de organismos institucionales, de carácter internacional, como es el caso
de la OIT, Consejo de Europa…

9. Convenios Colectivos y otros instrumentos

colectivos.
Art.37.1 CE, la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva, es una expresión muy
amplia ya que transciende el simple reconocimiento del convenio. Compromiso del Estado de
permitir que se negocie, quienes pueden hacerlo, empresarios y trabajadores. La ley
garantizará también la fuerza vinculante de los convenios; es decir, garantizar el derecho a la
negociación colectiva implica asegurar su libre ejercicio, preservarla de abusos o injerencias, y
en definitiva, asumir por parte del estado un a función de apoyo y promoción. Ha actuado con
la ley del Estatuto de los Trabajadores (Art.82-92 ET), es la ley a la que se refiere el Art.37 CE.

El compromiso es mayor, ya que comprometerse a proteger la negociación colectiva no es solo

eso, sino que también esta forma parte del contenido esencial de un derecho fundamental de
libertad sindical.

La negociación colectiva forma parte de la libertad sindical, por ello tenemos que poner en
relación el Art.37 CE con los Art.7 y 28 de la CE. El Art. 7, tiene que ver con nombrar las vías e
instrumentos a través de los cuales se ejercitan los derechos.

- Convenio colectivo: estamos hablando del convenio colectivo estatutario, es decir, de

los que contempla la ley del estatuto de los trabajadores en ese título III. Aunque
también tenemos convenios extra estatutarios. El concepto lo extraemos del Art.82 ET.
Se trata de una fuente peculiar, cuya peculiaridad reside en que es en realidad una
norma de origen pactado, tiene un origen contractual, pero está dotado de efectos
normativos. Tiene una clara naturaleza dual, aunque estamos ante un contrato, la
singularidad reside en que su eficacia es normativa; es decir establece unas
condiciones laborales de manera automática a la que deben someterse cualquiera de
los otros contratos individuales que también pudieran existir. Clara prevalencia del
convenio colectivo frente a los contratos individuales. La eficacia normativa es lo que
reconoce el Art.37.1 CE, la fuerza vinculante es esta.

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En el mismo ART.82.3 ET, se sigue en esta línea, está reconociendo esta eficacia jurídica
normativa, los convenios regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y
trabajadores incluidos dentro de su ámbito. Durante todo el tiempo de su vigencia.
La eficacia personal deriva del mismo Art.82.3 ET; es decir, que el convenio obliga a
todos los que están en su ámbito, eficacia personal “erga omnes”. No solo obliga a los
que han firmado.
Cuando falla algo de esto, ya no es un convenio estatutario, sino extra estatutario.
Existen fisuras en la eficacia jurídica del convenio, y estas fisuras a parecen en el
Art.82.3 ET, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas, o de
producción por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores
legitimados para negociar un convenio conforme al Art.87 ET (quienes son los
legitimados); se podrá proceder ,previo desarrollo de un periodo de consultas, a
inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio que sea de
aplicación, sea de sector o ya fuere de empresa , y siempre que afecten a las siguientes
materias:
1. Jornada de Trabajo
2. Horario y distribución de tiempos de trabajo
3. Régimen de trabajo a turnos
4. Sistemas de remuneración y cuantía salarial: cláusulas de descuelgue, posibilidad
temporal de inaplicar lo que se venía aplicando en materia de salarios por causas
económicas, crisis…
5. Sistema de trabajo y rendimiento
6. Funciones cuando excedan de los límites que dice el Art.39 ET
7. Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social: aquellos
beneficios que en virtud de pacto se pueden añadir a lo que ya prevé la Seguridad
Social.

Permitiendo aplicar estas cláusulas de inaplicación de convenios, supone no solo un

cambio radical de negociación colectiva, sino la prevalencia del convenio de empresa.
Potenciar el nivel de empresa como ámbito, con el problema de que los ámbitos de
negociación en España son PYMES o Microempresas.

8. C )Acuerdos Marco y convenio sobre materias

concretas.
Acuerdos para convenir, convenios que no son como los que hemos visto anteriormente, no
para regular condiciones laborales concretas, sino que se llaman así porque se utilizan para
establecer condiciones para negociar, convenir… Estos convenios podrán establecer cláusulas
sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando en su caso las reglas para solucionar

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conflictos. Regula aspectos procedimentales, no condiciones concretas laborales. Tienen un

ámbito territorial concreto, y este ámbito nos dice la ley que debe ser Estatal o de Comunidad
Autónoma, no se puede celebrar en ámbitos más pequeños. También una legitimación
específica para negociarlos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más
representativas.

Hay convenios sobre materias concretas recogidas en el mismo artículo. El Art.83.3 añade que
las asociaciones sindicales y sindicatos más representativos estatales y de comunidades
autónomas podrán igualmente negociar acuerdos sobre materias concretas. El legislador ha
previsto que por los mismos objetos y los mismos ámbitos se puedan negociar acuerdos sobre
materias concretas, se puedan regular condiciones de trabajo tales como la jornada, horarios,
formación, salarios… y también lo puede hacer de forma vinculante para todas las empresas
que se les aplique. Los convenios marco son convenios propios, en el sentido de convenios para
convenir, en cambio estos últimos se consideran como impropios, ya que están regulando
condiciones laborales. El valor que tienen ambos es de convenio colectivo.

Teniendo en cuenta el contrato propio del Art83.2 ET, debemos tener en cuenta el Art.84.2 ET
que dice que los acuerdos y convenios a los que se refiere el Art.83.2 ET no podrán disponer de
la prioridad aplicativa prevista en este apartado; según la cual la regulación de las condiciones
establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio
sectorial de que se trate, sea estatal, autonómico, o de ámbito inferior, en una serie de
materias:

1. Cuantía del salario base y complementos salariales.

2. Horario y distribución del tiempo de trabajo.
3. Medidas para favoreces la conciliación entre la vida personal, familiar y laboral.

D)Los acuerdos y pactos de empresa supletorios.

Se consideraban importantes entre la empresa y los representantes de los trabajadores, estos
son los sujetos que los negocian, acuerdan o convienen, pero la función que tienen es la de
regular en defecto de convenio determinadas materias en una concreta empresa.

Tienen fuerza normativa en esa empresa concreta, incluso cabe equipararlos con los convenios
del Título III del ET. Las materias sobre las que pueden caber pactos supletorios:

1. Sistema de clasificación profesional de los trabajadores, Art.22.1 ET: mediante

negociación colectiva, o en su defecto acuerdo entre la empresa y los representantes
de los trabajadores se establecerá el sistema de clasificación profesional por grupos
profesionales.

2. Régimen de ascensos, Art.24.1 ET.

3. Modelo de salarios o de recibo de salarios, Art.29.1 ET.
4. Distribución de la jornada irregularmente a lo largo del año, Art.34.2 ET.
5. Distribución del horario de trabajo diario, Art.34.3 ET.

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Hay también otros acuerdos que se producen en los casos de traslados, de modificaciones
sustanciales de trabajo, despidos colectivos… es decir en los Art.40.2, 41.4 ET. En estos
supuestos lo que debemos saber es que se puede llegar a acuerdos a través de los
denominados períodos de consultas. Y lo que nos interesa de ellos es saber si tienen el valor o
se pueden considerar acuerdos de empresa. Estos acuerdos de períodos de consultas no son
acuerdos de empresa supletorios, y por tanto se distinguen de ellos por su naturaleza, ya que
carecen de eficacia jurídica normativa que tenían estos. Al no ser jurídico normativa es
contractual, se trata de asumir simples obligaciones que asumimos.

E) Laudos arbitrales y acuerdos de resolución de

conflictos.
Art.91 ET del que se extrae que los convenios y los acuerdos interprofesionales marco, o sobre
materias concretas, regulados en el Art.83 ET, pueden establecer procedimientos como la
mediación y el arbitraje para solucionar lo que se llama controversias colectivas derivadas de la
aplicación e interpretación de los convenios colectivos. En suma, lo que dice el Art.91 es que el
acuerdo logrado a través de una mediación, como también el laudo arbitral que pueda resultar,
tienen la misma eficacia jurídica de tramitación que los convenios jurídicos, siempre que
quienes hayan adoptado el acuerdo de mediación o hayan suscrito el compromiso arbitral
tuvieran la legitimación que exige en los Art.87 y SS. Para negociar un convenio colectivo.

Son susceptibles de ser impugnados por el mismo procedimiento que los convenios colectivos,
aunque el mismo Art.91 ET establece algunos motivos más, tales como la existencia de vicios
del procedimiento arbitral, o también porque haya vicios ultra vires (que un laudo ha resuelto
un tema sobre puntos que no están sometidos a su decisión, se ha extendido de sus
competencias).

El Art.86.3 ET, mediante acuerdos interprofesionales del Art.83 ET se deberá establecer estos
procedimientos para solventar discrepancias.

F) Convenios colectivos extra-estatutarios.

No todos los convenios colectivos están regulados por el Estatuto de los Trabajadores, y junto a
los convenios colectivos estatutarios hay otros llamados extra-estatutarios. No están regulados
por el ET, sino que realmente no tienen una regulación concreta, sino por voluntad de las
partes y por las reglas del Cc para los contratos. Ya que la eficacia se considera como
contractual (primera nota diferenciadora con los estatutos, no es eficacia normativa).

Esto supone que el convenio no crea derecho objetivo, solo crea esos derechos subjetivos
amparados por el derecho común. Al no compartir esa eficacia normativa, desde luego no
participa de esas características singulares del convenio colectivo, que se impone sobre los
demás. Si se quieren asumir, se debe de incorporar a los contratos individuales expresa o
tácitamente.
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Además de esto, a la par, no solo es esta la diferencia, también varían la eficacia personal ya
que la de la extra-estatutario es limitada, no erga omnes. Está limitada a quienes lo han
suscrito. Aunque este limitada a los suscriptores, es sin perjuicio de que se puedan adherir
después los empresarios y trabajadores que al principio no estuvieran afectados.

Se acude al extra-estatutario porque es imposible llegar a la legitimación precisa cuando se

opta por negociar un convenio estatutario. Si no tenemos las pautas o cuotas de legitimación
para negociar el Art.87 y SS ET, acudiremos al extra-estatutario.

9. OTRAS FUENTES

1. La costumbre laboral y los usos de empresa: Art.3.1.d ET, la costumbre local y

profesional constituye una fuente de la relación laboral, aunque de carácter supletorio,
porque solo se aplicara en defecto de ley, contrato o convenio. En definitiva, este
carácter supletorio coincide con el Art.1.3 Cc y específicamente para lo laboral el
Art.3.4 ET.
La costumbre cuando señala que debe ser propia de una localidad o profesional no
será aplicable fuera de esa profesión, oficio, localidad… Su vigencia estará solo en su
medio local o profesional, y por ello en cualquier caso la costumbre debe ser probada
ante los tribunales por quienes la aleguen. Y lo mismo que dice el Art.1.3Cc, parte de
que aparte de que tiene que ser probada, debe ser lícita, no puede ser “contra legem”.
La costumbre por ello se aplica supletoriamente en defecto de leyes, pero hay una
salvedad, a no ser que cuenten con una recepción o revisión expresa, Art.3.4.ET.
Porque efectivamente si es así, pasa a ser fuente directa del derecho. Hablamos
entonces de costumbre normativa, en virtud de remisión expresa hecha por una ley, Ej:
Art.49.1.d ET, en materia de extinción del contrato de trabajo, señala que el contrato
de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador debiendo mediar el preaviso que
señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.
Esta doblemente limitada de que debe ser local y profesional.
Finalmente estos usos debemos diferenciarlos de otros llamados usos de empresa, ya
que estos no son usos normativos como los anteriores, no crean derecho; sino que
simplemente configuran conductas de hecho, no están incluidos en el Art.3.1.d ET
porque no tienen la naturaleza de fuente del derecho. Ni siquiera supletorio. Solo
sirven de indicio o medio probatorio, a favor de que existen pactos entre la empresa y
los trabajadores, en la orientación de que lo que se aplique es lo que se viene
estableciendo en la empresa. En ese sentido, desde el punto de vista del CC, pueden
ser considerados estos usos, como usos interpretativos de la declaración de voluntad, a
los que se refiere el Art.1.3 Cc.

2. Principios generales del derecho y la jurisprudencia: aparecen incluidos entre las

fuentes y de nuevo están subordinados a la ley y a la costumbre; y esto lo establece el
Art.1.4 Cc.
Los principios generales más significativos están recogidos en la Constitución, de tal
manera que procede a positivarlos; es decir, en realidad en lo laboral se elimina la
subsidiariedad que nos dice el Art.1.4 Cc, porque en lo laboral nos fijamos en unos

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principios básicos para el derecho del trabajo tales como la dignidad de la persona.
También el sometimiento de la riqueza al interés general, libertad e igualdad todos
ellos los ha recogido la constitución, son principios que transcienden de esa
subsidiariedad. Son principios básicos del derecho del Trabajo.
Lo único que tenemos que terne en cuenta es que a la hora de alegarlo, un principio de
derecho nunca puede ser aplicado directamente y por ser esto así el TS solo permite su
invocación cuando dichos principios de inducen de la ley, o se reconocen por la
jurisprudencia. Estos principios generales solo pueden ser utilizados por el intérprete
de la norma en medida que los haya hecho suyos una ley o jurisprudencia.
La jurisprudencia, nos situamos como fuente en el Cc Art.1.6: La jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado
establezca el supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
Las características a partir de las cuales interpretamos la jurisprudencia, tenemos que
ver si hay fallos reiterados (resoluciones de sentencia); es decir, una sentencia no se
puede citar como jurisprudencia. Además es la que sienta el supremo, eso si todas las
salas son posibles. Las sentencias que dictan las salas de los tribunales superiores de
justicia de las diferentes CCAA, no son jurisprudencia, se denomina como doctrina
judicial, porque no constituyen formalmente jurisprudencia aunque desde luego
precisen el sentido de tribunales inferiores. Tenemos que tener en cuenta que existe el
recurso de unificación de doctrina que conoce la sala 4º del supremo, cuya finalidad es
la única de unificar jurisprudencia. Está regulado en el Art.218 y SS. De la Ley 36/2011
de la Jurisdicción Social.

2.1 Sentencia del constitucional: tenemos que destacar el valor o plenos efectos
frente a todos en las que recaigan en procedimientos de inconstitucionalidad, las
que resuelven sobre las llamadas cuestiones de inconstitucionalidad. Tienen un
valor erga omnes, ya que vinculan a todos los poderes del Estado, y por ello tienen
plenos efectos frente a todos. Sin embargo hay que diferenciar las sentencias
dictadas en recursos de amparo, carecen de los efectos generales que tienen las
anteriores, ya que son jurisprudencia constitucional en sentido ordinario, con el
mismo valor que la norma interpretada y como tal se impone a los tribunales
ordinarios.

3. Fuentes supletorias: Se trata de buscar la norma aplicable a los casos en los que las
normas del trabajo resultan insuficientes para solucionar los problemas jurídicos.
También tenemos que reparar en el Cc, Art.4.3 las disposiciones del código civil se
aplican como supletorias respecto a las materias regidas por otras leyes. Es decir,
también en el ámbito laboral. Lo que hay que subrayar es que se hace preciso para que
entre en juego el Cc, siempre que no exista norma laboral que prevalezca ante la civil.
También son supletorias las normas administrativas, contenciosas administrativas y
procesal. La propia ley en nuestro proceso laboral 36/2011, declara supletoria de ella
la de Enjuiciamiento Civil, en lo no previsto por la ley de la jurisdicción social
(disposición final cuarta de la primera). También declara como supletoria la de la
jurisdicción contencioso administrativa.

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10. SISTEMA DE FUENTES Y SU APLICAICÓN EN

DERECHO DEL TRABAJO.
Hemos visto que existen convenios colectivos a diversos niveles, lo mismo que puede haber
presencia de normas estatales de distinta jerarquía. El que exista esta calificación hace que
haya conflictos entre normas en el derecho del Trabajo.

Y efectivamente entre normas en sentido amplio, que coinciden en un mismo supuesto hecho,
pero le confieren soluciones diferentes. Ahí es donde se encuentra el conflicto. Pueden
referirse todos a la misma materia y sin embargo, contemplen una regulación o contenido
distinto. Es entonces cuando se plantea el conflicto y hay que encontrar la norma aplicable, y
para ello tiene que haber coincidencia en el ámbito de aplicación, porque se refieren al mismo
ámbito. Debe darse subsunción del supuesto de hecho, el mismo en todas las normas, Ej:
salario mínimo para el metal.

Estamos por tanto ante un problema de aplicación o inaplicación. Ya que no se trata de un

problema de vigencia o derogación, sino cual es la que se aplica, y de ahí su concurrencia. En su
vigencia todas lo que hacen es regular de forma distinta un mismo supuesto de hecho.

Para solucionar esta concurrencia hay mecanismos, tales como el mecanismo de la

jerarquización o jerarquía. La jerarquía significa que cada norma opera como condicionante
mínimo del contenido de las que le siguen en rango, existe una graduación formal de las
normas de tal modo que unas son intrínsecamente superiores o inferiores a otras. En esa
pirámide, la laboral se recoge en el Art.3 ET, es el que contiene un sistema ordenador de las
fuentes del derecho del Trabajo: los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral
se encuentran en la Constitución (punto álgido, con la salvedad de la normativa Europea); los
tratados y convenios internacionales celebrados por el Estado y publicados oficialmente; las
normas con rango de ley; las disposiciones reglamentarias (reglamentos del Gobierno); los
convenios colectivos (se subordinan a las normas estatales legales y reglamentarias); la
voluntad de las partes (pero manifestada en el contrato individual); costumbre laboral
(normalmente subsidiaria excepto que expresamente se diga lo contrario; y en último lugar los
principios generales del derecho (ostentaran el rango jerárquico de la disposición que los
acoja).

Una vez vista la escala de fuentes jerárquica tenemos que decir que desde el punto de vista
laboral, está previsto que esta escala se pueda alterar. Prevé que con la finalidad de corregir los
efectos y consecuencias que llevaría aplicar el principio jerárquico, el ordenamiento prevé que
las que resulten aplicables sean las más favorables para el trabajador. Con independencia de su
rango mayor o menor que la contenga. Aunque sea de rango menor se impone sobre las
mayores por el hecho de que sea favorable para el trabajador. Con estas técnicas de
coordinación lo que se pretende es establecer unos criterios ordenadores para decidir la norma
aplicable, no la vigente.

También hay otros criterios, como el reenvío. Supone remitir para aspectos particulares una
determinada norma reglamentaria o convenio colectivo.

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24

Y la supletoriedad, aplicar en segundo grado normas distintas a las que principalmente regulan
un supuesto de hecho.

(COPIAR HELEN)

LECCIÓN 3: EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO,

CARACTERES Y SUJETOS.
1. Concepto y caracteres del contrato de trabajo.
El contrato es el revestimiento jurídico o la forma que adoptan esas relaciones sociales de
cambio que ya vimos que por sus particulares notas le interesan al legislador laboral. En el
contrato se evidencian las discrepancias de intereses entre empresario y trabajador. Se muestra
como un instrumento de equilibro de intereses contrapuestos.

Crea o constituye la relación jurídica, el contrato entonces tiene una significación reguladora
respecto de la relación que crea, pero en realidad es una relación a titulo complementario; es
decir para establecer condiciones que mejoren lo establecido en ley o en el convenio colectivo,
hay una sumisión de las condiciones contractuales a las fijadas en las normas.

Podemos encontrar en la propia ley del Estatuto una definición, Art.1.1 ET: “El contrato de
trabajo es todo acuerdo de voluntades que vincula a los trabajadores que voluntariamente
presten servicios retribuidos por cuenta ajena y en régimen de dependencia.”

De esta norma se desprende que deben de darse esas notas para que exista un contrato de
trabajo, y realmente es eso lo que nos importa, que concurran todas las notas de ese artículo.
La denominación que se le confiera es indiferente, y la jurisprudencia repite que lo de menos
es la denominación que establezcan las partes a la hora de negociar.

En torno a sus caracteres, estos también se desprenden de su definición:

1. Carácter Consensual: el contrato se perfecciona por el mero consentimiento de las

partes, de tal manera que las partes quedan obligadas desde el mismo momento en
que consienten en obligarse.

2. Carácter sinalagmático: entre las partes del contrato se establece una

interdependencia de tal manera que toda prestación actúa con presupuesto necesario
de su recíproca, el empresario solo está obligado a pagar el salario en tanto se le preste
el trabajo del trabajador. Y viceversa.

3. Carácter de negocio jurídico bilateral: procede de las dos partes, existen dos centros de
intereses divergentes, el del empresario por una parte y la del trabajador por otra.

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4. Carácter oneroso: supone que cada una de las partes experimenta un cierto sacrificio
que está representado por la prestación que tiene que cumplir, al cual le corresponde
una ventaja, que es la contraprestación. En el trabajador el sacrificio es un trabajo, y la
contraprestación que recibe es su salario.

Existe también en lo laboral, un presunción contractual de contrato de trabajo, presume que

hay contrato de trabajo cuando se dan una serie de requisitos, Art.8.1 ET: “El contrato de
trabajo se presumirá existente entre todo aquel que presta un servicio por cuenta y dentro del
ámbito de organización y dirección de otro, y el que lo recibe a cambio de una retribución a
aquel que le presta ese trabajo.”

La fórmula tiene un alcance muy limitado, a pesar de que la intención es favorecer que
determinadas prestaciones de trabajo se puedan ubicar aquí, una vez más estamos ante una
formulación desafortunada. Por el sencillo argumento de que la eficacia de esta presunción
para proteger al trabajador depende de las notas del Art.1.1 ET; es decir, la presunción está
condicionada a la definición de contrato.

La virtualidad de la presunción es muy limitada, sustituye una presunción legal por el propio
concepto. No se presume nada, sino que se debe verificar los requisitos para que haya contrato
de trabajo.

2. Estadios previos a la contratación laboral: el

precontrato de trabajo.
Sabiendo que el consentimiento es esencial, lo único que hay que saber es que la formación de
este acuerdo puede venir precedida de los denominados tratos preliminares que en realidad se
inician con la oferta de empleo. Y en este sentido también las partes pueden estipular una
promesa de contrato, conocido como precontrato.

Aunque sea esto, tanto los tratos preliminares como el precontrato, lo que importa destacar es
que conoce la jurisdicción social, los órganos jurisdiccionales de lo social, y solo afectaran a ese
contrato los vicios del ordenamiento común.

3. Las partes del contrato de trabajo:

A)El trabajador
Únicamente la persona individual, natural o física puede prestar ese trabajo. En absoluto, cabe
en la figura del trabajador una persona jurídica. Está unido también a la definición del contrato
de trabajo, desde el punto de vista estrictamente jurídico es quien en calidad de tal celebra un
contrato de trabajo, consiste en obligarse. Es el sujeto por tanto del contrato laboral.

Efectivamente aunque el estatuto no contiene una definición expresa de trabajador , sí que

permite de forma implícita sacar una definición, al incluir en su ámbito aplicativo a quienes
voluntariamente presten servicios retribuidos por cuenta ajena y en régimen de dependencia.

Clases de trabajadores:
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1. Obreros y empleados: distinción tradicional en la cual el obrero se ha querido definir

como aquel que recibe un salario diario, mientras que el empleado tiene un sueldo
mensual. También en el obrero destaca el carácter manual de su servicio, el esfuerzo
físico. A diferencia del empleado que realiza unas tareas en las que no prima este
esfuerzo sino los signos de la materia, donde ya sea el lenguaje escrito, hablado… no
prevalece el esfuerzo físico, sino el intelectual.
Todo esto aparece el convenio colectivo, son las normas sectoriales las que recogen y
concretan esta variada tipología o rúbricas distintas de trabajadores dependiendo del
sector.

2. Trabajadores fijos y temporales: atendiendo al criterio de permanencia en la empresa.

Fijo en el sentido de que su contrato de trabajo no tiene una duración fijada, frente a
los temporales, los cuales son contratados con una duración determinada. Estos
últimos son los sujetos de los contratos del Art.15 ET, y algún otro.

3. Comunes y especiales: el trabajador común es el típico del Estatuto Art.1.1, y los

especiales recogidos o mencionados en el Art.2 ET, tales como los altos cargos,
artistas… que va a requerir que se regule por un reglamento, es allí donde se
encuentran regulados.
B) El empresario
Art.1 ET, son empresarios todas las personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que
reciban la prestación de servicios de los trabajadores mencionados en el apartado 1 de este
mismo artículo. Así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por
empresas de trabajo temporal (ETT), legalmente constituidas; es decir, que también puede ser
empresario el titular de una ETT.

Hay datos que resultan irrelevantes para el concepto de empresario en sentido laboral:

1. Tipo de negocio del que sea titular el empresario: puede tratarse de una explotación
agraria, de servicios, industrial… da igual, es irrelevante. También es irrelevante la
naturaleza de dicha titularidad, que sea propietario, arrendatario, usufructuario…

2. Existencia de ánimo de lucro: es empresario también quienes realicen actividades de

beneficencia como las ONG.

3. Existencia o no de una autentica organización empresarial: es claro que cabe el

contrato entre un profesional liberal y su secretaria, no hay ninguna organización
montada.

El dato decisivo para ostentar la condición de empresario, es la de ser sujeto receptor de una
prestación laboral; es decir, ser sujeto receptor de un contrato de trabajo. Es por ello también
irrelevante que el empresario laboral sea a su vez un empresario mercantil o un empresario

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desde el punto de vista económico, aunque en la práctica suelen coincidir. Ej: la relación del
servicio doméstico.

Clases de empresario, este debe ser natural o físico, pero también puede ser una persona
jurídica, y por lo tanto pueden celebrar contratos de trabajo cualesquiera de las
administraciones públicas. Tanto directamente como indirectamente a través de empresas
públicas o estatales. El funcionario es la figura nuclear, pero no solo están estos sometidos a la
administración sino que también hay personas naturales sometidas al régimen común.

Una tercera clase es las comunidades de bienes en cuanto reciben la prestación de servicios de
trabajadores. El Art.392 Cc existe comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o
derecho pertenece pro indiviso a varias personas. Nos encontramos ante un ente desprovisto
de personalidad jurídica unitaria. Es irrelevante para ser empresario laboral que tenga o no
personalidad jurídica unitaria, pueden celebrar igualmente contratos de trabajo, Ej:
copropietarios o participes de un edificio, herencia indivisa Art.1051 y SS Cc…

Otro tipo de empresario, es el de las empresas de la economía social, cuando hablamos de

cooperativas y sociedades laborales. Hacemos referencia a su vez dentro de la cooperativa de
una variante, la cooperativa de trabajo asociado. Esta se encuentra regulada en la ley de
cooperativas de la ley 27/1999 en los Art.80 y SS.: aquella que asocia a personas naturales para
desarrollar la prestación cooperativa de su trabajo con el fin de proporcionar a los socios
puestos de trabajo, para producir en común bienes y servicios para terceros.

Este socio-trabajador está vinculado a esa cooperativa desde un punto de vista no laboral, sino
mercantil o societaria. Se regula por tanto por la ley de cooperativas. Distinto de la figura del
socio trabajador, es el llamado trabajador asalariado que también puede trabajar para esa
sociedad, puede prestar servicios en una cooperativa. Es efectivamente este la figura que se
rige por el Estatuto de los Trabajadores.

La confusión es toda vía mayor ya que resulta que le puro socio-trabajador, que en esencia es
mercantil no laboral, la regulación a la que está sometida sí que tiene una fuerte impregnación
jurídico laboral, porque en determinadas materias la ley de cooperativas no ha hecho más que
transportar o copiar determinadas figuras de índole laboral tales como permisos, fiestas,
salarios…

Aun así, también es cierto que la confusión es mayor por un dato, y es que lo que si hay es una
laborización en la vía procesal. En efecto se atribuye el conocimiento de los litigios que se
planteen entre la cooperativa y sus socios-trabajadores están atribuido s al ámbito de la
jurisdicción social, Ley 36/2011 y en concreto aparece en el Art.2.c.

Hay que tener en cuenta que junto a la regulación del autónomo, recoge y menciona también a
los socios-industriales Art.1.2 Ley 20/2007.

Otra variante, son las denominadas sociedades laborales, de empresario de economía social.
Tanto de forma anónima como de responsabilidad limitada. Lo característico nos lleva a
abordarlo en el concepto que se encuentra en la Ley de Sociedades laborales de 24 de Marzo
de 1997, donde la mayoría del capital social es propiedad de los trabajadores que prestan

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servicios retribuidos en ellas y cuya relación laboral sean de tiempo indefinido (no temporales),
sean del tipo que sean. Al mismo tiempo que son sujetos de un contrato trabajo, lo son de uno
social. También cabe que contraten trabajadores por cuenta ajena, sometidos al ET.

4. LA CAPACIDAD LABORAL DEL TRABAJADOR

A)En función de la edad.
Debemos diferenciar entre una capacidad para contratar como trabajador y otra para trabajar.
La capacidad para trabajar es especifica mientras que la de contratar es genérica.

Dentro de la capacidad de contratar, podemos diferenciar en función de la edad la cual se

refiere a la capacidad negocial para un contrato de trabajo con eficacia jurídica, los requisitos
que debe tener la persona para que le derecho le permita celebrar un contrato válido:

1. Persona física o natural

2. Requisitos de aptitud
3. Requisitos de libertad

Los dos últimos necesitan una determinada edad, y ausencia de causas de incapacitación.
Efectivamente cuando afrontamos el tema de la edad se necesita una capacidad laboral plena,
en la cual hace referencia el Art.7.a del ET, capacidad para contratar tienen quienes también
gocen de capacidad de obrar como dice el código civil en los Art.314 y SS. Se da capacidad
laboral plena por razón de la edad, primero como se desprende del Art.320 Cc por haber
alcanzado la mayoría de edad (cifrada en los 18 años), pero no solo por ello; sino también por
la emancipación (menores de 18 pero mayores de 16) Art.316 Cc, por matrimonio, por el hecho
de vivir independientemente e incluso como dice el Art.321 Cc por obtención del beneficio de
la mayor edad que lo concede el juez a los sometidos a tutela que los soliciten.

También hay una capacidad limitada, Art.7.b ET, los mayores de 16 y menores de 18 pero que
no estén emancipados no beneficiados por esta concesión de esta mayor de edad por el juez
pueden tener una capacidad limitada en orden a celebrar el contrato de trabajo a través de un
mecanismo de autorización para contratar expresa o tácitamente por el representante legal. La
retribución que adquiera le pertenece a él, no está sujeta a la administración paterna.

Luego hay unos supuestos de incapacidad total, Art.200 Cc se entienden las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por
sí misma. A quien le corresponde señalar esta incapacitación es una vez más el juez civil.

Si esto es así y se precisa a todos estos datos para obtener una capacidad genérica para
contratar, supone atender también a las consecuencias jurídicas de no cumplirse. El contrato
celebrado por el menor de 16 años o un incapacitado total es nulo, aunque sí que al menos se
puede exigir la remuneración para este, Art.9.2 ET. Art.1263 Cc, la puede instar el propio
representante del menor, el propio menor al emanciparse, e incluso también se puede apreciar
de oficio, porque el carácter que tiene de norma mínima laboral de la edad para trabajar.

En ningún caso lo puede alegar el empresario, para lograr la nulidad del contrato, Art.1302 Cc.
El empresario que infringe las normas deberá pagarle el salario como si hubiera sido válido el
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contrato, incurre además en responsabilidad administrativa, Ley de infracciones y sanciones del

orden social (TRLISOS). Se tipifica como una infracción muy grave desde el punto de vista
administrativo tipificada en el Art.8.4 del texto anterior.

Ahora vamos a la capacidad para trabajar. Art.6.1 ET, existe una prohibición absoluta para
trabajar en cualquier tipo de trabajo para los menores de 16 años. Lo que hace es prohibir la
admisión la trabajo a estos menores, y estos conforma la norma de derecho necesario
absoluto. Por lo que también hay una edad mínima para trabajar.

Este Art. Establece una excepción en su punto número 4, porque efectivamente se contempla
el trabajo de los menores de 16 años en espectáculos públicos, eso sí con garantías o
condiciones, siempre que sea autorizado por la autoridad laboral, y además tiene que constar
por escrito y para actos concretos o determinados para verificar que no suponen un peligro
para su salud y formación profesional y humana.

También hay unas prohibiciones relativas; es decir para determinados trabajos por razón de
peligrosidad, Art.6.2 ET, el cual prohíbe a los menores de 18 años, realizar trabajos nocturnos ni
tampoco esas actividades que el gobierno declare insolubles, peligrosas…y solo por esta razón
de no estar declaradas por el gobierno se entiende que sigue en vigor una prohibición antigua
del decreto de julio del año 1957. Hay que entenderlo derogado en cuanto a proteger el
trabajo de las mujeres.

Si al menos tiene esos 16 años y no se dan las prescripciones para trabajar, si se da el contrato
válido pero adoptando las consecuencias adecuadas. Originaria por ejemplo un cambio de
lugar, o de horario… se debe adoptar las medidas oportunas para que el trabajo no sea
peligroso. También origina responsabilidad administrativa tipificada como muy grave en el
texto refundido. En su caso, también se puede llegar a una responsabilidad penal, como un
delito de lesiones específico Art.147 y SS. CP.; y podría ser exigible una responsabilidad civil
subsidiaria. No cabe fijar por el Gobierno ese límite máximo de edad, es voluntad por tanto del
propio trabajador la de abandonar la propia actividad, pero esta voluntariedad tiene que estar
acompañada de una determinada edad para la jubilación, Art.161 Ley de la Seguridad Social.

Cabe también si existen clausulas en los convenios, que pacten unos determinados requisitos
para la jubilación. Pero en la actualidad, desde la reforma de la ley 3/2012 se da una nueva
redacción a la disposición adicional décima, se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de
los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato por cumplir la edad ordinaria
de jubilación, en suma desde 2012 es nulo y sin efecto. Y se recalca, “cualquiera que sea la
extensión y alcance de las cláusulas…”. No hay fijada por el Gobierno ninguna edad máxima, ni
tampoco se pueden fijar requisitos en los convenios.

B) En función de la nacionalidad.
Además de la limitación para contratar según la edad, hay que acudir al Art.7.c ET, que
reconoce capacidad para contratar a los extranjeros de acuerdo con lo que disponga su
legislación específica. Los extranjero que no forman parte de la UE están regidos con carácter
general por la Ley orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre las libertades y garantías de los

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extranjeros en España y su integración social. Teniendo siempre en cuenta sus posteriores

modificaciones, hay una muy amplia LO 2/2009 de 11 de Diciembre, pero sobre todo también
la LO 10/2011 que en particular modifica los Art.31 bis y 59 bis de la ley del 2000. También es
inexcusable el reglamento de desarrollo de esta ley orgánica aprobada por decreto 557/2011.
STC 12 de Marzo de 2013 anuló algunos preceptos de este reglamento, aparece en el BOE de
24 de Abril de 2013. Ley de emprendedores, facilita el obtener visados.

Los extranjeros de la Unión quedan recogidos en el Real Decreto 240/2007 equivalente a la ley
orgánica de extranjería del 2000, sobre entrada, libre circulación y residencia de estos
ciudadanos de la UE. Dicho esto también hay que advertir que este decreto se ha modificado
por el RD 17 de Octubre del 2011, para conservar la residencia por motivos de violencia de
género. También hay que mantener presente la modificación de 9 de Julio de 2012, que lo que
hace es dictar normas para la aplicación del Art.7 del Decreto de 2007, residencia superior a 3
meses, como por ejemplo tener suficiencia de recursos económicos.

Acudir al reglamento de extranjería de 2011 porque es quien puede detallar una regulación del
régimen que deben cumplir estos extranjeros de residencia y trabajo. Fundamentalmente,
vamos a decir que hay una autorización administrativa inicial que permite residir y trabajar en
España, tener autorización administrativa en principio durante un año, a través de la obtención
de un visado que otorgara dicha autorización que permitirá darle de alta en el régimen de la
seguridad social que proceda. Quien debe solicitar esa autorización es el propio empresario
acompañándose de un contrato u oferta de empleo y además del pasaporte del trabajador.
Una vez obtenido este, esa autorización surge efectos en un plazo de 3 meses. En definitiva
también hay autorizaciones específicas, que también contempla este reglamento para
determinados profesionales cualificados y en este caso en cuanto a las autorizaciones
específicas solo resaltar que hay una autorización de residencia temporal de trabajo para
mujeres extranjeras víctimas de violencia de género Art.131 y SS. Del Reglamento, aquí es
donde opera la modificación del 2011. Supuso conceder automáticamente la autorización
provisional de residencia y de trabajo, para la mujer maltratada y sus hijos hasta que ese emita
la resolución judicial que resuelva la denuncia por violencia machista. Y finalmente hay
autorizaciones de residencia de larga duración para extranjeros que acrediten haber residido
legalmente en España durante 5 años y supuestos de pensionistas, incapacitados...
Autorización solicitada por el empresario.

(COPIAR HELEN)

5.CAPACIDAD EMPRESARIAL PARA CONTRATAR Y

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN.
Nuestro ordenamiento laboral no contiene ninguna previsión especial sobre capacidad
jurídica y de obrar del empresario, y esto es una diferencia con el caso del trabajador. Al no
haber nada en el Estatuto, hay que remitirse de nuevo a las reglas generales del
ordenamiento común, según se trate de un empresario, persona física o natural acudimos
a los Art.29 y SS. Del CC. O bien la capacidad de obrar a través de la mayoría de edad,
emancipación, recogido en los Art.314 CC y SS. Esto siempre que se trate de persona física,
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ahora bien, también puede ser el empresario una persona jurídica, y ante ello atendemos a
los Art.35 y SS. Del CC.

Es posible que tengamos que atender al derecho mercantil, Art.4 y SS. Del Código de
comercio, en el supuesto de que el empresario sea un comerciante.

Lo único, desde el punto de vista laboral, sin perjuicio de estas prescripciones generales
hay que estar al Art.49.1.g del propio Estatuto de los Trabajadores, incluye entre las causas
de extinción del contrato laboral precisamente la incapacidad del empresario.

5. LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN.
Tenemos que tomar como punto de partida la Constitución y su artículo 38, en torno a la
libertad de empresa, en la que es claro que el empresario tiene reconocido por ley una libertad
de contratación, pero con este apoyo tenemos que distinguir una doble faceta:

1. Derecho a decidir si contrata o no, a los trabajadores y en qué forma. Y esto es en

puridad, libertad de contratación.
Abordamos la libertad para contratar en sí misma, efectivamente el empresario con
esa clara base constitucional, tiene libertad no solo inicial sino también a continuación
para revisar después las plantillas de la empresa. En definitiva es una libertad de fijar y
modificar plantillas, pero como toda libertad, tiene limitaciones, y normalmente se dan
en la propia negociación colectiva. Un ejemplo de ello, el Art.15.1.b ET, ha venido
recogiendo la posibilidad de fijar por convenio criterios para que haya una adecuada
relación entre los trabajadores temporales o eventuales y la plantilla general de la
empresa. También hay limitaciones que provienen de los programas de fomento de la
contratación, o el fomento de políticas activas de empleo.
Lo que tienen en común estas políticas, desde hace tiempo, es fomentar la
contratación indefinida. Y se ha intentado hacer mediante los incentivos que tiene el
empresario a la hora de pagar la cuota empresarial a pagar en seguridad social. Pueden
ser reducciones o bonificaciones, en esa cuota. Y normalmente son de carácter estatal,
pero en algún caso son de CCAA.
Una ley que lo ha consolidado, es la ley 43/2006 de 29 de Diciembre para la mejora del
crecimiento y del empleo. Y más recientes como el denominado Plan Impulso (2013),
acuerdo social del Gobierno de Aragón, para adoptar medidas incentivadoras de las
contratación en la línea del contrato estable, se refiere a autónomos, pequeños
empresarios, emprendedores…
En estos condicionamientos, tenemos que citar el Real Decreto ley 4/2013 de 22 de
Febrero, el cual se denomina de medidas de apoyo al emprendedor y estimulo del
crecimiento y de la creación de empleo. Pilar importante, ya que en el Capítulo III de su
Título I, contiene incentivos del orden que hemos nombrado, como la reducción de la
cuota que debe de pagar el empresario a la seguridad social, siempre que sea
contratación a tiempo parcial , con vinculación formativa a jóvenes que estuvieran
desempleados menores de 30 años.
También la de la contratación indefinida de un joven desempleado menos de 30 ya se
por microempresas o autónomos.

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Otro paso es la ley 14/2013 de 27 de Septiembre, llamada de Apoyo a los

Emprendedores y su internacionalización, BOE de 28 de Septiembre pasado. También
particularmente en su Art.29, contempla reducciones a la seguridad a los trabajadores
por cuenta propia que tengan 30 o más años, y causen alta inicial. Y su Art.30, no solo
establece reducciones sino también bonificaciones de cuotas, a la seguridad social para
también quienes establezcan por cuenta propia pero que sean también discapacitados.
Real decreto ley 16/2013, para favorecer la contratación a tiempo indefinido de apoyo
a los emprendedores a tiempo parcial. Prevé en su Art.2, una serie de bonificaciones
en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante 3 años, que tienen una cuantía
variable. Hay una orden que recoge las ocupaciones en las que hay menor índice de
empleo femenino. Además el problema es que hay muchas bonificaciones.
Real decreto ley 3/2014 de 28 de Febrero, BOE 1 de Marzo, contempla importantes
reducciones de cotizaciones empresariales para todas las empresas que formalicen
contratos indefinidos, tanto a tiempo completo como a tiempo parcial. Lo único que
insiste es que siempre que suponga empleo neto, conocido también como la tarifa
plana.

2. Derecho a elegir libremente al trabajador con el que va a contratar, y esta vertiente es

lo que se denomina libertad de elección.
Es más singular, ya que enlaza y esta conexa con las normas de colocación, o también
llamada intermediación laboral, son límites claros. Cuando el empresario elige a un
trabajador puede:
2.1. Elegir libremente cuando el empresario acude a un servicio de colocación. Y
cuando hablamos de intermediación o colocación es esa actividad que consiste en
procurar a un trabajador un empleo, o un trabajador a un empresario. La fuente
legal aquí es la denominada Ley de Empleo 56/2003 de 16 de Diciembre, en
concreto el Art.20. Conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto
las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan empleo, para su colocación.
En cualquier caso, la empresa tiene libertad o no para contratar al trabajador que
le envíe la agencia de colocación, tiene sin duda la libertad de elección, casi total.
El actual Art.20 sigue diciendo que también se considera intermediación laboral la
actividad destinada a la recolocación de los trabajadores, que resultaran excedente
en procesos de reestructuración empresarial. Seguimos con los Art.21 y 22, sino
que se refieren ya a la existencia de servicios públicos de empleo, en los que se
debe pensar ya en el anterior denominado INEM. Actualmente, se refiere como el
SEPE (servicio de empleo público estatal). Cuando hablamos de estos, hay que
saber que siguen existiendo, lo que ha desaparecido es la denominación, y por
tanto pueden seguir llevando a cabo su función de servicio público en materia de
colocación y siempre de manera voluntaria. Solamente, es obligatorio cuando nos
acogemos a determinadas bonificaciones o ayudas que deben ser por el servicio
público de empleo. Aunque el acudir a ellos es siempre voluntario.
Existen en competencia con las llamadas agencias de colocación, por un lado el
SEPE y por otro lado las agencias. En todo caso se haga esta intermediación laboral
sea del SEPE, de las Agencias u otras entidades colaboradoras, lo que dice la ley es
que se prestara de acuerdo a los principios constitucionales de igualdad de
oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación.
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Art.22 bis. Señala en esta idea, deberá velar específicamente para evitar la
discriminación tanto directa como indirecta en el acceso al empleo.
Y el Art.27 de la misma ley de empleo, dice otro requisito, los solicitantes y
beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo, conforme al Art.231 de la
Ley de Seguridad Social, deberán inscribirse y mantener la inscripción como
demandantes de empleo, en el servicio público de empleo, una vez inscrito y sin
perjuicio de seguir manteniéndolo, podrán requerir los servicios de las agencias de
colocación. Y además este Art.231.1.h habla de la necesidad de inscribirse como
demandante de empleo y de mantener la inscripción. Esta letra se ha modificado a
partir de la Ley 1/2014 de 28 de Febrero, en torno a mantener la inscripción.
Hay que saber también, que la intermediación por estos servicios públicos SEPES,
se realizaran de forma gratuita para los trabajadores y para los empresarios
(Art22.4).

2.2. Ahora pasamos con las Agencias de colocación. Están definidas en el Art.21 bis. De
la Ley 56/2003, aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro.
Que realicen actividades de intermediación laboral, bien como colaboradores de
los servicios públicos de empleo (suscribir convenio de colaboración) o bien de
forma autónoma; pero, nunca del todo desvinculadas, coordinadas con los
servicios públicos. Así mismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la
búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y
actividades relacionadas con la selección de personal.
En el apartado 2 del este mismo artículo, se dice que las personas físicas o jurídicas
que deseen actuar como agencias de colocación deberán obtener autorización, del
servicio público de empleo de acuerdo con los requisitos que se establezcan
reglamentariamente. Una autorización única para actuar en todo el territorio
español. Esta es concedida por el SEPE cuando se pretenda actuar en distintas
comunidades Autónomas, aunque puede también el servicio equivalente de la
comunidad autónoma que sea, siempre que esa agencia quiera actuar en la
comunidad autónoma que sea. Según el Art.22.4 la intermediación de las agencias
que son independientes de los servicios públicos aunque sean autónomas deberán
también garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de sus
servicios, es decir no se les puede pedir a los trabajadores que les paguen, aunque
sean independientes de los servicios públicos. Y a trabajadores y empresarios, si
las agencias actúan como colaboradoras del servicio público (Art.17.f del
Reglamento de 2010).
Art.16.2 ET, dice que los servicios públicos de empleo podrán autorizar la asistencia
de agencias de colocación que pueden ser públicas o privadas y deben de poseer el
principio de igualdad en el acceso al empleo. No pueden realizar discriminación
alguna. En el último párrafo de este también se subraya que estas agencias deben
de respetar la intimidad y dignidad de sus trabajadores.
Art.16.3 ET, la actividad consistente en contratar trabajadores para cederlos
temporalmente a otras empresas se realizará exclusivamente por empresas de
trabajo temporal. Las ETT podrán actuar como agencias de negociación, cuando
cuenten con la correspondiente autorización de acuerdo a la normativa aplicable.

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El objetivo es mejorar toda esta intermediación laboral y para garantizar que al

trabajador se le va a proporcionar el trabajo que precisa, y al empresario se le dará
el trabajo que precisa se crea la ley de responsabilidades y sanciones.
Art.16.1 del texto refundido de la ley de Responsabilidad, recoge todas las
responsabilidades administrativas del orden social, y tipifica como muy grave el
ejercer actividades de intermediación que tengan por objeto la colocación de
trabajadores sin haber obtenido la correspondiente autorización administrativa. O
continuar actuando tras la finalización, e incluso el exigir a los trabajadores precio.
Art.16.2 del TRLISOS, es grave solicitar datos de carácter personal en los procesos
de elección, o establecer condiciones que constituyan discriminación para acceder
al empleo.
Art.22 bis de la Ley de Empleo de 2003, establece que se consideraran
discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un
requisito profesional esencial determinante. Art.22.2 bis dice al final que en todo
caso se considerara discriminatoria la oferta a uno solo de los sexos basada en
exigencias del puesto de trabajo que tienen que ver con el esfuerzo físico.

En el Art.5 de las Agencias de colocación exige el garantizar estos derechos, sobre la dignidad,
igualdad, tratamiento de sus datos… Pero también el Art.5.f recoge la necesidad de no
subcontratar con terceros salvo que se trate de otras agencias de colocación autorizadas. Ha
sido modificada por la ley 1/2014 28 de febrero.

En el tema de hogar familiar, también ha habido una modificación, es relación laboral especial
el servicio domésticos, y tiene como todo su propio reglamento, de tal manera que se rigen por
su normativa propia. Esta normativa aparece renovada en 2011, y lo que nos importa aquí es
que hay una novedad que se introduce con esta normativa, y lo que hace es permitir que
intervengan en estas relaciones las agencias de colocación. Además de la contratación directa,
e incluso acudir a los EPES.

Tenemos que tener en cuenta que según el decreto-ley 4/2013 de 22 de Febrero, de medidas
de apoyo al emprendedor, incluye medidas para mejorar esta intermediación laboral, y entre
esas medidas lo que hizo es cambiando la redacción del Art.8.2.b de la Ley 56/2003. Lo
modifica en el sentido de establecer la existencia de una base de datos común, un portal único
de empleo, que posibilite la difusión de las ofertas y demandas de empleo en todo el territorio
del Estado, así como todos los países del Espacio económico Europeo.

Cesión ilegal de trabajadores (…)

Contrato de puesta a disposición, Art. 6 Ley ETT: celebrado entre la ETT y la usuaria o cliente
que tiene como objeto la cesión por la ETT del trabajador, cuyo objeto es ceder por la ETT el
trabajador para que preste servicios en el usuario o cliente, a cuyo poder directivo queda
sometido el trabajador. Para que haya una cesión legítima de trabajadores tiene que darse este
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contrato de puesta a disposición entre las dos empresas. Su naturaleza jurídica es mercantil, y
su jurisdicción es ordinaria porque así mismo lo establece la adicional primera de la ley de las
ETT. También delimita en qué casos se puede usar este contrato de puesta a disposición en su
apartado 2, ha sido objeto de una de las ultimas redacciones, Real decreto ley 16/2013 de 20
de Diciembre, BOE de 21 de Diciembre. Este decreto es de medidas para favorecer la
contratación estable y la empleabilidad, y lo que dice es que podrán celebrarse contratos de
puesta a disposición entre la ETT y la usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas
condiciones y requisitos en que la usuaria podría celebrar un contrato de duración
determinada conforme a lo dispuesto en el Art.15 del ET (aborda la mayoría de los contratos
temporales). Así mismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre la ETT y
usuaria en los mismos supuestos y bajo los mismos requisitos en que la usuaria podría
celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y aprendizaje.
Conforme a lo dispuesto en el Art.11 del ET. El artículo 8 de la Ley de las ETT, también recoge
los supuestos de carácter negativo, prohibiciones para celebrar contratos de puesta a
disposición entre las dos empresas:

1. Prohibido celebrarlos para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.

2. Para realizar trabajo u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y salud
en el trabajo. En los términos previstos en la disposición adicional segunda de esta ley
y también en los convenios colectivos. “Las prohibiciones o limitaciones van a ser
validas porque se justifican por razón de interés general”. Ej: quinto convenio colectivo
del sector de la construcción que en principio ha aparecido redactado en febrero de
2012, en el art.25 dice que en conformidad con el art.8, las empresas afectadas por el
presente convenio no podrán celebrar contratos de puesta a disposición para puestos o
tareas que se determinen en el anexo7.

El incumplimiento de lo dicho genera responsabilidades en dos planos:

1. Plano contractual: Propia ley de las ETT, una cesión de estos trabajadores para aun
supuestos no autorizado según el Art.6 o para un supuesto prohibido en el Art.8,
conlleva la consecuencia de aplicar el Art.43.3 del ET. Estaríamos ante una cesión ilegal
de los trabajadores. Y esta responsabilidad que se genera entre la usuaria y la ETT, es
de carácter, solidaria, y así lo dice el Art.16.3 de la ley de las ETT.

2. Plano Administrativo: infracción muy grave, formalizar contratos de puesta a

disposición para trabajos u ocupaciones peligrosos, Aert.18.3.b TRLISOS y Art.19.3.b
tipificado como infracción muy grave de las usuarias, de tal manera que se considera
una infracción por cada contrato que se hubiese hecho en tales circunstancias.

En cuanto a la forma y duración de este contrato, se formalizarán por escrito en los términos en
que reglamentariamente se establezcan, Art.14 del Reglamento de 1995 de las ETT, en cuyo
anexo se recoge el correspondiente modelo oficial. Aparecen los datos más importantes, tales
como los riesgos, identificación e las partes, contenido del contrato, lugar y horario de ese
trabajo que se va a prestar… y hay que añadir la retribución correspondiente al puesto de
trabajo. En cuanto a la duración, también se ha modificado, y concretamente el apartado uno

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del Art.7.1 de la ley de las ETT, por decreto Ley 16/2013, el cual señala a que en materia de
duración del contrato de puesta a disposición se estará a lo dispuesto en el Art.11 y Art.15 del
Estatuto.

Obligaciones de información, quiere decir que también existen obligaciones de informar de

informar tanto por parte del cliente a sus trabajadores Art.9 de la Ley de las ETT, y obligaciones
de informar la ETT frente a la usuaria Art.16.3 y Art.17 Reglamento.

Relación del trabajador con la ETT, estamos ante una relación laboral, y en cuento la formación
y duración del contrato debe de ser de forma escrita en los términos que establezca el
reglamento, y de tal manera que la ETT debe de comunicar a la oficina de empleo su contenido
de identificación y datos, Art.10.1 de la Ley, y el 15 del contrato. Como sigue señalando el
Art.16 el contrato de trabajo podrá concretarse por tiempo indefinido o duración determinada
coincidente con la del contrato a puesta a disposición. Por tiempo indefinido se refiere, a
aquellos que se conciertan con trabajadores no para ser cedidos, sino para que se queden
trabajando bajo el control y dirección de la ETT que les contrata. También esta modalidad no se
utiliza prácticamente, excepto solo para este personal que se denomina estructural. Y por
tanto, tiene un régimen jurídico peculiar, y es que no van a estar sometidos a la legislación de
la ETT sino al ET.

La otra posibilidad es la contratación de duración determinada o temporal, a partir de la cual

hay que determinar una serie de datos tales como la duración del contrato, puesta a
disposición, identificar los riesgos… Puede ser tanto a tiempo completo como a tiempo parcial.

Art.10.3 fue reformado: la ETT podrán celebrar contratos de trabajo en prácticas, y además se
mantiene para la formación y aprendizaje. Estos se podrán celebrar con los trabajadores para
ser puestos a disposición de las usuarias o clientes. De acuerdo con lo previsto en la normativa
reguladora de dichos contratos, y remitido a esta normativo es obligado introducir, real Decreto
1529/2012, que desarrolla en particular para la formación y aprendizaje. Orden de 26 de
diciembre de 2013 BOE de 11 de enero del 14, la cual regula los aspectos formativos para la
formación aprendizaje. Art.6 bis y Art.20.1 del reglamento anterior. La ETT será la responsable
de las obligaciones respectivas a los aspectos formativos del contrato para la formación y
aprendizaje, de tal manera que incluso prevé que la formación se podrá impartir en la propia
ETT con una serie de garantías. También el Art.20.1, recoge que en el contrato de puesta a
disposición se designara a la persona de la usuaria que se encargará de tutelar esta actividad
laboral del trabajador y que actuara como interlocutora con la ETT a todos estos efectos de
formación y aprendizaje. La propia orden de 26 de diciembre pasado, redunda también en
estas matizaciones.

La ETT es también responsable del cumplimiento de las obligaciones salariales y de seguridad

social en relación con los trabajadores que ella misma ha contratado, Art12.1 de la ley de las
ETT. En correspondencia podemos decir que hay una serie de derechos que tienen los
trabajadores frente a la ETT:

1. Gratuidad de los servicios de la ETT, Art.12.4: Será nula toda cláusula del contrato que
le obligue al trabajador a pagarle a la ETT cualquier tipo de cantidad ya sea como gasto
de selección, contratación, formación…
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2. Percibir una remuneración, durante los periodos de puesta a disposición, Art.11.1: la

remuneración comprenderá todas las remuneraciones económicas fijas o variables
establecidas para el puesto que vaya a desarrollar y así figure en el convenio colectivo
de la usuaria.

3. Debe de incluir la parte proporcional de los descansos.

4. El trabajador contratado por la ETT, tendrán derecho a que se les apliquen las mismas
condiciones que la usuaria en materia de protección de las mujeres embarazas en
periodo de lactancia, en torno a proteger menores, igualdad de trato…

5. Si el contrato es por tiempo determinado, según el Art.11.2 el trabajador tiene derecho

a recibir una indemnización económica al fin de ese contrato temporal, que en
definitiva es de puesta a disposición.

6. A recibir formación teórica o práctica en materia de prevención de riesgos laborales,

necesaria para el puesto que debe desempeñar teniendo en cuenta la cualificación del
trabajador, su experiencia… Art.12.3.

7. El trabajador tiene derecho a la vigilancia periódica de su estado de salud.

Realmente la responsabilidad en materia de salud y protección es la usuaria. A la ETT le

corresponden por último las facultades disciplinarias; es decir, a la ETT le corresponde
sancionarle a sus trabajadores por los incumplimientos que pudiera tener, es la ETT a la que le
corresponde sancionar o despedir. Art.15.2. La empresa usuaria puede considerar que se ha
realizado un incumplimiento por lo que lo que tiene que hacer no es sancionarle, sino la
usuaria debe ponerlo en conocimiento de la ETT. A fin de que sea la ETT la que ponga las
medidas necesarias.

Relaciones del trabajador con la usuaria, y lo típico que le corresponde a la usuaria son las
facultades de dirección y organización, y así lo dice el Art.15.1 de la ley. Lo verdaderamente que
le corresponde es en materia de riesgos laborales. L usuaria o cliente con carácter previo debe
de informar al trabajador de los riesgos así como las medidas de protección y prevención
contra esos posibles riesgos. Art.16.1 de la ley de las ETT. La empresa usuaria es la que
responde de todo el tema de seguridad y salud laboral, incluso es responsable de que pudiera
incurrirse en el recargo de prestaciones. Como lo que estamos diciendo es que responde, esta
lo hace por el mismo Art.16.3, responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales y de
seguridad social, así como de la indemnización económica.

4.Transmisión de empresa.
Desde el lado del empresario es perfectamente posible que haya una sustitución de la persona
que ocupe la posición empresarial. A pesar del cambio se mantiene la misma relación jurídica
que ha nacido del contrato, y también se mantiene su contenido. Si lo contrastamos con la

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posición del trabajador esto sorprende, ya que en estos casos no cabe una sustitución en la
persona del trabajador. No cabe manteniendo la misma relación jurídica. Art.44 ET.

La finalidad de que este cambio resulte indemne a los trabajadores, es obviamente el

protegerlos. El cambio procede del empresario.

Como fuente: Estatuto de los trabajadores en su Art.44.1; refiriéndose al cambio de titularidad

de una empresa, de un centro de trabajo o incluso una unidad productiva autónoma… sea
cualesquiera de estos cambios, se considerara que existe sucesión de empresa cuando la
transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad. Entendida como un
conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial u
accesoria. Aunque puede tratarse de una transmisión parcial, lo que se transmita debe de ser
susceptible de explotación económica independiente. Necesidad no solo de cooperar
independientemente, sino que debe de tener capacidad de actuar de manera autónoma.

Supuestos de cambios de titularidad:

1. “Inter vivos”: venta de empresa, permuta, concesión administrativa que finaliza y

continua otra, cambios en la titularidad de la explotación (no solo en la patrimonial,
debido a arrendamientos de industria o negocio). La jurisprudencia existe en el
momento de que surja elementos patrimoniales individualizados, de uno a otro titular,
con identidad. Es decir, la jurisprudencia insiste en que no cabe aplicar lo previsto para
la sucesión cuando no se transmitan los elementos significativos de ese activo material
o inmaterial de la empresa.
Tiene que haber una cesión de algo independiente y autónomo, pero con una
excepción, también se produce subrogación cuando el convenio colectivo puede
preverla. Y en este caso, aunque no haya infraestructura suficiente cabría aplicar el
Art.44.b ET, por el mero hecho de decirlo el convenio colectivo. Esto también se puede
aplicar a un pliego de condiciones de una concesión administrativa.
Es unánime que se aplica el Art.44 en los casos de fusiones o absorciones de
sociedades. Modificaciones estructurales entre sociedad y particularmente las de este
tipo.
También hay unanimidad de que se aplica el 44 cuando se constituye una sociedad
laboral que lo que hace es asumir la totalidad de los bienes de una empresa que por
razones económicas ha extinguido su contrato.
Finalmente, cuando hay una sucesión del antiguo titular de la notaria y el nuevo.

2. “Mortis causa”: También las contempla la ley, y son aquellas en las que le cambio de
titularidad se produce por el fallecimiento del anterior empresario e integración de esa
empresa en virtud del mecanismo sucesorio en el patrimonio del heredero. Por tanto
como ha muerto el anterior y es el heredero el que se la queda, la ley establece una
serie de requisitos:
2.1 El heredero se haga cargo de la empresa o explotación continuándola o
transmitiéndola a otros.

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2.2 No se aplicara en los casos en los que los herederos se nieguen a continuar esa
explotación.

También el Art49.1.g dice que la muerte del heredero es causa de extinción de la relación
laboral con una importante matización, y es que siempre que no exista persona que continúe
con la actividad empresarial. Esto se recoge cuando el empresario es persona física, aunque
también cabe que sea persona jurídica, y cuando sucede esto, hay que estar a su extinción de
su personalidad contratante. Solo se produce cuando se sigue la vía del Art.51 ET (abrir un
período de consultas). Si no respeta este y otros requisitos no va a poder válidamente extinguir
esos contratos y se operaria la continuación.

Hay también previstos en el Art.44 unos deberes de información y consulta, para los dos
empresarios afectados por la transmisión. Y esta información de cambio ha de hacerse con
antelación a esos cambios, o a que se vean afectados los trabajadores.

¿Cuál es el régimen de responsabilidades?

Esto se aplica también a la administración, entre organismos públicos. La primera consecuencia

de esta subrogación es el mantenimiento de las relaciones laborales, y es por mandato de la
ley, no es preciso la aceptación del nuevo titular. Este nuevo titular, pasa a ocupar idéntica
posición que el anterior con cada uno de los trabajadores.

Esta obligación es respecto a los derechos y deberes laborales, se refiere no solo a los salarios
sino también a las indemnizaciones. Esta subrogación del nuevo alcanza también la materia de
seguridad social en sentido amplio. Incluidos compromisos de pensiones, ya que son
obligaciones que asumen los empresarios que van vinculadas a mejorar prestaciones. El mismo
Art.44 en los apartados 4 y 5 se refiere también al ámbito colectivo. En cuanto el convenio
aplicable salvo pacto en contrario, y que le cambio de titularidad del empresario no extingue
por sí mismo el mandato de los representantes legales, ya que seguirán ejerciendo sus
funciones en los mismos términos que lo hacían antes.

Art.44.3 del ET habla del régimen de responsabilidades de la subrogación, la responsabilidad

solidaria por actos inter vivos, durante los tres años siguientes a la transmisión. Responde
solidariamente de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas. Alcanza de nuevo la materia de seguridad social, y deben de ser
vivas, que no hubieran prescrito.

También se da en el caso en el que la transmisión fuera declarada delito, que hay que matizar
que requiere pronunciamiento previo de los tribunales penales. Se supone extensión de la
responsabilidad solidaria de las obligaciones nacidas tras el momento de la transmisión aun
nacidas después del cambio hay responsabilidad solidaria frente a los trabajadores. Ej: Art.311
CP. Si tienen conocimiento de estos procedimientos de que hay engaño o abuso. LO 7/2012
que modifica la anterior del código penal.

También tiene el mismo carácter solidario el precepto en el ámbito de seguridad social,

Art.127.2 de la ley de seguridad social. Lo que prevé es la responsabilidad solidaria del

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empresario cedente en orden al pago de prestaciones causadas antes de la sucesión de

empresa.

5.GRUPOS DE EMPRESAS.
En estos grupos se articulan varias empresas, bajo una dirección económica unitaria, en la que
se supone que todas actúan coordinadamente, tiene una política conjunta… pero lo que
primero se detecta es que hay una falta de coincidencia entre este grupo sometido a una
dirección económica única, y la realidad jurídica. Porque cada una de las sociedades integradas
posee su propia personalidad jurídica. Esta simetría hace que se planteen problemas jurídicos
difíciles para conectar las responsabilidades a pesar de que tengan esa actuación o
dependencia económica.

Desde el punto de vista de las relaciones laborales no se nos esconde que es necesario saber
que empresario contrata a los trabajadores, y a la hora de trabajar en que ámbito puede
trabajar, en una sola empresa o en varias del grupos, es más, o en el ámbito multinacional…

Aquí tenemos un doble problema, y es que no hay un precepto jurídico concreto, y esto nos
obliga el atender a muy diversas leyes o expresiones legales. En estas leyes el criterio que
impera, es el de la unidad de decisión, de unidad de empresa o empresarial. Ley 10/1997 sobre
derechos de información y consultas de los trabajadores en empresas o grupos de empresas
del 24 de Abril, a efectos de esta ley se entiende por grupos de empresas el formado por una
empresa que ejerce el control, y las controladas. La que ejerce el control, es la que ejerce una
influencia dominante sobre una u otras por motivos de propiedad, financiera… Se presume
influencia dominante, cuando tenga la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del
órgano de administración y dirección de control de toda la empresa. Art.42 Código de
Comercio, que viene a ser influencia dominante cuando se nombra a la mayoría de los
miembros del órgano de administración. A este remite una de las normas reciente de lo
laboral, Art.5 del decreto ley 16/2013, se refiere en concreto a los despidos que afecten a
personas o trabajadores de 50 o más años en empresas que produzcan beneficios. Resultará a
estos efectos de despidos el concepto establecido en el Art.42 del Código de Comercio.

La responsabilidad que se genera, la jurisprudencia, viene diciendo que la línea fundamental es

la de no responsabilidad solidaria o no comunicación de responsabilidades. Hay independencia
de responsabilidad. Aunque hay algún caso que sí que los hay.

FRAUDE A LA LEY: las posibilidades que ofrece nuestro ordenamiento laboral en el Art.15 para
contratar de forma temporal y determinada es una de las cuestiones que más se ha utilizado
para el fraude de ley. Lo que no es definido lo que requiere es la temporalidad, el fraude
consiste en la utilización de la persona temporal para trabajos continuos o permanentes.
También contratar distintos trabajadores para al mismo puesto se ha considerado que es un
motivo que desencadena este fraude de ley. De cualquier forma se considera el uso
fraudulento de la contratación. El propio Art.15 apartado 3 dice que se presumirán por tiempo
indefinido los contratos temporales que se han celebrado por fraude de ley. Esto se aplica
igualmente en el ámbito de la Administración pública, los trabajaos habituales u permanentes
de la Administración Pública no pueden tener un carácter temporal y en consecuencia, STC. 27
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de Dic 2013 no pueden cubrirse con la modalidad contractual de colaboración social. Se ha

hecho un uso abusivo de estos también, sobre todo con la crisis, y lo que ha ocurrido es que
estos trabajos se han distorsionado hasta el punto de que han cubierto necesidades habituales.
Limita el uso forzoso de desempleados en la administración para que en realidad sean solo
trabajos eventuales, y en ningún caso de necesidades habituales y permanentes.

Aquí es una presunción que no admite probar en contrario, “iuris et de iure”, nos encontramos
ante un fraude por sí mismo. También es importante resaltar que por esta preocupación del
legislador, esta recogido también en el apartado 5 del Art.15, lo que en realidad pretende es
limitar la temporalidad múltiple, y el supuesto es el que recoge los trabajadores que en un
periodo de 30 meses hubieren estado contratados en un plazo de 24 meses, adquirirán la
condición de fijos. Es aplicable también cuando haya supuestos de sucesión empresarial.

También se aplica a la administración pública, y precisamente la adicional décimo quinta del

estatuto insiste en esta idea de que los límites al encadenamiento o temporalidad múltiple, se
aplique también a la Administración pública.

4.LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO

En el contrato de trabajo la regla general es la libertad de forma que tiene su referente en el
1278, pero que no nos impida reconocer que también lo tenemos recogido en el Art.8.1 ET: “el
contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra…”.

Hay que intentar que todo figure por escrito ya que lo vamos a poder defender mejor. Ya vimos
también cuando vimos la presunción, que se presumirá el contrato de trabajo el que preste un
servicio por cuenta del empresario, y este a cambio de que le paguen (requisitos Art.1.1 ET).

Dicho esto, en su apartado dos del Art.8, nos dice de forma tajante que contratos deben de
constar por escrito, los contratos de trabajo cuando lo exija una disposición legal, pero fuera
del estatuto también. Y en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje,
también a tiempo parcial, los fijos discontinuos, el contrato de relevo, y los contratos de trabajo
a distancia, para obra o servicio determinado, los de los trabajadores contratados en España al
servicio de empresas también españolas pero en el extranjero, e igualmente los contratos por
tiempo determinado (temporales) cuya duración supere las 4 semanas.

En definitiva, si no se respeta esta obligación legal, el contrato se presumirá celebrado por

tiempo indefinido; y además, que se ha pactado a jornada completa. Eso si hay diferencia con
el fraude de ley, permite probar lo contrario, esta presunción permite acreditar la naturaleza
temporal del trabajo, y probar el carácter a tiempo parcial de la relación de trabajo de los
servicios que se prestan.

La inobservancia de forma escrita no dice que lo haga nulo, sí que habla de fijeza, y a tiempo
completo el trabajo que se desempeña. Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se
hago por escrito Art.8.4 ET, incluso durante el transcurso de la relación laboral. La
responsabilidad administrativa, la omisión de forma escrita constituye en infracción, y lo
constituye como una infracción grave, y a veces supone la pérdida de bonificaciones de la
seguridad social.
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En realidad, también tenemos que señalar, en el tema de colocación Art.16.1 ET establece que
los empresarios están obligados a comunicar a la oficina de empleo en el plazo de 10 días
siguiente a su concertación, en los términos que reglamentariamente se determinan, el
contenido de los contratos que celebren o las prórrogas de los mismos. Deban o no
formalizarse por escrito deben de comunicárselo a la oficina pública de empleo. Esa referencia
a los reglamentos o reglamentación que concreta los datos que tienen obligación los
empresarios de comunicar a las oficinas de empleo, hace referencia al real decreto 1424/2002
y a la orden de Marzo de 2003 que ha sido modificada recientemente por otra de 17 de
septiembre de 2013.

En torno a la comunicación de los contratos de relaciones especiales, como son el del hogar
familiar, lo que hay que resaltar es que será la tesorería general de la seguridad social, la que
comunicará a la oficina pública de empleo el contenido de los contratos de trabajo doméstico.
Reduce las cargas administrativas para el amo/a de casa.

La entrega de la copia básica es una función importante, y por otro lado hablaremos también
del deber de informar al trabajador. Con los dos deberes entendemos que deben de hacerse
por escrito, una primera copia por el empresario Art.8.3.a ET de entrega ralos representantes
de los trabajadores, tanto los unitarios como los casos en los que también están afiliados a un
sindicato. Es una copia básica que debe de contener los datos del contrato, hay que prescindir
de los datos que tengan que ver con la intimidad del trabajador. No es lo mismo que el contrato
de trabajo, la copia básica no coincide con el propio contrato, y hay que entregar la copia
básica diferente del contrato cuando se inicie la contratación. Es un control indirecto de la
legalidad. Art.64.4.b ET, los representantes, el comité de empresa tiene derecho a conocer los
modelos de contrato escrito y los documentos relativos a la terminación de la relación laboral.
También la letra c nombre el derecho del comité a recibir la copia básica de los contratos,
notificar las denuncias, en el plazo de 10 días desde que se produjeron.

Junto a ello está el deber de informar por escrito a los trabajadores, la diferencia por tanto esta
en el destinatario. Art.8.5 ET, si la relación laboral supera en su duración las 4 semanas, el
empresario debe de informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del
contrato, siempre que tales elementos no figuren en el contrato de trabajo escrito. También
está tipificada como una infracción leve Art.6.4 TRLISOS.

6. PERÍODO DE PRUEBA
Art.14 ET nos sitúa la fuente en primer término, un contrato de trabajo se puede producir el
concertarlo de manera definitiva u optar por la provisionalidad, lo que conlleva estipular un
período de prueba. Esto posibilita al empresario y al trabajador a un conocimiento mutuo, o a
la experimentación de ambas partes de que intercambien ese conocimiento, y además la
posibilidad de ambos de resolver el contrato sin necesidad de alegar causa alguna, sin
necesidad de indemnizar, de ahí que se considere un reducto de desistimiento libre. Siempre
hemos defendido que no existe un despido libre, pero un resquicio de esto es la posibilidad de
resolver durante la figura de período de prueba.

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Es un régimen jurídico mínimo en cuanto puede ser mejorado por convenio colectivo, y lo que
dice es que el período de prueba podrá concertarse, es una posibilidad facultativa, es decir las
partes son libres de concertar o no el período de prueba, y esta suscripción posible se hace en
el momento de comenzar a prestar servicios el trabajador.

En cuanto a la forma, la exigencia de forma escrita queda recogida en el Art.14 ET, el contrato a
prueba debe de ser escrito, si se concierta tiene que ser por escrito, no es válido uno verbal.
Tiene naturaleza constitutiva o a “solemnitate”. La duración del período de prueba, salvo que el
convenio disponga otra cosa (este tiene prioridad), en defecto de lo que diga el convenio, no
podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados, y de dos para los no titulados. Y además
de distinguir esta, distingue el número de trabajadores, en empresa de menos de 25
trabajadores, el periodo de prueba no podrá exceder de 3 meses para estos últimos. El
convenio puede alterar esta duración.

Precisamente en materia de duración, el decreto ley 16/2013 de diciembre, modifica el Art.14

apartados 1 y 3. Lo modifica para referirse a los contratos temporales, ahora la ley habla de que
los contratos de trabajo temporales de duración determinada, del Art.15 concertados por
tiempo no superior a 6 meses el período de prueba no podrá exceder de un mes. Salvo, que se
disponga en convenio colectivo otra cosa. En torno al apartado 3, las situaciones de
incapacidad temporal que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpe el
cómputo del mismo. Y entre ellas vienen diciendo de nuevo el riesgo durante el embarazo, al
igual que el riesgo durante la lactancia natural. La situación de paternidad también queda
recogida como situación de interrupción del cómputo. Además, esto lo sigue recogiendo,
también interrumpe la maternidad y la adopción o acogimiento. Siempre que haya acuerdo
para ello, entre las partes.

En cuanto al contenido, ya hemos indicado que de lo que se trata es que ambas partes se
conozcan, intercambien conocimientos, y en realidad no varía en derechos en torno a la
situación definitiva. Cuando el empresario decide extinguir en un periodo de prueba no se
denomina despido, sino una extinción por causas válidamente consignadas en el contrato. Es
los que se refiere el Art.49.1.b ET.

Pero esto tiene un límite, y un claro límite está en el abuso de derecho, dentro del cual está el
respetar los derechos fundamentales. Hay que analizar cada caso, habrá que ver lo que dice la
jurisprudencia y si el desistimiento del empresario tiene que ver con causas del embarazo de la
mujer, paternidad…etc. Si caerá sobre el la nulidad del contrato.

Hablar de ineficacia contractual es hablar de falta de consecuencias, la presencia viciada de

algunos elementos vistos supone esa nulidad clarísima. Art.1261 y SS. Los actos contrarios a
normas imperativas, y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que se
establezca un efecto distinto. Es una revisión en bloque a las reglas del ordenamiento común
para desentrañarlo, pero también tenemos algo específico en el ámbito laboral que es lo que
prevé el Art.9 ET. El trabajador podrá exigir por el trabajo la parte de la remuneración
correspondiente como si todo el contrato hubiera sido válido.

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PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Estamos ante la posibilidad de actuar en ejercicio jurisdiccional de acciones, y tenemos que
ejercitarlo en un plazo. El Art.59 ET, recoge el plazo general de prescripción de las acciones,
prescriben a un año las que no tienen un plazo especial, desde la terminación del contrato.

También el propio 59 prevé que cuando reclamamos salarios, entonces también tenemos ese
mismo plazo, pero ya no es desde que termina el contrato, sino desde el día que la acción
pudiera ejercitarse, desde el día que fueron percibidos.

La prescripción admite interrupción, Art.1973 CC, y eso significa que hay un momento que
queda congelado y luego se empieza a contar de nuevo desde el primer día. En cambio la
caducidad no nos permite interrumpir, se suspende, se reanuda el cómputo del plazo
descontados los días.

Un acto de prescripción es el acto de conciliación. EL plazo para interponer la acción de

despido, o por resolución del contrato temporal, Art.59.3 ET, es simplemente de 20 días
(además hábiles a computar desde el siguiente a la fecha del despido o resolución de un
contrato temporal). Este plazo es de caducidad.

LECCIÓN 6. MODALIDADES CONTRACTUALES.

El Art.15 ET dice que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido, o por una
duración determinada. Clasifica las duraciones del contrato con arreglo al término de
duración.

A continuación tenemos los tres supuestos clave:

1. Para realizar una obra o servicio determinado: Está regulado en el Art.15.1.a ET, y en el
Real decreto 2720/1998 (reglamento de desarrollo). Consiste en realizar una obra o en
prestar un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la
actividad de la empresa, tienen que ser individualizadas, cuya duración en principio es
incierta. Tienen que ser distintas, no se admite el uso de esta modalidad para los
trabajos que se consideran de guardería. El convenio son los que vienen identificando
esto. Por otra parte otra cosa que preocupa es la duración, y es que no puede ser
superior a tres años, aunque también se prevé la posibilidad de ampliar un año más
por convenio colectivo. Transcurridos estos plazo el de 3 años y el ampliable, os
trabajadores adquirirán la condición de fijos en la empresa, y la adquirirán de manera
automática. Esta duración máxima surgirá efecto en las Administraciones públicas. (…
helen)

En torno a la forma siempre por escrito, Art.8.2ET. Y en cuanto a su extinción,

efectivamente ese extingue por cualquiera de las causas del Art.49 ET, pero a parte
también cuando se realice la obra u objeto del contrato, para el que lo hemos
contratado. Art.49.1.c ET, se requiere denuncia, manifestación de voluntad de
extinguir de cualquiera de las partes. Si la duración supera el año, entonces además de
denuncia requiere preaviso, notificarlo con 15 día de antelación. La falta de preaviso se
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le indemnizara con los días incumplidos. Hay derecho a una indemnización por el mero
hecho de acabar el contrato temporal, 12 días que ahora son 11. Los contratos de
duración determinada con plazo máximo de duración (incluye los formativos); cuando
se conciertan por una duración inferior a la máxima establecida, se entenderán
prorrogados automáticamente hasta dicho plazo en dos casos:

1. Cuando no medie la denuncia o prorroga expresa.

2. El trabajador continúe prestando servicios.

La otra parte, que ocurre si ha expirado la duración máxima o si se ha realizado ya la

obra o servicio, en los mismos casos que los anteriores (no mediar denuncia…) el
contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido. Cambia la
naturaleza, eso sí se puede probar lo contrario. Pero si no se puede probar la
naturaleza de la conversión, es que se convierte en duración indefinida.

2. Contrato temporal por circunstancias de la producción: Se regula en el Art.15.1.b ET, y

en el R.D 2720/1998. Objeto temporal, y respecto a este su duración se concierta para
atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o exceso de
pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Estas circunstancias
atienden a un criterio cuantitativo, a un aumento temporal de trabajo. Los requisitos
de esta modalidad es este carácter transitorio o temporal de esta necesidad, y en
definitiva extraordinaria de la necesidad del trabajo. Surge una eventualidad, un exceso
de pedidos…

Hay que tener en cuenta, la utilidad del convenio colectivo aplicable, ya que este podrá
determinar las actividades que pueden contratarse de manera eventual. E incluso se
fijan criterios en torno a la adecuada relación entre el número de contratos eventuales
a realizar y la plantilla total de la empresa. Es el convenio el que regula los excesos de
la plantilla.

Tiene que identificar con precisión y claridad la causa de la temporalidad, que lo

justifique. No basta con que haya una mera reproducción del artículo. Así mismo el
contrato deberá determinar su duración.

En torno a su forma, nos dice el propio Art.6 del reglamento, los contratos deberán de
ser escritos cuando supere su duración las 4 semanas, o en cualquier caso si se
concierta con la modalidad a tiempo parcial. Esto último ya nos introduce con la
posibilidad de la jornada, tanto a tiempo completa como a tiempo parcial.

La duración la concreta el Art.3.2 del reglamento de 1998, que dice que la duración
máxima del contrato eventual será de 6 meses, dentro de un período de 12 meses. No
se dice nada de la duración mínima. Los convenios colectivos pueden modificar esta
duración máxima, e incluso el período dentro del cual se puede realizar; todo ello en
atención al carácter estacional de la actividad. Es decir, a las especialidades del ciclo
productivo. Los convenios pueden cambiar de ámbito sectorial estatal o en general de
ámbito inferior, pueden modificar indistintamente la duración máxima del contrato,

45
46

pueden modificar también el periodo dentro del cual pueden celebrarse, igualmente
pueden aumentarlo y disminuirlo, e incluso hacer ambas cuestiones.

Las limitaciones o condicionamientos de modificar la duración por convenio, en

cualquier caso no podrán establecer un período de referencia que exceda de 18 meses,
ni tampoco pueden recoger una duración máxima que supere las ¾ partes del período
de referencia legal o convencionalmente establecido, ni como máximo 12 meses en
ningún caso. Este último es el tope.

El cómputo del período de referencia se efectúa a partir del momento en que se

produzca la circunstancia eventual. Desde entonces es cuando corre el plazo de 12
meses o de 18 para contratar. Si se concierta el contrato para un periodo inferior a la
máxima, ya sea legal o de convenio, se prevé la posibilidad de prorrogarlo mediante
acuerdo (no puede ser unilateral) de las partes una sola vez, sin que la duración total
pueda exceder de la máxima.

En cuanto a extinción, la propia norma señala que se produce por expiración del
tiempo convenido, o la prórroga. Aquí también hay que estar en las causas generales
recogidas en el Art.49 ET, y se requiere también denuncia expresa por cualquiera de las
partes, porque si expira la duración máxima y no hubiera denuncia, y el trabajador
sigue trabajando, se entenderá prorrogado por tiempo indefinido salvo que se pruebe
lo contrario.

Respecto a la indemnización hay que estar al Art.49.1.c ET, y efectivamente cabe esta al
fin del contrato, según la transitoria trece son 11 días por año de servicio. La ley
11/2013 de 26 de Julio, es de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del
crecimiento y de la creación de empleo, en su Art.12 habla del primer empleo joven
para incentivar la adquisición de una primer experiencia profesional, que dice que lo
pueden concertar las empresas, con jóvenes desempleados menores de 30 años que
no tengan experiencia laboral o que sea inferior a tres meses y se regirán por lo
establecido en el Art.15.1.b ET y sus normas de desarrollo (reglamento del 98, salvo
excepciones). Como salvedades encontramos que se considera causa, la adquisición de
una primera experiencia profesional; la duración mínima prevista es de 3 meses; la
duración máxima será de 6 meses salvo que se establezca una duración superior de
convenio salvo que en ningún caso pueda exceder 12 meses; podrá celebrarse a
jornada completa o tiempo parcial siempre que en este último caso la jornada sea
superior al 75% de la que corresponda a un trabajador a tiempo completo comparable
(a estos efectos se entiende como tal trabajador lo establecido en el Art.12.1 ET). Es
necesario también que se formalice por escrito, y según el modelo que establece el
servicio público de empleo.

3. Los contrato de interinidad: La normativa regulador es el Art.15.1.c y el reglamento del

98. En cuanto al objeto o definición esta detallado en el Art.4 del reglamento, y es el
celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a reserva del
puesto de trabajo. Encontramos una primera modalidad y es la interinidad por
sustitución, cubrir temporalmente un puesto durante el proceso de selección o

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47

promoción durante su cobertura definitiva. Se refiere a la cobertura de vacantes

pendientes de adjudicación definitiva, conocida como interinidad por vacante.

El objeto es doble, ya que la de sustitución tiene la finalidad de sustituir a estos

trabajadores que se ausentan por diversas causas pero que tienen una reserva de su
puesto en virtud de norma o convenio.

Esta primera modalidad abarca los supuestos de interrupción, Art.37 ET, se mantiene la
obligación de retribuirle. También podemos pensar supuestos de suspensión del
contrato, recogidos en el Art.45 ET, en la suspensión no hay derecho a retribución, por
ejemplo por enfermedad, excedencia. Es claro que no es posible contratar interinos en
el caso de suspensión del contrato en ejercicio del derecho de huelga. Lo prohíbe el
R.D ley de 4 de Marzo de 1977, se ha salvado sus posibles connotaciones
inconstitucionales con una sentencia de abril del 1981.

En torno a su forma, debemos de distinguir en el primer tipo, la interinidad por

sustitución, que se exija la forma escrita y debe de identificarse el trabajador
sustituido; es decir, si el puesto de trabajo a desempeñar será el del propio sustituido o
el de otro trabajador que pasaría a desempeñar el de aquel sustituido. La otra
modalidad, es la de la interinidad por vacantes, en el que lo que exige la ley es
identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras esa
selección.

La duración la concreta el Art.4.2 del reglamento; en la sustitución dura lo que dure la

ausencia de ese trabajador sustituido; o bien si es por vacante, lo que dure el proceso
de selección o cobertura de esa vacante, con el tope de que la duración pueda superar
los tres meses.

En cuanto a la jornada, según el Art.5.2 del reglamento, dice que el contrato de

interinidad deberá ser a jornada completa, excepto en dos casos:

1. Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial.

2. Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida, de los

trabajadores que ejerciten el derecho del Art.37.5 del ET, que se refiere a los casos
de las interrupciones o permisos y reducciones de jornada. Con esta última se
cobrará proporcionalmente.

En cuanto a la extinción, también hay que distinguir este doble objeto. En torno, a la
sustitución, se extinguirá por reincorporación del trabajador sustituido, por el
vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación,
o por extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puestos. La interinidad por
vacante, en esos procesos de selección o promoción el contrato se extinguirá por
incorporarse el trabajador promocionado o seleccionado o por el transcurso de los 3
meses, o también por el transcurso del plazo que ya haya transcurrido y sea aplicable
en las Administraciones públicas. En cualquiera de los dos se exige también denuncia

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previa de una de las partes para que se pueda extinguir. En principio no hay necesidad
de preaviso, o bien con el mínimo pactado.

Lo último es si hay derecho o no a la indemnización, y en este caso también se extrae

que no hay derecho a la indemnización por extinción del contrato interino.

También hay modalidades de interinidades, y precisamente una muy específica es

cuando se trata de sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por
maternidad, paternidad, adopción, acogimiento… y se contrata desempleados para
sustituirlos durante estos casos, esta posibilidad da derecho a una bonificación del
100% en las cuotas de la Seguridad Social. Incentivo a tener en cuenta, previsto en el
Art.1 R.D 11/1998. Además de bonifica la cotización de los trabajadores sustituidos,
recogida en la adicional segunda de la ley 12/2001. También existen, posibilidades de
sustituir a trabajador en excedencia por cuidado de hijos y familiares, permite
contratar interinos, en la disposición adicional catorce del ET (se celebren con
trabajadores beneficiarios de prestaciones de desempleo). Así mismo la interinidad de
trabajadores en formación, y la interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de
violencia de género.

Y al ser una lista cerrada, rige en ellas el principio de causalidad; porque para la válida
celebración de un contrato temporal, se exige una estricta correspondencia entre lo que dura
el contrato y la naturaleza de los trabajos que se van a realizar. Y esa naturaleza en la que
tienen que coincidir es la temporalidad, el objeto de ese trabajo también debe tener una
temporalidad, no tiene que ser una necesidad permanente. Entre el contrato y el objeto de ese
contrato, y a esto se llama contratación temporal estructural, o causal.

También se puede hablar de una contratación coyuntural, contrario a lo anterior, posibilidad de

controlar temporal pero con independencia de la naturaleza de las actividades realizadas. La
finalidad es fomentar la contratación de determinados colectivos, como es el caso de los
discapacitados. La generalidad es el carácter estructural de la temporalidad.

Hay otros contratos temporales fuera del Art.15 ET, como es el caso de los formativos. Son
simplemente que tienen la causa especifica formativa, pero con carácter temporal, Art.11ET.
También hay en el Art.12 ET los denominados contratos de relevo, cuya causa específica es la
de incentivar el empleo. Tienen en común la idea de que podemos detectar con claridad las
limitaciones que establece el legislador, a la eventualidad o temporalidad. Y a parte de esas
restricciones también es preocupación del legislador el garantizar los derechos, informar a los
trabajadores temporales de vacantes indefinidas…

Art.49.1.c ET que recoge la cuantía general de las indemnizaciones a fin de contrato temporal,
se establecen 12 días de salarios por año. Transitoria tercera, a partir de enero de 2014 está
prevista en 11 días, y solo en enero del 2015 se aplicarán los 12 días.

(COPIAR HELEN)

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En cuanto a la extinción, Art.13 RD 15/2012 es el que desarrolla esta figura, se extingue

además de por las causas del Art.49 ET (comunes a todos los contratos) por expiración del
tiempo convenido (temporal sin perjuicio de que prevalezca esta característica formativa); y es
común a todos los temporales el que hará falta denuncia o comunicación de la voluntad
extintiva, la cual deberá ser anticipada de unos 15 días si en realidad supera el año (preaviso).
La falta de esa denuncia, supone que se prorrogará hasta la duración máxima si de entrada se
hubiera fijado por una duración inferior, o bien si ya se establecido con su duración máxima,
transcurrida esta se convierte en indefinido (Art.41.c ET). Una vez expirada la duración máxima
no se puede contratar en distinta o misma empresa agotada esta modalidad o actividad para la
que se contrata. Podrá realizando otra actividad distinta.

Según el Reglamento de 2012 esa cualificación o competencia adquirida será objeto de

acreditación en los términos que prevé el Art.11.2.e. Y además, es aplicable el tema de la
paridad por razón de género en la negociación colectiva, se tenderá a realizar criterios y
procedimientos tendentes a tener una presencia equilibrada de hombres y mujeres mediante
contratos formativos.

En torno al tema de la indemnización, no hay derecho a indemnización por fin de contrato, en

general existe salvo para los interinos y formativos (y en este caso el visto es formativo). Esa
indemnización es diferente a la que existe por incumplimiento de preaviso (la cual se
mantiene).

6.3CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL

En cuanto a la normativa aplicable tenemos el Art.12 del ET, y sus apartados 6 y 7 fueron
modificados por el RD 5/2013 de Marzo, medidas para favorecer la continuidad de los
trabajadores de mayor edad. También sus apartados 4 y 5 se han modificado por el RD 16/2013
de 20 de Diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable.

Hubo una STC del constitucional (61/2013 de 14 de Marzo que apareció en el BOE de 10 de
Abril), aunque se refiere fundamentalmente a Protección Social ya se pronunciaron los
derechos a la igualdad en la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo. A la larga de los
periodos de cotización, el cómputo hasta el año pasado suponía una discriminación directa por
razón de sexo. Sobre todo la discriminación indirecta la vio en el dato de que este trabajo
mayoritariamente se desempeña por mujeres (el trabajo a tiempo parcial).

Con este cambio que ha supuesto la sentencia, el Art.12.1 ET es el que contiene el concepto
común, el contrato a tiempo parcial se entenderá así celebrado cuando se haya acordado
prestar servicios, durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, en cualquier
caso tiene que ser inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo
comparable. El dato esencial es la reducción del tiempo de trabajo en el sentido de que las
horas han de ser inferior a la jornada ordinaria. Por trabajador a tiempo completo comparable
se considerará un trabajador a tiempo completo de la misma empresa o centro con el mismo
tipo de contrato y que realice también un trabajador idéntico o similar. Caso de que no lo
hubiera, se considerará lo previsto en el convenio colectivo, y en su defecto habrá que estar a
la jornada máxima legal que está prevista en el Art.34 ET. En ningún caso podría ser igual que

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esa jornada máxima sino que siempre deberá ser inferior. Con esta modalidad lo que se está
introduciendo es una notable flexibilidad, para que pueda conciliar.

Clases de contrato parcial:

1. Art.12.1ET Común: tiempo de trabajo inferior al completo.

2. De los fijos y periódicos: el contrato de los trabajadores fijos periódicos y de los fijos
discontinuos. El contrato de los fijos periódicos lo nombra el Art.12.3 ET, ahora bien,
estos fijos periódicos hay que diferenciarlos de los fijos discontinuos ya que estos
últimos no necesariamente van a estar en el Art.12, sino en el Art.15.8 ET. O sea no es
la variante del tiempo parcial, son independientes, tienen su propia naturaleza, están
regulados en un Artículo aparte.

3. En régimen de jubilación parcial: normalmente articulado con el correspondiente

contrato de relevo. Se trata de un trabajador que no se quiere jubilar completamente
sino parcialmente reduciendo parte de su salario, y ese tiempo se utiliza para contratar
a otro.

En torno al régimen jurídico del común, la duración puede ser indefinida o determinada
temporal. Excepto en el contrato para la formación y aprendizaje.

En la modalidad del periódico, el Art.12.3 ET, establece que sin perjuicio de la regla general, se
entenderá de duración indefinida cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos
(no podrán ser trabajos temporales), dentro del volumen normal de la actividad de la empresa.
Es decir, esto de periódicos quiere decir que sean trabajos que se repiten en fechas ciertas
(como por ejemplo campaña o temporada, hostelería, recolección, curso escolar…), y podrá ser
a tiempo parcial, pero respetando que la duración del contrato sea indefinida.

El dato de la retribución, es o será proporcional a la establecida en ley o convenio colectivo,

tenemos que tener en cuenta la nota de la proporcionalidad. Sabiendo pues que la
remuneración es proporcional al tiempo.

En cuanto a la forma, empieza también la redacción de el RD 16/2013, conforme a lo dispuesto

en el Art.8.2 ET, se debe formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca,
de manera que no solo forma escrita sino que deben figurar el número de horas al día que
deben de ser inferiores a las de tiempo completo, y para ello tenemos que tenerlas reflejadas,
sino también su distribución, según lo previsto en convenio colectivo. La falta no priva de
validez al contrato, y si no se observan tales requisitos el contrato cambia de manera que se
entenderá celebrado a jornada completa, salvo se permite probar a contrario el carácter
parcial, pero si no se puede probar se entenderá a jornada completa. También la forma escrita
es precisa para el llamado pacto de horas complementarias, el pacto adicional que pueda a ver
de horas complementarias no ordinarias.

Tenemos lo que dice el 12.4.b ET los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos
derechos que los trabajadores a tiempo completo. Eso sí, que serán reconocidos de manera
proporcional en función del tiempo trabajado. Cabe la conversión de un trabajo a tiempo
completo a un trabajo a tiempo parcial, y viceversa, de manera que lo que también asegura la
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51

ley es que tendrá carácter voluntario para el trabajador no se le podrá imponer por el
empresario de forma unilateral. El trabajador no puede tener ningún efecto perjudicial si
rechaza la conversión, no puede ser despedido. También con el fin de posibilitar la modalidad
voluntaria el empresario deberá informar a los trabajadores sobre la posibilidad de puestos de
trabajo vacantes de manera que estos trabajadores puedan solicitar la conversión voluntaria de
un trabajo a tiempo completo a uno parcial y viceversa, conforme a los procedimientos que
establece el convenio colectivo (Art.12.4.e ET). Si se le deniega la solicitud deberá de
notificársele al trabajador por escrito motivándolo.

También les corresponde a los convenios colectivos establecer las medidas para el acceso
efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación continua.

En cuanto a la jornada, RD 16/2013, cuando el contrato conlleve la ejecución de una jornada

diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo, y se realiza de forma partida solo se
podrá efectuar una única interrupción en esa jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa
mediante convenio.

Otra cosa es también lo que dice el Art.12.5.h ET, la jornada a tiempo parcial se registrará día
por día, y se totalizará mensualmente entregando copia al trabajador junto con el recibo de
salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las
complementarias a las que se refiere el apartado 5 del Art.12.ET. El empresario tiene que
conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de
4 años. Consecuencia del incumplimiento es que se entenderá celebrado a jornada completa
salvo prueba.

Con respecto a las horas extraordinarias, este decreto vuelve a la situación anterior, es decir
que no se pueden realizar por estos trabajadores a tiempo parciales. Con alguna salvedad, para
los supuestos del Art.35.3 ET. Pero si cabe, en cambio las llamadas complementarias, que se
rigen por el apartado 5 del Art.12 ET, complementarias son aquellas cuya posible realización
haya sido acordada como adición a las ordinarias, añadidas a estas, y eso sí se acuerdan realizar
además conforme al régimen jurídico del apartado 5 y de los convenios. Esto es lo que se llama
una bolsa de horas, que queda a disposición del empresario cuya realización puede requerir al
empresario cuando lo pacte, estamos introduciendo así flexibilidad al contrato para poder
prolongar la jornada ordinaria pactada inicialmente. Y es una forma útil para gestionar los
horarios de las empresas en función de la carga de trabajo. Se puede pactar tanto a la hora de
celebrar el contrato como después, es un pacto adicional o distinto del propio contrato.

No siempre se puede realizar, dice la nueva redacción que solo se podrá formalizar en caso de
contrato a tiempo parcial con una duración no inferior a diez horas semanales en cómputo
anual. Ese pacto deberá recoger el número de horas complementarias, y es que este número
no podrá exceder del 30% de las ordinarias de trabajo, si bien los convenios lo cambian,
pueden establecer otro porcentaje máximo que en ningún caso podrá exceder del 60%. Por
convenio tampoco podrá ser inferior al 30%.

El trabajador deberá conocer el día y hora de realización con un preaviso mínimo de 3 días,
salvo que otro inferior establezca el convenio, Art.12.5.d ET. En cuanto a la retribución las
complementarias se retribuirán como las ordinarias, computándose a efectos de base de
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52

cotización de seguridad social, Art.12.5.j ET. También en el apartado i, dice que las horas
complementarias tienen que respetar los límites en materia de descansos y jornada, para estos
límites hay que estar en los Art.34, 36 y 37.

Hay que saber, que según el Art.12.5.e ET el pacto podrá quedar sin efecto por renuncia del
trabajador, mediante un preaviso de 15 días y si ha pasado un año desde que se celebró,
cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, como por ejemplo la atención de
responsabilidades familiares (Art.37.5 ET), por necesidades formativas o por incompatibilidad
con otro trabajo a tiempo parcial. El pacto de horas estará sujeto a que se cumplan estos
requisitos del punto 5, la negativa a realizar el trabajador las horas pactadas no podrá ser
sancionada (Art.12.5.f ET).

4. Los contratos indefinidos; en particular los indefinidos

de apoyo a los emprendedores.
(Modificación; en la guía aparece; en particular los de fomento del empleo)

Ley 3/2012ley de la Reforma Laboral, todavía se ha modificado de forma más reciente por el
RD 16/2013 ha modificado 2, 4, 5 y 9 del art. 4 de la 3/2012. La modificación básicamente se
estableció por la preocupación de que se pueda posibilitar que se celebren a tiempo parcial.
Por tanto, tiene por objeto facilitar el empleo estable a la vez que potencia la iniciativa
empresarial y en concreto esta doble función pues es para empresas que tengan menos de 50
trabajadores, fundamentalmente las PYMES.

Tendrá que tener este contratado el siguiente régimen jurídico, art.4 de la ley 3/2003. El
contrato se celebrará por tiempo indefinido y por escrito. Se ha suprimido que tenga que ser
necesariamente por tiempo completo.

El régimen jurídico remite en bloque en cuanto a los derechos recogidos en el ET , los del
estatuto y a los convenios salvo una excepción importantísima vinculada a la duración del
periodo de prueba ya que aquí en lugar de remitir a la revisión al 14, dice que este periodo que
será de un año en todo caso. Por tanto se da la remisión en bloque al ET, en cuanto al régimen
jurídico, salvo en el tiempo de periodo de prueba. El poner un años el periodo de prueba en la
práctica ha supuesto que sea un contrato temporal que permite despedir sin causa durante un
año; a pesar de recursos en los tribunales sigue esto vigente.

La empresa tiene derecho a una serie de incentivos fiscales (apartado cuatro modificado) que
serán los contemplados en el art. 43 del texto refundido de la ley del impuesto de sociedades y
lo que añade de nuevo es esa referencia a la modalidad a tiempo parcial: en el supuesto de que
el contrato se celebre a tiempo parcial, tales incentivos fiscales se disfrutarán de modo
proporcional al tiempo de trabajo.

Hay bonificaciones, en el apartado cinco: con independencia de los incentivos fiscales, dan
derecho a bonificaciones las contrataciones de desempleados inscritos en alguno de estos
colectivos:

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-Jóvenes entre 16 y 30 años, la empresa tendrá derechos a bonificación en la cuota

empresarial de SS durante tres años. En el mismo se pude contratar mujeres en los sectores
donde estén menos representadas.

-Mayores de 45 años, se prevén bonificaciones en la cuota empresarial y también si se trata

de mujeres o sectores menos representados.

-(nuevo) Supuesto en el que se celebre a tiempo parcial de los colectivos anteriormente

nombrados.

La contratación indefinida de un joven por microempresas o empresarios autónomos. Estos

indefinidos están regulados en el artículo 10 de la ley 11/2013 de 26 de julio. Respecto a este
contrato indefinido se dice que “las empresas incluidos los trabajadores autónomos que
contraten de manera indefinida a tiempo completo o parcial a un joven desempleado menor
de 30 años”. Tendrán derecho a una reducción del 100% de la cuota empresarial a la seguridad
social correspondiente a ese trabajador contratado durante el primer año de contrato.
Además, para poder beneficiarse de estos beneficios el empresario tiene que cumplir una serie
de requisitos:

1. Que en el momento de celebrar el contrato con el joven tenga una plantilla de igual
o inferior de 9 trabajadores.

2. Que no haya tenido ningún vínculo laboral anterior con el trabajador.

3. No haber adoptado en los 6 meses anteriores decisiones extintivas improcedentes.

Lo establecido en este artículo no se aplicara cuando el contrato se concierte con arreglo al

artículo 4 de la ley 3/2012 de apoyo a los emprendedores. No solo no se aplicara cuando se
contrate con esa modalidad de apoyo a los emprendedores, tampoco se aplicara esta
contratación indefinida cuando el contrato sea para realizar trabajos fijos discontinuos del
art.15.8 del Estatuto.

Hay que mantener contratado al joven al menos 18 meses para evitar fraudes, desde la fecha
de inicio de la relación laboral. Si se incumplen los requisitos la empresa tiene que reintegrar
los incentivos, art.10 de la ley 11/2013. El contrato tiene que ser de forma escrita en el modelo
que se establezca.

Hay que estar a lo que dice el real decreto ley 3/2014 de 28 de febrero de medidas urgentes
para el fomento del empleo y la contratación indefinida. Es el conocido como el de la tarifa
plana. Con el objetivo de incentivar la contratación indefinida o el empleo estable. Se pretende
con esta normativa aprobar una importante reducción de las cotizaciones empresariales de la
que se podrán beneficiar todas las empresas independientemente de su tamaño y tanto si
contratan a tiempo completo como a tiempo parcial.

Estos incentivos de seguridad social se fijan respecto a los contratos que se celebren entre el
25 de febrero y el 31 de diciembre de este año, siempre que suponga creación de empleo neto.
La cuota empresarial a ingresar será de 100 euros mensuales cuando los contratos sean a
tiempo completo o bien 75 o 50 euros mensuales en los contratos a tiempo parcial, en función
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de la jornada que se realice. Estas reducciones son en principio para 24 meses aunque podrán
llegar a tres años cuando las empresas tengan menos de 10 trabajadores, que tendrán derecho
el tercer año a la reducción del 50% de la cotización correspondiente a este trabajador
contratado de manera indefinida.

El empresario debe estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la seguridad

social, además de mantener el nivel de empleo indefinido y el nivel de empleo total alcanzado
con dicha contratación.

5. Otras modalidades.
A) Trabajo a domicilio.

Está regulado en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores que antes de 2013 regulaba el
trabajo a domicilio. La ley 3/2012 le dio nueva redacción.

El trabajo a distancia es aquel en el que la prestación de la actividad laboral se realice de

manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este.
Se da cabida con esta redacción al llamado teletrabajo entendido como una particular forma
de organizar el trabajo que lo que pretende es favorecer la flexibilidad de las empresas
incrementando las oportunidades de empleo. Desde hace 10 años se potencia la conciliación
especialmente en la administración, particularmente para los funcionarios y en el ámbito de la
docencia y se fomenta el trabajo a distancia.

Según este artículo 13 del ET se requiere acuerdo para trabajar a distancia y que este acuerdo
se formalizara por escrito, tanto inicialmente como posterior. Estos trabajadores tendrán los
mismo derechos que los que trabajan en el centro salvo los que sean inherentes para los que
trabajan presencialmente. En cuanto a la retribución, el trabajador a distancia tiene derecho a
la misma retribución establecida para su mismo grupo y funciones. También se prevén unas
obligaciones para el empresario que tiene que establecer los medios para garantizar el acceso a
la formación profesional continua para promocionarlos, debiendo informar a los trabajadores
de puestos de trabajo vacantes para poderlos desempeñar de forma presencial en sus centros.

Por último, también tienen derecho a la adecuada protección en seguridad y salud laboral,
ofreciendo el empresario una adecuada protección. Es aplicable al trabajo a distancia la ley
sobre protección de riesgos laborales.

Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos a representación colectiva, es decir, de
negociación de convenios… A dichos efectos los trabajadores tendrán que estar adscritos a un
centro de trabajo concreto de la empresa para poder ejercitar estos derechos de negociación
colectiva o la huelga.

B) Trabajo en común.

El artículo 10.1 del ET “si el empresario diera un trabajo en común a un grupo de sus
trabajadores, conservará respecto de cada uno individualmente sus derechos y deberes”. El
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55

grupo no constituye una unidad contractual, no hay un solo vínculo contractual aunque haya
un grupo, sino que hay tantos vínculos como trabajadores realicen el trabajo conjunto. Estamos
ante una pluralidad de contratos individuales. La unión de esos trabajadores es circunstancial y
para distinguirlo de los otros es importante resaltar que hay tantos vínculos contractuales
como trabajadores.

Por ser esto así, puede que el empresario también designe un jefe de grupo. Este no será un
representante de los trabajadores, sino que hay que considerarlo como un delegado del propio
empresario, es en realidad un trabajador más.

En síntesis la figura consiste en asignar un trabajo a una pluralidad de trabajadores que están
ya vinculados al empresario por contratos individuales.

C) Trabajo en grupo.

Esta modalidad se encuentra regulada en el art.10.2 y se refiere al empresario que hubiera

celebrado un contrato con un grupo pero considerado en su totalidad. Aquí la obligación de
trabajar la asumen varios en virtud de un solo vínculo jurídico y a través de un único contrato
de trabajo. La consecuencia de esto es que el empresario no tiene frente a cada uno de los
trabajadores derechos y obligaciones, sino que los asume frente al grupo como tal. El grupo se
relaciona con el empresario a través de uno de sus componentes elegido la mayor parte de las
veces por el propio grupo. Aquí el jefe de grupo si ostentará la representación de los que lo
integren a diferencia del anterior y va a ser responsable en materias de repartir salarios entre
otras.

D) El auxiliar asociado.

Esta figura esta regulara en el art.103 del ET: Si el trabajador conforme a lo pactado por escrito
asociare a su trabajo un auxiliar o ayudante. El empresario de aquel trabajador que decide que
alguien lo ayude también lo será del ayudante, del auxiliar. Todos los derechos y deberes
contractuales del auxiliar asociado se desenvuelven frente al empresario y no frente al
trabajador al que ayuda.

Aquí hay un contrato único que liga al empresario con el conjunto que es el del auxiliado y el
auxiliar. Esto pretende evitar imposiciones fraudulentas, de hacer responsable en todo caso al
empresario y no al trabajador auxiliado.

6. Los contratos irregulares en las Administraciones

Públicas.
Las administraciones públicas a la hora de contratar deben estará lo dispuesto en el
art.15.3, casos de fraude de ley los convierte en indefinidos o 15.5. Vulnerar estos artículos

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también en la administración pública tendría de consecuencia considerar los contratos

indefinidos.

Lo que hay que entender es que la sanción no debe ser el cambio de naturaleza sino que serían
interinos pendientes de vacante y que por tanto desde el momento en el que partimos de esto
no es un contrato indefinido o no sino interino. Esto se encuentra en la disposición adicional
quince del ET que dice lo siguiente: la administración incumplidora tiene la obligación de
proceder a cubrir el puesto de que se trate a través de los procedimientos ordinarios,
nombrados en la CE en el art.103. Son procedimientos como el de principio de igualdad,
mérito, publicidad y capacidad.

-Inciso LECCIÓN 8;
Tiempo de trabajo/ Jornada.

Art.34 del Et: la jornada será la pactada en contrato o convenio colectivo. La duración
máxima de la jornada ordinaria será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en
cómputo anual.

El párrafo dos de este artículo contempla la posibilidad de establecer las horas de

manera irregular, posibilidad de establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del
año.

RD 16/2013: El régimen de compensación de las diferencias de horas precisamente derivadas

de la distribución irregular será el que pacten las partes. Se fija un plazo por la propia ley de 12
meses desde que surjan esas diferencias para compensarlas cuando haya defecto de pacto.

El propio 34.2 dice que la empresa podrá distribuir de manera irregular el 10% de la jornada a
lo largo del año.

En cualquier caso aunque se permita la distribución irregular hay que respetar los periodos
mínimos de descanso diario y semanal.

Hay también jornadas especiales, que no se regulan por el estatuto sino por RD 1561/1995 de
21 de septiembre. En cuanto a las horas extraordinarias el artículo 35 las contempla como las
que se realizan sobre la duración máxima de la jornada ordinaria. No pueden superar las 80
horas al año salvo que sea para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios. La
cuantía de estas horas no será inferior al valor de la hora ordinaria.

4. El trabajo a turnos y el trabajo nocturno. (Sigue LECCIÓN 8)

Se contempla en el 36 del Et: es trabajo nocturno entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana
y trabajo a turnos es para ese trabajador que presta servicios en horas diferentes en un
periodo determinado de días o de semanas.

Hay que respetar descansos como el de entre jornadas, mediaran mínimo doce horas entre
jornada y jornada, art.34.3 del ET. Hay que respetar también el descanso semanal al que se
refiere el art.37 del Estatuto que dice que los trabajadores tendrán derecho a un descanso

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57

mínimo semanal acumulable por periodos de hasta 14 días de día y medio ininterrumpido,
sábado por la tarde y domingo completo por regla general.

Solo hay una matización también que en orden a los menores de 18 años el descanso mínimo
será de dos días.

El mínimo de horas ordinarias de trabajo efectivo no puede superar las 9 diarias salvo que por
convenio o acuerdo se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando
siempre los descansos, aquí los descansos entre jornadas.

Este mismo 34.6 se refiere a un calendario laboral que elaborará la empresa anualmente y lo
deberá exponer en un lugar visible del lugar de trabajo. El art.34.8 del Estatuto dice que el
trabajador tiene derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo
su derecho a la conciliación familiar, personal… Adaptar es importante en los términos que se
negocie o acuerdo con el empresario.

Las festividades están en el art.37.2 que señala que las fiestas laborales serán retribuidas y no
recuperables y dos de ellas locales.

En cuanto a las vacaciones se encuentran en el art.38 diciendo que las vacaciones anuales son
retribuidas pero no susceptibles de compensación económica sin que la duración sea inferior a
30 días naturales.

En el tema de las vacaciones hay que tener en cuenta cuando coinciden con otros periodos de
descanso como una incapacidad temporal por maternidad o lactancia natural, hay derecho a
disfrutar las vacaciones en otra fecha.

Esos supuestos especiales de reducción de jornada están también en el 37.4(por

lactancia).5(por guarda legal, cuidado de hijos menores de 12 años con reducción de
salario).7(reducción de jornada para víctimas de violencia de género o terrorismo) del Estatuto.

Del salario tenemos que conocer el concepto del art.26 del Estatuto: Salario son todas las
percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie”.

No tienen consideración de salario las indemnizaciones ni tampoco las prestaciones de

seguridad social.

El salario mínimo interprofesional lo tenemos en el art.27 del Estatuto que se fija anualmente
por decreto teniendo en cuenta el IPC, la situación económica… Hoy en día 645€ al mes. Se
trata de fijar una cuantía minia referida a la jornada legal sin distinción de sexo o de edad.

- La igualdad de remuneración por razón de sexo.

Protección del salario en el art.32 que recoge protección de créditos laborales y atender al
FOGASA, organismo autónomo adscrito al ministerio de empleo que abona a los trabajadores
el importe de los salarios pendientes de pago por insolvencias o concursos de acreedores o
incluso indemnizaciones en determinados supuestos. Art.64 de la ley concursal de 2003. El
FOGASA no abona indemnizaciones que antes abonaba en contratos indefinidos de las pymes.

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Tema 11. Modificación y suspensión de las condiciones

de trabajo.
Las empresas se pueden adaptar a las circunstancias, medidas de flexibilidad interna.

1. Movilidad funcional de carácter no sustancial (Art.39ET). Para comprenderla debemos

entender al grupo profesional. No obstante este artículo permite a las empresas
movilizar a este grupo de personal dentro de las empresas, siempre y cuando tengan la
titularidad necesaria para ello.

Ej: en el grupo profesional médico no puede cambiarse un cirujano por un anestesista,

ya que no pertenece al mismo grupo, es necesaria una determinada especialidad. Sin
embargo, en el Corte Inglés tenemos un vendedor perteneciente a la sección de ropa
interior y a partir de ahora va a vender trajes, esta movilidad funcional está dentro de
las posibilidades del empresario de movilidad.

*El único límite es la titulación.

Es el escalafón más bajo dentro de la movilidad, dentro del mismo grupo profesional.

2. El “ius variandi” es la posibilidad de movilizar un trabajador fuera de su grupo

profesional, en supuestos que sean por causas técnicas u organizativas. Y además esta
movilidad se tiene que producir por el tiempo imprescindible que duren esas causas
técnicas u organizativas, es algo excepcional.

Ej: tenemos un restaurante y somos los empresarios, hay un temporal que provoca una
inundación y se echan a perder alimentos… ante esta causa o situación de emergencia
o fuerza mayor, justificada, podemos pedirle a nuestro jefe de cocina que haga las
funciones de un limpiador y ayude a drenar los almacenes limpiar mobiliario… etc. Hay
una movilidad funcional descendente, en tanto que sea necesario para reorganizar el
restaurante.

Otro caso, es que en el mismo restaurante el cocinero se corte con el cuchillo y se de

de baja, ponemos a uno que tiene un puesto de cocinero reorganizar la cocina como
jefe de la misma, sería una modalidad ascendiente. La ascendiente tiene derecho a
recibir la remuneración del puesto que realmente ocupa, es decir, como chef y no
como cocinero. Cuando la movilidad se prolonga en el tiempo, se tiene derecho a
consolidar un ascenso en ese grupo superior. Pero el problema es que los convenios
colectivos regulan de manera más o menos rígida la regulación de ascensos, si no es
así tendrá derecho a cubrir la vacante del puesto superior.

En torno a la movilidad descendiente, tienes derecho a conservar tus remuneraciones o

salarios, es lo mismo en el sentido de que las dos remuneraciones nos quedamos con
la más alta, y es distinto en torno a que te quedas con la remuneración antigua (de tu

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profesión realmente). Ahora no requiere fuerza mayor para ejercer la movilidad

descendiente.

3. Movilidad funcional fuera de los casos anteriores; por un lado movilidad funcional
fuera del grupo profesional que ha sido contratado, pero por otro lado con carácter
definitivo. Para ello se debe de llegar a un acuerdo con el trabajador, o bien acudir a
una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (Art.41 ET).

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO .

(IMPORTANTE)

Como medida de flexibilidad interna en el ámbito de trabajo se permite modificar las

condiciones de trabajo, se le da un poder excepcional al empresario para que altere las
condiciones pactadas (Art.41 ET). Las reformas desde el año 1994 han sido para facilitar
cada vez más estas posibilidades, dar más poder al empresario para que lo ejerza.

Lo primero es que no hay una lista cerrada de materias que se pueden modificar dentro de
este artículo, lo que sí que hay es una lista ejemplificativa de distintas condiciones:

1. Jornada: un ejemplo es que un trabajador que tenía una jornada ordinaria de 37 horas
pasa a tener una jornada de 40 horas, aumentamos una jornada sin que suponga un
aumento de salario.

2. Horario y distribución del tiempo de tareas: Cuando hablamos de jornada hablamos de

cantidad de trabajo, y cuando hablamos de horario es la concreción de las horas de
trabajo. Por ejemplo un trabajador habíamos pactado con él que su horario era de
9:00-17:00, pero ahora nos interesa tenerlo de 7:00-15:00. No es que te alteremos el
número de horas, sino la distribución de las horas.

3. Régimen de trabajo a turnos: a turnos se entiende que cambia, que no va siempre al

mismo turno. Si teníamos un trabajador que tenía turno fijo y ahora lo hace a turnos,
será una modificación sustancial.

4. Remuneración o salario: tanto la cuantía salarial como el sistema de remuneración. El

sistema de remuneración de un trabajador se puede ver alterado

5. Sistema de trabajo y rendimiento. Ej: se pide primero el rendimiento normal, por

ejemplo 100 piezas al día es el rendimiento de un obrero, se ha incorporado una
mejora tecnológica y hay que entender que no son 100 piezas al día el rendimiento
normal, sino 150.

6. Funciones, cuando excedan de lo establecido en el art. 39 LET. Es decir, es una

movilidad fuera del grupo profesional, pero de carácter definitivo. Ej: bajar a alguien de
grupo profesional por ejemplo en el restaurante de antes si se contrata a un jefe de
cocina mejor, se rebaja al anterior.

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* Debe advertirse que este precepto se refiere a modificaciones sustanciales, por lo que un
cambio nimio en alguna de estas materias se podría imponer sin necesidad de aplicar el
procedimiento y las garantías que a continuación vamos a estudiar. Ej: alteración del
horario de un cuarto de hora, se pasa de entrar a las 8.00 a entrar a las 7.45 y de salir a las
16.00 a salir a las 15.45. Lo puede modificar el empresario y no es 4 modificación sustancial
de las condiciones de trabajo. Si son nimias entran dentro del poder de dirección del
empresario.

** Hay que tener en cuenta que las alteraciones de jornada no pueden ser de tal
naturaleza que transformen a un trabajador a tiempo completo en un trabajador a tiempo
parcial o a la inversa, ya que según establece el art. 12 ello requiere del acuerdo de las
partes.

*** Estas modificaciones sustanciales no deben suponer una clara mejora de las
condiciones laborales que se disfrutaban, como un aumento de la cuantía salarial o una
rebaja de la jornada estipulada, en tanto ello sería una “condición más beneficiosa”. si
trabajador se le mejora el salario, no lo vamos a tomar como modificación sustancial, sino
como condición más beneficiosa o mejoría condiciones trabajo.

¿En qué situaciones se pueden llevar a cabo estas modificaciones sustanciales?

Es preciso que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se

consideran como tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u
organización del trabajo en la empresa.

¿Qué tipos de modificaciones sustanciales hay?

1.- En principio, el art. 41 LET se refiere a modificar condiciones de trabajo incorporadas al

contrato de trabajo (inicial o posteriormente, por medio de pactos expresos o implícitos) o
en acuerdos colectivos de carácter extra-estatutario. Dentro de éstas, se pueden
diferenciar dos tipos de modificaciones:

a) Las modificaciones de carácter colectivo: que son aquellas que afectan en un período de
90 días a cierto número de trabajadores, que está en función del tamaño de la empresa,
que es el que dispone el apartado 2 del art. 41 LET. (-100: 10 o más; 100-300: 10% o más;
+300: 30 o más). Para su adopción se requiere de un periodo de consultas (negociación)
con los representantes de los trabajadores de no más de quince días, en los que las partes
intentarán llegar a un acuerdo sobre las modificaciones propuestas así como sobre sus
posibles consecuencias para los trabajadores, se intentará llegar a acuerdo. Si no hay
representación de trabajadores, se nombra una comisión negociadora 5 compuesta por
hasta tres trabajadores de la empresa o por hasta tres integrantes de los sindicatos que
sean representativos del sector. Todo lo relativo a este proceso de negociación ha sido
detallado por el RDL 11/2013, de 2 de agosto, posteriormente tramitado como Ley 1/2014.
Cuando el período finalice con acuerdo, se presumirá que concurren las causas alegadas
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por la empresa. No obstante, si no se alcanza un acuerdo, el empresario puede adoptar la

medida igualmente, que surtirá efectos a los 7 días de su notificación a los trabajadores
afectados. Aunque al empresario le interesa que haya acuerdo, para tener seguridad
jurídica sobre las causas mencionadas antes.

b) Las modificaciones de carácter individual: que son aquellas que afectan a un número
inferior de trabajadores al que establece el art. 41.2. LET. Para adoptarlas basta con su
notificación al trabajador afectado y a los representantes del personal con una antelación
mínima de 15 días. No es necesario consultar con representantes de trabajadores y esa es
la diferencia sustancial.

¿Cómo pueden reaccionar los trabajadores ante una modificación sustancial en estos
casos?

Estos procedimientos de consulta con las partes, se pueden sustituir por otros en los que
intervenga un mediador. Aunque no hubiera acuerdo se podían modificar posteriormente las
condiciones de trabajo, pero los trabajadores tienen 3 situaciones:

1. Aceptarla (flexibilidad interna) sin más, y seguir trabajando con arreglo a las nuevas
condiciones de trabajo.

2. No aceptarla, y por ello impugnarla ante la jurisdicción social (Art.138 Ley reguladora
de la jurisdicción social). Estas deben ser impugnadas en un plazo de 20 días hábiles.
Proceso de carácter individual, pero se pueden impugnar de manera colectiva a través
del proceso del conflicto colectivo que paralizará las acciones individuales hasta su
resolución. Si el juez considera que la modificación no se justificaba, se repondrá al
trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo; si no lo hace, el trabajador podrá
instar la extinción con arreglo al art. 50.1.c) LET, que supone el derecho a percibir la
indemnización del despido improcedente. Si la modificación se ha considerado nula, se
repone al trabajador y la sentencia se puede ejecutar “en sus propios términos”.

La nulidad, supuestos muy tasados en torno si ha supuesto o no una discriminación,

vulneración de los derechos individuales…La sanción es la nulidad de la medida.
También puede ser nulo, ante la situación de fraude de ley.

Si el empresario no cumple, el trabajador puede ejecutar la sentencia en sus propios

términos. Va a poder alegar al empresario que se le reponga en sus anteriores
condiciones de trabajo.

3. Extinguir el contrato de trabajo Pueden decidir la extinción del contrato de trabajo con
percepción de una indemnización de 20 días por año y límite de 9 mensualidades,
pudiendo acceder a la prestación de desempleo, siempre que se le haya originado
efectivamente un perjuicio y que la modificación afecte a jornada, horario, distribución
del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, funciones o salario. Lógicamente,
si se ha extinguido ya el contrato de trabajo no se podrá impugnar la modificación,

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62

pero sí se puede impugnar primero y extinguir después, si es que se desestima su

pretensión inicial.

Ej: una madre trabajadora, si le modificamos su horario de trabajo le modificamos su plan

familiar-laboral. O una persona a la que le modifica su turno de horario y estaba cursando
unos determinados estudios. Se tiene que acreditar siempre ese perjuicio efectivo del
trabajador. No requiere en principio un proceso judicial, aunque puede darse por diversas
circunstancias.

¿Se puede extinguir el contrato e impugnar la modificación sustancial? No, porque el vínculo
contractual ya ha muerto. Sin embargo se puede impugnar una modificación sustancial, porque
queremos que nos repongan a nuestras anteriores condiciones de trabajo, y si el juez no nos da
la razón, nosotros vamos a poder extinguir el contrato en un plazo de 15 días (siempre que
afecte a las materias anteriormente citadas, y afecte al trabajador).

Este tercer tipo de modificaciones se tienen que llevar con arreglo al procedimiento
establecido en el art. 82.3 LET de inaplicación de convenios. Las causas son también
económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero están definidas con mayor detalle
que en el art. 41 LET, coincidiendo con el significado que les otorga el art. 47 LET, sobre
suspensión y reducción de jornada.

Esta extinción del Art.41.3 ET, además de llevar una indemnización da acceso a la situación
legal de desempleo, lo cual conlleva a la prestación de desempleo (va a poder cobrar el paro).
Por un lado tiene la indemnización del empresario y la posterior prestación de desempleo.

Hay casos en los cuales se puede inaplicar un convenio colectivo, ya sea de empresa o de
ámbito superior. La inaplicación de un convenio requiere que concurran causas económicas,
materiales… lo que ocurre es que la definición que nos da el legislador de estas causas es
mucho más concreta y coincide con el Art.47 ET. Y en segundo lugar es que le procedimiento
para acometer este descuelgue del convenio es radicalmente distinto al recogido en el Art.41
ET. Para inaplicarlo no solo se requiere un periodo de consulta, sino un acuerdo con los
representantes del personal.

Para facilitar este tipo de medidas, se ha introducido una serie de mecanismos alternativos
para inaplicar el convenio colectivo, de tal manera que cuando no se llega a u acuerdo con el
representante de los trabajadores, cualquiera de las partes puede someter la inaplicación a la
Comisión paritaria del Convenio.

Tenemos también la opción de que esta comisión paritaria en un plazo de 7 días no haya
llegado a un acuerdo, por ello:

1. Se puede acudir a los medios de solución de conflictos del Art.83 ET.

-Mediación: se propone una solución que debe de ser solucionada por las partes.

-Arbitraje: Árbitro es el que decide, no intervienen las partes.

**Apuntes profesor 

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Para ello es necesario alcanzar un acuerdo con los representantes de los trabajadores:
secciones sindicales mayoritarias, comité de empresa o delegaos de personal. Cuando no hay
representantes, los trabajadores pueden atribuir la representación a una comisión de máximo
3 miembros de los sindicatos más representativos del sector o una comisión ad hoc integrada
por hasta tres trabajadores de la propia empresa.

Si no es posible alcanzar un acuerdo, cualquiera de las partes puede someter la inaplicación a

la Comisión Paritaria del Convenio.

Si la comisión paritaria no llega a un acuerdo en 7 días, se debe acudir a los mecanismos de

solución de conflictos previstos para resolver las discrepancias que surgen durante la
negociación de convenios. (Art. 83 LET).

Si transcurrido el periodo de consultas sigue sin haber acuerdo o un laudo que resuelva el
asunto, cualquiera de las partes puede someter la inaplicación del convenio a la Comisión
Consultiva Nacional de negociación Colectiva, que adoptará una solución por sí misma o
designará un árbitro.

MOVILIDAD GEOGRÁFICA
Dejas de trabajar en una empresa, para trabajar en otro. Se encuentra regulado en el Art.40 del
ET, en el cual solo se refiere a dos tipos de la movilidad geográfica:

1. Traslados, implican una medida de movilidad geográfica de carácter definitivo y que

supone un cambio de residencia con carácter definitivo. Ej: un trabajador del corte
inglés de independencia, lo trasladamos al corte inglés de Sevilla; implica tanto un
cambio de lugar de trabajo como un cambio de residencia.

2. Desplazamiento, otra medida que también implica un cambio de residencia, pero con
carácter temporal. Art.40 ET, dicen que tienen que ser notificado a los trabajadores con
la antelación suficiente, la cual no está concretada. Sin embargo, nos concreta los
desplazamientos que dura más de 3 meses, los cuales deben de ser notificados con una
antelación de 5 días. Ej: vas a pasar los próximos 6 meses en el corte inglés de Sevilla,
primero deberá ser notificado con 5 días de antelación y una vez transcurridos los 3
meses te vamos a conseguir un permiso retribuido por la empresa de 3 días para que
vuelvas a tu ciudad de origen y estés con la familia, amigos…

A veces la línea que los separa puede ser muy sutil, ya que aquello que comienza como un
desplazamiento puede acabar en un traslado definitivo. Cuando en un período de 3 años se
ha estado desplazado más de 12 meses, se considera traslado. Ej: por mucho que la
empresa te lo venda como un desplazamiento de 18 meses, es un traslado. También se
puede dar un desplazamiento de 6 meses de un trabajador a Sevilla, después lo traen otros
6 meses a Zaragoza y lo devolvemos a Sevilla otros 6. Posteriormente lo traemos a Zaragoza
de nuevo otros 6 meses, y lo devolvemos otros 6 a Sevilla. Por lo que si se consideraría
como traslado.

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Si por ejemplo, lo trasladamos doce meses en Sevilla, pero posteriormente lo trasladamos

otros 6 meses a Bilbao. No se consideraría como traslado, sino como tres desplazamientos
temporales. El desplazamiento de los más de doce meses debe de ser en el mismo sitio.

Tanto los desplazamientos como los traslados se producen por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción, la cual coincide con las causas recogidas en el
Art.41 ET. Si no está el trabajador de acuerdo con la medida de movilidad geográfica, se
puede impugnar ante la jurisdicción social a través del Art.138 LRJS, en un plazo de 20 días
hábiles.

Hay también otras medidas de movilidad geográfica más débil, dentro del poder de
dirección de los empresarios. Son aquellas que no implican un cambio de residencia. Ej: El
corte ingles abre un nuevo centro en Puerto Venecia, por lo que algunos de los
trabajadores que tenía en los centros de Independencia, Sagasta… son movilizados al de
Puerto Venecia, no implica un cambio de residencia, están dentro de la misma ciudad o
área metropolitana.

A veces se establece un radio, en el cual tu puedes se movilizado, sin que entre en juego el
Art.40 ET. El de banca por ejemplo se establece en 30 km a la redonda, si te llevan más de
eso se entiende que es desplazamiento o traslado.

Los trabajadores que prestan servicios en empresas con centros de trabajo móviles,
quedan fuera del Art.40 ET. Ej: aquellos trabajadores que van de feria en feria, que no
tienen un punto fijo, esta movilidad geográfica queda fuera de este artículo, no se
considera ni traslado , ni desplazamiento.

Los traslados son la movilidad geográfica más fuerte que hay, pero debemos de diferenciar
entre los traslados individuales y colectivos, Art.41 ET. Los traslados vienen a ser como
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

En este sentido, hay que diferenciar entre traslados individuales y colectivos, para lo cual
aplicamos las mismas reglas antes estudiadas; por lo que si la medida afecta a más de un
determinado número de trabajadores, se considerará 8 colectiva y deberá ir precedida de
un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores casi idéntico al que
establece el art. 41 LET.

Además, en los supuestos de traslado se concede a los trabajadores la facultad de

extinguir el contrato de trabajo con percibo de una indemnización de 20 días por año de
trabajo y límite de 12 mensualidades.

Al margen de todo ello, el art. 40.3 LET establece una serie de supuestos en los que el
trabajador tiene derecho a ser trasladado por su propia voluntad: víctimas del terrorismo,
violencia de género, discapacitados, cónyuge trasladado que preste servicios para la misma
empresa, etc.

Ej: Derecho de consorte, cuando tu cónyuge ha sido trasladado a un centro de tu localidad,

para que la mujer sea trasladada, deben de trabajar ambos en la misma empresa, y haya
un puesto para ubicar a la mujer.
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LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y LA REDUCCIÓN

DE JORNADA.
Tras las últimas reformas, la suspensión del contrato de trabajo y la reducción de jornada se
han tratado de impulsar como mecanismos de flexibilidad interna y alternativa a los despidos.

Estas medidas se pueden adoptar cuando concurran causas económicas, técnicas organizativas
o de producción; si bien, el art. 47 LET establece una regulación más detallada sobre estas
causas de la que se ha visto a propósito de los arts. 40 y 41 LET, que coincide con la que se
prevé el art. 82.3 LET, a propósito de la inaplicación de convenios colectivos.

Concretamente, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la

empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de
“pérdidas actuales o previstas”, o la disminución persistente de su nivel de “ingresos ordinarios
o ventas”. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos
trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al
registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Ej: El último trimestre de 2012 se compara con el último trimestre de 2013.Pensemos en una
empresa que en el último trimestre de 2012 tuvo unos ingresos de 20.000 € y en el primero de
2013 21.000€ y en el último trimestre de 2013 ingresó 14.000€ y en el primero de 2014 tuvo
ingresos de 20.000€, en este caso concurrirá la causa económica, esto es aplicable tanto al
art.47 del ET como para el 82.3, es decir para disminución del salario, supresión del contrato e
inaplicación del convenio colectivo.

Por su parte, concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el
ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se
produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del
personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan
cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende
colocar en el mercado. Ej: Causas productivas: Olivetti tuvo que dejar de producir máquinas de
escribir porque no la demandaba el mercado.

A pesar de que el legislador parece que ha querido objetivar estas causas, especialmente la
económica, para otorgar seguridad jurídica al empresario, lo cierto es que muchos jueces, en la
práctica procesal, vienen ponderando estas causas, introduciendo un juicio de razonabilidad,
proporcionalidad u oportunidad de la medida.

Con independencia del número de trabajadores afectados, el procedimiento de las

suspensiones y reducciones siempre requiere, por un lado, de comunicación a la autoridad
laboral, que a su vez da traslado al servicio de desempleo y requiere informe de la inspección
de trabajo, y por otro, de la apertura de un periodo de consultas con los representantes de los
trabajadores muy similar al que se ha visto para las modificaciones colectivas.
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Si el periodo de consultas termina con acuerdo de las partes, se presumirá que concurren las
causas alegadas y no podrá impugnarse salvo fraude, dolo, coacción o abuso. Si no hay
acuerdo, el empresario puede adoptar igualmente la medida, pero los trabajadores afectados
podrán impugnarla ante la jurisdicción social, siguiendo el mismo procedimiento previsto en el
art. 138 LRJS para las modificaciones sustanciales.

Además, cuando la medida afecte a un número de trabajadores que supere los umbrales
numéricos del art. 51.1 LET –sobre despidos colectivos- se podrá interponer conflicto colectivo,
lo que supondrá la paralización de las acciones individuales.

Si la medida se considera injustificada o nula por el juez, se reanudará la relación o se restituirá

la jornada que se viniera realizando y se abonarán los salarios que hubieran correspondido por
el periodo en que la relación estuvo irregularmente suspendida o reducida.

En los supuestos de suspensión del contrato de trabajo, cesan temporalmente las obligaciones
de las partes, por lo que el empresario deja de abonar el salario y el trabajador interrumpe su
prestación de servicios. En estos casos, el trabajador se encuentra en situación legal de
desempleo y podrá tener acceso a la prestación de desempleo, siempre que cumpla con los
requisitos necesarios para ello. El empresario va a seguir cotizando por los trabajadores que
están en esta situación, aunque se puede beneficiar de una bonificación del 50% de las cuotas,
con un límite de 240 días. (Art. 15 Ley 3/2012).

En los supuestos de reducción de jornada (art. 47.2 LET), el empresario puede imponer una
reducción de entre el 10% y el 70% de la jornada computada sobre una base diaria, semanal,
mensual o anual. En principio, el empresario sigue cotizando como si el trabajador no se
hubiese visto afectado por la medida, aunque también se puede beneficiar del 50% de las
cuotas durante los primeros 240 días de reducción.

Ej: Venía cotizando 400 € por un trabajador, reduzco la jornada un 25%, tendría que seguir
cotizando…, pero puedo tener una bonificación de …

Los trabajares a tiempo completo a los que se les reduce la jornada y el salario por esta vía NO
han sido transformados en trabajadores a tiempo parcial, ya que para ello, como vimos, hace
falta acuerdo entre las partes. Por tanto, son simplemente trabajadores a tiempo completos en
reducción de jornada.

A su vez, estos trabajadores en reducción de jornada no pueden realizar horas extra, salvo por
fuerza mayor.

Si la reducción de la jornada implica no trabajar durante días completos, se considerará a

estos efectos que el trabajador está en situación de desempleo total por esos días. Por el
contrario, si implica trabajar menos horas a lo largo del día, el trabajador quedará en situación
de desempleo parcial, consumiendo únicamente la parte proporcional de la prestación.

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Ej.1: Reducción del 25% que implica que un trabajador trabaja 3 semanas de cada 4 y la cuarta
semana no trabaja nada. Durante las tres semanas que trabaja no está en situación de
desempleo y cobrará el 100% de su salario y nada de prestación de desempleo. De la semana
de desempleo total consume los 7 días de la semana.

Ej.2: : Reducción del 25%, que implica trabajar 6 horas al día en vez de 8: cobrará el 75% y por
las dos que no trabaja cobrará un 25% de la prestación por desempleo que le corresponda,
estará parcialmente en desempleo. De cara al número de días que en España es de 720 de
percibir la prestación contributiva, en este caso cada cuatro días se consumiría.

Los trabajadores que hayan sido afectados por estas medidas de suspensión o reducción de
jornada (año 2012 o 2013) que sean posteriormente despedidos por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción (antes de 2015), tendrán derecho a ser repuestos en su
prestación de desempleo por el tiempo que la hubieran recibido por tener el contrato
suspendido o estar en reducción de jornada, aunque con el límite de 180 días. (Art. 16 Ley
3/2012)

Ejercicio: Un trabajador tenía derecho a720 días de desempleo, permanece con el contrato
suspendido de 1 de enero de 2012 a 31 de octubre de 2012 (10 m) y es 11 despedido por
causas económicas con efectos de 1 de enero de 2014, ¿cuántos días de prestación le
quedarán? 600, 720-300=420+180=600

Ejercicio 2: Si hubiera estado suspendido sólo hasta 31 de mayo de 2012,… 720-

150=570+150=720

En los supuestos de fuerza mayor, se puede suspender el contrato de trabajo, aunque

siguiendo las reglas previstas en el art. 51.7 LET, sobre despidos por fuerza mayor, lo que
implica la intervención activa de la administración laboral, que debe autorizar la medida.

LAS EXCEDENCIAS
La excedencia supone una interrupción de la mayoría de las obligaciones contractuales
(intercambio de servicios por salario) que, en principio, tiene carácter temporal, por lo que se
suele asimilar a una suspensión del contrato de trabajo. No obstante, como veremos a
continuación hay distintos tipos de excedencia y cada una de ellas tiene perfiles jurídicos
diferentes:

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a.- La excedencia forzosa.

La excedencia forzosa, según establece el art. 46.1 LET, se produce como consecuencia de la
designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. Ej: Cargos
de carácter político, trabajador que es elegido eurodiputado.

La excedencia forzosa genera derecho a la reserva del puesto de trabajo y computa a efectos
de antigüedad, por lo que ciertamente sí resulta de naturaleza idéntica a la suspensión del
contrato de trabajo.

Aunque no se pueda hablar propiamente de excedencia forzosa, pueden acceder igualmente a

esta situación quienes ejercen funciones sindicales en un ámbito igual o superior a la provincia.
Ej:

b) La excedencia voluntaria.

Este segundo tipo de excedencia, contemplado en el apartado 2 del art. 46 LET, puede ser
solicitado por todos los trabajadores con antigüedad en la empresa de al menos un año y no
está sujeta a una justificación determinada. No obstante, su régimen jurídico es bien diferente
del de la excedencia forzosa:

- Su duración no puede ser nunca inferior a 4 meses ni superior a 5 años. 12

- Se puede ejercer sólo si no se ha estado en excedencia en los últimos 4 años.

- No existe reserva de puesto, sino que sólo se conserva un derecho preferente de reingreso en
caso de que exista una vacante de igual o similar categoría.

- No se computa como antigüedad.

c) Excedencia para el cuidado de hijos o familiares.

El 46.3 habla de un tipo intermedio de excedencia, en principio voluntaria, pero que se articula
como un derecho de conciliación de la vida laboral y familiar. Los supuestos que lo motivan son
dos:

 Cuidado de hijo natural, adoptivo o acogido, cuyo límite, ampliable por convenio, es de 3
años desde el nacimiento o la fecha de la resolución de adopción o acogimiento.

 Cuidado de familiar hasta segundo grado, siempre que no se valga por sí mismo y no ejerza
actividad retribuida. En este caso tiene una duración legal de 2 años, ampliables por convenio.

A pesar de estar configurados como un derecho, el empresario puede limitarlo por razones de
funcionamiento de la empresa, cuando lo ejercen dos trabajadores de la misma empresa sobre
un mismo sujeto.

Ej:
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El tiempo que se permanece en excedencia por estos motivos computa como antigüedad.
Además, durante el primer año de estas excedencias (15 o 18 meses en caso de familias
numerosas) se tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo. A partir de entonces se pasa
a tener un derecho de reserva, pero referido a un puesto de trabajo se su grupo profesional o
de una categoría equivalente, por lo que tiene igualmente derecho a volver al trabajo, pero
puede que no realice exactamente las mismas funciones.

TEMA 12.
1. Extinción del contrato

Tipos de extinciones: decididas por el propio trabajador con causa o sin causa, mutuo acuerdo
de las partes, otras debida a la concurrencia de determinadas causas, otras que esten pactadas
en el contrato de trabajo con ciertos límites, condiciones queridas por el empresario…

En principio el empresario no puede extinguir la relación contractual cuando él quiera, para

poder echar al trabajador tiene que concurrir una justa causa. Lo que ocurre es que en la
práctica los empresarios pueden despedir a los trabajadores con la contraprestación de una
indemnización por despido improcedente a este.

También los empresarios en un supuesto pueden despedir de manera unilateral al trabajador,

sin aviso, sin alegar causas, sin preaviso…Ej: período de prueba.

En las relaciones laborales de carácter especial, el personal al servicio el hogar familiar (…)

Características de la extinción del contrato de trabajo: termina y por lo tanto cesan sus efectos,
esto se distingue de la suspensión (cesan los efectos pero de manera temporal). Sería el
mismo vínculo contractual pero con efectos diferentes.

1.1 Terminación convencional

Terminación de alguna manera convenida o acordada por las partes (empresario- trabajador).

a) Condición resolutoria.

Se ha incorporado o se ha pactado con anterioridad, y si se produce esta condición significa la

terminación del contrato. EJ: en el derecho del trabajo las partes no pueden convenir cualquier
cosa, y no parten de la igualdad, sino que se presume que hay una parte fuerte (empresa) y
una parte débil (trabajador). Por ello a la hora de pactar no se puede pactar cualquier cosa.

Art.41.b ET, no puede quedar a la libre voluntad de la parte fuerte; es decir, del empresario.
Además debe de estar ligada a un acontecimiento incierto y futuro. Ej: Si no se obtienen “x”
resultados que dependen del rendimiento del trabajador, el contrato del trabajador se
extingue. Ej1: Un trabajador hace “x”, pero lo que queremos es que acabe su formación a
pesar de tener un contrato de trabajo; y con la condición de que el contrato se extingue si no
termina sus estudios en un determinado periodo de tiempo, ya que lo que queremos es que
tengan nuestros trabajadores una formación concreta. Ej2: condiciones médicas, si no pasa el

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concreto reconocimiento médico se le extingue el contrato de trabajo (suele vincularse al

inicial).

b) Mutuo disenso.

Cuando las dos partes se ponen de acuerdo para extinguir el contrato de trabajo. En este tipo
de extinciones no da lugar a situación de desempleo, no vas a poder cobrar por tanto su
correspondiente prestación.

c) Terminación del contrato temporal

Hay determinados contratos temporales que son a término, es decir, se establecen para un
determinado plazo y una vez llegado a ese término, el contrato llega a su fin. Ej: contratos
eventuales. También sucede con determinados contratos de relevo.

En los contratos por obra o servicio, no tienen un término cierto, no se suscriben por un
determinado período de tiempo. Cuando la obra o servicio cese, terminará el contrato de
trabajo. El límite de duración máxima, es de 3 años, prorrogables por convenio colectivo a 4
años. Si la obra no ha terminado, el contrato deviene en indefinido. Ej: Por ello, si hemos
contratado a alguien, y el proyecto acaba en 7 años, no es una causa de extinción porque
operará un contrato indefinido (transcurrido el período máximo de obra o servicio, ya no se
podrá alegar luego la extinción por obre o servicio).

Interinidad: (…)

d) Finiquito.

El contrato eventual, el contrato por obra o servicio, y los contratos de relevo, llevan aparejada
indemnización con la extinción (12 días por año de trabajo, aunque no es exactamente así ya
que depende de cuando se haya realizado o suscrito el contrato de trabajo). Para este año
2014 en principio es de 11 días.

No es en sí mismo una causa de extinción del contrato de trabajo, es un documento de saldo y

finiquito, documento probatorio. Tiene dos partes una de finiquito (declaración por medio de
la cual el empresario y el trabajador documentan que a partir de una determinada fecha se
pone fin a los efectos del contrato de trabajo) y otra de saldo (sirve para atestiguar o
documentar que con el pago de ciertas cantidades las partes ya no se deben nada).

El finiquito tampoco es una indemnización, lo que sucede es que en el saldo se incluyen una
serie de cantidades que se deben al trabajador. Los pagos pendientes a percibir son las
vacaciones devengadas no disfrutadas, las pagas extraordinarias… Otras deben de ir a parte.

- Vacaciones devengadas no disfrutadas: si un trabajador tiene derecho a 30 días de

vacaciones, y como ha trabajado medio año, ha devengado 15 días de vacaciones. Ha
disfrutado de dos días de vacaciones a lo largo del año, por lo que disfrutará de 13 días
de vacaciones (13*30= ).

Cuando se redacta el finiquito, hay que tener cuidado con los términos establecidos. No se
debe renunciar a algo, sino lo que se debe es afirmar que con la carta se están refiriendo esas
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cantidades a una cantidad liberatoria. Tiene carácter liberatorio con respecto de los hechos
establecidos en el finiquito.

Firmar el finiquito sin conformidad significa que percibes las condiciones del empresario, pero
no estas conforme con esa liquidación que pone el empresario. Ej: si considerabas que nos
pertenecían 20 días y en la liquidación nos ofrecen 15, firmamos el finiquito aceptando esos 15
días pero sin conformidad porque creemos que nos deben otros 5 días, que serán solucionados
por vía judicial.

2. Desaparición, jubilación o incapacidad de las partes.

Si un trabajador se muere, el contrato de trabajo se extingue. Si se produce un despido

improcedente y en ese proceso el trabajador muere, también se extingue el contrato sin que
los herederos tengan un derecho preferente a ocupar el puesto que deja vacante el fallecido.

En los supuestos de la capacidad permanente, muchos de ellos implican la extinción del

contrato. Es una situación en la que un trabajador ya no puede prestar servicios de igual
manera que lo venía haciendo. Hay cuatro grados:

1. Parcial: no implica la extinción del contrato, y supone una merma de la capacidad

laboral del trabajador pero que no le impide el realizar las primeras tareas de su
trabajo habitual. Ej: un mecánico que se rompe dos dedos de la mano, puede realizar
las principales tareas (peor que antes, pero puede seguir haciéndolo).

2. Total: te incapacita o inhabilita para tu profesión habitual. Ej: trabajador de la

construcción tiene un problema de espalda, y por culpa de este problema ya no puede
seguir trabajando. Sin embargo, puede trabajar en una oficina si está cualificado. Se
extinguiría por tanto el contrato de trabajo.

3. Absoluta: implica la ineptitud para cualquier tipo de profesión o trabajo. No obstante si

que hay alguno s trabajos compatibles con ello. Ej: a un trabajador le da un infarto de
miocardio. Esa persona ya no puede trabajar en su profesión, ni en una que se de con
posterioridad, es por tanto causa de que se extinga el contrato.

4. La gran invalidez: a efectos laborales es igual que la absoluta; pero tiene un plus, y ese
es que necesitas de la asistencia de una tercera persona para realizar los principales
actos de la vida. Ej: un trabajador tetrapléjico.

Como cosas a tener en cuenta:

En la incapacidad permanente revisable, a veces se considera que este tipo de trabajadores no

pueden incluirse al mercado laboral. Pero quizás en los próximos años su salud va a mejorar y
va a dejar de encontrarse dentro de esta situación. En estos casos el trabajador tiene derecho
a la guarda de su puesto de trabajo.

Debe de ser notificada la incapacidad permanente por parte de la empresa. Y este tipo de
extinciones no acarrean ningún tipo de indemnización.

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En la extinción por jubilación del trabajador, se concibe como un derecho y no como una
obligación. Originalmente, en el ET, establecía que al cumplir los 69 años de edad el contrato
de extinguía por el cumplimiento de una determinada edad, y por ello los trabajadores podían
ser expulsados por el cumplimiento de esa edad. Posteriormente fue declarada
inconstitucional, porque según el tribunal constitucional suponía una discriminación en función
de la edad. Sin embargo, al legislador le interesaba que se jubilaran los mayores para que los
jóvenes tengan trabajo, por ello se introdujo una nueva disposición que bordeaba esta
sentencia del tribunal constitucional. Con la reforma del año 2012 el legislador suprimió la
jubilación forzosa, aunque se vincule al fomento de empleo, porque aunque vivimos en una
época de paro, el legislador está preocupado por el futuro de las pensiones.

En torno a la muerte del empresario, hablamos del empresario como persona física. Los
herederos del empresario pueden decidir si siguen adelante o no siguen a delante con la
actividad de la empresa. Ej: Si el empresario que fallece tuviera varias empresas, sus hijos
pueden decir si se quedan con alguna de ellas o no.

Cuando muere el empresario y los herederos no quieren seguir con la actividad de esa
empresa deben de comunicarlo y dar una indemnización de un mes de salario a los
trabajadores. Cuando una empresa es una persona jurídica, van a ocurrir causas productivas
para extinguir el contrato de trabajo, se extinguen a través de un despido objetivo individual o
colectivo (no por la muerte física). Y habrá que abonar a los trabajadores la correspondiente
cantidad por antigüedad.

Otra cosa que puede suceder antes de morir, es que el empresario se jubile; con lo cual accede
al régimen especial de trabajadores autónomos o por cuenta propia. Cesa en su actividad
empresarial, y por tanto los contratos de trabajo que tenga con sus empleados se van a
extinguir. Ej: si se jubilan todos menos uno, no finalizará el contrato de trabajo, ya que no se ha
producido el cese de la actividad empresarial.

También se puede dar el supuesto de que un empresario se jubila de una empresa, pero de la
otra que posee no. En este supuesto no se daría la jubilación, ya que esta implica el cese del
empresario en todas sus actividades.

La incapacidad del empresario, ya sea permanente como una incapacitación civil, implicará la
indemnización de 1 mes de salario con independencia de la antigüedad en la empresa.

(…)

La extinción por voluntad del trabajador, también conocida como dimisión, es una causa de
extinción del contrato de trabajo Art.41.1.d ET. Hay libertad de desistimiento en los
trabajadores, pueden extinguir unilateralmente su contrato de trabajo, con ciertas
excepciones:

1. Pactos de permanencia en la empresa: no se pueden suscribir por cualquier

circunstancia y tienen una duración limitada de como máximo 2 años. El empresario le
va a poder reclamar al trabajador una indemnización por esa baja.

2. Cláusulas de rescisión.
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Con carácter general lo pueden extinguir de manera libre y gratuita. La única salvedad que
impone el ET es el respeto de un período de preaviso. Avisar con un periodo margen de tiempo
al empresario para que se haga efectiva la extinción del contrato de trabajo. Si no se cumple
este preaviso (el que establezca el convenio colectivo, o si no existe tal, será la costumbre del
lugar) va a tener que compensar económicamente el trabajador al empresario, Ej: si tenemos
un preaviso de 15 días, y decimos hoy martes que empezamos el lunes que viene en otra
empresa, estamos avisando con solo 5 días de antelación (lo incumplimos en 10 días, habrá
que abonarle diez días de trabajo al empresario). Lo que se hace es descontar estos días de las
cantidades pendientes del finiquito.

Es un acto unilateral de carácter receptivo; es decir, el empresario no puede aceptar o rechazar

la dimisión, es el trabajador quien por sí mismo se extingue el contrato de trabajo.

Respecto a la forma, la dimisión no requiere de forma escrita legalmente. En la práctica, lo

normal es que haya una carta de dimisión, que es la prueba de tal acto aunque no se requiera
legalmente.

Uno de los aspectos a tener en cuenta de la dimisión libre en torno al Art.49.1.d ET, no va a
poder cobrar el paro porque el desempleo en principio se concibe como una prestación dirigida
a aquellos que quieren trabajar pero no pueden. La dimisión libre, no implica en principio
situación legal de desempleo aunque se tenga 6 años de cotización. No hay ninguna especificad
en el ET que restrinja la aplicación de esta, deviniendo el contrato que se tenga.

La dimisión a veces se confunde con el abandono en el puesto de trabajo. La dimisión supone

una extinción unilateral por parte del trabajador pero de manera formal; en cambio, el
abandono es cuando el trabajador no dice nada y un día se va y nunca más vuelve. Las
consecuencias de este último es una extinción del contrato de trabajo, y el empresario lo que
puede hacer es reclamarle los daños y perjuicios de esa extinción abrupta del contrato de
trabajo.

Hay una serie de supuestos en os que el trabajo puede extinguir su contrato de trabajo con una
indemnización y además percibiendo la prestación por desempleo:

1. Dimisión extraordinaria: se regula en los Art.40-41 ET, la cual opera cuando hay un
traslado del trabajador o movilidad geográfica (la más fuerte es el traslado),

14/05/14

Contratos indefinidos que se suscriben con asociaciones sin ánimo de lucro y se contrata para
la elaboración de ciertos programas sostenidos pro instituciones públicas o la administración.
En el momento que sobreviene la falta de financiación pública termina el contrato. Ej: ATADES,
firma un convenio con el ayuntamiento de Zaragoza y ATADES contrata con contrato indefinido
a personas con síndrome de down pero en 2014 decide el ayuntamiento no renovar el

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convenio, por lo que sobreviene una falta de dotación presupuestaria, ATADES ante esta falta
podría extinguir los contratos por esta causa.

Formalidades para extinguir por causas objetivas, hay 3, las 2 primeras son más importantes: lo
primero es que se debe notificar por carta de despido, es decir forma escrita y la causa o
causas que se alegan para el despido y deben estar justificadas; además se tiene que poner a
disposición del trabajador una indemnización de 20 días por año de trabajo con límite de 12
mensualidades, en los supuestos que la extinción ha sido por causas económicas, puede
aplazarse este deber de pagar la indemnización al trabajador. Por último, la tercera formalidad
es el preaviso, la empresa tiene la obligación de preavisar al trabajador con 15 días, durante los
15 días que dura el preaviso, el trabajador tiene un permiso retribuido de 6 horas semanales,
para buscar empleo, esta formalidad es menos importante, porque el empresario puede
sustituir este deber de preaviso por el pago de una compensación económica, que consistirá en
el abono de tantos días de salario como días de preaviso se incumplan. Ej: se preavisa a un
trabajador del despido con 3 días de preaviso, el incumplimiento en este caso sería de 12 días,
se le deberá pagar pues por el incumplimiento 12 días de preaviso.

Ante extinción por causas objetivos el trabajador puede impugnar ante la jurisdicción social, no
tienen la obligación de conformarse con el despido de los trabajadores. En España es revisable
el despido objetivo ante la jurisdicción social, en otros países no son revisables y la CEOE es lo
que pide.

Para impugnar estos despidos el trabajador dispone de 20 días hábiles y se va a seguir un

proceso especial que es parecido al despido disciplinario.

El juez de lo social puede determinar que la extinción sea procedente, en caso de despido
procedente, la consecuencia va a ser la ratificación de la extinción llevada a cabo por el
empresario, la indemnización correspondiente no la reconoce el juez, sino que ya la ha pagado
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el empresario; un despido es procedente cuando esté justificado, concurra una de las 5 causas
y cumpla las formalidades. También puede declarar la improcedencia de la extinción, los
efectos del despido improcedente son la readmisión del trabajador con los salarios de
tramitación o si no el pago de la indemnización por despido improcedente, de 33 a 45 días por
año de trabajo con tope de 24 a 42 mensualidades; lo importante es que el trabajador ya ha
percibido 20 días por año trabajado, así que el empresario no debe pagar la improcedencia,
sino la diferencia entre la indemnización de 20 días año y la de 33 o 45 días año; en caso de
readmisión se debe devolver la indemnización; hay dos causas de improcedencia, que el
despido no esté justificado, que no concurren las causa alegadas o también por defectos de
forma en la comunicación o no haber puesto la indemnización a disposición del trabajador.

Por último la extinción puede ser declarada nula, los casos en los que se puede declarar la
nulidad es para los mismos en los que se puede declarar para el despido disciplinario,
vulneración de derechos fundamentales, atentar contra la dignidad del trabajador y hay
también una serie de presunciones para bajas de maternidad, mujeres embarazadas… La
consecuencia de la nulidad es la misma que para el despido disciplinario, se deberá readmitir al
trabajador y se abonarán los salario dejados de percibir por culpa de esa extinción, de todas
formas como la extinción se ha declarado nula y el trabajador ya ha percibido la indemnización
de 20 días, este deberá devolverla, es decir el despido es nulo a todos los efectos.

EL DESPIDO COLECTIVO

Los despidos colectivos fueron reformados profundamente en 2012, por el RD 3/2012 y

luego la ley 43/2012, esta reforma suprimió la autorización administrativa necesaria para
despedir a cierto número de trabajadores. Antes, la empresa no podría despedir a un número
de trabajadores por sí sola, debía ser autorizado por la administración o debía haber acuerdo
entre empresa y sindicato que se convalidaba luego por la autoridad. Esto era una anomalía
dentro de la UE, tan solo existía esto en Grecia y España. No obstante en los años anteriores a
la reforma de 2012, la autoridad aprobaba casi la totalidad de los despidos colectivos.

Este despido colectivo no tiene una naturaleza particular, sino que es la misma del 52.1c) del
ET, estudiada antes, todo lo que tiene que ver con el despido colectivo está en el artículo 51 ET,
pero también se regulan los despidos colectivos en el RD 1483/2012, de 29 de octubre.
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Las causas a las que se refiere el despido colectivo, no son las mismas causas que para el
despido objetivo, solamente se refiere a las causas del 52 c), las económicas, técnicas,
organizativas o de producción. Son causas imputables a la empresa, estas causas tienen el
mismo significado que para la extinción objetiva del 52 c). La causa económica, que haya
perdidas actuales o previstas, empresa con beneficio sí que puede acudir a esta causa cuando
concurre el descenso continuado en los ingresos o ventas de carácter ordinario, tiene que ser
el descenso en 3 trimestres consecutivos, respecto a los del año anterior, esta es la más
utilizada. Causas técnicas organizativas y de producción, son la misma

Es despido colectivo cuando una extinción por las causas antes dichas, afecta en un periodo
temporal de 90 días, a más de cierto número de trabajadores, el número es de 10 o más
trabajadores afectados en empresas de menos de 100 trabajadores. en empresas de ntre 100 y
300 trabajadores el número de trabajadores afectados tiene que ser al menos del 10%. Por
ultimo en empresas de mas de 300 trabajadores, se consideran este tipo de despidos en
cuando afecta a 30 o más.

Cuando afecta a la totalidad de una empresa se considerara también despido colectivo, cuando
la plantilla sea al menos de 5 trabajadores. Ej: tenemos una microempresa y queremos cerrar
(causa productiva), al ser una empresa de 4 trabajadores, se harán 4 despidos individuales. Si la
empresa es de 7 trabajadores y la queremos cerrar, será un despido colectivo al superar a los 5.

Empresa de 250 trabajadores y en un lapso temporal de 90 días despedimos a 25 trabajadores,

será despido colectivo, puesto que es una empresa de entre 100 y300 trabajadores y afecta al
menos al 10% de trabajadores.

Las extinciones que computan dentro de estos umbrales numéricos son: el art 51 ET excluye
aquellas extinciones que sean imputables al trabajador y el fin de contratos temporales a que
se refiere el 49.1 c). Por tanto los despidos que se tendrán en cuenta serán únicamente
aquellos que sean por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Antes se
despedía de forma disciplinaria improcedente y luego el empresario reconocía la
improcedencia, el TS también excluyo los despidos disciplinarios improcedentes.

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Ej: Empresa que tiene 350 trabajadores y en los últimos 90 días ha extinguido los siguientes
contratos: 7 por finalización de contrato temporal, se han despedido a 27 trabajadores por
causas disciplinarias (25 de ellos improcedentemente, a uno por ineptitud sobrevenida, y a 29
por causas económicas). ¿Ha actuado correctamente la empresa, o debería de haber iniciado
un proceso de despido colectivo?

-Las 7 por contrato temporal no cuentan.

-Improcedentes no cuentan.

- Por ineptitud tampoco cuentan.

- Los 29 por causas económicas sí que cuentan: al ser una empresa de más de 300 trabajadores
requieren 30 para que sea despido improcedente. Al haber 29 (uno menos), la empresa ha
actuado correctamente.

** Las organizativas se sumarían a las económicas.

Si la empresa no sigue los trámites del despido colectivo, habiéndose superado los umbrales
del Art.51, estos despidos van a tener la consideración de nulos. Además se consideraran nulos
aquellos despidos que se consideren en fraude de ley, cuando la empresa va despidiendo a
trabajadores en "goteo“ con la finalidad de eludir el proceso de despido colectivo, se presumirá
que hay fraude de ley, y en la medida que esos despidos excedan los umbrales temporales
serán declarados también nulos.

- Características especiales de este tipo de despidos (despido colectivo):

Por verse afectados x número de trabajadores, va a tener que tener un período de consultas.

La empresa debe de comunicarlos al personal y a la autoridad laboral, la abertura de un

periodo de consultas. En él se deberán aportar determinados datos, tales como las causas del
despido, especificar el número de trabajadores que se van a ver afectados por el despido
colectivo, el número de trabajadores total que hay en la plantilla, mencionar cual es el período
en el que van a tener lugar los despidos y por último los criterios que se van a utilizar para
seleccionar a los trabajadores despedidos.

Además deberá de añadir una memoria explicativa de las causas de despido, que guarda
relación con las causas de extinción. Una vez comunicada la apertura, va a tener lugar el
periodo de consultas en sí mismo. Los representantes de la empresa (empresario) negocian en
principio con los representantes unitarios (comité de empresa o delegados de personal, y en
algunos casos con las secciones sindicales mayoritarias). Durante este periodo de consultas que
ahora está bastante acotado por la ley (duración máxima de 30 días, y de 15 para las empresas
de menos de 50 trabajadores), las partes están obligadas a negociar de buena fe con vistas a
alcanzar un acuerdo. Lo que se suele negociar es la aminoración de las consecuencias negativas
que conlleva un despido colectivo (Ej: pago de indemnizaciones más altas).

Durante el periodo de consultas los representantes de los trabajadores, lo que hacen es

proponer al empresario el adoptar una serie de medidas internas tales como la reducción de

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jornada, del salario… Lo que ocurre es que algunas empresas no tienen representantes de
personal, y en estos casos, surge la duda, ¿Con quién negocia la empresa? A este respecto el
Art.51 establece con quien tiene que llevar acabo la negociación, con una comisión ad hoc
formada por propios representantes de la plantilla, o representantes de sindicatos.

El periodo de consultas puede terminar con o sin acuerdo, puesto que no se obliga a las partes
a acabar en acuerdo. Con independencia de estas, la empresa va a poder seguir despidiendo a
los trabajadores. Si ha habido acuerdo, deberá de ajustarse a lo pactado de ese acuerdo.

También por mutuo acuerdo pueden sustituir las partes ese periodo de consultas por uno de
mediación u arbitraje.

- ¿Cuál es el papel de la Administración en los despidos colectivos?

Ahora la administración es un poco más autista, es relevante pero no tiene un rol muy activo.
Lo primero que hace es dar traslado del despido colectivo a los servicios públicos de empleo;
en segundo lugar, da traslado a la inspección de trabajo para que haga un informe de la
memoria explicativa (aquella en la que se justifican las causas); y por último, puede realizar
funciones de asistencia, asesoración… etc para las partes.

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