18/03/2018 Nulidades - As 11 principais nulidades do processo penal

Este artigo não é

sobre as inúmeras
alegações de
nulidades possíveis,
mas sim sobre
nulidades que
efetivamente são
reconhecidas pelos
Tribunais Superiores,
notadamente pelo
Supremo Tribunal
Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça. Assim, deixa-se de falar, por exemplo, sobre
a ausência de exame de corpo de delito, haja vista que os Tribunais têm
afastado essa nulidade, admitindo a substituição do exame por prova
testemunhal.

A alegação de nulidade, por si só, di cilmente é exitosa, principalmente se

realizada apenas em memorais ou na fase recursal, sem a sua alegação
no momento adequado. Também não são muito e cazes as alegações de
nulidades para os jurados, que, normalmente, estão mais preocupados
com os fatos do que com as formalidades processuais, o que faz com
que seja praticamente irrelevante argumentar durante os debates em
Plenário sobre a nulidade de determinada prova, por exemplo.

Por outro lado, são e cazes – e muito! – as insurgências registradas na

ata da sessão plenária do júri.
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Há muitas observações que apenas são compreendidas quando se vive

na prática a rotina processual penal, passando por experiências de
aceitação e rejeição das nulidades alegadas. De qualquer sorte, com as
varas criminais abarrotadas e temendo a ocorrência de prescrição,
frequentemente os julgadores tentam impulsionar os processos com
maior celeridade, desconsiderando algumas formalidades necessárias.

Assim, há um campo fértil para a alegação de nulidade dos mais diversos

atos processuais. A seguir, elenco as 11 nulidades que considero mais
importantes, sem desconsiderar outras de enorme importância e
frequente ocorrência.

1) Nulidade por inépcia da denúncia

O acusador (Ministério Público ou querelante) deve descrever precisa e

detalhadamente a imputação que faz ao réu na peça exordial, nos termos
do art. 41 do Código de Processo Penal. Nesse ponto, se o acusador não
especi ca os fatos adequadamente, há inépcia da denúncia.

Há inúmeros exemplos de inépcia:

ausência de descrição sobre o que consistiu a violência ou grave

ameaça no roubo;

ausência de descrição dos bens furtados, roubados etc;

não individualização mínima da conduta de cada denunciado no

caso de concurso de agentes;

ausência de descrição do conjunto que levou a enquadrar o

denunciado como administrador de fato da pessoa jurídica, no caso
de crimes contra a ordem tributária (STF, HC 121719/RN);

ausência de menção aos xingamentos que ensejaram a queixa por

injúria.

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2) Nulidade por ausência de citação válida

Há diversas situações em que ocorre nulidade por ausência de citação

válida, especialmente em caso de não comparecimento do réu (art. 570
do CPP), como, por exemplo, a entrega do mandado de citação a pessoa
diversa do acusado.

Também há nulidade se o réu não é citado nem comparece pessoalmente,

ainda que tenha constituído advogado antes do oferecimento da denúncia
(STJ, REsp 1.580.435/GO).

3) Nulidade porque o Juiz deixou de falar sobre o direito ao

silêncio

Há casos em que o Juiz realiza o interrogatório do réu sem alertá-lo da

possibilidade de permanecer em silêncio.

No Brasil, não adotamos à risca os “Miranda rights”, o que não signi ca

que, em determinadas hipóteses, não haverá prejuízo e,
consequentemente, nulidade. Prepondera, contudo, o entendimento de
que se trata de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da
comprovação do prejuízo (STJ, RHC 67730/PE). Na maioria das vezes, não
há prejuízo ao réu, pois este é orientado previamente, durante a entrevista
com seu advogado, sobre essa possibilidade.

Entretanto, há casos em que o indivíduo é inquerido como testemunha,

sem a preocupação de ser investigado, e, para a surpresa de todos,
confessa um crime, fazendo com que, ato contínuo, o Juiz remeta cópia
do depoimento ao Ministério Público.

Nessa situação, se é promovida a denúncia com base em con ssão

realizada por testemunha que não foi alertada sobre o seu direito ao
silêncio, o STF já reconheceu a nulidade por inépcia da denúncia, em
virtude da violação ao princípio “nemo tenetur se detegere” (STF, RHC
122279/RJ).

4) Nulidade por ausência de fundamentação da decisão

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A base dessa causa de nulidade é o art. 93, IX, da Constituição Federal,

que exige a fundamentação de todas as decisões do Poder Judiciário.

O STJ já entendeu pela nulidade quando o magistrado, ao determinar o

prosseguimento do processo após a fase de apresentação de resposta à
acusação, deixou de analisar as questões trazidas pela defesa (STJ, RHC
46.127/MG).

Também são nulas, por ausência de fundamentação, as decisões que

determinam a prisão preventiva com base apenas em argumentos
genéricos e abstratos, sem a apreciação do caso concreto, assim como
as sentenças condenatórias que não tenham correlação com os fatos
imputados na denúncia.

5) Nulidade por ausência de intimação pessoal da Defensoria

Pública ou do defensor dativo sobre os atos do processo

Há inúmeras decisões dos Tribunais Superiores neste sentido, com

fundamento no art. 370 do CPP. Cita-se, por todas, a decisão do STJ no
HC 363789/SP.

6) A ausência de intimação da defesa sobre a expedição de

precatória para a oitiva de testemunha

Os Tribunais Superiores consideram que se trata de causa de nulidade

relativa, conforme o enunciado da súmula n. 155 do STF.

De forma decepcionante, tem sido afastada a nulidade mesmo que a

defesa do réu não seja intimada da expedição da precatória, desde que
seja nomeado Defensor Público ou dativo para o ato no juízo deprecado.

7) Nulidade por violação do art. 212 do CPP

Essa nulidade ocorre quando há inquirição das testemunhas pelo Juiz

antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a
inversão da ordem prevista no art. 212 do CPP. Da mesma forma, também
há nulidade quando as perguntas feitas pelo Juiz, realizadas ao nal da

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inquirição, não se restringem a complementar os fatos narrados

anteriormente.

Segundo o STJ, trata-se de nulidade relativa, necessitando da

manifestação de inconformismo da defesa no momento oportuno, assim
como da demonstração de prejuízo (STJ, HC 159885/SP).

Destaca-se que o momento oportuno para a alegação de descumprimento

do art. 212 do CPP é durante a inquirição da testemunha, para que conste
na ata da audiência a irresignação defensiva, a m de que, futuramente,
seja possível a alegação de nulidade.

8) Nulidade de provas obtidas por meio da extração de dados e

de conversas privadas registradas em correio eletrônico e
redes sociais (WhatsApp e Facebook), sem a prévia autorização
judicial

Trata-se de hipótese que ocorre com enorme frequência em crimes de

colarinho branco ou trá co de entorpecentes, em que, normalmente, são
aprendidos aparelhos celulares e computadores.

Nesses casos, exige-se prévia autorização judicial para a análise dos

dados e das conversas, sob pena de nulidade (RHC 51531/RO).

9) Nulidade em decorrência de incompetência do juízo

A nulidade do processo por incompetência é uma das causas mais

comuns e efetivas.

Nesse sentido, o STJ tem precedente declarando a nulidade, por

incompetência absoluta, da condenação proferida pela Justiça Comum
Estadual quando se trata de crime impropriamente militar (STJ, HC
360630/RJ).

A incompetência por inobservância à regra da prevenção, por sua vez, é

causa de nulidade relativa, segundo o enunciado da súmula n. 706 do STF.

Também se insere na nulidade por incompetência do juízo a determinação

de medidas contra autoridades detentoras de foro por prerrogativa de
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função por Tribunal diverso daquele legalmente previsto.

10) Nulidade por apresentação de documento ou objeto estranho

aos autos na sessão plenária do júri

Essa causa de nulidade tem fundamento no art. 479 do CPP. Aliás, o STJ
já reconheceu a nulidade do julgamento do Tribunal do Júri que tenha
resultado em condenação quando a acusação tiver apresentado, durante
os debates, documento alheio aos autos que demonstraria que uma
testemunha teria sido ameaçada pelo réu (STJ, HC
225.478/AP). nulidades nulidades nulidades nulidades

Salienta-se, por oportuno, que, para o êxito da alegação de nulidade, a

prática penal tem exigido que a defesa se insurja contra essa
apresentação de documento e requeira a consignação do fato em ata.

11) Nulidade por excesso de linguagem na decisão de pronúncia

A decisão de pronúncia não deve examinar de forma exauriente a autoria

e a materialidade, sob pena de in uenciar indevidamente os jurados.
Destarte, o magistrado deve utilizar-se de linguagem sóbria, sem
explicitações de juízos de certeza, nos termos do art. 413, §1º, do CPP,
sob pena de nulidade da decisão de pronúncia.

Há, contudo, precedente do STJ em que não foi declarada a nulidade da

decisão de pronúncia com excesso de linguagem, mas apenas
determinado que fosse riscado o trecho em que houve tal excesso (STJ,
325076/RJ).

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