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Derecho, Estado y

Sociedad Democrática

Coordinadores
Teresa M. G. Da Cunha Lopes
María Teresa Vizcaíno López
Francisco Javier Ibarra Serrano
Editado
7 de Diciembre de 2009

Título
Derecho, Estado y Sociedad Democrática
1ª.Edición

Colección
―Transformaciones Jurídicas y Sociales en el Siglo XXI‖
3ª serie/No. 1

Coordinadores de la Colección
Hill Arturo del Río Ramírez
Teresa M. G. Da Cunha Lopes
María Teresa Vizcaíno López

Coordinador de la Edición y Diseño Gráfico


Luis López Ramírez

Copyright ©: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales /UMSNH


Impreso por: Lulu.com | 3101 Hillsborough St | Raleigh, NC 27607-5436
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Universidad Michoacana de Facultad de Derecho


San Nicolás de Hidalgo y Ciencias Sociales

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y Extensión Universitaria en Derecho, Sistema Abierto

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Coordinadora de la Licenciatura
en Derecho, Sistema a Distancia

Dr. Héctor Pérez Pintor


Coordinador de la División de
Estudios de Posgrado

www.umich.mx www.themis.umich.mx
ÍNDICE

Presentación 7
Hill Arturo Del Río Ramírez

Globalización y Derecho: Hacia un orden cosmopolita desde 11


la Teoría Política Contemporánea
Rafael Enrique Aguilera Portales

Derecho constitucional comparado, derechos humanos y 35


derecho internacional
Cuauhtémoc Manuel De Dienheim Barriguete

El Derecho y el Constitucionalismo, en el origen y evolución 55


del estado mexicano (siglo XIX)
Francisco Javier Ibarra Serrano

El Neoconstitucionalismo y el Derecho Constitucional Local, 79


en tiempos de globalización
Ma. Ovidia Rojas Castro

Retos o restos de la ciudadanía 95


José Mendívil Macías Valadez

Disquisición en torno a la constitución y su papel en el 107


desarrollo económico de México
Víctor Antonio Acevedo Valerio
Miguel Ángel Medina Romero
Rodrigo Ochoa Figueroa

Democracia electrónica y protección de datos en Internet. 121


La vulnerabilidad del contexto normativo mexicano
Teresa M. G. Da Cunha Lopes
Lucia Villalón Alejo

La libertad de expresión y el derecho a la información en la 185


democracia
Irma Nora Valencia Vargas
El Estado y las iglesias en México: apuntamientos para 203
abordar los modelos de relación en torno al factor social
religioso
María Teresa Vizcaíno López

Un paso más en la igualdad efectiva entre hombres y 225


mujeres en la relación laboral en España: el permiso por
paternidad
Lourdes Meléndez Morillo-Velarde
Ana Isabel Pérez Campos
Carolina San Martín Mazzucconi

Formas de Estado y Formas de Gobierno 243


José René Olivos Campos

Teoría de la Institución y de la Figura Jurídica 257


Ricardo García Mora

México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una 281


democracia de calidad?
Luis Fernando Villafuerte Valdés

El Socialismo del Siglo XXI 317


Edgar Hugo Rojas Figueroa
PRESENTACIÓN

Presentar una obra colectiva no resulta una tarea expedita ni sencilla; no


obstante, es para mí un honor introducir al lector en este conjunto de trabajos
en torno a ciertas problemáticas del Derecho, del Estado y de la(s)
sociedad(es) democrática(s). Los trabajos aquí recogidos fueron elaborados
por miembros del Cuerpo Académico ―Derecho, Estado y Sociedad
Democrática‖ de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, así como por
colaboradores internos y externos que han nutrido esta edición; de esta
forma, a lo largo de las páginas de esta obra se encuentran reflexiones de
profesores de la Universidad Autónoma de Nuevo León, de la Universidad
Latina de América, de la Universidad de Guanajuato, Universidad Rey Juan
Carlos y de la Universidad Veracruzana.

Téngase en cuenta que la globalización, posibilitada por las nuevas


tecnologías de la información y la comunicación, hace que las problemáticas
actuales se planteen a escala mundial; por consiguiente, el fenómeno de la
globalización sigue siendo un elemento central en la explicación de los
procesos sociales y jurídicos. El nuevo escenario mundial, presidido por una
creciente e intensa globalización económica, traza importantes y novedosos
retos político-jurídicos sobre todo en el terreno de lo social, donde la
exigibilidad de los derechos, tanto desde su dimensión constitucional como
más allá de las fronteras nacionales, constituye un elemento central para
asegurar cierto equilibrio, hoy muy frágil, en el proceso de globalización.

La circulación de flujos financieros y la eliminación de barreras a la


circulación mundial de bienes y de servicios está generando una dinámica
entre competitividad, productividad e integración en el plano económico, que
se corresponde con fragmentación, exclusión y marginalidad en el plano
social, incrementándose la distancia entre países ricos y pobres y la
separación entre grupos sociales favorecidos y desfavorecidos, con una
progresión creciente de ciudadanos por debajo de la pobreza.

Ningún Estado tiene la capacidad de establecer las reglas que


disminuyan o solucionen dichos conflictos. Lo anterior, porque la crisis del
Estado proviene de la que sacude al Estado-nación y su crisis de soberanía,
pero el tema va mucho más allá y se proyecta tanto sobre puntos centrales de
la teoría jurídica que requieren un replanteamiento de la clásica
configuración constitucional de la categoría de derechos humanos en un
espacio global, frecuentemente interconectado institucionalmente a través de
fenómenos de regionalización principalmente de base económica, como de
los principales aspectos de la regulación del trabajo por el Estado y sus
implicaciones en los respectivos sistemas de relaciones laborales nacionales.

Al no ser el Estado un elemento capaz de la regulación en un mundo


globalizado, se produce un despojo de facto de una parte de la soberanía
política que sólo es posible recuperar mediante la creación de reglas jurídicas
globales; ello obliga a reformular buena parte de los instrumentos jurídicos
clásicos, adaptándolos a una nueva realidad que ya no tiene el Estado y sus
herramientas como principal escenario, sino que precisa de nuevas formas y
nuevos modos que afiancen y extiendan los valores democráticos, noción
clave de las constituciones, pero de difícil traslación fuera de las fronteras
nacionales y expuestos a intensos debates de heterogéneos signos.

Los ensayos que conforman la presente obra pretenden reflexionar


sobre importantes transformaciones jurídicas y políticas, así como ofrecer
respuesta a numerosas interrogantes abiertas, pero que sin ignorar su
significado último ni su evolución histórica.

Así, el ensayo de Ricardo García Mora nos adentra a nociones relativas


a la Teoría de la Institución y de la figura jurídica. Los artículos de José
René Olivos Campos y María Teresa Vizcaíno López nos aproximan al
tópico de Estado; de esta suerte, se aprecia el tratamiento teórico en torno a
las formas de Estado y formas de gobierno, así como la evolución histórica
de la relación entre gobierno civil y agrupaciones religiosas en México. En
tanto, los escritos de Rafael Enrique Aguilera Portales y José Mendívil
Macías Valadez nos acercan al debate relativo al desmantelamiento de las
estructuras nacionales del Estado debido a la expropiación de la soberanía
estatal por los grandes sujetos económicos transnacionales.

Paralelamente, los trabajos de Cuauhtémoc Manuel De Dienheim


Barriguete, Francisco Javier Ibarra Serrano y Ma. Ovidia Rojas Castro
abordan como el progresivo afianzamiento de las constituciones de nuestro
tiempo ha ido generando un nuevo paradigma jurídico y político que
comporta transformaciones intensas sobre el modo de entender numerosas
instituciones jurídicas, políticas y sociales. En particular, comporta cambios
profundos en la manera de concebir las relaciones entre legislación y
jurisdicción, en el alcance de la democracia y los derechos, en las exigencias
de eficacia de los derechos sociales, en los modos de argumentación y, en
suma, en la forma misma de concebir el Estado.

Los ensayos de Víctor Antonio Acevedo Valerio, Miguel Ángel


Medina Romero y Rodrigo Ochoa Figueroa, así como de Lourdes Meléndez
Morillo-Velarde, Ana Isabel Pérez Campos y Carolina San Martín
Mazzucconi exploran, desde el punto de vista del mercado y del Estado, las
funciones que desempeñan las constituciones en el desarrollo económico,
además de prestarse atención a la regulación del mercado de trabajo y a la
protección social.

Con los trabajos de Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo,


Irma Nora Valencia Vargas y, Luis Fernando Villafuerte Valdés se plantean
múltiples inquietudes en torno a la democracia en México, desde la
perspectiva de los derechos fundamentales, en concreto de los derechos a la
libre expresión, a la información y a la protección de datos en Internet, así
como lo concerniente a las estructuras políticas que (des)construyen ―una
democracia de calidad‖, ya que los vertiginosos avances científicos y
tecnológicos, las nuevas comunicaciones universales, las condiciones
económicas y los rápidos cambios sociales, configuran una nueva realidad
para los derechos, que requiere un nuevo marco y una respuesta jurídica
actualizada. El ensayo de Hugo Rojas Figueroa coloca el enfásis sobre el
análisisdel nuevo pensamiento socialista y su impacto en el contexto
Latinoamericano.

En conjunto, estos escritos -de sólida manufactura académica-


enriquecen el acervo jurídico y plantean algunas de las tendencias
contemporáneas de la Ciencia del Derecho, por lo cual celebro disponer de
las líneas de apertura de esta obra.

Hill Arturo DEL RÍO RAMÍREZ.


Director Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Diciembre de 2009.
GLOBALIZACION Y DERECHO: HACIA UN ORDEN
COSMOPOLITA DESDE LA TEORIA POLITICA
CONTEMPORANEA

Rafael Enrique Aguilera Portales


GLOBALIZACION Y DERECHO: HACIA UN ORDEN
COSMOPOLITA DESDE LA TEORÍA POLÍTICA
CONTEMPORANEA

Rafael Enrique AGUILERA PORTALES*

“Al fin –dice Mefistófeles- dependemos siempre


de las criaturas que son obra nuestra.”
Goethe, Fausto

1. ¿Crisis irreversible del Estado-nación o metamorfosis regenerativa?

El modelo del Estado-nación está en crisis, tanto en su concepción de Estado


unitario y centralizado como en su visión de Estado federal. El tradicional
Estado moderno ya no se concibe como algo indivisible, único y soberano,
sino como algo compartido con agencias internacionales; si los Estados ya no
tienen control sobre sus propios territorios, y si las fronteras territoriales y
políticas son cada vez más difusas y permeables, los principios
fundamentales de la teoría política y jurídica contemporánea como la
democracia liberal, el autogobierno, el demos, el consenso, la representación
y la soberanía popular se vuelven problemáticos y complejos en un escenario
completamente distinto1. Las categorías político-jurídicas tradicionales ya no
sirven ante el cambio de paradigma mundial con lo cual deben ser
replanteadas de nuevo por la Teoría política contemporánea. La nación no es
algo estable y permanente, en realidad la historia nos demuestra que es un

*
Profesor-investigador de Teoría Política y Jurídica de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL), Doctor en Filosofía Política y Jurídica por la
Universidad de Málaga (España), Postgrado en Derecho por la Universidad Nacional de
Educación a Distancia (UNED) con grado de maestría y ciclo de la licenciatura en Derecho,
Licenciado en Filosofía, Máster en Ciencias de la Educación por el Instituto de Ciencias de la
Educación de la Universidad de Málaga, miembro de la Asociación Española de Filosofía
moral, política y jurídica, miembro de la Asociación Española de Ciencia Política, profesor y
miembro de los Comités Académicos de Doctorado en Derecho, Ciencia Política,
Investigaciones sociales (IINSO) de la Universidad Autónoma de Nuevo León y Humanidades
(CICAHM), miembro de la Cátedra ―Estado de derecho‖ de la EGAP del Instituto
Tecnológico de Monterrey (ITEMS), miembro del Sistema Nacional de Investigadores
(CONACYT), Evaluador del PNP y PIFI de CONACYT y SEP. Sus líneas de investigación en
los últimos años se centran en Ciudadanía, Democracia, Teoría Política y Constitucional.
1
IANNI, Octavio, La sociedad global, siglo XXI, México, 1995, 3º edición. NORBERT,
Elías, La sociedad de los individuos, (trad. Cast. José Antonio Alemany), Barcelona,
Ediciones Península, 1990.
13
Rafael Enrique Aguilera Portales

producto artificial de la modernidad elaborado de forma contingente. La


historia constituye un cementerio de naciones posibles. Las identidades
nacionales son una configuración socio-cultural compuesta de objetos
simbólicos, construida en momentos históricos determinados. Estos sistemas
socio-culturales han legitimado históricamente al poder político a medida que
el ejercicio del poder ha perdido su carácter sagrado o de vinculación
personal.

La mundialización del mercado económico junto a los nuevos


fenómenos migratorios están generando un proceso de ―desterriotización‖,2
la industria cultural mundial difunde una determinada cultura global
poderosa y dominante que difumina y diluye las respectivas culturas
nacionales.

―La globalización designa la escala ampliada, la magnitud creciente,


la aceleración y la profundización del impacto de los flujos y patrones
transcontinentales de interacción social. La globalización remite a un cambio
o transformación en la escala de la organización humana que enlaza
comunidades distantes y expande el alcance de las relaciones de poder a
través de regiones y continentes de todo el mundo […]‖3

En consecuencia, estamos asistiendo a un proceso irreversible y


único a escala global de interdependencia de Estados y sociedades donde
surgen problemas comunes que exigen soluciones comunes como la
contaminación o el cambio climático del planeta, la criminalidad o
delincuencia organizada con fenómenos como el terrorismo internacional, el
crecimiento de los flujos migratorios que implica una creciente
multiculturalidad y desnacionalización, el impacto de las crisis financieras
internacionales, el calentamiento del planeta. La solución de estos problemas
transnacionales exige nuevas organizaciones políticas globales que los
enfrenten desde el modelo democrático alcanzado y extendido en muchos de
los países. Los procesos de globalización no son sólo de naturaleza
económica internacional, sino también de naturaleza política, cultural,
tecnológica, ecológica. La globalización nos presenta de forma palpable y
manifiesta lo limitado, pequeño y contingente de nuestros escenarios locales;
los riesgos, desafíos e incertidumbres se encuentran ligados nuestros destinos
colectivos como regiones, sociedades y países. Mientras la revolución
2
KLEINGELD, Pauline, ―Six Varieties of Cosmopolitanism in Late Eighteenth-Century
Germany‖; Journal of the History of Ideas, vol. 60, n.° 2, 1999, pp. 505-6; ZOLO, D.,
Cosmópolis. Perspectivas y riesgos de un gobierno mundial, (trad. R. Grasa y F. Serra),
Paidos, Barcelona, 2000.
3
Cfr. HELD, David y MCGREW, Anthony, Globalización/Antiglobalización, sobre la
reconstrucción del orden mundial, Madrid, Paidos, 2006, p. 13
14
Globalización y Derecho: Hacia un orden cosmopolita desde la Teoría Política Contemporánea

tecnológica y digital ha originado que nuestras comunicaciones se hagan


cada vez más rápidas y veloces; se reducen las distancias espaciales,
geográficas y temporales.

Las relaciones internacionales y trasnacionales están debilitando los


poderes de los Estados-nación modernos y soberanos. La globalización
genera proceso de interconexión económica, política y jurídica que erosionan
los Estados-nación; pero a nivel interno los nacionalismos locales y
regionales están fragmentando los Estados-nación. Maquiavelo, en el siglo
XV, contempló la fragmentación y la debilidad de los Estados italianos y
apostó por su fortalecimiento y conservación como garantía segura frente al
caos, la guerra y la inseguridad. Indudablemente, las amenazas hoy en día
son otras y el contexto político ha cambiado; pero volvemos a asistir a una
desintegración de los Estados modernos, por diferente causa. Entonces a
inicios de la modernidad se constituían los Estados-nación, hoy comienza su
crisis crónica, tal vez, irreversible, especialmente en algunos países de
América Latina, África o Asia aunque no se trata de su desaparición sino de
una pérdida progresiva de competencias, soberanía y poder.

Las razones de esta crisis del Estado-nación son múltiples, como


estamos viendo, por un lado la globalización económica, política y jurídica
nos está generando la necesidad de integraciones supranacionales no sólo en
un sentido económico, sino político y jurídico cada vez mayor, por otro lado
los conceptos y categorías tradicionales de la ciencia política como soberanía
estatal o nacional comienzas a ser cuestionados por la clara interdependencia
que existe entre los distintos Estados que genera una multiplicación de
marcos de cooperación y desarrollo y la creación cada vez mayor de
organizaciones internacionales que representen a los distintos Estados-
nación. Por otro lado, a nivel interno en el seno de los propios Estados
estamos viendo un resurgir o revitalización de fuertes nacionalismos políticos
de las distintas unidades territoriales que cuestionan cada vez más la
homogeneidad nacional de los Estados-nación. Los proyectos nacionalistas
de homogeneización estatal no sólo son cuestionados sino están fracasando
en nuestro contexto actual.

La mundialización del mercado económico junto a los nuevos


fenómenos migratorios, la irrupción de las nuevas tecnologías, la industria
mundial y la mejora de los transportes están provocando la generación de una
cultura mundial poderosa y dominante. En este sentido, muchos autores
prefieren hablar de globalización como sinónimo de occidentalización o
americanización, pues advierten que el proceso de globalización no ha sido
un fenómeno uniforme. Por tanto, podemos advertir que los procesos de

15
Rafael Enrique Aguilera Portales

globalización4 no son sólo de naturaleza económica también son de


naturaleza política y cultural. En la actualidad, la globalización nos remite a
un cambio o transformación a escala mundial que enlaza comunidades
distantes y expande el alcance de relaciones de poder a través de todas las
regiones del mundo. La conciencia de interconexión creciente y mayor puede
alimentar alianzas estratégicas y relaciones geopolíticas; pero también
enemistades y xenofobias profundas entre distintos países. Estos procesos a
menudo nos advierten lo limitado, pequeño y contingente de nuestros
escenarios locales; igualmente nos presentan los riesgos, desafíos e
incertidumbres a los que se encuentran ligados nuestros destinos colectivos
como sociedades y comunidades. Mientras la revolución digital ha originado
que nuestras comunicaciones se hagan cada vez más rápidas y veloces; se
reducen las distancias espaciales, geográficas y temporales.

2. Origen, evolución y desarrollo del Estado moderno

El desarrollo del Estado moderno aparece en Europa ligado a la actividad


bélica y la creciente recursos económicos y humanos que ésta estructura
política requería. A partir del siglo XVII las monarquías europeas
incrementan políticas de expansión y uniformización territorial que dan
origen al moderno Estado-nación. El éxito del Estado-nación frente a otras
formas de organización política (imperios, ciudades-Estado,…) se debe a la
coerción ideológica y recaudatoria de excedentes que minimizan costos. Los
programas de propaganda política5 son puestos en marcha por las monarquías
europeas con la finalidad de sustituir la coerción ideológica, programas
ejemplificados por el conde duque de Olivares en la Corte de Felipe IV de
España y Luis XIV en Francia.

El Estado aparece con la modernidad ligado a la vida social, su


omnipresencia y crecimiento demuestra a la vez su fuerte capacidad de
actuación e influencia. En términos cuantitativos, el Estado ha crecido desde
el tamaño de sus presupuestos hasta el alcance de su jurisdicción, esto supone
uno de los hechos más significativos del siglo pasado. Sabemos que la
pretensión del Estado moderno de desempeñar un papel omnipresente es

4
Puede consultarse una amplia bibliografía sobre esta problemática. Vid. MARTINELLO, M.,
"Inmigración y construcción europea: ¿Hacia una ciudadanía multicultural en la Unión
Europea?", trad. de M. Unceta, en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Culturas, Estados, Ciudadanos,
Alianza, Madrid, 1995; FARIÑAS, M. J., Globalización, ciudadanía y derechos humanos,
Cuadernos Bartolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 2000; THIEBAUT, C.,
―Cosmopolitismo y pertenencia‖, Laguna, número extraordinario, 1999, pp. 101-119.
5
Cfr. PEREZ VEJO, Tomás, Nación, identidad nacional y otros mitos nacionalistas, Oviedo,
Nobel, 1999, p. 26; Véase también a HOBSBAWN, E.J., Naciones y nacionalismos desde
1780, Barcelona, crítica, 1991.
16
Globalización y Derecho: Hacia un orden cosmopolita desde la Teoría Política Contemporánea

relativamente nueva en la historia de la humanidad. Los Estados modernos


emergieron a partir del siglo XVI en la vieja Europa y progresivamente
fueron alcanzando la concepción de Estado-nación. La destilación del
concepto de soberanía ha sido crucial para su fuerte desarrollo, que
incorporaba una pretensión especial de legítimo derecho de poder político
sobre un dominio territorial definido y delimitado, con un control
monopolístico de la violencia, estructura impersonal del poder político y
reclamación de legitimidad sobre el modelo de representación política. La
consolidación del poder de los Estados europeos más avanzados fue parte de
un proceso en el que se creó la sociedad internacional de Estados, primero en
la propia Europa, posteriormente con el expansionismo y colonialismo
europeo se extendió por todo el globo. Los orígenes de este orden
internacional se fechan en la Paz de Westfalia de 1648.

La Edad Media se caracterizó por una fuerte y sólida unidad religiosa


en toda Europa. Los príncipes tenían el ius reformandi y los súbditos debían
adoptar la religión de su señor o emigraban (ius migrandi), sin por ello sufrir
pérdidas en su honor o sus bienes. Tanto la “Paz de Augsburgo” de 1555,
como la “Paz de Westfalia” de 1648 no resolvieron el problema de la
libertad religiosa; pero si consolidaron una mejor situación política entre los
diversos Estados europeos que la anterior. La tolerancia que se manifestó en
la “Paz de Augsburgo” fue más un instrumento político de resolución de
conflictos entre los diferentes Estados que una convicción ética, jurídica y
política de alcanzar un respeto profundo a la diversidad religiosa. Pensadores
como Pierre Bayle, Anthony Collins y John Locke contribuyeron
extraordinariamente al desarrollo y expansión de las ideas de libertad de
culto, credo, religión unidos a la libertad de conciencia y pensamiento.

La teoría política, en general, ha tomado el Estado-nación como un


punto de referencia fundamental y ha intentado colocarlo en el centro de sus
interpretaciones y reflexiones, pensemos por ejemplo en las teorías
tradicionales del contrato social6 protagonizadas por Hobbes, Spinoza,
Locke, Rousseau hasta nuestros días con autores neocontractualistas como
Habermas, Rawls, Nozick, ect..

El idea de pacto social en Hobbes fue concebido como una especie


de acuerdo de todos los hombres que permiten otorgar y ceder los derechos

6
Existe una oposición generalizada de cómo la teoría del contrato social no intenta explicar el
origen histórico de la sociedad civil o el Estado. Sin duda, el Estado ha existido siempre y
existía al menos cuando Hobbes, Spinoza o Rousseau concibieron la idea de contrato.
GARCIA LEAL, Carlos, ―La teoría del Contrato social: Spinoza frente a Hobbes‖ en Revista
de Estudios Políticos (Nueva Época), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
n°28, 1982, pp. 32-57.
17
Rafael Enrique Aguilera Portales

naturales individuales a una autoridad superior, el Leviathan, quien nos


garantiza la paz, el orden y la seguridad jurídica a través del monopolio de la
fuerza para imponer dicho orden. El Estado es el Leviathan, una especie de
Dios mortal, detentador de todo poder, dictador y ejecutor de leyes y garante
de los mismos, que asegura el orden, la paz y la justicia estatal. El Estado se
crea, como un producto artificial de convención entre los hombres y la
autoridad, por esa razón, para Hobbes, el Estado va a estar representado por
su más alta figura que va a ser el Rey o monarca.

En Hobbes, el poder soberano era necesariamente un poder


absoluto7, ilimitado sin ningún tipo de límites efectivo, incluso los límites de
tipo moral que vienen expresados por la ley natural no tienen ningún efecto
sobre el Derecho Positivo estatal. Su famoso lema expresa este positivismo
jurídico incipiente: Autoritas non veritas facit legem. No existe poder
constituyente, pues todo poder deriva, una vez constituido, del Leviathan,
quien ejerce de verdadero soberano. Sin embargo, con la tradición
constitucional iniciada por Spinoza, Locke y Kant, se produce un cambio de
rumbo importante hacia el garantismo constitucional moderno. Para ambos
pensadores, el poder del Estado debe ser limitado y sujeto a normas
generales8. En este sentido, son los padres del constitucionalismo liberal que
marcan límites y frenos al poder absoluto del Estado.

El estado de naturaleza (status naturalis) es un estado de violencia y


guerra permanente de todos contra todos, bellum omnium contra omnes.9 Un
estado de inseguridad total, carente de todo orden político y jurídico. En tal
estado de naturaleza, los individuos no dudan en ceder sus libertades y
derechos naturales a cambio de mayor seguridad y paz, que realizan a través
de un pacto social (pactum societatis). Sin duda, en la concepción de derecho
natural es donde Spinoza resulta ser más deudor de Hobbes, ambos
pensadores reducen el derecho natural a fuerza. En cambio el pacto social
sponizista y lockeano, la transferencia de derechos del individuo a la
colectividad garantiza la igualdad del estado de naturaleza y preserva al
máximo la libertad natural. Este contrato social no de sumisión, sino de
libertad supone el inicio del Constitucionalismo moderno.

7
Vid. HOBBES, Thomas, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y
civil, Manuel Sánchez Sarto (trad.), México, F. C. E., 1987, (original en inglés 1651);
MACPHERSON, C. B., La teoría política del individualismo posesivo: de Hobbes a Locke,
Barcelona, Fontanella, 1970.
8
Vid. LOCKE, John, Concerning Civil Government, Second Essay, Great Books, Encyclopedia
Britannic, 2a. ed., EUA, Inc. v. 33, 1996.
9
Existe un supuesta “falacia naturalista” en Hobbes al tratar de atribuir propiedades morales
a la ley natural o tratar de deducir un deber u obligación de un hecho a través de una inferencia
o deducción ilegítima del ser al deber ser.
18
Globalización y Derecho: Hacia un orden cosmopolita desde la Teoría Política Contemporánea

―El Estado no tiene por fin transformar a los hombres en seres


racionales en animales o autómatas, sino hacer que los ciudadanos
desarrollen en seguridad sus cuerpo y su espíritu, que hagan libremente uso
de su razón, no se profesen odio, furia y astucia, y no se miren injustamente
con ojos celosos. El fin del Estado es, pues, verdaderamente la libertad‖10

La preeminencia de los Estados como sistemas políticos de


organización de la vida social está siendo sometida en la actualidad de una
serie de fuerzas corrosivas que están redefiniendo y transformando su
capacidad y competencia. El Estado en la actualidad es superado por
organizaciones y procesos que lo superan y despojan de alguna competencia;
pero, al mismo tiempo, la intervención del Estado se extiende y amplia a
ámbitos antes nunca sospechados. Nos encontramos en un momento en el
cual los procesos de transformación del Estado coexisten con los procesos
opuestos e inversos del mismo. Por un lado, debemos reconocer al Estado su
alta capacidad para la organización política a la hora de satisfacer las
necesidades humanas individuales y colectivas, pero no podemos dejar de
señalar que el Estado está cambiando profundamente. La ingeniería federal
se encarga de la multinivelacion de la política y del gobierno que consiste en
la distribución de materias de competencias a diversos niveles de gobiernos
coordinados entre sí. El federalismo pretende democratizar el Estado
combatiendo el centralismo estatal a través de la creación de más niveles
subestatales de gobierno representativo (región, entidades federativas,
municipios, ect…) y la creación de niveles sobrestatales de gobierno
representativo (Unión Europea) como factores de democratización que en
primer lugar, acercan el gobierno al ciudadano y en segundo lugar, acercan al
ciudadano a la toma de decisiones políticas.

―El cambio global contemporáneo va asociado a una transformación


del poder del Estado a medida que los papeles y las funciones de los Estados
se recomponen, reconstituyen y reintegran en la intersección de redes y
sistemas que se regionalizan y globalizan. Las simples formulaciones de la
pérdida, disminución o erosión del poder estatal pueden tergiversar este
cambio.‖11

10
SPINOZA, B., Tratado teológico-político, Alianza Editorial, Madrid, 1986, p. 211. En el
panorama de la teoría política se destaca a Hobbes como un claro defensor del Totalitarismo
político. En este sentido, Hobbes es el gran teórico de la unidad del poder estatal en oposición
a cualquier forma de legitimación democrática de dicho poder. Sin embargo, los seguidores
más inmediatos, Spinoza y Locke, llegaron a conclusiones políticas y democráticas totalmente
diferentes partiendo de las mismas fórmulas. Spinoza es un firme partidario del pacifismo.
11
HELD, David y MCGREW, Anthony, Globalización/Antiglobalización, sobre la
reconstrucción del orden mundial, Madrid, Paidós, 2006, p. 143.
19
Rafael Enrique Aguilera Portales

El nuevo orden cosmopolita12 del mundo apenas se está esbozando,


pensando, imaginando. La globalización económica ha alcanzado antes al
ciudadano que la globalización jurídica de los derechos humanos o el
proyecto humanista de una ciudadanía federal y cosmopolita planteado por el
movimiento político ilustrado. El Fondo Monetario Internacional (FMI), el
Banco Mundial (BM), Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo
(BIRD), la organización mundial de Comercio (OMC), G-8, Bank for
Internacional Settlements (BIC) y el Acuerdo General de Aranceles y
Comercio (GATT), así como las empresas transnacionales y las agencias
multilaterales son los impulsores y garantes de un proceso veloz y rápido de
globalización económica y política. En realidad, con estas gobernanza global
ponemos de manifiesto que la prioridad se concede a la expansión y
reproducción de los mercados liberales globales. En esta línea, la gobernanza
global es una gobernanza esencialmente liberal en cuanto promueve y
desarrolla el proyecto de mercados globales, el imperio internacional de la
ley, la democracia liberal y los derechos humanos universales como proyecto
de civilización política. En este sentido, estamos abocados
irremediablemente de los gobiernos locales y convencionales a la gobernanza
global, del Estado moderno al sistema mundial de múltiples niveles de poder
y autoridad, de los sistemas de comunicación y económicos nacionales
relativamente aislados hacia sistemas más complejos de ámbito regional y
global.

Voy a tratar de analizar e indagar los fundamentos jurídicos y


políticos13 de un nuevo orden cosmopolita ligado a una necesaria
globalización jurídica de los derechos humanos, un orden que vea aparecer
una ciudadanía global que apenas se está gestando, desarrollando y
configurando. Los problemas que inmediatamente nos surgen son muchos:
¿es posible una ciudadanía cosmopolita sin un Estado mundial o global?

12
A. MCGREW, ―Globalization and Territorial Democracy‖, en A. McGraw (comp.), The
Transformation of Democracy? Cambridge, 1997. CARRIÓN RODRÍGUEZ, Alejandro J.,
―El derecho internacional a la hora de la globalización‖ en OLIET PALÁ (comp.)
Globalización, Estado y Democracia, Servicio Publicaciones Universidad de Málaga, Málaga,
2003; STIGLITZ, J. E., El malestar en la globalización, Madrid: Taurus, 2002; CASTELLS,
M., La era de la información, vol. II, El poder de la identidad, Madrid, Alianza, 1998; BECK,
U., ¿Qué es la globalización?, Barcelona: Paidós, 1998; PRZEWORSKI, A., Sustainable
Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 1995.
13
En este sentido, no eludo la dificultad que conlleva esta temática, pues aglutina esferas y
ámbitos distintos. Por un lado, no podemos negar ni ocultar que existe una cierta
inconmensurabilidad o incomunicabilidad entre los estudios jurídicos y sociológicos en
materia de ―ciudadanía‖ que, por un lado, empobrecen y marginan al Derecho de la ricas y
variadas aportaciones de los estudios filosóficos y sociológicos; esta visión normativista y
formalista jurídica que enclaustra y reduce el derecho a mera técnica logística y operativa de
efectividad de los derechos sin ningún tipo de planteamiento profundo sobre el mismo. Vid.
PÉREZ LUÑO, A. E., ¿Ciberciudadanía o ciudadanía.com?, Barcelona, Gedisa, 2004.
20
Globalización y Derecho: Hacia un orden cosmopolita desde la Teoría Política Contemporánea

¿Podemos hablar de ciudadanía cosmopolita ante la grave crisis de los


Estados-nación? ¿Cómo ejercer el poder y la participación ciudadana en un
contexto global de debilitamiento de las democracias estatales?

Hoy en día, los conceptos de ciudadanía ―ciudadanía mundial” o


cosmopolitismo están sufriendo una fuerte revitalización debido a los fuertes
cambios, transformaciones y tendencias emprendidos por la globalización a
escala mundial. El cosmopolitismo14 no responde a una idea clara, fija y
contundente, sino que requiere por un lado de una amplia tipología que
distinga entre cosmopolitismo moral y político, y por otro recoja otras
variedades como el cosmopolitismo federalista internacional, el
cosmopolitismo legal, el cultural, el económico y el romántico15. Es evidente
que las relaciones internacionales y trasnacionales están debilitando los
poderes de los Estados modernos soberanos. La globalización ha generado
un proceso de interconexión económica, política y jurídica que erosiona
gravemente a los Estados-nación a nivel externo; pero a nivel interno, los
nacionalismos locales y regionales están fragmentando los Estados-nación.
Maquiavelo, en el siglo XV, contempló la fragmentación y la debilidad de
los Estados italianos y apostó por su fortalecimiento y conservación como
garantía segura frente al caos, la guerra y la inseguridad. Indudablemente, las
amenazas son otras; pero volvemos a asistir a un debilitamiento de los
Estados modernos, por diferente causa. Entonces se constituían los Estados-
nación, hoy comienza su crisis crónica, en algunos casos irreversible
especialmente en ciertos países de América Latina, aunque no se trata de una
desintegración o desaparición completa sino de una pérdida progresiva de
competencias, soberanía y poder.

3. Los derechos humanos en el nuevo orden internacional en Francisco


Vitoria

Francisco de Victoria se encuentra en un momento de transición entre el


mundo medieval y el mundo moderno, un momento histórico que refleja una
enorme similitud al momento actual. En este sentido, podemos afirmar que
en la obra de Victoria encontramos reflexiones de enorme actualidad para el
contexto de globalización, crisis de soberanía y debilitamiento del Estado
moderno que estamos viviendo.

14
KLEINGELD, Pauline, ―Six Varieties of Cosmopolitanism in Late Eighteenth-Century
Germany‖; Journal of the History of Ideas, vol. 60, n.° 2, 1999, pp. 505-6; ZOLO, D.,
Cosmópolis. Perspectivas y riesgos de un gobierno mundial, (trad. R. Grasa y F. Serra),
Paidos, Barcelona, 2000.
15
ARAMAYO Roberto y VILLACAÑAS, J. L. (comps), La herencia de Maquiavelo,
(modernidad y voluntad de poder), México, Fondo de Cultura Económica, 1999.
21
Rafael Enrique Aguilera Portales

El modelo político jurídico que Victoria desarrolla resulta de


extraordinario interés y enorme actualidad. En un principio existía la
sociedad que destruida en orden a la aparición del Estado nación, regida bajo
el principio de soberanía como encarnación suprema del orden natural. Pero
este orden estatal ha sido superado por un orden internacional cuya
supremacía resulta incuestionable. Este nuevo orden viene regido por el ius
inter gentes.

La contribución del pensamiento de Victoria a la historia de las ideas


políticas y jurídicas es notable, en primer lugar porque proclama el derecho
natural, derecho de gentes y los derechos individuales de la persona así como
la idea de que la sociedad del hombre no está limitada por límites artificiales,
nacionales o temporales, sino que es indivisible y abarca las fronteras físicas,
eternas del mundo habitado.

Sin duda, esta idea cosmopolita contrasta notablemente con el


creciente provincianismo territorial de los Estados naciones en los siguientes
decenios. ―Así pues, ni las abstracciones del neoescolasticismo ni la
concreción superficial del empirismo político, ni el idealismo de los
humanistas cristianos podrían explicar por si solos un fenómeno – la guerra-
que en razón de su universalidad afectaba a todos los aspectos de la vida del
renacimiento, tanto abstractos y doctrinales como reales y pragmáticos.‖16

El ius gentium es producto de la necesidad ante el nuevo contexto


global. En otras palabras, el derecho de gentes está relacionado con la ley
natural, al igual que la creación de la sociedad civil lo está con la asociación
global y universal del hombre. En este sentido, el ius gentium ha de ser
definido no como ley natural sino como ley humana. Victoria traza una
distinción nítida y clara entre el ius gentium del ius naturale. Los derechos
naturales del hombre son absolutos, inherentes e insustanciales a la condición
humana, pues están fundados en la naturaleza humana.

En 1539, en sus Relectiones de Indis recenter inventis impartidas en


la Universidad de Salamanca, Francisco de Vitoria reformulaba los títulos de
legitimación de conquista de América por parte de los españoles sentando las
bases del moderno derecho internacional y, al mismo tiempo, de la doctrina
jurídica de los ―derechos naturales‖.

16
FERNANDEZ SANTAMARÍA, J. A., EL Estado, la guerra y la paz, Akal, Madrid, 1977,
p. 124. Vid. GARCIA PASCUAL, María Cristina, ―Ciudadanía cosmopolita‖, Cuadernos
electrónicos de Filosofía del Derecho, n° 8, 2003.
22
Globalización y Derecho: Hacia un orden cosmopolita desde la Teoría Política Contemporánea

En cierta medida, Victoria da la espalda al nacimiento de los Estados


modernos y afirma la Comunitas Orbis, es decir, los derechos humanos por
encima de la pertenencia a un determinado Estado. La concepción del ius
gentium de Victoria está próxima a lo que actualmente denominamos
―Derecho transnacional‖ o ―Derecho mundial‖.

Según nuestro filósofo y teólogo español, la ciudadanía cosmopolita


presupone la Comunitas Orbis, es decir, la comunidad política mundial en la
cual la ciudadanía se concibe por la posesión de unos derechos inherentes y
consustanciales al ser humano. Estos derechos naturales básicos se derivan
de ius communicationis, es decir, de cómo todos los hombres tienen una serie
de derechos en la medida que pertenecen a una misma comunidad, un mismo
espacio y escenario global sin limitaciones.

Estas primeras declaraciones fueron producto de utopías jurídicas


que se plasmaron posteriormente con la supresión de las desigualdades que el
antiguo régimen había instaurado y fijaron el inicio de la historia del
constitucionalismo y la democracia moderna. De esta forma, vemos cómo la
historia del derecho es también una historia de utopías (mejor o peor)
convertidas en realidad.

Estos derechos de residencia y circulación17, como apunta Ferrajoli,


habían sido proclamados como universales en los orígenes de la modernidad
por nuestra misma cultura occidental. La fundamentación de los derechos
naturales las encontramos en el ius communicationes ac societatis, que él
situaba en la base de su concepción de la sociedad internacional como
comunitas orbis hermanada por el derecho de todos a comunicar con todos, y
en una larga serie de otros derechos naturales que él formulaba como sus
corolarios: el ius peregrinndi in illas provincias et illic degendi, el ius
comercii, el ius praedicanddi e annunciandi Evangelium, el ius migrandi
hacia los países del Nuevo Mundo y al accipere domicilum in aliqua civitate
illorum.

En la crisis de los Estados y de las comunidades nacionales que


caracteriza este fin de siglo, conectada con fenómenos paralelos como la
migraciones de masas, los conflictos étnicos y la distancia cada vez mayor
entre Norte y Sur, es preciso reconocer que la ciudadanía ya no es, como en

17
Vid. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías... op. cit., p. 147; Véase también
FERRAJOLI, L, Derecho y razón. Teoría del galantismo penal, (trad. Cast. De P. Andrés
Ibáñez y otros), Trotta, Madrid; Véase para ampliar o profundizar sobre la teoría jurídica de
Ferrajoli el trabajo conjunto: AGUILERA PORTALES, Rafael y LÓPEZ SÁNCHEZ,
Rogelio, ―Los Derechos fundamentales en la Teoría Jurídica garantista de Luigi Ferrajoli‖,
Revista jurídica Iustitia, Instituto Tecnológico de Monterrey, 2007, nº 14, pp. 67-93.
23
Rafael Enrique Aguilera Portales

los orígenes del Estado moderno, un factor de inclusión e igualdad. Por el


contrario, cabe constatar que la ciudadanía en los países ricos representa un
verdadero privilegio de status, el último factor de exclusión y discriminación,
el último residuo premoderno de la desigualdad personal en contraposición a
la proclamada universalidad e igualdad de los derechos fundamentales.

Sin lugar a dudas, nuestra cultura ha olvidado los orígenes de esa


modernidad jurídica e ilustrada, Luigi Ferrajoli ve claro como los derechos –
peregrinandi, migrandi, degendi- fueron proclamados como iguales y
universales. El derecho de residencia, movilidad y libre circulación 18 deben
ser reconocidos como un derecho legítimo que supera fronteras, Estados y
continentes. Aunque, todos somos conscientes que el problema de
subdesarrollo que vive América Latina no se resuelve abriendo las fronteras
de Europa y EEUU, sino aportando soluciones políticas de desarrollo
sustentable y cooperación internacional a este rico continente americano.

Los derechos se han convertido en derechos de ciudadanía


exclusivos y privilegiados, a partir del momento en que se trató de tomarlos
en serio y de pagar su coste. ―Tomar en serio estos derechos significa hoy
tener el valor de desvincularlos de la ciudadanía como pertenencia (a una
comunidad estatal determinada) y de su carácter estatal. Y desvincularlos de
la ciudadanía significa reconocer el carácter supra-estatal en los dos sentidos
de su doble garantía constitucional e internacional- y por tanto tutelarlos no
sólo dentro sino también fuera y frente a los Estados, poniendo fin a este gran
apartheid que excluye de su disfrute a la mayoría del género humano
contradiciendo su proclamado universalismo‖19 Hoy por hoy, en un contexto
de explosión demográfica, aumento de la pobreza y la desigualdad en
América Latina, la solución aportada por el filósofo del Derecho Luigi
Ferrajoli no es reducir los derechos del hombre a los derechos ciudadanos y
al mismo tiempo pretender fundar aún sobre la ciudadanía la lucha por los
derechos en nombre del universalismo, sino reconocer estos derechos como
universales y cosmopolitas.

18
Como ha destacado el filósofo del Derecho Ferrajoli en ―De los derechos de los ciudadanos
a los derechos de la persona‖ en FERRAJOLI, L., Derechos y garantías, Trotta, Madrid, p.98.
19
Cfr. FERRRAJOLI, Derechos y garantías, op. cit., p. 97.La propuesta de Ferrajoli trata de
romper la tendencia consolidada en el Constitucionalismo y la teoría de los derechos
fundamentales, de establecer una nítida demarcación entre estos derechos y los derechos
subjetivos privados, como expresa el profesor Antonio Enrique Pérez Luño: ― los derechos
humanos poseen una insoslayable dimensión deontológica. Se trata de aquellas facultades
inherentes a la persona que deben ser reconocidas por el derecho positivo‖ Cfr. PÉREZ
LUÑO, A. E., ¿Ciberciudadanía o ciudadanía.com?, Barcelona, Gedisa, 2004, p. 45.
24
Globalización y Derecho: Hacia un orden cosmopolita desde la Teoría Política Contemporánea

4. De la Filosofía político-jurídica Kantiana al proceso de Unificación


Europea

En los inicios de la modernidad la teoría política occidental se bifurca en dos


tradiciones antagónicas y disímiles. La primera sigue la inspiración platónica
del Estado justo con la exigencia constante de alcanzar una legitimación
política del ejercicio del poder. Esta tradición utópica política conformada
por pensadores como Rousseau-Kant-Hegel-Marx se ha extendido hasta
nuestro días con representantes actuales como Apel, Habermas, Rawls,
Dworkin. La segunda tradición político-jurídica se sitúa en pensadores como
Maquiavelo, Grocio, Puffendorf, Montesquieu, Adam Smith hasta
representantes contemporáneos como Kelsen, Schmitt, Nozick, Hayeck,…
La primera tradición de pensamiento político proporcionó los orígenes de la
ideología socialista que defiende en alcanzar una unidad internacional a
través de la organización de las luchas y la sustitución del derecho. En la
segunda tradición apareció la idea de conformar un orden internacional bajo
la visión ideológica liberal, esta se basa en el concierto pacífico de fuerzas
jurídicas y su sustitución por el mercado.

En la primera tradición la idea de una idea de “paz perpetua”


reaparece continuamente a lo largo de la tradición política, una idea que
aparece como ideal de la razón, una luz que debía fusionar el derecho con la
ética. En esta tradición de pensamiento aparece uno los escritos de la
modernidad más significativos y relevantes donde se expresa el pensamiento
federalista fue el documento presentado en 1712 por el abad Saint-Pierre
(1658-1743) titulado Proyecto para Restituir la Paz Perpetua en Europa, en
el cual se reflexiona sobre la necesidad de lograr entre las naciones la “paz
perpetua” como garantía fundamental para la convivencia de los pueblos,
acuerdo que debía suscribirse en una Asamblea o Congreso general
celebrado en La Haya. Doscientos cuarenta años después, se reunió en La
Haya, precisamente, la conferencia conocida como el ―Congreso de
Europa‖20.
En la asamblea de los Estados Generales de la Haya se reunieron los
ministros de la mayor parte de las Cortes europeas para crear un Estado
Federal Europeo, Kant insiste en la necesidad de una unión fundada en una
Constitución política indisoluble para resolver los conflictos de un modo
civil. La Constitución político-jurídica fija las reglas de convivencia y regula
las relaciones entre los distintos Estados, a la vez que posibilita la formación

20
PÉREZ SÁNCHEZ, Guillermo A., ―El ideal europeísta: de la modernidad a la
contemporaneidad‖, en MARTÍN DE LA GUARDIA, R. y PÉREZ SÁNCHEZ, G., Historia de
la integración Europea, Barcelona, Ariel, 2001.
25
Rafael Enrique Aguilera Portales

cívico-política de los ciudadanos: ―la mejor constitución es aquella en la que


tienen el poder las leyes y no los hombres.‖21

En este sentido Kant recoge la tradición del pensamiento de Cicerón:


―El Estado (civitas) es la unión de un conjunto de hombres bajo leyes
jurídicas. En cuanto éstas, como leyes a priori, son necesarias (no
estatutarias), es decir, en cuanto resultan por sí mismas de los conceptos del
derecho externo en general, su forma es la de un Estado en general, el Estado
en la idea, tal como debe ser según los principios jurídicos puros, Estado que
sirve de norma (norma) a toda unificación efectiva dirigida a formar una
comunidad (por lo tanto, en lo interno).‖22

No se trata de una idea filantrópica, sino de un principio jurídico


fáctico para eliminar la guerra. De la misma manera que los individuos
entregan su libertad natural (status naturalis) para formar un Estado
republicano (status civilis) y proteger, así, sus derechos y libertades civiles a
través de un contrato social originario23, igualmente, los Estados deben
formar un Estado de pueblos (civitas gentium) para salir del estado de
naturaleza salvaje, una asociación universal que abarcará finalmente a todos
los pueblos de la tierra. Aun cuando esta idea pueda parecer utópica,
considera Kant, es la única salida inevitable a la situación de indigencia y
miseria en la que los seres humanos se sumen unos a otros, la paz perpetua 24
como la paz de los cementerios:
21
KANT, I., Die Metaphysik der Sitten, (trad. al castellano), Kant, I., Metafísica de las
costumbres, trads A. Cortina y J. Conill, Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1994, p.196.
22
KANT, I., op.cit,.,p. 142. Como señala el profesor Antonio Enrique Pérez Luño, existe una
―necesaria correlatividad‖ entre la noción que tenía Kant de Estado de Derecho y su idea de
derechos humanos. En su teoría percibimos un trasfondo iusnaturalista racionalista junto con
unos estímulos histórico-políticos inmediatos: los acontecimientos de la Revolución francesa,
la expansión del Estado Prusiano. PÉREZ LUÑO, A. E., ―El papel de Kant en la formación
histórica de los derechos humanos‖, en Historia de los derechos fundamentales, tomo II, dir.
Peces-Barba Martínez, G. Fernández García, E., y De asís Roig, R.,, Madrid, Dykinson-
Instituto de Derechos humanos Bartolomé de las Casas (Universidad Carlos III de Madrid),
2001, p. 464.
23
Kant es escéptico frente a la condición humana y la situación de los Estados; sin embargo,
atisba el horizonte jurídico como necesidad histórica, pues de lo contrario, la historia se
manifiesta a través de revueltas, revoluciones o conflictos. Más vale introducir paulatinas
reformas en el Estado, pues, de otro modo, los gobernantes se enfrentarían a todo tipo de
disidencias, conflictos y convulsiones. Kant parte aquí de una premisa: ―una idea guía toda la
historia: la del derecho‖. KANT, I., La paz perpetua, Introducción de A. Truyol y Serra, trad.
Joaquín Abellán, Madrid, Tecnos, 1985.
24
En la primera frase del famoso ensayo que, bajo el título de La paz perpetua, vio luz en
1795, alude Kant con ironía al rótulo de una posada holandesa así bautizada, en la que estaba
dibujado un cementerio: la paz de los cementerios. Con este rasgo de humor negro, el autor,
que no se hace muchas ilusiones sobre la condición humana, parecía tomar cierta distancia de
sus propias reflexiones acerca de un asunto demasiado serio: se trataba nada menos que de una
propuesta para que la humanidad pudiera aproximarse paulatinamente al objetivo siempre
26
Globalización y Derecho: Hacia un orden cosmopolita desde la Teoría Política Contemporánea

―Tiene que existir, por tanto, una federación (ein Bund) de tipo
especial a la que se puede llamar la federación de la paz (Friedensbund,
foedus pacificum), que se distinguiría del pacto de paz (Frieensvertrag,
pactum pacis) en que éste buscaría acabar con una guerra, mientras que
aquélla buscaría acabar con todas las guerras para siempre.‖25

La finalidad de esta asociación federativa no persigue ningún poder


para ese Estado, sino, simplemente, ―mantener y garantizar la libertad de un
Estado para sí mismo y, simultáneamente, la de otros Estados federados, sin
que éstos deban por esta razón (como los hombres en estado de naturaleza)
someterse a leyes públicas y a su coacción‖26

Kant se muestra favorable a crear una “federación de pueblos”, es


decir, lo que podríamos llamar una Confederación de Estados, pero nunca el
establecimiento de un ―Estado de pueblos‖27, en el que, de manera
irremediable, éstos habrían de perder su individualidad; o sea, nos remite a la
idea de una Sociedad de naciones, no un Estado de naciones, esto es, de una
confederación de Estados libres, que en cualquier momento se puede
disolver. La idea de Confederación cosmopolita (―weltbürgerlich”) sirve
como principio regulativo en el ámbito internacional y, con respecto a la
guerra, constituye una obligación moral y jurídica fundamental que hay que
erradicar, pues el establecimiento universal y duradero de la paz es el
objetivo final de la Teoría del Derecho28.

En su análisis político-jurídico internacional Kant parte de tres


tendencias nacidas de la razón, que contribuirán a crear y consolidar el
interés por esta asociación de naciones: 1) la naturaleza pacífica de las
repúblicas 2) la fuerza asociativa del comercio mundial; 3) la función de la
esfera pública política.

anhelado de una paz definitiva y universal. La guerra es vista por Kant como el gran mal
político, “el mayor obstáculo de lo moral” y “el mayor fracaso de la humanidad”. La paz es
el sentido último del progreso y la historia del género humano. El proyecto filosófico de la paz
perpetua de Kant persigue la extinción de los conflictos bélicos, la apuesta decidida por la
conservación de la paz. Vid. LLANO ALONSO, Fernando H., El humanismo cosmopolita de
Inmanuel Kant, Madrid, Instituto de Derecho Humanos ―Bartolomé de las Casas‖, Dykinson,
2002.
25
KANT, I., La paz perpetua, (Introducción de A. Truyol y Serra, trad. Joaquín Abellán),
Madrid, Tecnos 1985, p. 13. Vid. BERLIN, I,“El fuste torcido de la humanidad., trad. al
castellano J. M. Álvarez, Barcelona, Península, 1992.
26
KANT, I., op. cit..., 1985, p. 24.
27
RUIZ MIGUEL, Alfonso, Una filosofía del derecho en modelos históricos: de la
antigüedad a los inicios del constitucionalismo, Madrid, Trotta, 2000.
28
KANT, I., Die Metaphysik der Sitten, (trad. Cast.) Kant, I., Metafísica de las costumbres,
trad. Cast. A. Cortina y J. Conill, Tecnos, 2ª ed., 1994, p. 195.
27
Rafael Enrique Aguilera Portales

―El derecho, en tanto que conduce a la posible unión de todos los


pueblos con el propósito de establecer ciertas leyes universales para su
posible comercio, puede llamarse el derecho cosmopolita (ius
cosmopoliticum).‖29

No obstante, Kant se equivocó en su previsión racionalista sobre lo


que acontecería históricamente, aun cuando en sus postulados tuviera razón.
Kant no previó que, a nivel interno de los Estados, la industrialización
capitalista generaría enormes tensiones sociales y luchas de clases; y, a nivel
externo, los Estados soberanos se orientarían hacia políticas imperialistas y
coloniales de carácter belicista y expansionista. Durante los siglos XIX y
XX, los gobiernos europeos se sirvieron del impulso nacionalista 30 para
generar políticas de intervención coloniales. Sólo hasta después de la
catástrofe de la Segunda Guerra Mundial, comenzaron a agotarse y
cuestionarse las energías nacionalistas.

El filósofo ilustrado de Könisberg ideó un auténtico proyecto de


civilización político-jurídica. Inmanuel Kant aspiraba a la creación de una
seguridad jurídico universal basada en una Federación de Estados libres (lo
que actualmente es Naciones Unidas), es decir, “una comunidad pacífica
universal”31 regulada por el Derecho público cosmopolita. ―Con ello, Kant
introduce en la teoría del Derecho una tercera dimensión, una innovación de
gran trascendencia: junto al derecho estatal y al derecho internacional, coloca
el derecho cosmopolita.‖32

29
KANT, I., op. cit..., p. 192, 352.
30
Existe un nacionalismo cívico-cultural que afirma la calidad específica de una nación, sus
tradiciones, costumbres, cultura; pero hay otro tipo de nacionalismo, en su forma excluyente y
peligrosa, que se traduce en chauvinismo, en luchas aduaneras, guerras económicas, cuando no
en conflicto bélico contra otros pueblos y naciones. SCHNAPPER, Dominique, La comunidad
de los ciudadanos (Acerca de la idea moderna de nación) Alianza Editorial, Madrid, 2001;
FERNÁNDEZ BUEY, F., ―Barbarie, tolerancia, igualdad en la diversidad‖ en CRUZ Manuel
(comp.) Tolerancia o barbarie, Barcelona, Gedisa, 1998.
31
KANT, I., La paz perpetua, Madrid, Tecnos, 1998; LLANO ALONSO, Fernando H., El
humanismo cosmopolita de Inmanuel Kant, Madrid, Instituto de Derecho Humanos
―Bartolomé de las Casas‖, Dykinson, 2002; RUIZ MIGUEL, Alfonso, Una filosofía del
derecho en modelos históricos: de la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, Madrid,
Trotta, 2000. TRUYOL y SERRA, Antonio, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado
(del Renacimiento a Kant), Vol. II, Madrid, Biblioteca de la Revista de Occidente, 1975.
32
HABERMAS, J., ―La idea kantiana de paz perpetua‖, en La inclusión del otro (Estudios de
teoría política), Barcelona, Paidós, 1999, p. 147. Kant fue uno de los primeros pensadores que
trató de aplicar el principio federalista no sólo a Europa, sino a una Federación de Estados
omniabarcante que posteriormente, se plasmó en la idea de ―Naciones Unidas‖.
28
Globalización y Derecho: Hacia un orden cosmopolita desde la Teoría Política Contemporánea

Al respecto, Jürgen Habermas plantea que: ―Una reformulación


adaptada a los tiempos actuales de la idea kantiana de pacificación
cosmopolita del estado de naturaleza entre los Estados sirve de inspiración,
por una parte, a los enérgicos esfuerzos por reformar las Naciones Unidas y,
en general, por establecer autoridades supranacionales con capacidad de
acción en las diferentes regiones de la tierra.‖33

Esta confederación pacífica sería posible entre Estados republicanos;


es decir, lo que actualmente podemos entender como Estados
Constitucionales, no gobernados de forma despótica ni autoritaria, y garantes
de los derechos fundamentales. El profesor Peter Häberle traduce ese
federalismo cosmopolita kantiano en una “Comunidad mundial de Estados
constitucionales”34. El modelo de Estado constitucional se convierte, desde
esta perspectiva cosmopolita, en un modelo extrapolable, extensible y
universalizable a cualquier contexto cultural, histórico y político
determinado. De este modo, el profesor Häberle nos habla de ―Estado
constitucional cooperativo‖ o ―federalismo internacional cooperativo‖.35

En este aspecto, un sector amplio de representantes del


eurofederalismo defienden una posición cosmopolita al considerar que un
Estado federal europeo puede ser el punto de partida para el establecimiento
de un futuro régimen “político mundial” basado en tratados y organizaciones
internacionales. A este respecto, Habermas distingue cuatro posiciones
respeto al nivel de aceptación de la idea de democracia postnacional:
euroescépticos, europeos partidarios del mercado, eurofederalistas y los
partidarios de una global governance. Los eurofederalistas aspiran a la
transformación de los tratados internacionales en una constitución política
para dotar a las decisiones supranacionales de la Comisión, del Consejo de
Ministros, del Tribunal Superior de Justicia Europeo y del Parlamento
Europeo con su propia base de legitimidad. En el sector opuesto se
encuentran los euroescépticos que se conforman y quedan satisfechos con la
construcción de un mercado interior europeo, una moneda única y una
política económica común. La mundialización de las relaciones políticas
pone en evidencia la necesidad de un gobierno a escala planetaria. Sin duda,
hay todavía esto puede parecer una cuestión demasiado utópica; pero lo
cierto es que el incremento de las desigualdades sociales, la crisis energética
33
HABERMAS, J., op. cit..., p. 170.
34
HÄBERLE, Peter, El federalismo y el regionalismo como forma estructural del Estado
Constitucional, México, UNAM, pp.25-130, p.29.
35
Peter Häberle utiliza una teoría constitucional comparada desde una perspectiva
cosmopolitita kantiana que interpreta los textos constitucionales como ciencia de la cultura.
HÄBERLE, P., ―La protección constitucional y universal de los bienes culturales: en análisis
comparativo‖, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 54, Sept-Dic. 1998,
pp.11-38.
29
Rafael Enrique Aguilera Portales

y alimenticia, la inseguridad, el terrorismo y los conflictos internacionales


está viendo aparecer el desarrollo y aparición de nuevos agentes y
organizaciones internacionales como la Unión Europea que no responden a la
imagen clásica y convencional de un Estado moderno.

5. Conclusiones

El Estado moderno ha inventado una nación a su medida, al igual que de


forma simultánea se inventa una historia a la medida de cada nación. La
historia de cada nación constituye una religión cívica. Esto supone el sentido
de identidad nacional es siempre relativo. Todo grupo humano o sociedad
necesita elementos de cohesión, imágenes simbólicas o reales capaces de
potenciar el sentimiento de pertenencia de los individuos a la colectividad.
En la actualidad, dicho sentimiento está siendo relativizado gracias a la
mejora de las comunicaciones que nos permiten viajar más, conocer más
culturas y países.

En el nuevo contexto global urge redefinir la teoría tradicional del


Estado. Las categorías político-jurídicas tradicionales que explicaban el
Estado moderno deben ser replanteadas por la teoría política contemporánea.
La globalización supone la interdependencia de estados y sociedades ante
nuevos problemas comunes, el cambio climático mundial, la crisis financiera
internacional, la criminalidad global, los fenómenos migratorios, el
multiculturalismo, las hambrunas y el desarrollo sustentable.

El Estado-nación, que hasta estos momentos aparecía como una


realidad sociopolítica estable, fija y permanente, está siendo reestructurada
bajo el nuevo orden internacional. La historia nos muestra un permanente
cementerio de naciones posibles donde las identidades culturales y políticas
son constantemente redefinidas y reestructuradas. La globalización nos
muestra y advierte lo limitado, contingente y pequeño de los escenarios
locales al igual que nos presenta los riesgos, desafíos e incertidumbres en los
que se encuentran nuestros destinos colectivos tanto como sociedades como
comunidad global.

La existencia de los Estados como sistemas políticos de organización


de vida social está siendo sometida en la actualidad a una serie de fuerzas
corrosivas que redefinen su capacidad y competencia, por un lado debemos
reconocer y reivindicar al Estado su alta capacidad de organización política a
la hora de satisfacer las necesidades humanas individuales; pero también
debemos exigir una constante reestructuración y presencia en la escala
internacional de vital importancia para su propia existencia.

30
Globalización y Derecho: Hacia un orden cosmopolita desde la Teoría Política Contemporánea

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DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO, DERECHOS
HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL

Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete


DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO, DERECHOS
HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL

Cuauhtémoc Manuel DE DIENHEIM BARRIGUETE1

1. El Derecho Constitucional Comparado

La ciencia del derecho constitucional comparado como señala Biscaretti Di


Ruffia es una de las ciencias jurídicas cuyo objeto es el estudio profundo de
los ordenamientos constitucionales de los Estados, y se dirige a través del
llamado método comparativo, a cotejar entre sí las normas e instituciones
consagradas en los diversos ordenamientos estatales, tanto del presente como
del pasado, con el propósito de poner en evidencia, además de las
características más significativas, sus notas similares o diferenciales, y
alcanzar por esta vía la determinación posterior de principios y reglas que
encuentren una efectiva aplicación en tales ordenamientos. Y es justamente
esta última fase de construcción y elaboración doctrinal la que permite
transformar lo que a primera vista se ve como un estricto método de
investigación en una verdadera y propia ciencia jurídica autónoma2.

El derecho constitucional comparado al estudiar y analizar los


derechos fundamentales consagrados en las constituciones de los distintos
países del mundo, ha servido para comprender mejor a los Derechos
Humanos puesto que ha propiciado un mayor entendimiento de las
instituciones jurídicas relacionadas con ellos, y ha sido un útil auxiliar en la
interpretación de las normas constitucionales propiciando con ello la mejora
de las técnicas interpretativas. Del mismo modo también el derecho
comparado ha servido para preparar nuevos textos normativos y para lograr
también la armonización y unificación normativa dentro de los Estados.

Como ha señalado atinadamente el Doctor Jorge Carpizo: ―comparar


instituciones constitucionales significa poner de relieve las aproximaciones y
las diferencias que existen entre ellas tanto en el nivel normativo como en el

1
Profesor-Investigador y Vice-Rector Académico de la UNLA. Maestro en Derecho
Constitucional. Desde 1996, es Director Técnico fundador de la revista Pensamiento y
Expresión y colaborador de la misma; también, ha publicado diversos artículos en los
periódicos Buen Día, La Voz de Michoacán, Semanario Mundo 21, Despertares, Nexum y en
la revista El Comunicador. Asimismo, es colaborador y árbitro editorial del periódico ABZ,
Información y Análisis Jurídicos y, Director fundador de la revista jurídica electrónica IUS-
UNLA de la Licenciatura en Derecho de la UNLA.
2
BISCARETTI Di Ruffia, Paolo, “Introducción al Derecho Constitucional Comparado”.
Primera reimpresión en español, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 79.
37
Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete

jurisprudencial y en el de las prácticas, usos y costumbres políticas, con la


finalidad primordial de examinar cuales de ellas pueden auxiliar a fortalecer
un sistema constitucional específico, teniendo en cuenta la evolución
jurídico-política y la realidad del país‖3.

Usualmente esta comparación puede realizarse ya sea entre una,


varias o la totalidad de las instituciones constitucionales de un Estado con
respecto a las de otro u otros Estados o incluso por grupos de países, ya sea
que guarden o no afinidades entre sí4.

En relación con el derecho constitucional comparado, Peter Häberle


ha señalado también que el método comparativo en el tiempo y en el espacio
tiene por objeto una triada compuesta por los textos, las teorías y las
sentencias constitucionales, elementos todos ellos, que conforman una
síntesis variable en el curso de la evolución del Estado constitucional5.

Aunque el derecho constitucional comparado se edifica sobre la


comparación de los regímenes políticos y de las constituciones de los
Estados, también compara además, normas, realidades y valoraciones
sociales. Así el derecho constitucional comparado no debe reducirse a las
normas de la constitución documental, sino que el derecho constitucional
debe ser visualizado siempre de cara o solidario con la realidad existencial6.

El derecho constitucional comparado estudiará, por tanto, la realidad


constitucional entre diversos Estados, entre regímenes coetáneos, existentes
entre fechas topes, contrastando textos constitucionales pero también
jurisprudencias, conjugando de esta manera el análisis de hechos y
conductas, de normas y de valores7.

Por ello resulta fundamental advertir, que el estudio comparado del


derecho constitucional, deberá hacerse no sólo en el plano del derecho
positivo vigente, es decir no únicamente a nivel de los textos constitucionales

3
CARPIZO, Jorge, “Concepto de Democracia y Sistema de Gobierno en América Latina”.
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2007, p. 1.
4
Ídem.
5
HÄBERLE, Peter, “México y los Contornos de un Derecho Constitucional Común
Americano: Un Ius Commune Americanum” en HÄBERLE, Peter y KOTZUR, Markus, “De
la Soberanía al Derecho Constitucional Común: Palabras Clave para un Diálogo Europeo-
Latinoamericano”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003, pp.11-
12.
6
BIDART Campos, Germán J. y CARNOTA, Walter F., “Derecho Constitucional
Comparado” Tomo I. EDIAR Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera,
Buenos Aires, Argentina, 2001, pp. 24 y 29.
7
Ibidem, pp. 25-27.
38
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

respectivos sino que se deberá considerar también su modo particular de


aplicación, su contexto, su interpretación y, los usos y costumbres también.
Es decir, debemos evitar en lo posible caer en la tentación de realizar una
comparación basada exclusivamente en el derecho escrito, pues como ha
señalado Mirkine-Guetzevitch ―los estudios de derecho constitucional
comparado nos ponen de manifiesto la relatividad de los textos, de las
fórmulas, de los dogmas. No son los textos los que crean las democracias.
Son los hombres y las ideas, los partidos y los principios, las místicas y los
slogans, los usos y las tradiciones, los factores determinantes de un régimen.
Los textos solamente crean algunas condiciones de evolución,
transformación o realización jurídica‖. Y señalaba por último que, ―el
examen de la praxis constitucional se convierte en el objetivo principal del
derecho constitucional comparado‖8.

Por lo tanto la comparación debe hacerse entre normativas


efectivamente vigentes con independencia de su inserción o no en textos
escritos y ha de tenerse muy presente la regla, frecuentemente recordada por
los estudiosos del derecho privado comparado, según la cual el derecho
realmente vigente (law in action) que hay que considerar a efectos
comparativos no coincide necesariamente siempre con el derecho escrito
(law in the books)9.

Así en conclusión habrá que tomar en cuenta en la comparación tanto


elementos de carácter formal (constituciones, leyes y jurisprudencia) como
también aquellos elementos no formales (costumbres, convenciones y praxis
interpretativas)10, sin desvincularlos del contexto histórico, económico, social
y cultural de cada pueblo que a final de cuentas es lo que le viene a dar un
sentido real a las normas jurídicas, pues explica su razón de ser, su utilidad,
su naturaleza, sus fines y por supuesto también sus resultados.

Por ello para lograr estudios adecuados de derecho constitucional


comparado no basta el conocimiento de la norma, sino que es necesario
abarcar la costumbre y jurisprudencia constitucionales, así como la
aplicación de la norma dentro del conjunto del sistema político y en la
realidad constitucional de dicho Estado11.

8
DE VERGOTTINI, Giuseppe, “Derecho Constitucional Comparado”. Universidad
Nacional Autónoma de México y Segretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche,
México, 2004, pp. 27-28.
9
Ibidem, p. 29.
10
Ídem.
11
CARPIZO, Jorge, “Op. Cit.”, p. 17.
39
Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete

En el mundo de hoy en día en el que impera la globalización y en el


que prácticamente todos los Estados del mundo se encuentran relacionados e
interconectados, es indudable que el derecho constitucional comparado ha
venido jugando un papel de gran relevancia en el constitucionalismo de todo
el orbe, pues es indudable que actualmente los Estados irradian al exterior y
absorben a la vez desde afuera, patrones, fórmulas, instituciones, normas y
prácticas constitucionales produciéndose una retroalimentación constante
entre ellos, teniendo como base precisamente el estudio y comparación de las
diversas constituciones.

Los Derechos Humanos al ser reconocidos y consagrados


expresamente por las constituciones nacionales, no han escapado a la
tendencia antes anotada y por ello su estudio cada vez ha venido cobrando
mayor relevancia dentro del derecho constitucional comparado, mismo que
inicialmente se enfocaba principal y casi exclusivamente al estudio de las
instituciones de gobierno, al régimen político y a las formas de gobierno de
los diversos países. De esta manera podemos percatarnos que en estos
tiempos los Derechos Humanos son cada día más tomados en cuenta como
objeto de estudio del derecho constitucional comparado.

2. Los Derechos Humanos

Los Derechos Humanos no son entidades que siempre hayan estado presentes
tal y como ahora los conocemos a lo largo de toda la historia de la
humanidad, es por ello que como bien ha mencionado Norberto Bobbio,
estos derechos tienen una edad y son producto de su tiempo y de las
necesidades concretas que desarrollan las sociedades y los individuos dentro
de unas coordenadas espaciales y temporales determinadas. Esto significa
que los Derechos Humanos han ido surgiendo y se han ido desarrollando tal
y como lo han ido permitiendo las condiciones sociales e ideológicas12.

A partir del término de la Segunda Guerra Mundial las exigencias


sociales se hicieron sentir con mayor eficacia, y en los documentos
constitucionales que se expidieron se aumentó notablemente el número y la
precisión descriptiva de los artículos dedicados a los derechos públicos
subjetivos de los ciudadanos (Derechos Humanos), en virtud de la
experiencia de los abusos verificados a este respecto en los Estados
autoritarios europeos. Tal es el caso de las constituciones italiana de 1947 y
Alemana Federal de 1949, así como también la española de 1978.
Posteriormente los nuevos Estados surgidos de la descolonización expedirían
12
CARBONELL, Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”. Editorial
Porrúa/UNAM/CNDH, México, 2005, pp. 29-30.
40
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

constituciones de inspiración occidental, y poco a poco prácticamente en


todo occidente las constituciones se irían alineando de manera paulatina por
medio de reformas hacia un modelo de constitución caracterizado por
establecer límites efectivos a la autoridad de los gobernantes, con la finalidad
de asegurar que la voluntad de la mayoría de los ciudadanos pueda dirigir la
política general del país, respetando los insuprimibles derechos de las
minorías13.

El derecho constitucional comparado nos enseña que existe hoy por


hoy una marcada tendencia a nivel mundial por parte de los Estados a
reconocer los Derechos Humanos en sus constituciones, y a establecer
mecanismos de protección de los mismos así como también a reconocer a los
Derechos Humanos emanados de fuentes internacionales y a aceptar
expresamente los medios de tutela de carácter supranacional.

El constitucionalismo ha venido manifestando varias características


comunes en los diversos Estados, sobre todo en el mundo occidental. El
nuevo constitucionalismo ha tratado de garantizar y expandir los derechos
individuales: derechos al debido proceso legal en materia civil y penal; a la
igualdad; a la libertad de asociación, de movimiento, de expresión y de
creencia; y a la educación, el trabajo, la salud y la seguridad económica. Las
constituciones se han convertido en el albergue de los nuevos derechos
individuales, y el choque del litigio constitucional es el conducto de su
definición y ejecución. El surgimiento del constitucionalismo ha sido en ese
sentido una forma de la descodificación, pues los códigos civiles ya no
desempeñan una función constitucional y esa función se ha trasladado por
tanto de la más privada de las fuentes del derecho privado (el Código Civil) a
la más pública de las fuentes del derecho público, es decir a la Constitución14.

En materia de Derechos Humanos, podemos percatarnos como las


―prácticas exitosas‖ o ―mejores prácticas‖ constitucionales han trascendido
las fronteras de los Estados en que han sido creadas, por lo que han sido
imitadas y adoptadas por otros Estados por considerarlas adecuadas, útiles y
sobre todo benéficas para sus sociedades. Tal es el caso de ciertos
mecanismos de protección de derechos, como el ―Habeas Corpus‖ inglés, la
institución escandinava del ―Ombudsman‖, el juicio de ―Amparo‖ mexicano,
o el ―Habeas Data‖, por solo mencionar algunos, y que han sido

13
BISCARETTI Di Ruffia, Paolo, “Op. Cit.”, pp. 522- 523.
14
MERRYMAN, John Henry, “La Tradición Jurídica Romano-Canónica”. Segunda edición,
novena reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, pp. 291-292.
41
Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete

incorporados, a veces con nombres distintos, en las constituciones de


diversos países del mundo15.

Es preciso advertir que en estos procesos de adopción de normas e


instituciones es muy importante tener el cuidado de no importar normas o
instituciones a la ligera, ya que puede llegar a suceder que lo que es exitoso
para un Estado no lo sea para otro y por tanto no se produzcan los resultados
deseados, pues la sustitución brusca de una tradición legal por otra distinta no
es posible ni conveniente en todos los casos, ya que el derecho se encuentra
arraigado en la cultura y, dentro de los límites culturales, responde a las
demandas específicas de una sociedad dada en un momento y un lugar
dado16.

De esta forma debemos entender que en materia de instituciones no


hay recetas globales y que la prudencia y el recato son indispensables cuando
se intenta generalizar intercontinentalmente abarcando países que se
diferencian mucho entre sí. Incluso entre aquellos países que se declaran
como homogéneos por la unidad cultural superficialmente observada,
debemos apuntar que no puede ser aplicada una receta única y uniforme para
todos, sino que deberán generarse propuestas y recomendaciones adaptadas
al caso particular y concreto17.

Es necesario reconocer también que no obstante que se han dado


avances, todavía subsisten graves problemas en torno a los Derechos
Humanos, pues a pesar de que su consagración en los textos constitucionales
ha sido más o menos generalizada, su cumplimiento efectivo aun no es una
realidad, pues los medios para su tutela resultan insuficientes, además de que
se ha dado prioridad a la política de libre mercado y a la economía por
encima de los Derechos Humanos, y por otra parte también los propios
Estados han venido haciendo distinciones entre los propios Derechos
Humanos, dando mayor importancia a los derechos políticos y civiles y
relegando totalmente a los derechos económicos, sociales y culturales.

15
En relación con los medio de protección de los derechos fundamentales a nivel
constitucional en América Latina se recomienda consultar las siguientes obras: BRAGE
Camazano, Joaquín, “La Jurisdicción Constitucional de la Libertad”. Ed. Porrúa/ Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2005. SAGÜES, Néstor Pedro, “El
Sistema de Derechos, Magistratura y Procesos Constitucionales en América Latina”. Ed.
Porrúa/ Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2004. Y ROLLA,
Giancarlo, “Derechos Fundamentales, Estado Democrático y Justicia Constitucional”.
UNAM, México, 2002.
16
MERRYMAN, John Henry, “Op. Cit.”, p. 278.
17
NOHLEN, Dieter, “El Institucionalismo Contextualizado”. Editorial Porrúa/UNAM,
México, 2006, pp. 54-55.
42
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

Aunque es un hecho que los Derechos Humanos han sido


reconocidos paulatinamente, a lo largo del tiempo, por las constituciones de
los distintos países del mundo, de manera diversa, tanto en su listado como
en su contenido y extensión específica; sin embargo hay que advertir que a
partir de la segunda mitad del siglo XX hemos sido testigos de un proceso de
estandarización a nivel mundial de los Derechos Humanos, en el cual el
derecho internacional conjuntamente con el derecho comparado, han jugado
un papel muy importante, como veremos a continuación.

3. El Derecho Internacional

Efectivamente, en materia de Derechos Humanos se puede con certeza


afirmar que el derecho internacional ha cumplido un rol fundamental, ya que
es indudable e inobjetable el hecho de que el derecho internacional desde la
segunda mitad del siglo XX, ha contribuido notablemente a impulsar el
reconocimiento, protección y promoción de los Derechos Humanos en el
mundo, influenciando considerablemente a los Estados y motivando que
éstos hayan establecido tales derechos y los medios para garantizarlos, dentro
de sus respectivas constituciones.

A partir de 1948, con la proclamación de la Declaración Universal de


Derechos Humanos, se daría inicio al proceso tanto de internacionalización
como de estandarización de los Derechos Humanos, ya que a partir de
entonces, los distintos Estados, al adherirse a dicha Declaración y al ir
suscribiendo los diversos tratados en la materia, empezarían a modificar y
adecuar sus textos constitucionales a fin de hacer compatible su derecho
interno con el derecho internacional, originándose de esta manera una cierta
uniformidad en el constitucionalismo de la mayoría de los países del mundo
o al menos en una buena parte de ellos (sobre todo los de Occidente) en lo
que a los Derechos Humanos se refiere.

Cabe señalar que fue apenas en la Carta de las Naciones Unidas en


1945 y más tarde también en la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948, que se haría referencia por primera vez a la idea de la dignidad de la
persona humana dentro de un instrumento normativo. Situación que no es
para nada irrelevante ya que después de la Declaración Universal de
Derechos Humanos diversos Estados comenzaron a acoger el concepto de
dignidad dentro de sus constituciones nacionales. La primera en hacerlo fue

43
Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete

la Ley Fundamental Alemana y sería seguida también por muchas otras entre
las que destacan las constituciones española y portuguesa18.

Resulta interesante resaltar como también el principio de la


universalidad de los derechos establecida por la propia Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948 ha servido de paradigma pues a partir de ella,
dicho principio ha sido asumido también por los diversos ejercicios
constitucionales de los Estados que lo han establecido dentro de sus textos.
Tal es el caso, por ejemplo, en lo que se refiere a América Latina, de la
Constitución de Argentina, la Constitución de Bolivia, la Constitución
Guatemalteca y la Constitución Bolivariana de Venezuela19.

En virtud de lo anterior, podemos apreciar como la Declaración


Universal de Derechos Humanos vendría a dar un impulso decisivo al
desarrollo de los estándares de los Derechos Humanos en todo el mundo,
pues a partir de ella se fue desarrollando e imponiendo la idea de que todos
los países deben reconocer un estándar mínimo de Derechos Humanos
elementales en cuanto valores fundamentales de todo el orden del derecho
internacional20.

Así, a partir de 1948 surgiría, el embrión de un ―constitucionalismo


global‖ basado en la universalización y positivación de los Derechos
Humanos, y éstos pasarían de ser derechos sólo de los ciudadanos de un país
en lo particular, a ser verdaderos derechos de todos, dejando de ser solamente
una cuestión interna de los Estados para convertirse en un asunto relevante
para el derecho internacional y las relaciones internacionales. De esta manera
los Derechos Humanos vendrían a servir también como un parámetro
mundial para el desempeño de los gobiernos y de los particulares dentro de
los Estados democráticos21.

Por esta razón es que en todos los Estados democráticos los


Derechos Humanos se han convertido en una escala de evaluación de la

18
VALADÉS, Diego, “Régimen Jurídico de la Autonomía Vital” en CARPIZO, Jorge y
VALADÉS, Diego, “Derechos Humanos, Aborto y Eutanasia”. Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, México, 2008, pp.132-133.
19
CABALLERO Ochoa, José Luis, “Una Vuelta a los Principios sobre Derechos Humanos
en la Constitución Mexicana. Algunas Pistas de Reflexión a la Luz del Derecho Comparado”
en ORTIZ Ahlf, Loretta et. al., ―Ensayos en torno a una propuesta de reforma constitucional
en materia de Política Exterior y de Derechos Humanos‖. Ed. Porrúa/Universidad
Iberoamericana, México, 2004, pp. 27-28.
20
HERDEGEN, Matthias, “Derecho Internacional Público”. UNAM/Konrad Adenauer
Stiftung, México, 2005, pp. 355-358.
21
CARBONELL, Miguel, “La Constitución en Serio”. Editorial Porrúa/ Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2005, pp. 14-18.
44
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

legitimidad de los poderes públicos, y en tal virtud el ejercicio de los poderes


democráticamente conquistados debe siempre corresponderse con una
política de respeto y de compromiso con los citados derechos, ya que de no
ser así los poderes públicos estarían gravemente afectados por un déficit en
su legitimidad de ejercicio.

Es por ello que actualmente el neoconstitucionalismo o el nuevo


derecho constitucional, se caracteriza por la conformación del llamado
Estado Constitucional de Derecho, basado en la fuerza normativa de la
Constitución y teniendo como eje central a los derechos fundamentales22.

En tal virtud es que se ha propuesto como un principio esencial de la


acción de los gobiernos del mundo, en el futuro inmediato, la búsqueda de
más libertades y más democracia a manera de ―pisos mínimos‖ dentro de sus
propios Estados, para lo cual se han utilizado dos caminos complementarios:
por un lado la vía del constitucionalismo dentro del derecho interno, y por el
otro la del derecho internacional.

Por lo anterior es que con gran razón Ferrajoli ha propuesto que el


paradigma de la democracia constitucional y por tanto también el paradigma
garantista y constitucional se expanda en tres direcciones: 1) desarrollando la
garantía de todos los derechos, no sólo de los derechos de libertad sino
también de los sociales; 2) vinculando como obligados a todos los poderes no
sólo los públicos sino también los privados y 3) extendiéndose en todos los
niveles no sólo en el plano del derecho estatal sino también en el plano del
derecho internacional23.

Igualmente Gerardo Pisarello ha manifestado también la necesidad


de la existencia de un constitucionalismo garantista a nivel mundial, capaz de
coordinar sus exigencias en diferentes instancias: planetarias, regionales,
estatales, y sobre todo, locales, sin renunciar por eso a ninguna de ellas. No
se trataría por supuesto de crear un cosmopolitismo fugitivo dirigido a
liquidar las diferencias nacionales o los elementos clásicos del Estado
constitucional, sino de la puesta en marcha de una nueva idea del derecho
que permita la posibilidad de solapamientos e interacciones entre diversos
sistemas legales sin que ello implique subordinación de unos frente a otros.
Esto obviamente favorecería la convivencia multicultural a la vez que
permitiría orientar técnicas constitucionales de controles y límites a los

22
BARROSO, Luis Roberto, “El Neoconstitucionalismo y la Constitucionalización del
Derecho”. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2008, p. 17.
23
FERRAJOLI, Luigi, ―Razones Jurídicas del Pacifismo”, Editorial Trotta, Madrid, 2004, p.
102.
45
Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete

poderes para ofrecer respuestas internacionales a problemas


constitucionales24.

De esta manera los cambios y las transformaciones que ha venido


sufriendo el poder soberano del Estado moderno en los últimos tiempos, han
propiciado en mayor o menor medida el surgimiento de un nuevo modelo de
Estado mucho más horizontal, más democrático y cuya razón de ser gira en
torno a la satisfacción de las necesidades sociales e individuales mediante la
realización y cumplimiento de los derechos fundamentales, posibilitando la
vida armónica en común dentro de las sociedades pluralistas actuales25.

Como se puede apreciar la cuestión relativa a los Derechos Humanos


guarda una relación directa con el sistema institucional donde se desarrollan
los individuos y la Democracia, y se revela como el sistema idóneo para
lograr el desarrollo pleno del ser humano26, razón por la cual resulta
fundamental la democratización de los sistemas y los gobiernos del mundo a
fin de lograr la efectividad y vigencia de los Derechos Humanos en todo el
orbe.

Actualmente es necesario e indispensable reconocer el papel de los


Derechos Humanos como basamento del andamiaje social del Estado, ya que
constituyen la garantía principal de que todo el sistema jurídico y político se
orientará a favor de la persona y su dignidad27. Es precisamente por ello que
los Derechos Humanos deben tener siempre una posición preferente
(prefered freedom doctrine), pues recogen los valores fundamentales de la
sociedad democrática de nuestros días28.

Así, siguiendo a Loretta Ortíz Ahlf, podemos decir que la


internacionalización de los Derechos Humanos en el contexto del Estado
constitucional contemporáneo, ha contribuido fundamentalmente a lo
siguiente:

24
PISARELLO, Gerardo, “Globalización, Constitucionalismo y Derechos: las Vías del
Cosmopolitismo Jurídico” en CARBONELL, Miguel (Ed.), “Teoría del
Neoconstitucionalismo. Ensayos Escogidos”. Editorial Trotta/ Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, México, 2007., p. 171.
25
DE DIENHEIM Barriguete, Cuauhtémoc Manuel, “Las Transformaciones del Poder del
Estado” en ESTRADA Michel, Rafael (Comp.), “La División del Poder Público”. Ed.
Porrúa/Universidad Latina de América, México, 2007, p. 67.
26
MAYOR Zaragoza, Federico, “La Democracia y los Organismos Internacionales” en
ARELLANO García, Carlos et al, “Varia Iuris Gentium. Temas Selectos de Derecho
Internacional Público. En Homenaje a Víctor Carlos García Moreno”. Editorial
Porrúa/Facultad de Derecho UNAM, México, 2001, p. 133.
27
CABALLERO Ochoa, José Luis; “Op. Cit.”, p. 30.
28
PÉREZ Tremps, Pablo; “Escritos sobre Justicia Constitucional”. Editorial Porrúa/Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2005, p. 104.
46
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

a) A complementar el catálogo de los Derechos Humanos establecidos en la


propia Constitución a partir de los instrumentos internacionales suscritos en
la materia, de tal modo que éstos incluso llegan a ostentar un nivel de primer
orden en la normatividad interna, tal como sucede en los textos
constitucionales de Colombia, Argentina, España y, en general, en casi todos
los países de Iberoamérica.
b) A que se deje de considerar a los Derechos Humanos sólo como un
conjunto de limitaciones al poder soberano y el que se les considere ya como
facultades atribuidas al género humano en su conjunto y a cada persona en lo
individual, que el mismo Estado reconoce y tutela al introducirlos en su
Constitución, y que los garantiza a través de instrumentos procesales idóneos.
c) A que los organismos internacionales de protección de los Derechos
Humanos se hayan convertido de manera inmediata en interlocutores
primordiales respecto a la ―globalización‖ de dichos bienes fundamentales y
en el respeto a la dignidad humana; y ulteriormente también, el que dichos
organismos, se hayan constituido en un referente obligado en la consecución
de la democracia29.

4. Conclusiones

Como atinadamente señala Peter Häberle, un primer conocimiento sobre la


relación de Derechos Humanos y Estado constitucional puede obtenerse de
una comparación espacio-temporal de los textos constitucionales mismos. La
teoría de la constitución, toma los textos constitucionales positivos como
punto de partida, los sitúa en sus contextos culturales y así reconstruye la
evolución del tipo de Estado constitucional, ya que los constituyentes de
todos los tiempos y naciones se encuentran en un proceso intensivo de
producción y recepción a través del cual se ha logrado una notable evolución
constitucional, misma que en el campo de los Derechos Humanos es más que
evidente30.

Es indudable que en materia de Derechos Humanos el derecho


comparado ha venido jugando un papel fundamental en los últimos años,
pues no sólo se ha enfocado a comparar y a estudiar los ordenamientos y
realidades constitucionales de los Estados entre sí, sino que se ha expandido
a comparar las normas jurídicas relativas a los Derechos Humanos contenidas
en las constituciones con respecto a lo establecido por el Derecho

29
ORTIZ Ahlf, Loretta, “Derecho Internacional Público”. Tercera edición, Ed. Oxford,
México, 2004, p. 411.
30
HÄBERLE, Peter, “El Estado Constitucional”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, México, 2003, p. 175.
47
Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete

Internacional de los Derechos Humanos. Incluso también el método del


derecho comparado se ha venido utilizando igualmente para estudiar y
cotejar los distintos sistemas internacionales de protección de dichos
derechos, tanto los de carácter regional (europeo, interamericano y africano)
entre sí, como también con respecto al sistema universal31.

Esta situación denota y da cuenta de la intensa interacción que ha


venido presentándose entre el orden jurídico interno de los Estados (el
Derecho Constitucional de los Derechos Humanos) y el orden jurídico
internacional (Derecho Internacional de los Derechos Humanos), y que ha
generado un círculo virtuoso favoreciendo la ampliación del catálogo de
derechos y de los medios para su protección.

La expansión de los Derechos Humanos más allá de las fronteras


nacionales y la interacción entre el derecho comparado y el derecho
internacional, han venido a configurar de esta manera un nuevo ―ius
Commune” de los Derechos Humanos32; el cual se ha venido construyendo a
partir de los distintos ordenamientos nacionales y de los convenios y
acuerdos internacionales, tanto de ámbito universal como regional, así como
de la doctrina y resoluciones de sus correspondientes órganos de tutela.

Así, el consenso sobre el contenido y alcance de los Derechos


Humanos, se proyecta más allá de cada ordenamiento jurídico en lo particular
y por ello con independencia de los problemas naturales que puedan llegar a
presentarse por la convivencia de órdenes jurídicos distintos, los tratados y
convenios internacionales y la jurisprudencia derivada de ellos, se han
convertido en auténticas guías internas para la actuación de los Estados,
produciéndose de esta manera una globalización y una cierta estandarización
en cuanto a los Derechos Humanos se refiere.

De esta manera podemos apreciar como la universalidad de los


Derechos Humanos se ha venido respaldando normativamente en virtud de la
común asignación de los derechos para todos los seres humanos dentro de los
textos constitucionales de los Estados democráticos, superando con ello las
visiones restrictivas y discriminatorias que hacían de los derechos un estatus
de privilegio más que de protección de la igualdad de todos. Del mismo
modo han servido como base normativa para la universalidad de los
Derechos Humanos, los diversos pactos, tratados y convenciones

31
Ver obra: DE DIENHEIM Barriguete, Cuauhtémoc Manuel, “La Protección
Internacional de los Derechos Humanos” en FIX-Zamudio, Héctor et al, “Protección
Internacional de los Derechos Humanos”, Librería editora Platense, La Plata, Buenos
Aires, Argentina, 2007.
32
PEREZ Tremps, Pablo; ―Op. Cit.”, p. 108.
48
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

internacionales que existen sobre la materia y que han tenido como punto de
partida tanto a la Carta de la ONU como a la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 194833.

Por supuesto, es preciso apuntar que la estandarización de los


Derechos Humanos se ha logrado gracias a la relación de interdependencia
entre Derecho Interno e Internacional que se ha dado últimamente, al existir
una influencia y un flujo constante de intercambio y retroalimentación entre
ambos órdenes jurídicos en lo que ha sido un camino de doble sentido, y de
ida y vuelta, dando como producto un gran sistema más o menos uniforme no
sólo con más, sino con mejores Derechos Humanos, homogeneizando de
algún modo la interpretación y configuración de los elementos de este nuevo
Derecho Común, que aplicará tanto en el ámbito doméstico de los Estados
como en el internacional, dando como resultado también la unificación de la
doctrina sobre los derechos y las libertades34.

Por esta razón en los últimos años las constituciones de los distintos
Estados más allá de las especificidades históricas propias de cada uno, de la
diversidad de las formas de gobierno y de Estado, han tendido a homologarse
en la lista de los derechos de la persona reconocidos como fundamentales, y
las nuevas constituciones tienen en común la voluntad de reservar una amplia
parte de su texto a la enumeración de una vasta gama de derechos
fundamentales y al establecimiento de instrumentos específicos y órganos
para su tutela. De esta manera podemos distinguir claramente una tendencia a
acercar realidades constitucionales diferentes como las de los Estados de
Europa Central y Oriental, y las recientes constituciones de América Latina y
África35.

En estos agitados tiempos en que vivimos resulta fundamental,


buscar el universalismo de los derechos, pues hoy más que nunca, es
necesario lograr la construcción de una ―política interna del mundo‖ anclada
en los Derechos Humanos, capaz de regular y limitar las desbordantes
fuerzas del neoliberalismo económico y de la globalización36.

Es por eso que como dice Ferrajoli, no es posible hablar


decentemente de democracia, de igualdad, de garantías y de universalidad de

33
CARBONELL, Miguel, ―La Constitución Pendiente. Agenda mínima de Reformas
Constitucionales”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2002, pp. 52-
53.
34
PEREZ Tremps, Pablo, “Op. Cit.”, pp. 119-120.
35
ROLLA, Giancarlo, “Garantía de los Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional”.
Ed. Porrúa/Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006, pp. 6- 7.
36
VITALE, Ermanno, “Derechos y Paz”. Distribuciones Fontamara, México, 2004, p. 110.
49
Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete

los Derechos Humanos si no tomamos finalmente en serio la Declaración


Universal de Derechos Humanos de 1948 y los Pactos sobre Derechos
Humanos de 1966, y si continuamos disociando derechos del hombre y
derechos del ciudadano, preocupándonos sólo de éstos y no de aquellos, pues
la democracia no se realiza finalmente si no se realizan los Derechos
Humanos plenamente37.

Es indudable que las profundas y marcadas desigualdades que


imponen actualmente las fronteras no deben seguir existiendo, pues el
principio liberal de la igualdad moral de las personas exige un bienestar igual
para todas las personas, independientemente de su lugar de nacimiento y de
lo poco o mucho que interactúen entre ellas. Resulta más que obvio que nadie
desea vivir en la marginación y en la pobreza más absoluta, y por tanto,
tampoco es posible justificar en modo alguno una distribución internacional
de los recursos mundiales que condene a las personas a la miseria sobre la
única base accidental de su nacimiento, tal y como ocurre hoy en día38.

Finalmente hay que dejar claro que para lograr una cabal
comprensión de los Derechos Humanos en sus múltiples dimensiones y en
toda su complejidad, es necesario no centrarse únicamente en su estudio
dentro del ámbito del derecho constitucional propio de cada Estado, sino que
es necesario apoyarse en el derecho constitucional comparado y en el
derecho internacional también, pues sólo teniendo una visión integral de los
Derechos Humanos y de su problemática, podremos encontrar mejores
propuestas y soluciones que nos ayuden a paliar los graves males que en
virtud del déficit de cumplimiento de tales derechos, afectan a la humanidad
entera.

37
FERRAJOLI, Luigi, “El Garantismo y la Filosofía del Derecho”. Universidad Externado
de Colombia, Argentina, 2000, pp. 182-183.
38
KYMLICKA, Will, “Fronteras Territoriales”. Ed. Trotta, Madrid, 2006, pp. 79-80.
50
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

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53
EL DERECHO Y EL CONSTITUCIONALISMO, EN EL ORIGEN Y
EVOLUCIÓN DEL ESTADO MEXICANO (SIGLO XIX)

Francisco Javier Ibarra Serrano


EL DERECHO Y EL CONSTITUCIONALISMO, EN EL ORIGEN Y
EVOLUCIÓN DEL ESTADO MEXICANO (SIGLO XIX)

Francisco Javier IBARRA SERRANO*

La invasión francesa en España y el descontento social, económico y político


en la Nueva España, entre otros factores como la Ilustración, motivó el
movimiento independentista que culminó con la declaratoria formal de la
independencia de México, el 28 de agosto de 1821, fecha en que se firmó el
Acta de Independencia de la Nación Mexicana, en la cual se declara
solemnemente que ―es nación soberana e independiente de la antigua
España‖.

El Derecho que se aplicó en México, en los primeros años después de


la Independencia, siguió sin embargo fuertemente influenciado por el
Derecho Colonial, en orden lógico se aplicó: 1° Decretos de los Congresos
Mexicanos. 2° Decretos de las Cortes de España (previos a la
Independencia). 3° Reales Disposiciones Novísimas. 4° Leyes de
Recopilación. 5° Fuero Real y Juzgo. 6° Estatutos y Fueros Municipales. 7°
Las Partidas.

La forma de gobierno que asumió el México que nacía a la vida


independiente abría de ser un imperio, en forma de monarquía constitucional,
según los tratados de Córdoba pactados entre Iturbide y O´Donojú.

A raíz de la derrota del imperio azteca por los pueblos indígenas


sometidos y con ayuda de lo españoles, se enfrentan, sin llegar a mezclarse
cabalmente, dos culturas, dos formas de vida y organización social que
todavía subsisten y que, a partir del predominio casi siempre por la fuerza de
una sobre la otra, ayudan a explicar la enorme desigualdad que aún
caracteriza a nuestro país en lo económico, social, político y cultural. La
sociedad es desigual porque desde el principio se estableció la desigualdad y
en ella se basó, en buena medida, nuestra identidad cultural y el desarrollo
económico de México.

La vida colonial significó trescientos años de explotación y saqueo,


de riqueza enorme para los conquistadores y miseria para los conquistados.
Con la independencia poco fue lo que cambió. La hacienda con sus peones

*
Profesor Investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo.
57
Francisco Javier Ibarra Serrano

continuó dominando el panorama. Persiste la explotación y la marginación


para los pobres.

De los grupos sociales que componían la vieja sociedad de castas de


la colonia, los indios y los campesinos ahora fueron los que muy poco
cambiaron su condición social en los primeros cien años de vida
independiente. El tributo y el trabajo forzoso, pronto reaparecieron con otros
nombres.

Las Leyes de Reforma, la Constitución de 1857 y las Leyes sobre


Colonización y sobre Tierras Libres, afirmaron la propiedad burguesa sobre
la tierra concentrándola en pocas manos y creando un gran ejército de reserva
de trabajadores asalariados, del que surgiría después el proletariado
industrial.

El marco jurídico de la Colonia subsiste en gran parte a lo largo del


siglo XIX conviviendo con la nueva normatividad; las clases sociales
privilegiadas son sustituidas pero persisten como estrato que disfruta del
acaparamiento de la riqueza, en tanto las grandes mayorías de desprotegidos,
la masa trabajadora, continúa con sus condiciones de miseria y marginación.

Algunos de los documentos importantes para la Independencia de


México, por su sentido jurídico, son: Los Bandos de Hidalgo. Los
Sentimientos de la Nación (Morelos). Elementos Constitucionales (Rayón).
La Constitución de Cádiz. El Plan de Iguala. Los Tratados de Córdoba. El
Acta de Independencia o Acta Constitutiva del 31 de enero de 1824 y la
primera Constitución mexicana del mismo año.

Firmados entre Juan O‘Donojú e Iturbide el 24 de agosto de 1821,


los Tratados de Córdoba contienen los siguientes acuerdos: 1. Se reconoce la
Independencia de México, llamado en lo sucesivo Imperio Mexicano. 2. El
gobierno del Imperio será monárquico y constitucional moderado. 3. Será
llamado a reinar en el Imperio a Fernando VII, o a su hermano Carlos, o al
infante Francisco, o al infante Carlos Luis (según renuncia o no admisión
respectivamente) o al que la Corte del Imperio estime conveniente. 4. La
capital del Imperio será la Ciudad de México. 5. Se integrará una Junta
Provisional Gubernativa con los ―primeros hombres del Imperio‖ y una
Regencia para el Poder Ejecutivo en nombre del monarca. 6. La Regencia
convocará a Cortes (Poder Legislativo). 7. La Junta Provisional gobernará
interinamente, de acuerdo al Plan de Iguala, mientras las Cortes formen la
Constitución del Estado Mexicano.

58
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

Después de tres siglos de dominio español, la Nueva España logra su


independencia pero queda en ruinas, había sufrido el saqueo permanente del
sistema colonial y más de diez años de guerra. Por si fuera poco sus primeros
intentos de organización política fueron un desastre en forma de imperios,
golpes de Estado, pronunciamientos, levantamientos, traiciones, etc.; en el
aspecto ideológico se dio un conflicto permanente entre conservadores y
liberales, monárquicos contra republicanos, y centralistas vs federalistas, que
casi siempre derivó en movimientos armados. En el plano cultural y
educativo la mayor parte de la población sufría la miseria, el fanatismo
religioso, el analfabetismo y la ignorancia. En el aspecto jurídico se siguieron
aplicando las normas de la Colonia y muy tarde se inició la codificación, en
alrededor de cuarenta años se tuvieron cuatro textos constitucionales: 1824,
1836, 1843 y 1857.

Al nacer a la vida independiente México era el más extenso de los


países hispanoamericanos, y en 1822 se amplió aún más al incorporársele las
provincias centroamericanas, lo que aumentó también los problemas
geopolíticos: aislamiento internacional, líos en las fronteras, separatismo de
regiones, falta y deterioro de caminos, etc.. La guerra contra España había
costado seiscientas mil vidas, la décima parte de total, equivalente también a
la mitad de la población trabajadora.

En lo económico: la producción minera se redujo en once años de


lucha a seis millones de pesos, en lugar de los treinta a que llegó en 1811: El
valor de la producción agrícola se contrajo a la mitad y el de la industrial a un
tercio; además del déficit en el erario el país recibió en herencia una deuda
pública de 76 millones de pesos. La independencia implicaba además
sostener un ejército muy numeroso.

En lo social la situación agudizó la desigualdad de fortunas. Los


latifundios crecieron a costa de los terrenos de las comunidades indígenas,
empeorando las condiciones laborales de los peones y artesanos. Emerge una
clase media que se disputa el control político con la aristocracia terrateniente.
Es tiempo de caudillos y gran variedad de conflictos entre: monarquistas
reaccionarios y republicanos radicales, militares y civiles, clérigos y
burócratas, liberales (a su vez radicales vs moderados) y conservadores
religiosos, federalistas y centralistas.

El Congreso Constituyente de 1822 eligió a Iturbide como


emperador. El ridículo imperio mexicano duró once meses. Se inicia la larga
serie de levantamientos, pronunciamientos y cuartelazos, de toda la primera
mitad del siglo XIX.

59
Francisco Javier Ibarra Serrano

En 1823, un segundo Congreso proclama la República y se elabora la


primera Constitución mexicana, que declara como religión de Estado a la
católica, pero también la libertad de imprenta y de palabra.

Las logias de rito escocés (centralistas) se enfrentan a las de rito


yorkino (federalistas). Durante el gobierno de Santa Anna, José María Luís
Mora y Valentín Gómez Farias intentan una triple reforma: eclesiástica,
educativa y militar; que dispuso la sujeción de la iglesia al gobierno, la
incautación de los bienes clericales, libertad de pagar diezmos, suprimir los
fueros militares y destruir el monopolio educativo, quitando a las órdenes
religiosas la facultad exclusiva de la enseñanza. Lo único que se logró fue
que Santa Anna se levantase contra sí mismo, él era el presidente,
suspendiendo de paso las reformistas leyes y despidiendo a Gómez Farias de
la vicepresidencia.

En 1836 y 1843, al triunfo de los conservadores, se elaboraron


nuevos textos constitucionales, centralistas, conservando fueros y
restringiendo libertades. Por ejemplo no eran ciudadanos los analfabetos, los
que se empleaban como sirvientes, vagos y sin industria, etc.

La guerra con los Estados Unidos de Norteamérica obligó a México a


―ceder‖ los territorios de Texas, Nuevo México y Nueva California, es decir,
dos millones cuatrocientos mil kilómetros cuadrados, más de la mitad del
suelo mexicano, a cambio de 15 millones de pesos mexicanos.

En treinta años de vida independiente, México no había tenido paz,


ni desarrollo económico, ni concordia social, ni estabilidad política:
cincuenta gobiernos (once de Santa Anna).

En 1850, México es un país sumido en la pobreza para la mayoría de


su población, sólo uno de cada diez sabía leer y escribir. Los hombres
cultivados se dedicaban al sacerdocio, la abogacía y la milicia, se
encontraban enfrentados conservadores contra liberales, pero todos pensando
en la educación como panacea, como la utopía, como la mágica solución a
todos los problemas.

Vencen finalmente los liberales con nombres como: Juan Álvarez,


Melchor Ocampo, Ponciano Arriaga, Guillermo Prieto, Benito Juárez y
Miguel Lerdo de Tejada. Al Congreso Constituyente se agregan: José María
Mata, Ignacio Ramírez y Francisco Zarco, entre otros. La Constitución de
1857 recupera la forma de gobierno federal, republicana, representativa y
democrática, suprime la vicepresidencia y la cámara de senadores, se declara
libre la enseñanza. Las leyes de reforma establecen la nacionalización de los
60
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

bienes eclesiásticos, el cierre de conventos, matrimonio y registro civil,


secularización de los cementerios y supresión de muchas fiestas religiosas.
Juárez expulsa al delegado apostólico, arzobispo, obispos y diplomáticos que
apoyaban a los conservadores, se suspende además el pago de la deuda
exterior y de sus intereses. Con la intervención francesa, el ―empeorador‖
(así le decían los conservadores que lo trajeron a México) Maximiliano
resultó más ―liberal que Juárez‖ (decían los mismos), pero igual fue fusilado
con los traidores en 1867.

Desde que nace a la vida independiente México ha tenido las


siguientes formas de gobierno: 1. Monarquía constitucional moderada. 2.
República federal. 3. República centralista 4. Dictadura Santanista. 5.
Intervención extranjera. 6. República 7. Dictadura Porfirista. 8. Régimen
revolucionario. 9. Nacionalismo institucional. 10. Régimen neoliberal

El México independiente, cincuenta años después de la guerra de


independencia, había padecido una fuga de capitales que había desarticulado
la economía; la agricultura, la incipiente industria y el comercio se
encontraban desorganizados; la minería -fuente inagotable de riquezas- había
sido abandonada; las oligarquías locales eran foco de constantes tensiones; la
población rural era casi completamente analfabeta, ya que la vida cultural se
había focalizado en los centros urbanos; las vías de comunicación eran
escasas. El Estado nacional lo era solo formalmente, más del ochenta por
ciento de la población no participaba en forma activa del proyecto impuesto
por la burguesía, la cual había perdido su unidad. La Iglesia combatía el
proyecto que pretendía arrancarle sus fueros y privilegios. (Refugio
González, 1981).

La situación internacional complicaba aún más las cosas, con la


expulsión de los españoles, las fricciones con la imperialista Inglaterra, el
descarado robo de los norteamericanos sobre más de la mitad del territorio
mexicano, la intervención francesa, etc.

De 1821 a 1855 México padeció los siguientes gobernantes: Agustín


de Iturbide, Nicolás Bravo, Guadalupe Victoria, Vicente Guerrero, Anastasio
Bustamante, Manuel Gómez Pedraza, Valentín Gómez Farias, Antonio
López de Santa Anna, José Joaquín Herrera, Pedro María Anaya, Manuel de
la Peña y Peña, Mariano Arista.

En 1827 se elabora el primer código: el Civil de Oaxaca, en 1829 el


de Zacatecas y en 1870 el Código Civil Federal. En materia procesal en 1837
se crea la Ley para el Arreglo Provisional de la Administración de Justicia en
los Tribunales y juzgados del Fuero Común.
61
Francisco Javier Ibarra Serrano

En 1872, se crea el Código de Procedimientos Civiles. En 1854,


Teodosio Lares hace el Código de Comercio. El actual Código Civil federal
es de 1928. El primer Código Penal Federal se promulgó hasta el 7 de
diciembre de 1871. Antes Oaxaca expidió su Ley Penal en 1828, el estado de
México en 1831 y Veracruz en 1832. El Código de Procedimientos Penales
Federal se promulgó el 15 de septiembre de 1880. El Amparo en México
surge: Con el voto particular de Mariano Otero en 1847, adoptado por el
Congreso en el mismo año e incorporado en la Constitución de 1857.La
primera Ley de Amparo fue la de 1861. El llamado Derecho social nace con
la Constitución de 1917 y la incorporación de las garantías sociales:
Educación, trabajo. Etc.

México ha tenido las siguientes Constituciones: Como antecedentes:


Cádiz 1812, Apatzingán 1814. Auténticas: 1824, 1857 y 1917. Parecidas:
1836 y 1843.

Alguna de las características de la Constitución de Cádiz son:


Suprime desigualdades. Soberanía popular. División de poderes.
Limitaciones a autoridades. Monarquía constitucional por absolutismo.

En plena guerra de independencia se firma un documento


constitucional en Apatzingán, que le daba sentido jurídico a la lucha
independentista, pero que no puede ser una Constitución porque no hubo
Congreso Constituyente, electo apara el efecto de crear una Constitución,
pero sobre todo porque el país, México, todavía no existe formal y
jurídicamente, ni siquiera de nombre.

Algunas de las características de la llamada Constitución de


Apatzingán son: Religión oficial católica. Soberanía popular. Ciudadanía por
nacimiento o naturalización. Parte orgánica, Parte dogmática. División de
poderes. Congreso supremo. Supremo Tribunal de Justicia.

Consumada la independencia de México Iturbide erige un efímero


imperio. Publicado el 18 de diciembre de 1822 el Reglamento Provisional
Político del Imperio Mexicano ordenó: Forma de gobierno monárquico,
constitucional, representativo y hereditario; religión católica oficial;
División de Poderes: Ejecutivo: el emperador y cinco ministros; la junta
nacional instituyente, legislativo, y judicial el Supremo Tribunal de Justicia
de 1ª y 2° instancia; un Consejo de Estado constituido por el arzobispo y los
obispos del imperio; garantías individuales: inviolabilidad del domicilio y la
propiedad, libertad del pensamiento, y las libertades de manifestación y
prensa restringidas.
62
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

Superado el imperio de Iturbide triunfa el federalismo y se redacta el


Acta Constitutiva de 1824, entre cuyos aspectos básicos destacan: Soberanía
externa o interna. Religión católica oficial. Derechos del hombre. República
representativa y popular. Senado. División de poderes.

Meses después se redacta la primera Constitución mexicana, entre


cuyas características destacan: Religión católica oficial. Soberanía externa.
República representativa y popular. Sistema presidencialista.
Vicepresidencia. Federalismo. Reelección.

Las pugna entre federalistas y centralistas continuaron y, al triunfo de


éstos últimos, en 1836, se deroga la Constitución de 1824 y se crea la
llamada: Constitución de las siete leyes, con aspectos básicos como:
Centralismo. Estado unitario. Derechos y obligaciones de los mexicanos. Un
Supremo Poder Conservador sobre los tres poderes. El poder Ejecutivo con
duración de ocho años y reelección. División territorial en departamentos,
distritos y partidos. Procedimiento especial para variación de leyes
constitucionales. Ciudadanía según renta anual y se pierde por ser trabajador
doméstico, analfabeto o vago. Las Siete Leyes son:

PRIMERA. Derechos y obligaciones de los mexicanos y habitantes


de la República (entre cuyas obligaciones estaba ―profesar la religión de su
patria‖). SEGUNDA. Organización de un Supremo Poder Conservador
(Máximo poder controlador). TERCERA. Del Poder Legislativo. CUARTA.
Organización del Supremo Poder Ejecutivo. QUINTA. Del Poder Judicial de
la República Mexicana. Con una Corte Suprema de Justicia (once miembros
y un fiscal), Tribunales Superiores de los Departamentos, Tribunales de
Hacienda y Juzgados de Primera Instancia. SEXTA. División del Territorio
de la República y gobierno interior de sus pueblos. De acuerdo con la forma
centralista de gobierno el territorio nacional se divide en: Departamentos con
Gobernadores nombrados directamente por el ―gobierno general‖ a propuesta
de terna de las juntas departamentales; Distritos, gobernados por Prefectos
nombrados por el Gobernador; Partidos, gobernados por Subprefectos
nombrados también por el Gobernador (en todos los casos existe la
reelección). SÉPTIMA. Variaciones de las Leyes Constitucionales

Nuevamente en 1843 se emite un texto constitucional conocido


como: Bases Constitucionales, con aspectos como: Ratifica el centralismo.
Religión católica oficial. Consejo de Gobierno y Presidente. Tribunales
especiales (militares y canónicos). Corte Marcial. Gobernadores electos por
el Presidente. Poder Electoral (paradoja del Centralismo).

63
Francisco Javier Ibarra Serrano

Todavía los conservadores decretan otro texto constitucional.


Publicado el 21 de mayo de 1847, reformaba a la Constitución del 24 e
incluía la desaparición de la vicepresidencia. Consagración de las garantías
individuales: libertad de asociación, derecho de petición, libertad de
imprenta, seguridad, individualidad de la propiedad privada e igualdad.

Al triunfo liberal con Álvarez, Comonfort, Juárez, Ocampo, Prieto,


etc. se consolida la República y se promulga, un 5 de febrero, la segunda
verdadera Constitución de México en 1857, que entre otros cambios
importantes, incluye: Derechos del hombre. Supresión de fueros. Igualdad.
Libertad. Propiedad. Régimen federal. División de poderes. Legislativo
unicameral (suprime el senado). Juicio de Amparo. Educación laica.
Posteriormente se integran al texto constitucional las Leyes de Reforma.

Las Leyes de Reforma permiten plasmar la ideología liberal,


republicana y federalista y son:

1. Ley sobre Administración de Justicia y Orgánica de los Tribunales


y Juzgados del fuero común, del 23 de noviembre de 1855. 2. Ley de
Desamortización de Fincas Rústicas y Urbanas de las Corporaciones Civiles
y Religiosas, del 25 de junio de 1856 (y su reglamento del 30 de julio de
1856). 3. Ley de Nacionalización de los Bienes Eclesiásticos, del 12 de julio
de 1859. 4. Ley de Matrimonio Civil del 23 de julio de 1859. 5. Ley
Orgánica del Registro Civil, del 28 de julio de 1859. 6. Decreto del Gobierno
por el que se declara que cesa toda intervención del clero en los cementerios
y camposantos, del 31 de julio de 1859. 7. Decreto del Gobierno por el que se
declara qué días deben tenerse como festivos y prohíbe la asistencia oficial a
las funciones de la Iglesia, del 11 de agosto de 1859. 8. Ley Sobre Libertad
de Cultos, del 4 de diciembre de 1860. 9. Decreto del Gobierno por el que
quedan secularizados los hospitales y establecimientos de beneficencia, del 2
de febrero de 1861. 10. Decreto del Gobierno por el que se extinguen en toda
la República las comunidades religiosas, del 26 de febrero de 1863.

Durante el imperio de Maximiliano se creó legislación interesante


como: El Estatuto Provisional del Imperio Mexicano, publicado el 10 de abril
de 1865, que, entre otras cosas establecía: Una monarquía moderada
hereditaria con un príncipe católico. Emperador; Regencia en casos de
ausencia de éste y de un Ministerio constituido por nueve departamentos
ministeriales; Consejo de Estado conforme lo determinara la ley; Tribunales
de acuerdo con la ley; Tribunal de Cuentas; Comisarios Imperiales y
Visitadores; Prefectos y Subprefecturas de distinto tipo. Garantías
individuales: Igualdad ante la ley, seguridad personal, propiedad, libre
ejercicio del culto religioso, libertad de publicar las opiniones.
64
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

El marco jurídico del Segundo Imperio se integra, entre otros


ordenamientos con: El Estatuto Provisional del Imperio Mexicano, expedido
por Maximiliano de Habsburgo en el Palacio de Chapultepec el 10 de abril de
1865; la Ley para la organización de los Tribunales y Juzgados del Imperio
del 18 de diciembre de 1865. Así como diversas disposiciones en materia
administrativa, de beneficencia, guerra, marina, protección indígena: Su
fundamento (Marco Antonio Ortiz Porras) era una Ley del 16 de Julio de
1863 sobre la Asamblea de Notables y sobre el Poder Ejecutivo, seguida por
las Bases para el Nuevo Imperio, del 11 de julio de 1863. Sobre estas bases,
Maximiliano y sus colaboradores se dedicaron a una importante labor
legislativa:

 La Ley Orgánica de la Administración Departamental Gubernativa (1° de


noviembre de 1865).
 La Ley sobre la Policía General del Imperio (1° de noviembre de 1865).
 El Periódico Oficial (Diario del Imperio).
 Normas Sobre la Forma de Promulgar las Leyes, 31 de diciembre de 1864.
 Ley Electoral del Ayuntamiento (1° de noviembre de 1865).
 Ley Sobre Garantías Individuales y: Sobre la Libertad de Trabajo, ambas
de 1º de noviembre de 1865.
 La Nueva Organización Militar (25 de noviembre de 1863), aplicándose
temporalmente el derecho militar francés, desde el 17 de noviembre de
1863.
 Normas sobre el Cuerpo Diplomático del 23 de junio de 1864 y del 2 de
agosto de 1865.
 Normas sobre el Cuerpo Consular (12 de agosto de 1865).
 La reorganización del Notariado (21 de diciembre de 1865).
 La Ley del Contencioso Administrativo y su Reglamento (21 de enero de
1864 y 1° de noviembre de 1865).
 El regreso a la Ley de Administración de Justicia del 29 de noviembre de
1858 (con modificaciones) mediante la Ley del 15 de julio de 1863 y la del
31 de julio del mismo año.
 La Organización de los Tribunales y Juzgados del Imperio del 18 de
diciembre de 1865.
 Ley del Ministerio Público, del 19 de noviembre de 1865.
 El arreglo de la deuda exterior (14 de junio de 1864) e interior (30 de
septiembre de 1864).
 Construcciones de Fincas Urbanas y Rústicas (29 de julio de 1863).
 Ley de Giros Mercantiles y Establecimientos Industriales (29 de julio de
1863) e Inquilinarios (30 de septiembre de 1863).
 Organización del Tribunal de Cuentas (31 de octubre de 1865)
65
Francisco Javier Ibarra Serrano

 Normas en Materia Minera (6 de julio de 1865)


 Normas de Colonización. (1865).
 Normas en Materia Penal (3 de octubre de 1865).
 Ley Penitenciaria (13 de mayo de 1865; 24 de diciembre de 1865).
 Establecimiento del Banco de México como banco emisor (1° de enero de
1864).
 En materia de educación pública la Ley del 27 de diciembre de 1865.
 Sobre la Conservación de los Documentos Históricos, de 16 de junio de
1864.

Maximiliano dejó una obra legislativa considerable: ocho tomos de


leyes, decretos y reglamentos, además de integrar su gabinete con liberales
moderados, puso limitaciones a los documentos pontificios, decretó la
tolerancia de cultos, incorporó las Leyes de Reforma, creó una Ley de
Instrucción Pública y un Código Civil semejante al de Napoleón. En plena
labor legislativa le sorprendió el abandono de los franceses y los triunfos de
los liberales, hasta terminar fusilado junto a los traidores vencidos.

Al triunfo de la República restaurada Juárez se dedica a lograr la


igualdad de México en el ámbito internacional, en lo político consolida la
Constitución de 1857, organiza la Hacienda Pública y busca la pacificación
del país; en lo económico abre las puertas al capital extranjero y a la
inmigración, se propone construir la línea del ferrocarril de Veracruz a la
capital mexicana; en lo social se impulsa la figura del trabajador libre base
del capitalismo; en lo cultural se propone la educación de las masas y el
fomento a las ciencias; en lo jurídico se expiden leyes y códigos civiles y
penales.

La Historia Moderna de México comienza con una caída y acaba con


otra (Daniel Cosío Villegas, en Varios 1994). Se inicia en julio de 1867, al
derrumbarse el imperio de Maximiliano, y concluye en mayo de 1911,
cuando se desploma el gobierno de Porfirio Díaz. Esa historia abarca
cuarenta y cuatro años, divididos en dos épocas. La primera de 1867 a 1876
se le conoce como la República restaurada. A la segunda de 1877 a 1911 se
le denomina El Porfiriato.

La República restaurada alude al intento fallido del imperio de


Maximiliano por acabar con la República de Juárez, por lo que los
victoriosos liberales afirman que venció la República de siempre, pero ahora
restaurada. La derrota de los conservadores y los imperialistas plantea una
real perspectiva de independencia para México, libre de las presiones
extranjeras, incluso de Estados Unidos de Norteamérica, porque al fin

66
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

enemigos de la presencia europea en América, apoyaron a los liberales


republicanos.

Pero además al frente del gobierno y de los poderes judicial y


legislativo se encuentra una generación de notables pensadores liberales
mexicanos: Benito Juárez, Sebastián Lerdo de Tejada, José María Iglesias,
Ignacio Ramírez, Ezequiel Montes, José María Lafragua, José María Castillo
Velasco, Francisco Zarco, Manuel Payno, Manuel María de Zamacona, etc.

Sin embargo los deseos de tanto ilustre quedaron en eso debido a que
no lograron la unidad entre ellos, pero sobre todo porque las condiciones del
país, después de tantas guerras internas e invasiones extranjeras, no eran
idóneas para lograr los buenos propósitos liberales, entre los cuales la
educación estaba en primer lugar.

Los más de cien mil soldados que quedaban de guerras pasadas eran
un pesado lastre para el Estado. La economía nacional, basada en una
agricultura de subsistencia y en la minería de plata y oro (ya saqueados por
los españoles) había quedado destruida por diez años de guerra continua.
Pero lo más grave eran las disputas políticas, la lucha por el poder en un
siglo, el XIX, de caudillos y caciques.

El caudillo más nefasto fue sin duda Porfirio Díaz. Según Ermolaev
(Varios 1983) el periodo de la dictadura de Díaz fue el periodo de la
conversión de México en una semicolonia del imperialismo. El capital
extranjero tomó en sus manos sus riquezas nacionales y sujetó bajo su control
a la industria y al comercio.

El imperialismo que más se apresuró a penetrar en México fue el


norteamericano. Para finales de todo el periodo gubernamental de Porfirio
Díaz las inversiones de capital de estados Unidos en México alcanzaron la
cifra de mil millones de dólares, mientras que los capitales ingleses no
pasaban de los 350 millones de dólares. Estados Unidos se apropió de los
recursos petrolíferos de México, se afianzó en la minería y en un noventa por
ciento puso bajo su control al comercio exterior.

En manos de los capitalistas norteamericanos e ingleses se concentró


casi toda la extracción del petróleo, carbón, plata, cobre y oro. El peso
específico del capital mexicano en la industria era insignificante.

Los capitalistas anglo-americanos se apoderaron en México de


enormes extensiones de tierra. Solamente 269 dueños extranjeros tenían en
1910, 32 millones de hectáreas de tierra. A una sola compañía
67
Francisco Javier Ibarra Serrano

norteamericana que trabajaba en Sinaloa pertenecían en este Estado 500 mil


hectáreas.

La destacada construcción de ferrocarriles por las compañías de


Estados Unidos e Inglaterra trajo consigo la subordinación y la explotación
del pueblo mexicano, fomentó el capitalismo con su clase burguesa y la
proletarización de la gran mayoría de mexicanos.

De acuerdo con el autor citado, en el censo de 1910 había en México


cerca de 350 mil obreros y grandes masas de campesinos sin tierra, que
llegaban al 90 % de la población rural, haciendo que la mano de obra fuera
en extremo barata. Los capitalistas obligaban a los trabajadores a laborar de
13 a 16 horas al día por un salario miserable. No había derecho al trabajo ni
del trabajo. Las huelgas y los sindicatos estaban prohibidos. En las empresas
reinaba la arbitrariedad de los dueños, capataces y mayordomos. El trabajo
pesado, agotador domesticaba y anulaba al trabajador desde temprana edad.
Peor era la situación de los mineros indígenas, que sufrían además
discriminación.

Los indígenas y mestizos vivían en comunidades con economías muy


pobres, cultivaban la tierra con pala y azadón, con una alimentación
deficiente no tenían además acceso a la educación y a la salud; mientras en
nombre del progreso las haciendas crecían a costa de tierras comunales y
ejidales.

La sanguinaria dictadura de Porfirio Díaz provocó el descontento de


las amplias masas populares de México; fue una dictadura en favor de los
intereses del clero, los terratenientes, los grandes capitalistas y del
imperialismo inglés y norteamericano.

La burguesía mexicana de principios de siglo XX era un grupo


reducido; explotaba y se apropiaba del trabajo de otras capas sociales, que
constituían la aplastante mayoría de la sociedad mexicana.

La burguesía se integraba con: grandes industriales, comerciantes,


banqueros y terratenientes. Ideológicamente eran lo más reaccionarios y
conservadores, colindaban con la capa privilegiada de funcionarios públicos,
altos oficiales del ejército, privilegiada jerarquía eclesiástica, abogados y
médicos de renombre, etc.

La clase obrera, ocupada en la industria de la transformación y en la


extractiva, sufría la explotación no muy diferente de la que era objeto el peón
en la hacienda: tienda de la fábrica, pésima vivienda, antihigiene en el trabajo
68
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

y en la casa, aislamiento cultural, salarios de hambre, jornadas extenuantes,


salarios menores a los de los extranjeros, etc.

El campesinado constituía la masa fundamental de la población


agrícola, se componía de peones acasillados y por tarea, los primeros vivían
todo el año en la hacienda, como trabajadores permanentes, los segundos
eran contratados por temporada o por tarea, sobre todo eran indígenas en
condiciones de miseria total; desnutrición, explotación, fanatismo,
analfabetismo, etc. Uno de cada tres mexicanos era peón, compartiendo la
difícil situación con campesinos parcelarios o propietarios de pequeñas
parcelas de tierra, también en la miseria y ante la opresión de las haciendas.

En la ciudad se formó la pequeña burguesía: pequeños y medianos


propietarios, artesanos acomodados, comerciantes y empresarios en pequeño,
etc.; lindando con burócratas, empleados, profesionistas de mediana
calificación, etc.

De la abundante legislación de esta época, Marco Antonio Ortiz


Porras destaca: En materia de Derecho constitucional la prohibición de la
reelección en el constitucionalismo mexicano desaparece por etapas: el 5 de
mayo de 1878 se prohibió al Presidente y a los Gobernadores la reelección
para los cuatro años inmediatamente siguientes a su régimen; pero el 21 de
octubre de 1887 se permitió por una sola vez la reelección inmediata, y el 20
de diciembre de 1890 desapareció de la Constitución toda alusión a este
tema.

Otras importantes modificaciones constitucionales, correspondientes al


Porfirismo, han sido: la del 2 de junio 1882, que atribuye al Ejecutivo la
facultad que antes tenía el Congreso, de conceder protección a inventos y
mejoras; la del 15 de mayo de 1883, que suprime el jurado en delito de
imprenta; la del 29 de Enero de 1884, que versa sobre la competencia de los
tribunales federales; y la del 1° de mayo de 1896, que suprime las alcaldías y
prohíbe a los Estados la emisión de timbres fiscales.

En materia civil catorce años después del Código Civil de 1870, el


Distrito Federal recibió un nuevo Código de esta materia. Las principales
diferencias entre el Código Civil de 1884 y el anterior fueron la supresión de
la Portio legítima y de la integrum restitutio y la interdicción por
prodigalidad.

Destaca aquí que los Códigos Civiles de 1870 y 1884, y los Códigos de
los Estados, inspirados en ellos, no permitían la disolución del vínculo
matrimonial por divorcio, sino sólo la separación de los cónyuges.
69
Francisco Javier Ibarra Serrano

En el Derecho mercantil una enmienda constitucional del 14 de


diciembre de 1883 otorgó a la Federación la facultad exclusiva de legislar en
esta materia, incluyendo las instituciones bancarias (y en la materia minera),
en 1884 México tiene su primer Código de Comercio Federal, inspirado en el
Código italiano, pronto el 11 de diciembre de 1885 en el código se realizó
una importante reforma. También se elaboró poco después una ley especial
(10 de abril de 1888), para reglamentar la sociedad anónima. Al año siguiente
ésta materia volvió a entrar en el segundo Código de Comercio (1890), para
independizarse, nuevamente, en 1934.

Entre tanto, en 1885, España había promulgado su Código de Comercio,


y ya en 1889 México tiene un nuevo Código en esta materia, que tomó en
cuenta algunas soluciones españolas (este Código entró en vigor el 1° de
enero de 1890). Este código todavía es vigente, cuando menos una parte de la
obra original, ya que una tras otra importantes materias se reglamentan en
leyes federales especiales, sobre todo a partir de 1932; ya desde 1929 hubo
varios proyectos para un nuevo Código de Comercio, siendo el último de
1960. Es importante, en relación con esta materia, la ley sobre el Extravío y
la Caducidad de Títulos de Crédito, de 1898.

Además, desde el 28 de noviembre de 1889, México tiene una Ley


sobre Marcas, sustituida después por la del 17 de diciembre de 1897, y el 7
de junio de 1890 una Ley de Patentes. En la misma materia se suprimió el 2
de junio de 1896 el principio de la explotación forzosa, necesaria para
conservar una patente. En 1903, las leyes anteriores fueron sustituidas por
una de Marcas Industriales y de Comercio y otra de Patentes. El 7 de
septiembre de 1903, México se adhirió a la Convención de París, de 1883,
para la protección de la propiedad industrial.

En el derecho bancario el Banco de Avío funcionó en México del 16 de


octubre de 1830 al 23 de septiembre de 1842. Más éxito tuvo el Banco de
Londres y México y Sudamérica, originalmente con sede en Londres, que
funcionó en México desde 22 de junio de 1864 (la sucursal mexicana fue
fundada bajo el amparo de las leyes del imperio de Maximiliano, pero la
concesión fue revalidada en virtud de la Ley del 20 de agosto de 1867).

El 21 de agosto de 1889 la razón social fue trasformada en Banco de


Londres y México S.A. Desde 1872 funcionaba en México también un banco
hipotecario, y en 1881, bajo la presidencia de González, el Banco Nacional
de México, con capital francés, vino a enriquecer el panorama bancario de
este país. Desde entonces era frecuente la creación de nuevos bancos,
muchos de los cuales emitían sus propios billetes, de modo que le era
70
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

imposible al gobierno llevar a cabo una sensata política monetaria y


crediticia central. Sólo en tiempos posrevolucionarios, México logró
centralizar la emisión de papel moneda en manos del gobierno federal. El 19
de noviembre de 1897, una ley sobre instituciones de crédito vino a organizar
esta esencial rama de la vida económica.

En el derecho minero la legislación respectiva fue revisada en varias


ocasiones: La ley de Delegación de facultades Legislativas, del 15 de
diciembre de 1883 prepara el camino para el Código Federal Minero del 22
de Noviembre de 1884. La Ley Minera del 4 de julio de 1892, acerca la
propiedad sobre el subsuelo al régimen común de la propiedad y hace
desaparecer el principio de la explotación para la conservación de los
derechos mineros. Esto atrajo al país a la American Smelting and Refining
Co., la Cananea Consolídate Copper Co. y otras grandes empresas mineras.
Desde 1900, también la industria petrolera comenzó a desarrollarse de
manera importante, la Ley Petrolera del 1° de enero de 1901 sigue la
tendencia liberal que desde 1884 se manifiesta en materia minera.
Observamos ---afirma Ortiz Porras--- que la ―Ley minera de 1909 inicia un
modelo y tardío regreso en el largo camino de las concesiones exageradas al
capital extranjero‖: el grito de ―México para los mexicanos‖ (en realidad:
―México para los mexicanos con algo de dinero‖), ya comienza a penetrar
inclusive en las altas esferas del gobierno.

En el Derecho penal el Código Penal del Distrito Federal de 1871, fue


modificado varias veces bajo el Porfirismo: 26 de Mayo de 1884; 22 de mayo
de 1894; 6 de Junio de 1896; 5 de septiembre de 1896.

En materia penitenciaria, el Distrito Federal contaba con la Ley del 14


de septiembre de 1900, y el reglamento de la Junta de Vigilancia de Cárceles
del 20 de septiembre de 1900.

En materia penal federal cabe mencionar a los Códigos del 30 de


noviembre de 1889 y 11 de febrero de 1890, sobre la libertad provisional y
bajo caución, la Ley Reglamentaría de los artículos 104 y 106 de la
Constitución federal, del 6 de junio de 1896, que establece reglas especiales
en cuanto a la responsabilidad penal de altos funcionarios federales, la
reglamentación de la extradición, de 1897, y la Ley Reglamentaria del
artículo 113 de la Constitución federal, del 12 de septiembre de 1902, que
reglamenta la extradición interestatal, dentro de la República.

En el derecho Procesal Civil se dio un importante acontecimiento en el


mundo hispánico: la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española, de 1855, a su vez basada en la Tercera Partida. Esta obra, en
71
Francisco Javier Ibarra Serrano

realidad un Código, influyó en el Código de Procedimientos Civiles para el


Distrito y Territorios Federales del 9 de diciembre de 1871, totalmente
reformado el 15 de septiembre de 1880, y también en el interesante Código
(Béistegui) de Puebla, del 10 de septiembre de 1880.

Finalmente surgió de la discusión sobre los defectos de estas obras, y


del estudio de la literatura española respectivamente, el importante código
del 15 de mayo de 1884, que por varias generaciones hasta 1928, dominaría
la práctica forense del Distrito Federal y serviría de modelo a los códigos
procesales, en materia civil, de las entidades federativas. Importantes también
son: el Código de Procedimientos Civiles Federales, del 6 de octubre de
1897, y el Código Federal de Procedimientos Civiles, del 26 de diciembre de
1908.

En materia procesal penal en el Porfiriato se produjo el Código para el


Distrito Federal del 15 de septiembre de 1883 que ya admite amparo contra
sentencias civiles. Desde el 6 de Octubre de 1897, esta materia queda
absorbida por el Código de Procedimientos Civiles Federales del 5 de febrero
de 1909. Sólo en 1919 el amparo llegaría de nuevo a ser objeto de una
legislación aparte.

En cuanto a la organización judicial existía también la reglamentación


de los juzgados (federales) de Distrito y de los tribunales de Circuito en
1896.

También a la justicia administrativa le tocó su turno, dentro de este


enorme movimiento de organización y modernización de la vida oficial: en
1898 se publicó la Ley sobre el contencioso-Administrativo.

En materia fiscal son importantes en la lucha contra las alcabalas, la


nueva Ley General del Timbre de 1887, los diversos aranceles (8 de
noviembre de 1880, 30 de junio de 1885, 1° de marzo de 1887, 23 de octubre
de 1891) y la supresión de la zona libre (30 de junio de 1905) que desde 1858
habían existido en Tamaulipas, considerándose que la extinción de la
extensión de la red ferroviaria ya había acabado con el aislamiento que, en
1858, habían justificado la creación de dicha zona. Además nuevas normas se
referían a la organización interna del fisco, a la facultad económico coactiva
(8 de agosto de 1888), y al arreglo de la deuda nacional, interior y exterior.

Entre las medidas para ofrecer al país una base organizada para su
ascenso económico, debemos mencionar también las referentes a pesas y
medidas, el sistema métrico, y el sistema monetario (normas de 1905).

72
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

A estas medidas administrativas podemos añadir también múltiples


normas sobre la materia de correo, como el primer Código Postal del 1° de
octubre de 1883, o el Código Postal del 13 de octubre de 1894, la
organización del catastro, en estos años, y la reglamentación de la
expropiación, el 31 de mayo de 1882, 12 de junio de 1883 y el Art. 8 del
Decreto del 3 de junio de 1901.

Se contribuyó a la unificación nacional mediante la Ley Ferrocarrilera


del 16 de diciembre de 1881, el Reglamento (de 1883) para la Construcción,
Conservación y Servicio de Ferrocarriles, un Decreto del 5 de junio de 1888
y la Ley del 29 de abril de 1899. La importancia del obrero ferrocarrilero
para la economía y administración del país hizo de éste un elemento expuesto
a agitación política, y hallamos varias medidas porfiristas dirigidas contra los
movimientos sociales que surgieron en el medio ferrocarrilero.

También la Ley de Extranjería y Naturalización de 1886, obra sobre


todo de Ignacio L. Vallarta y cuya exposición de motivos es todo un tratado
de la materia merece especial mención. En 1909 se añadió a esta materia una
Ley sobre inmigración.

De importancia básica era la Ley Orgánica de Secretarías de Estado, del


13 de mayo de 1891. Además hubo una abundante legislación sobre los
deberes de los funcionarios públicos.

En cuanto al derecho de aguas debe mencionarse la Ley de Vías de


Comunicación y de Aguas, del 5 de Junio de 1888, el Decreto del 6 de junio
de 1894, que autoriza concesiones para el aprovechamiento de aguas
federales para riego e industria y otro Decreto del 18 de diciembre de 1896,
que prevé un ratificación federal de las concesiones locales para la utilización
de la aguas federales. La regulación de la materia de aguas (y de las vías
generales de comunicación) recibió un fundamento constitucional mediante
la reforma del 20 de junio de 1908, cuyo resultado es la Ley del 18 de
diciembre de 1908 sobre el Aprovechamiento de Aguas de jurisdicción
federal (reglamento del 31 de enero de 1911). Las ideas fundamentales de
esta ley pasaron luego al quinto párrafo del artículo 27 de la Constitución de
1917.

En materia de salubridad pública el Porfirismo otorgó impulso a los


congresos médicos nacionales, desde 1876, y al Congreso Superior de
Salubridad que, desde 1880, pública también su importante boletín. Al doctor
Eduardo Liceaga debe el país el código Sanitario de 1891, poco después
mejorado mediante los códigos sanitarios del 10 de septiembre de 1894 y de
30 de diciembre de 1902.
73
Francisco Javier Ibarra Serrano

Además de la ya existente Ley del 2 de febrero de 1861 sobre la


beneficencia pública, México recibió ahora normas sobre la beneficencia
privada (7 de septiembre de 1899 y 23 de agosto de 1904), en un país
invadido de pobreza.

En materia educativa es importante la labor de los fundadores de la


pedagogía mexicana en el Porfiriato. Interesante al respecto fue el
experimento de la Escuela Modelo de Orizaba, con Laubsher y el suizo
Rébsamen, que desde 1883 constituyó un gran estímulo para la teoría y
práctica de la pedagogía en México. El veracruzano Carlos A. Carrillo
colaborando con Rébsamen, inicio una reforma de la escuela elemental, y
creó la Sociedad Mexicana de Estudios Pedagógicos, en aquella misma
época. Es también la época de los congresos pedagógicos de 1889 y 1891
que se reflejaron además en la legislación educativa.

Importantes son también: el Decreto del 19 de mayo de 1896 que


otorga facultades al ejecutivo federal para reglamentar la instrucción primaria
pública en el D.F., la Ley del 19 de diciembre de 1896 (Ezequiel A. Chávez)
sobre la enseñanza preparatoria en el D.F., y los territorios, la reforma de la
enseñanza jurídica del 30 de diciembre de 1897, y el plan de estudios
preparatorios, de 1901, de seis años, reducido a cinco años en 1907. En 1910,
cuando fue restablecida la Universidad se decretó la incorporación de los
estudios preparatorios en la organización de la universidad. Una gran mejora
se presentó el 16 de Mayo de 1905, cuando fue creada la Secretaria de
Instrucción Pública y Bellas artes.

Desde el comienzo del Porfiriato también observamos la preocupación


del gobierno por la enseñanza técnica, no universitaria, y por la formación de
maestros para escuelas primarias. En 1979 se público el Reglamento de las
Escuelas Regionales de Agricultura. Tampoco fue descuidada la educación
de adultos.

En materia militar y naval las ordenanzas del 24 de marzo de 1881


sustituyeron en varios puntos la Ordenanza Naval de 1793. merece especial
atención la total refundación del derecho militar en esta fase: Código de
Justicia Militar del 16 de septiembre de 1892, luego derogado por el de 11
de junio de 1894; Ordenanzas de Ejercito y de la Armada, 15 de junio de
1897; Ley de Organización y Competencia de los Tribunales Militares del 1°
de agosto de 1897, reformada el 19 de febrero de 1909; Ley de
Procedimientos Penales en el Fuero de Guerra del 15 de agosto de 1897; Ley
Penal Militar del 30 de agosto de 1897 y luego del 13 de octubre de 1898;

74
Derecho Constitucional Comparado, Derechos Humanos y Derecho Internacional

Ley Penal para la Armada del 31 de agosto de 1897). Poco después vino la
Ley Orgánica del Ejército Nacional (30 de octubre de 1900).

En Derecho internacional se observa, por parte del México porfirista,


gran actividad, firmándose múltiples tratados: para el arreglo pacífico de los
conflictos internacionales, 1901; para el arbitraje obligatorio; para la
protección de la propiedad industrial, 1903; adhiriéndose México a diversas
convenciones multilaterales: de amistad, comercio, navegación, protección
de marcas, propiedad literaria, industrial, extradición, etc. A esta fase
pertenece también el arbitraje respecto del Chamizal. Recordemos también
que México fue seleccionado como sede de la Segunda Conferencia de la
Unión Panamericana (actualmente la OEA), en 1901- 1902.

La injusticia social provocó el estallido social de 1910-1917, sobre


todo por el sistema laboral inhumano del Porfirismo, en las minas , fábricas y
particularmente en las enormes haciendas, donde el trabajador asalariado era
casi esclavo, situación provocada, entre otros factores, por el deslinde de
terrenos en perjuicio de los pueblos y en beneficio de las castas de
latifundistas, de acuerdo con las leyes de colonización de 1883 y 1894 se
concedía a las compañías deslindadoras una tercera parte de las superficies
deslindadas, al grado de que, por ejemplo, solamente ocho personas eran
dueñas de 22.500,000 hectáreas.

En lo político Porfirio Díaz, que había llegado al poder con el lema


―no reelección‖, en 1888 modifica la Constitución del 57 para reelegirse a
placer, hasta que las armas del campesinado lo expulsaron de la silla
presidencial. En lo jurídico, en el largo periodo de Díaz, se legisló, como ya
se dijo, en materia penal, civil, administrativa, de minería y de deuda externa,
entre otras leyes, además de adecuar las reformas constitucionales a los
caprichos del dictador. Pero incluso más allá del Derecho la dictadura
porfirista se destacó por la represión a cualquier brote de inconformidad, a
sangre y fuego fueron reprimidas todas las manifestaciones de disidencia o
rebeldía, lo que a la postre derivaría en el movimiento armado de 1910.

75
Francisco Javier Ibarra Serrano

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77
EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO
CONSTITUCIONAL LOCAL, EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN

Ma. Ovidia Rojas Castro


EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO
CONSTITUCIONAL LOCAL, EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN

Ma. Ovidia ROJAS CASTRO

El Neoconstitucionalismo es una idea en construcción, no es un paradigma ya


elaborado, puede que incluso todavía no sea un paradigma. Se trata de
cambios recientes en la sociedad y sus repercusiones en la teoría del
Derecho. Se trata de un verdadero sacudimiento del Derecho Constitucional
provocado por las nuevas realidades de la globalización, el neoliberalismo y
la crítica al Derecho, a la teoría del Estado y al Derecho Constitucional (con
todos sus principios y contenidos); se trata de las necesidades actuales y la
idea de ciudadanía (en lugar de los súbditos y los gobernados); se trata del
intento de la configuración de Constituciones regionales y la perspectiva de
un Derecho Constitucional ¿mundial? (¿macro?); se trata de la resistencia a
la globalización por medio del Derecho Constitucional local (incluso
¿municipal? ¿micro?) y el rescate de lo nuestro y lo cercano (globalización),
hacia una posible, urgente y necesaria humanización del Derecho. En todo
caso se trata de importantes y constantes cambios en la realidad socio-
económica y político-cultural del mundo, a los que la teoría jurídica y, en
este caso el Derecho Constitucional intentan alcanzar y hasta adelantar.

Luis Prieto1 afirma ―Con el nombre de neoconstitucionalismo o


constitucionalismo contemporáneo se alude tanto a un modelo de
organización jurídico-política o de Estado de Derecho, como al tipo de teoría
del derecho requerida para explicar dicho modelo; e incluso cabría hablar de
una tercera acepción, el neoconstitucionalismo como ideología.‖

La globalización actual ha significado, entre otras consecuencias, una


crisis del Derecho Público, pues no parecen existir límites frente al poderío
bélico y el poder económico. En el futuro cercano se va configurando un
modelo ampliado de Estado de Derecho. Nos encontramos en pleno proceso
de cambio, del Estado soberano al sistema mundial, los nuevos actores infra
y supra estatales son los organismos internacionales, las empresas
transnacionales. Hubo un tiempo en que los únicos sujetos del derecho
Internacional eran los Estados soberanos, sin embargo, después de la


Profesora Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Doctora en Derecho, Presidente de la Academia de
Derecho Económico y Miembro del Cuerpo Académico ―Derecho, Estado y Sociedad
Democrática‖
1
Citado por CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo (s). Ed. Trotta, Madrid, p. 10
81
Ma. Ovidia Rojas Castro

Segunda Guerra Mundial inicia la proliferación de organismos


internacionales, gubernamentales y no gubernamentales; en tanto que la
empresa privada se transforma en multinacional, al operar simultáneamente
en varios países.

En tal escenario necesitamos nuevas maneras de entender y organizar


el mundo, Niklas Luhmann propone abordarlos en términos sistémicos2;
López Ayllón, apoyado en Immanuel Wallerstein, también propone un
análisis del mundo como un sistema de sistemas, el mundo como un sistema
económico, ambiental, informativo y cultural:

La explicación del mundo a través de la acción de los Estados parece


insuficiente para dar cuenta de la generalización e intensidad de los
intercambios económicos, culturales, informativos, etc. que se
producen cotidianamente en el mundo. Un modelo de análisis útil
consiste en conceptualizar el mundo como un sistema complejo o,
mejor, como un sistema de sistemas en continua interacción.3

Luhman, jurista y sociólogo, concibe una teoría de la sociedad


considerando que la comunicación es la operación elemental sobre la que se
construye la complejidad societal; por lo que su teoría lo es también de la
comunicación que permite entender los procesos que tienen lugar en la
interacción, las organizaciones y la sociedad. En consecuencia Luhman
posibilita la comprensión de los modos de operación de los distintos
subsistemas funcionales de la sociedad: el Derecho, la religión, la economía,
la política, el arte, la educación, la ciencia, etc.; sin perder de vista su sentido
holístico y entendiendo la función no como un efecto a ser logrado, sino
como un esquema regulador de sentido, que organiza un ámbito de
comparación de efectos equivalentes.

La tesis de Luhman nos permite ubicar la relación del Derecho


Constitucional nacional y el derecho Constitucional local, en el contexto del
neoconstitucionalismo (macro y micro, horizontal y vertical) a partir de una
comunicación estructurada en funciones de relación dialéctica, que no da
lugar a la subordinación pero apunta en cambio al fortalecimiento mutuo. En
la mirada luhmanniana un sistema es siempre menos complejo que su
entorno, pero la complejidad no es necesariamente un riesgo o una dificultad
para el sistema, sino precisamente su condición de posibilidad.

2
LUHMAN Niklas, El derecho de la sociedad. Ed. Eider, México, 2005, p 19.
3
LÓPEZ AYLLÓN Sergio, Las transformaciones del sistema jurídico y los significados
sociales del derecho en México. La encrucijada entre tradición y modernidad. Ed. UNAM,
México, 1997, p. 41.
82
El Neoconstitucionalismo y el Derecho Constitucional Local, en tiempos de globalización

Tres conceptos de Luhman son muy valiosos para un análisis del


Necoconstitucionalismo y el Derecho Constitucional local: la contingencia y
la autopoiesis y la autorreferencia. La contingencia remite siempre a las otras
posibilidades, porque contingente es algo que es como es, pero que podría
haber sido de otra manera, con lo que se abren todas las posibilidades
ontológicas; en tanto que un sistema autopoiético es una red de de
producción de componentes que produce, a su vez, sus propios componentes,
aunque para que esto pueda ocurrir, el sistema ha de ser capaz de operar de
manera autorreferente, distinguiendo lo propio de lo ajeno.

En la concepción del Derecho ampliado al plano supranacional, pero


también intranacional, se supera la idea del viejo Estado como único y
soberano, pero se conservan y fortalecen sus principios axiológicos y
teleológicos, como las garantías constitucionales, que enfrenten los derechos
de todos frente a las potencias bélicas y económicas, pero también que
garanticen la convivencia pacífica entre sujetos diversos frente a la
pretendida homogeneidad cultural del neoliberalismo. En tal contexto se
vuelven los ojos, una vez más, al Derecho Constitucional local.

Por Derecho Constitucional local podemos entender el estudio de las


normas y principios de Derecho Público, derivadas de los textos
constitucionales de las entidades federativas, que regulan la organización y
funcionamiento de las instituciones locales o estatales y municipales.

Sus temáticas son amplias y todavía en proceso de construcción,


entre ellas se encuentran:

1. Relaciones entre la Constitución nacional y las locales,


2. Relaciones entre las Constituciones particulares los Estados.
3. El Poder Constituyente de las entidades federativas.
4. La soberanía.
5. La autonomía.
6. La supremacía constitucional.
7. Los sistemas de reforma de las Constituciones locales
8. Tipología constitucional.
9. Contenido de los textos constitucionales locales.
10. Distribución de competencias entre autoridades nacionales y
locales,
11. Relaciones entre poderes, en forma horizontal y vertical.
12. Los estados y los tratados.
13. Federalismo.
14. El Derecho Municipal.
15. Derecho Constitucional local, comparado.
83
Ma. Ovidia Rojas Castro

16. Derechos humanos.


17. Federalismo Judicial.
18. El Derecho Electoral en las entidades federativas.

Vivimos actualmente un redimensionamiento del constitucionalismo


local, pasó ya la etapa en que los textos constitucionales locales adoptaban
automáticamente las disposiciones de la Constitución nacional. La pluralidad
cultural y política que enriquece a los países, también es jurídica, lo ha sido
desde su origen constitucional y a lo largo de su evolución histórica; pero
hoy se viven evidentes procesos de cambios, se intenta consolidar la
democracia y el respeto a los derechos humanos, al tiempo que se reclaman
derechos sociales y se imponen nuevas formas de participación política.

Respecto a los nexos entre la Constitución nacional y la las locales,


existe un permanente análisis acompañado de propuestas, como la
constitucionalización de derechos fundamentales para un federalismo no
subordinado sino de intercolaboración y consolidación de la autonomía de las
entidades federativas.

Respecto al Poder Constituyente de los Estados el tema se liga al de


reformabilidad de los textos constitucionales, se comparan diversas
soluciones en teoría y práctica, por ejemplo que se requieran dos legislaturas
para la modificación constitucional local o que participen los municipios.

La soberanía y la autonomía ya se han discutido incluso recurriendo


al origen histórico, para encontrar cómo el reclamo de una soberanía interna
tenía una connotación económica, en cuanto se entendía como la plena
facultad de disponer de los recursos de cada entidad, frente al centralismo
que, pese al discurso federalista, ha prevalecido históricamente, sobre todo
en lo económico y lo político.

En cuanto a la autonomía, cada entidad la entendió como la facultad


de darse sus propias leyes y elegir a sus autoridades. Particularmente en el
federalismo judicial siempre se pensó en la coexistencia armónica de dos
sistemas judiciales, con sus propios tribunales, para aplicar sus respectivas
leyes, sin embargo en la realidad encontramos un sistema nacional en el que
los tribunales federales revisan, mediante el juicio de Amparo, lo actuado y
resuelto por las autoridades locales. Vale la pena analizar el origen y
evolución del juicio de Amparo, para entender la propuesta de los tribunales
locales, respecto a la creación de Cortes Estatales.

Hoy el juicio de Amparo es poco accesible y a veces simplemente


imposible para muchos mexicanos, por los costos elevados, entre otros
84
El Neoconstitucionalismo y el Derecho Constitucional Local, en tiempos de globalización

factores. La Suprema Corte de Justicia de la Nación es vista por el hombre


común como un ente abstracto, lejano, ajeno. El ser humano cotidiano no
siente suya a la S.C.J.N., la mira como el más elevado tribunal que revisa
todas las decisiones judiciales desde muy lejos y en una jerarquía tal que,
parece, no se ocupa de los problemas legales de tantos mexicanos.

Por su parte, el neoliberalismo como filosofía política inherente al


fenómeno de la globalización, implica la necesidad del imperio de la
iniciativa privada por uniformarnos, convertirnos en consumidores
impulsivos, con la distorsionada idea de felicidad: tener, comprar. Hoy los
paseos son ir de compras. La ganancia, el beneficio económico para el sector
privado, la empresa trasnacional se convierte el objetivo a lograr. El ser
humano se cosifica, pierde su esencia humana, se convierte en comprador
compulsivo universal.

La globalización es también alienación. Es necesario que el Derecho


vuelva a tener como objeto de estudio, análisis e investigación al ser humano.
Para ello ha de acercarse la normatividad jurídica a los problemas del ser
humano. El Derecho de Amparo tiene que volver a estar cerca del ciudadano,
en un proceso breve, sumario, gratuito y, sobre todo, accesible, para que sus
garantías legales, sus derechos fundamentales, sean efectivamente protegidos
por autoridades inmediatas, cercanas.

Es necesario, por lo tanto, regresar al origen histórico del Amparo, y


en consecuencia a la idea original del federalismo mexicano. Es necesario
recordar, en el desarrollo histórico del federalismo judicial, que la
Constitución de 1824, la auténtica primera Carta Magna, disponía en su
artículo número 160 ―El Poder Judicial de cada estado se ejercerá por los
tribunales que establezca o designe la Constitución (local). Todas las causas
civiles o criminales que pertenezcan al conocimiento de estos tribunales,
serán fenecidas en ellos hasta la última instancia y ejecución de la última
sentencia.‖

El federalismo entonces, al igual que el federalismo judicial, no fue


pensado ni planeado como una relación de subordinación. Es importante
precisar que el federalismo consiste en una forma de organización jurídico-
política, en la que coexisten dos ámbitos autónomos, con competencias
definidas y unidos en un pacto. Al respecto, Tena Ramírez señala: ―En la
Federación los Estados-miembros pierden totalmente su soberanía exterior y
ciertas facultades interiores en favor del gobierno central, pero conservan
para su gobierno propio las facultades no otorgadas al gobierno central‖4, por

4
TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 1981, p. 113.
85
Ma. Ovidia Rojas Castro

lo que de manera inherente al federalismo es necesaria la precisión


geográfica de las distintas regiones o estados, la distribución de facultades,
así como la división de poderes entre las autoridades generales y las estatales

En el federalismo, los estados otorgan al gobierno general o central


competencia en aspectos que afectan los intereses generales del país, lo
referente a las relaciones internacionales y el respeto a la soberanía de la
nación, lo que supone la existencia de una fuerza pública y recursos
económicos por parte del citado gobierno. Las regiones o Estados por su
parte, cuentan con sus respectivos poderes y las facultades que no han sido
conferidas al gobierno federal, por tanto, el federalismo es, hasta cierto
punto, una forma de distribuir el poder.

Un gobierno es federal, a juicio de Arteaga Nava, porque en el país


―coexisten dos fuentes de autoridad que gozan de autonomía y porque lo que
cada una de éstas realiza en la órbita de su competencia es válido. La
constitución hace las veces de un pacto que celebraron estados preexistentes,
para los efectos de unirse y conformar un gobierno central de facultades
enumeradas y limitadas.‖5, de donde se destaca la importancia de la
Constitución para el federalismo, de la Ley Fundamental que instituye dos
órdenes, dos ámbitos dotados de cierta autonomía, el del gobierno federal y
el de los gobiernos estatales, a los que señala competencias y límites
haciendo posible su coexistencia.

Ahora bien, conviene destacar que el federalismo surgió en nuestro


país como una opción para salvaguardar la unidad de la naciente nación
mexicana ante la diversidad de regiones o espacios geográficos y la
pluralidad de los usos y costumbres existentes en ellas, y de no respetarse la
soberanía de las regiones existía la amenaza de que éstas se segregaran de la
Unión de Estados Mexicanos.

Además, existía la voluntad ciudadana para constituirse en una


federación, aspecto medular si consideramos que toda forma de gobierno se
funda en la decisión de los individuos y de las comunidades del país,
materializándose en un determinado orden constitucional y en una manera
particular de llevar a la práctica la política.

Al conformarse la federación, el espacio geográfico del país no se


delimitó políticamente de manera definitiva en las primeras décadas de vida
independiente, ya que como destaca Hernández Chávez, se encontraba
abierta la posibilidad de que un municipio se sumara a una entidad colindante

5
ARTEAGA NAVA, Elisur, Derecho constitucional, México, Oxford, 2001, p. 93.
86
El Neoconstitucionalismo y el Derecho Constitucional Local, en tiempos de globalización

o que a partir de una región pudieran nacer dos o más Estados, como en el
caso del Estado de México, que se dividió en el transcurso del siglo XIX en
los Estados de Hidalgo, México, Morelos y Guerrero; pero finalmente,
fueron los vecinos ciudadanos de pueblos y villas los que a su vez se
identificaron entre sí y crearon su gobierno municipal; los municipios al
optar por pertenecer a uno u otro Estado, además de crearlos, conformaron al
mismo tiempo una identidad6.

De esta manera, el sistema federal en México fue promovido por


ayuntamientos y provincias que buscaban implantar el autogobierno y
liberarse de políticas centralistas para evitar que la política regional la
hicieran desconocidos designados desde el centro; así mismo, pretendían que
la riqueza de las regiones beneficiara primordialmente a los habitantes de la
región, ya que no tenía sentido enviar la riqueza al centro para recibir
posteriormente mínimas aportaciones.

El federalismo mexicano nació pensando en la coexistencia armónica


de dos sistemas jurídicos, paralelos, no subordinados unos a otros, y lo
mismo sucedió con el Amparo, pues recordemos que su creador, incluso de la
denominación: Amparo, Manuel Crescencio Rejón, lo propuso pensando en
la autonomía de las entidades federativas y así se estableció en la
Constitución yucateca de 1835.

En la Constitución de 1857 se consolidó el federalismo entendido


como la doble jurisdicción, es decir, de la competencia separada y autónoma
de los tribunales federales y locales.

Ya se sabe que desde el año de 1869 la Suprema Corte de Justicia de


la Nación aceptó la impugnación, por medio del Juicio de Amparo, de las
sentencias de los tribunales locales, dictadas en aplicación de la legislación
también local. A partir de lo cual se inicia y consolida un mal entendido
federalismo judicial, como la subordinación de los tribunales locales a los
federales.

En opinión de Jorge Romero Zazueta7 ―Este cambio --verdadero hito


en la historia del amparo y la impartición de justicia en México--- se basó en
una interpretación artificiosa del artículo 14 de la Constitución federal de

6
HERNÁNDEZ CHÁVEZ, Alicia, Las tensiones internas del federalismo mexicano, Hacia
un nuevo federalismo, México, El Colegio de México, 1996, pp. 17-18.
7
ROMERO ZAZUETA Jorge, ―Creación de Cortes Estatales‖ en Revista: ABZ, número 127,
1001, p. 21, Morelia Mich. Ponencia presentada en el XXIV Congreso Nacional de Tribunales
Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, Acapulco, Guerrero, México, 11 a 14
de octubre de 2000.
87
Ma. Ovidia Rojas Castro

1857, al grado de que Don Emilio Rabasa, en su célebre obra ―El artículo
14‖, llegó a calificarlo de corrupción o degeneración‖

El nuevo federalismo, sigue diciendo Romero Zazueta8 tiene como


fin último, revertir la concentración de atribuciones y decisiones en el centro,
a fin de impulsar las potencialidades locales mediante una descentralización
basada en la autonomía política de los Estados, la renovación de la unidad
nacional, la eficacia de la administración pública, el combate a las
disparidades regionales, y la revisión de los marcos institucionales, a fin de
fortalecer la república.

Por eso -concluye Romero Zazueta- es que en seno del XVIII


Congreso… en 1994, se mencionó por primera vez que mediante el control
de la legalidad se ha desvirtuado ostensiblemente el propósito inicial del
juicio de amparo, por lo que los tribunales locales se hayan convertido en
tribunales de instrucción y los federales en revisores de todo tipo de
sentencias del fuero común.

La polémica central del federalismo judicial se registró también en


las discusiones del Congreso Constituyente de 1916-1917. En efecto el
propio Venustiano Carranza se refirió al tema desde su Mensaje y Proyecto
de Constitución:

―Vigesimotercer párrafo del Mensaje. El artículo 14 de la


Constitución de 1857, que en concepto de los constituyentes, según
el texto de aquel y el tenor de las discusiones a que dio lugar, no se
refirió más que a los juicios del orden penal, después de muchas
vacilaciones y de resoluciones encontradas de la Suprema Corte,
vino definitivamente a extenderse a los juicios civiles, lo que dio
como resultado, según antes expresé, que la autoridad judicial de la
Federación se convirtiera en revisora de todos los actos de las
autoridades Judiciales de los estados; que el poder central por la
sujeción en que tuvo siempre a la Corte pudiese ingerirse en la
acción de los tribunales comunes, ya que con motivo de un interés
político, ya para favorecer los intereses de algún amigo o protegido,
y que debido al abuso del amparo, se recargasen las labores de la
autoridad judicial federal y se entorpeciese la marcha de los juicio
del orden común.
Vigesimocuarto párrafo. Sin embargo de esto, hay que reconocer que
en el fondo hay la tendencia a dar al artículo 14 una extensión
indebida, estaba la necesidad ingente de reducir a la autoridad

8
Ibidem p.22
88
El Neoconstitucionalismo y el Derecho Constitucional Local, en tiempos de globalización

judicial de los estados a sus justos límites, pues bien pronto se palpó
que convertidos los jueces en instrumentos ciegos de los
gobernadores que descaradamente se inmiscuían en asuntos que
estaban por completo fuera de sus atribuciones se hacía preciso tener
un recurso, acudiendo a la autoridad judicial federal para reprimir
tantos excesos.
Vigesimosexto párrafo. El pueblo mexicano está ya tan
acostumbrado al amparo en los juicios civiles, para librarse de las
atribuciones de los jueces que el gobierno de mi cargo ha creído no
sólo injusto, sino impolítico, privarlo ahora de tal recurso,… ―9

Vemos como las razones de Carranza, para mantener la


subordinación de los tribunales locales con respecto a la justicia federal, son
de índole política y en coyunturas históricas ya superadas.

A pesar de lo cual no fueron razones compartidas por integrantes del


Constituyente del 17, como Hilario Medina y Heriberto Jara, cuyo voto
particular quedó registrado en el diario de sesiones, con fecha 22 de enero de
1917, el primero decía:

―El dictamen de la comisión que está de acuerdo con el proyecto del


primer jefe concede el amparo contra sentencias definitivas que
pronuncien los tribunales, esto es, se conserva la pésima tradición
que nulifica la justicia local…
La justicia común de los estados, de esta manera, nunca ha existido,
ni nunca existirá si van a seguir las cosas como están en materia de
litigios.
La Constitución de México de 1824 tenía un artículo que es muy
exacto, pues decía que todos los juicios civiles y criminales que se
tramitan en un estado, deberían fallarse allí mismo en primera
instancia. Esta es la justicia local bien entendida.
Quiero que se considere cuál es la soberanía del estado cuando un
estado no tiene la última palabra en esta cuestión y que se somete a
sus tribunales; efectivamente la soberanía del estado en este caso
queda mutilada…
La diferencia consiste en esto: el proyecto centraliza la
administración de justicia, da a la Corte la última palabra; nosotros
pretendemos que haya justicia y se imparta en cada estado, que cada
uno tenga la jurisprudencia y sus tribunales…

9
LII Legislatura, Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, ―México a través de sus
Constituciones, Derechos del Pueblo Mexicano. Antecedentes, origen y evolución del
articulado constitucional‖, Artículo 107. Tomo X, México, 1985, p.630
89
Ma. Ovidia Rojas Castro

Mis ideas fundamentales son éstas: respetemos la soberanía local, la


justicia local, el prestigio de los tribunales locales, y que ellos den su
última palabra, dicten la sentencia y no haya poder humano que
venga a revocarlas….‖

Estas eran las razones que se argumentaban, cuando se suponía que


había habido una Revolución que vendría a cambiarlo todo. Se habla de la
pésima tradición que nulifica la justicia local y la bien entendida soberanía
interna. Heriberto Jara fue igual de contundente:

―Señores diputados: yo considero que estando los estados de la


Federación constituidos en su régimen gubernamental o mismo que
está la federación, es decir, teniendo sus tres poderes, legislativo,
ejecutivo y judicial, a esos tres poderes se les debe dejar toda la
amplitud de su funcionamiento, a esos tres poderes se le debe
conceder todo el respeto de que son acreedores.
El pacto federal lo entiendo a base de un respeto mutuo, a base de
una verdadera concordia y no a base de una invasión a la soberanía.
…sabemos que los estados tienen su propia legislación en
consonancia con el código fundamental de la República, en
consonancia con nuestra carta magna; pero supuesto que están
facultados para tener legislación propia son distintos los
procedimientos empleados para administrar justicia en los diversos
estados, y ninguno más apropiado apara administrar justicia que el
que conoce a fondo lo que ha hecho, que el que conoce la propia
ley…‖10

Jara nos recuerda la teoría de la división de poderes, en sentido


vertical no solo horizontal. Fundamenta su opinión en la credibilidad de los
tribunales locales, las condiciones del pacto federal a partir del respeto mutuo
y la sujeción de ambos, los ordenamientos jurídicos federal y estatal, a lo
dispuesto en la Constitución política de los mexicanos.

Ya se sabe también que a pesar de que los textos constitucionales, los


auténticos de 1824, 1857 y 1917, establecen formalmente el federalismo, sin
embargo la tendencia, sobre todo política y económica, ha sido centralista;
porque así lo obligaban las circunstancias históricas en la larga lucha por la
independencia de México, lo mismo que en la consolidación de la República
e incluso en el México post-revolucionario.

10
El nuevo federalismo. Secretaría de Gobernación. http:/www.gobernación. gob.Mx/General/
asps/tplOnlyText.asp Id=ti_de_federalismo

90
El Neoconstitucionalismo y el Derecho Constitucional Local, en tiempos de globalización

Pero hoy existe sin duda una clara tendencia a la descentralización de


atribuciones, recursos y poder a los gobiernos de las entidades federativas; de
igual forma se rescata al viejo federalismo, sobre todo ahora que la idea de
Estado nacional parece diluirse ante el embate de la globalización neoliberal
y alienante.

Pero incluso el término ―federal‖ es hoy mal utilizado al reservarlo a


los tribunales centrales, ya que las autoridades de las entidades federativas
son también federales, los tribunales michoacanos son tribunales federales y
no deben estar subordinados, como el ciudadano no tiene que esperar una
resolución, lenta, cara y distante, para hacer efectiva la garantía legal de sus
derechos fundamentales.

La existencia de comisiones de derechos humanos, oficiales y


espontáneas, demuestra que los derechos fundamentales se siguen violando
todos los días, es decir, que el juicio de Amparo ha sido poco eficaz e
insuficiente.

Es por todo ello que desde la idea de un federalismo colaborativo y


desde el año de 1999, de manera formal en los Congresos de Tribunales
Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos se ha planteado la
creación de cortes estatales, por lo que un tema también inherente al derecho
Constitucional local es el de la jurisprudencia emitida por los tribunales
superiores de las entidades federativas.

Una de las grandes riquezas de México y de los demás países es su


pluralidad cultural, política y jurídica; pero no basta con reconocerlo, se trata
también de una valoración y un respeto que se impulsen desde la
normatividad constitucional, como ya se hace respecto a las culturas
indígenas en el artículo segundo de la Constitución general mexicana.

Tal reconocimiento, apreciación y respeto jurídicos, son parte de un


evidente proceso de transición política, y por lo tanto jurídica, de
consolidación de la democracia partidista; proceso que además tiene en las
entidades federativas un fuerte reclamo hacia el efectivo federalismo, sobre
todo económico.

Es de notarse la gran existencia de trabajos colectivos que dan cuenta


del Derecho Constitucional local, como objeto de análisis e investigación,
que en varios casos incluyen propuestas de reforma constitucional local, e
incluso de creación de nuevos textos constitucionales en las entidades
federativas.

91
Ma. Ovidia Rojas Castro

Las propuestas incluyen desde las Disposiciones Preliminares, como


el espacio idóneo para la fundamentación y argumentación de las novedades,
cambios y retos en los nuevos textos constitucionales, hasta el planteamiento
de un nuevo federalismo, pasando por temáticas importantes como:

Los derechos y deberes políticos fundamentales.


La ciudadanía.
La cuestión electoral, los partidos y las candidaturas ciudadanas. El
Instituto
Electoral y de participación ciudadana
La organización política de la entidad federativa y de los ciudadanos.
El Municipio.
La Legislatura local.
La Comisión Permanente del Congreso local.
El Gobernador.
Administración y Hacienda Públicas.
Los tribunales locales, los tribunales especiales.
El Tribunal de Garantías Constitucionales.
Asignación presupuestal constitucional para el Poder Judicial.
El Consejo de la Judicatura local.
El Referéndum y el Plebiscito.
Las entidades federativas los Convenios y los Tratados
internacionales.
Órganos autónomos del Estado.
El Órgano de Fiscalización Superior
Comisión de Derechos Humanos. Defensoría de los Derechos
Humanos.
El Ministerio Público.
El Juicio Político
Procuraduría Ambiental.
El régimen económico.
La educación pública.
La desaparición de poderes (Estatales y Municipales), etc.

92
El Neoconstitucionalismo y el Derecho Constitucional Local, en tiempos de globalización

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94
RETOS O RESTOS DE LA CIUDADANÍA

José Mendívil Macías Valadez


RETOS O RESTOS DE LA CIUDADANÍA

José Mendívil MACÍAS VALADEZ

Existen, sin duda, muchos retos que la ciudadanía afronta en la actualidad.


Desgraciadamente, en las actuales circunstancias, no es posible hablar de los
retos que enfrenta la ciudadanía sin mencionar sus déficits, de modo que he
resuelto exponer algunos temas, a manera de diagnóstico, que se refieren a
menudo a los ―restos‖ de la ciudadanía en Europa y América, es decir, de lo
que queda de ella después de los embates de la realidad social circundante.
Resto significa habitualmente residuo, pero también indicio, parte,
sedimento, e incluso sobrante, desperdicio o despojo; consciente de todas
estas connotaciones, buscaré ser prudente -en lo posible- en el uso del
término, puesto que se trata también de saber si estos restos de la ciudadanía
podrán tener alguna utilidad para reconstruirla o fortalecerla en el futuro, por
si de estas cenizas podrá renacer algún ave fénix. En este caso, las nuevas
formas posibles de ciudadanía, los nuevos retos, no podrán constituirse sin
considerar las razones de que existan a menudo sólo restos dispersos, en el
entorno de un posible resurgimiento. Muchas veces el renacimiento de una
sociedad política que se pretende democrática, justa, libre y republicana,
requiere del reconocimiento de las causas de la decadencia. Con esta
intención Montesquieu, por ejemplo, escribe sus famosas consideraciones
sobre la grandeza y la decadencia de los romanos.

Como se sabe, la noción de ciudadanía posee diferentes aspectos: la


pertenencia o exclusión respecto de una comunidad política, la participación
en la misma, ya sea en la deliberación o en la toma de decisiones, los
derechos y los deberes, la representación política, etc. Se habla también de la
forma positiva o negativa del ejercicio de las libertades, por ejemplo en la
tradición republicana o liberal, acentuando más la el ideal de autonomía, en
el primer caso, o el de la independencia, en el segundo. Sin embargo, en los
últimos años en la órbita occidental se percibe una crisis en casi todos los
aspectos de este ideal de ciudadanía, debido a diferentes circunstancias, se
percibe una precariedad en las condiciones de su ejercicio real. Se señala una
falta de pertenencia y de compromiso, una debilidad en lo social, la
disminución de los derechos sociales o las libertades individuales, la pérdida
de la capacidad de juicio crítico y deliberativo, la debilidad del ―pacto


Universidad de Guanajuato
97
José Mendívil Macías Valadez

social‖, del fanatismo y del pensamiento maniqueo, del hiperconsumismo


depredador, de la violencia, del atomismo social y de la hiperactividad del
sujeto social, también de factores en ascenso como la pobreza, la
marginación, los factores migratorios y el trabajo ilegal, el empleo precario y
el desempleo, el desarraigo, etc.

Joaquín Valdivielso, en su ensayo titulado Modernidad y


modernización de la ciudadanía social,1 desarrolla algunos de los aspectos
problemáticos que ponen en riesgo al modelo social europeo de una
―ciudadanía social densa‖, debido principalmente a la concepción
economicista neoliberal de la modernización. Considerando que la distinción
de T. H. Marshall entre lo civil, lo político y lo social puede no ser
esclarecedora, analiza tres aspectos de la ciudadanía. En primer lugar, en el
aspecto industrial nos muestra un modelo de bienestar que, buscando el
equilibrio entre sindicatos y empresas, aumentó la riqueza y el consumo
considerablemente, hasta llegar a una estética del consumo y a la
sobreexplotación de la capacidad bioproductiva de la biosfera, provocando
un exceso de residuos dañinos. Este modelo de gran consumo tendría que
contraerse para entrar en convergencia con los excluidos y sub-
consumidores, lo que obliga a proyectar una ciudadanía ecológica, de
carácter no territorial, orientada hacia una ética del cuidado, puesto que unos
pocos están acabando con los recursos de la mayoría y de las generaciones
futuras.

En el segundo aspecto, que corresponde al trabajador, observa que el


trabajo convencional, y su aspecto tradicionalmente patriarcal, se ve
sustituido por formas flexibles o atípicas de empleo, pero también de
autoempleo, teletrabajo, freelance o trabajo en negro. Estas formas de
subempleo generan una creciente masa de excluidos sociales que son muy
vulnerables, pobres y sin seguridad, rodeados de indiferencia e imbuidos de
resignación. Si sumamos a esto los ataques y el debilitamiento del Estado de
bienestar, la ciudadanía pierde parte de su dimensión social e igualitaria, y se
observa aún más el proceso de feminización de la pobreza y la pérdida de
autonomía del individuo. La movilización total del trabajador flexible
aparece como un golpe fatal a la democracia industrial y fomenta actitudes
hipercompetitivas, dificultando los compromisos estables y la vieja ética del
trabajo. Aunque también esto genera otras posibilidades, como otros
procesos distintos de reflexividad y la eventualidad de un punto de vista
1
VALDIVIELSO, J., Modernidad y modernización de la ciudadanía social, en Ruitort, B.
(coord.) Indagaciones sobre la ciudadanía. Transformaciones en la era global. Icaria,
Barcelona, 2007.

98
Retos o restos de la ciudadanía

externo respecto de la sociedad del trabajo, un trabajo cívico


posproductivista es todavía una experiencia marginal, aunque permite nuevos
experimentos sociales, cooperativos y autogestivos, tales como redes de
autoayuda, clubes de trueque y formas de voluntariado, fomentando un tercer
sector posible de economía de convivencia solidaria, pero aún esto genera
problemas, pues requiere de una provisión social de la sociedad productiva.
La sanidad o las pensiones, por ejemplo, no podrían independizarse del
modelo tradicional.

Finalmente, en el rico ensayo de Valdivielso, el tercer aspecto es la


problemática del contribuyente, puesto que en la visión neoliberal se intenta
reducir o condicionar aún más las prestaciones al desempleo, condicionando
la ciudadanía social en la dirección salarial mercantil y excluyendo aún más a
los que no pueden cumplir las reglas (inmigrantes, mujeres, padres y madres
solteros, desempleados de larga duración, trabajadores con dificultad de
negociar con sus empleadores etc.). La responsabilización del excluido, en la
ideología neoliberal, lo convierte en un ―pobre por merecimiento‖, perdiendo
la cualidad ciudadana del igual reconocimiento. Nos encontramos con la falta
de ―cemento social‖ para mantener un pacto o lazo civil entre ricos y pobres,
donde los primeros no reconocen ninguna deuda con los segundos, se daría
entonces una ―defección de las clases medias y trabajadoras hacia posiciones
liberales-conservadoras, meritocráticas y utilitaristas‖, puesto que ―los
individuos autointeresados no establecen lazos, sino sólo intercambios‖. Se
insiste en buscar la desestatalización de la provisión social hacia su
mercantilización. Finalmente, esta perspectiva dificulta propuestas como la
de la renta básica universal e incondicional. Valdivielso, en un pronóstico no
optimista, considera que no hay suficiente ―cemento moral‖ en la sociedad
para ir más allá del consumismo y del productivismo irracionales, ―quizás -
afirma- las constricciones de la globalización sean insalvables‖,2 apuntando
en la dirección contraria a la del ideal de una ciudadanía social, pero señala
que en nuestros días la idea de ciudadanía por lo menos no debería ser la
coartada de la civilización productivista.

En referencia a la civilización que ha pretendido ser dominante en las


últimas décadas, y que se presenta como un paradigma, Morris Berman ha
hecho un diagnóstico pesimista e iconoclasta de la sociedad norteamericana,
particularmente de la pérdida de ciertos valores ilustrados que iluminaban la
vida pública, cultural e institucional. En su libro titulado Edad oscura
americana. La fase final del Imperio,3 nos presenta un panorama de la
decadencia de la hegemonía militar, económica y cultural de Estados Unidos

2
Ibid., p. 176.
3
BERMAN, M., Edad oscura americana. La fase final del imperio. Sextopiso, México 2006,
trad. de E. Rabasa.
99
José Mendívil Macías Valadez

en este mundo globalizado. En primer lugar, nos habla de la hegemonía de la


religión sobre la razón, del abandono de la comprensión de los fenómenos
políticos complejos por una idea apocalíptica del conflicto cósmico entre el
Bien y el Mal, como en el caso en que el Libro de las revelaciones, apareció
recientemente en una encuesta como verdad y criterio para el 59% de los
americanos, anteponiendo a la Ilustración ciertas formas maniqueas de
tribalismo y un pensamiento grupal simplista que gravita sobre la noción de
una lealtad no reflexionada frente al ―enemigo común‖. La disminución de
los derechos políticos y de ciertas garantías ciudadanas, el renacimiento de la
tortura como práctica ―legal‖ y rutinaria, que aparecieron como resultado del
ataque terrorista al World Trade Center en Nueva York y sus secuelas, podría
hacer que nos encontremos a un ataque terrorista más de un Estado policíaco.

Otro factor es la atrofia que se generaliza en el sistema educativo y


en el ejercicio del pensamiento crítico, junto a un empobrecimiento de los
contenidos informativos, como efecto del abuso de la televisión, lo que hace
que en el pensamiento político la evidencia, la coherencia y la argumentación
sean hechos a un lado frente a tesis simplistas y engañosas, pero llenas de
contenido emocional. También habría que considerar la creciente
marginación de Estados Unidos de la escena mundial, no sólo política, sino
debido a su debilidad económica creciente. Esta modernidad líquida, como la
llama Z. Bauman, implica la vertiginosa aceleración de la vida y la pérdida
de un sentido claro de orientación, la reinvención permanente en la sociedad
americana implica que cada quién debe valerse por sí mismo en una sociedad
atomizada, que en el fondo es rígida, puesto que se trata de una
autodeterminación compulsiva que sería el colmo de la anticomunidad; los
aparatos, como el teléfono celular y la televisión, contribuyen a esta
atomización y pulverización de la vida social.

Berman Interpreta bajo esta luz el estudio de R. Sennett, La


corrosión del carácter. Las consecuencias personales del trabajo en el nuevo
capitalismo,4 donde el sociólogo norteamericano habla de la ausencia de un
sentido de coherencia narrativa en la vida. Sobrevivir en la Nueva Economía
implica no tener compromisos ni estabilidad, puesto que no proporciona a las
personas razones profundas para preocuparse unos por otros; la habilidad, la
destreza y el compromiso se han vuelto disfuncionales. El resultado ha sido
la erosión de las familias, la fragmentación de las comunidades y la
inseguridad laboral, que amenazan a la integridad personal.

4
SENNETT, R., La corrosión del carácter. Las consecuencias personales del trabajo en el
nuevo capitalismo, Anagrama, Barcelona, 2000.

100
Retos o restos de la ciudadanía

La idea de un ―populismo de mercado‖, con respecto al cual se tiene


la creencia de que los mercados financieros serían más democráticos que los
gobiernos electos, ha generado una plutocracia minoritaria privilegiada en un
entorno de empleos precarios, de una desigualdad creciente y de una
competitividad bárbara. Sin embargo, no parece existir para Berman una
escapatoria a esta forma de vida, por lo que prevé un colapso ante esta
bancarrota espiritual, donde abundan personas enfermas y adictas a la
información, al estrés, y atontadas progresivamente, mientras que su vida se
reduce cada vez más a fórmulas simples, tanto como la democracia se reduce
a un espectáculo, debido a la privatización del espacio público.

En general, la libertad negativa ha privado sobre las libertades


positivas, en términos de I. Berlin. Los modelos terapéuticos ya no surgen de
las relaciones humanas, sino de las teorías de la gestión de los negocios, en
un mundo hobbesiano de todos contra todos, puesto que los valores de
mercado han triunfado sobre todos los demás, y la comunidad habría
virtualmente desaparecido. Esto es lo que Robert Putnam, en un estudio
detallado, llamó el declive del ―capital social‖5 que, basado en la
reciprocidad y la confianza, ha caído precipitadamente en las últimas décadas
en los Estados Unidos, con la desaparición de decenas de miles de grupos
comunitarios, junto con la infraestructura social, lo que representa una
amenaza para la salud cívica y deja en la indefensión a los grupos menos
favorecidos, en un mundo social donde el poder, el dinero y la fama son los
valores absolutos debido a una especie de ―patología masiva‖, una sociedad
sujeta sin embargo a la volatilidad, la inestabilidad y la vulnerabilidad de los
mercados financieros tanto como a los ―autómatas‖ que según M. Castells
determinan ya nuestras vidas y los sistemas electrónicos de transacción
financiera. La gente acaba convirtiéndose en encarnaciones vivas del
―paradigma del aparato‖, tanto como dependientes del implante plástico y
del Prozac, en un lugar en el que la cultura del dinero acaba siendo la
negación de la cultura.

Berman está de acuerdo con F. Zakaria en su estimación de que se ha


perdido una élite intelectual ilustrada de profesionales que elevaba el nivel de
la cultura americana y representaba una ética del servicio público. Si bien ha
existido una especie de ―religión civil‖ americana, esta base del patriotismo
se ha degradado aún más con la demonización del enemigo, se conformó una
―identidad negativa‖ del americano, una identidad basada no en algo positivo
sino en el rechazo de los ―enemigos‖, una política exterior sin matices y
completamente ideologizada.6 Lo contrario a la Ilustración es, pues, el

5
PUTNAM, R. D., El declive del capital social, Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2003.
6
Cfr. BERMAN, M., Localizar al enemigo, separata de la edición de El crepúsculo de la
cultura americana. Sextopiso, México, 2003.
101
José Mendívil Macías Valadez

tribalismo y el pensamiento grupal homogéneo, en una especie de nueva


expresión del Blut un Boden nazi alemán, puesto que cuando el sistema
límbico toma posesión, lo que predomina es el miedo, la testosterona y la
lógica del ―estás con nosotros o contra nosotros‖. En fin, la conclusión del
diagnóstico pesimista de Berman es que la Ilustración pende de un hilo muy
delgado, y de que la salida última no podría ser otra -en términos de una
cultura de la resistencia minoritaria frente a ese orden aplastante- que la de
un nuevo individuo monástico, aquél que está dispuesto a rechazar la cultura
chatarra en nombre de la verdadera civilización.

Dejemos aquí esta inmersión sin tanque de oxígeno en la cultura


norteamericana, esta descripción de un clima cultural todavía previo a la
elección de Obama, pero igualmente desesperanzado de la ―diferencia‖ entre
demócratas y republicanos, para dirigir nuestra atención hacia América
Latina, cuyos problemas en buena medida son los que comparte con el
ámbito del Occidente opulento, pero también los de otra herencia cultural y
de formas específicas e incrementadas de exclusión.

En primer lugar debemos partir en lo general de una relativamente


breve tradición democrática y de una articulación precaria de la sociedad
civil y de la ciudadanía. Partiendo de una tradición entrecruzada de
―populismo‖ más o menos autoritario y corporativizante, y de un
―desarrollismo‖ que imponían las élites, Bernat Ruitort7 afirma que esta
precariedad en América Latina se debería principalmente al muro creado por
las tremendas desigualdades y la exclusividad del poder de los grupos
privilegiados, con procesos sociales y participativos truncados de forma
intermitente por las élites, bajo formas autoritarias que suspendían derechos y
deberes mientras su poder estaba en riesgo. Las transiciones democráticas
han coincidido, sin embargo, con la crisis del capitalismo y su
transformación en capitalismo global neoliberal, sufriendo férreas políticas
de ajuste, a las que la ciudadanía sudamericana ha respondido muchas veces
eligiendo gobiernos más ubicados a la izquierda.

Hugo Quiroga caracteriza los procesos de la ciudadanía en


Latinoamérica en cuanto están condicionados por la marginación y las
políticas clientelares que crean vínculos involuntarios de fuerte dependencia.
Puesto que sin una relativa igualdad social no habría condiciones para la
igualdad política ni para la autonomía ciudadana, las preguntas son entonces
¿se puede construir ciudadanía autónoma con marginación o con apatía
7
RUITORT, B., Ciudadanía, cosmopolitismo y democracia, en Indagaciones sobre la
ciudadanía, Op. Cit. p. 37 y ss.

102
Retos o restos de la ciudadanía

cívica? y ¿Más democracia, con más desigualdad? Para Quiroga lo que ha


triunfado en lo general es la democracia elitista, tal como la pensó
Schumpeter, y una especie de video-democracia televisiva. De acuerdo con
esto, existiría una ―ciudadanía mínima‖ que es necesario, sin embargo,
desestatizar, habría un déficit de ciudadanía en el sentido de un déficit de
pertenencia, con una vida asociativa muy delgada que hace necesario y
urgente un régimen de incorporación e inclusión.8

Una de las posibles salidas a estos problemas, no sólo los de América


Latina, sino también de las sociedades que las puedan compartir, es la
complementación de las democracias liberales representativas con algunas
propuestas republicanas, tal como propone Andrés Hernández9. Esto
significaría fórmulas políticas que nos ayudarían a evitar la distancia
creciente entre gobernantes y gobernados, entre unas élites políticas
burocratizadas y la ciudadanía a la que dicen representar, sobre todo respecto
del sector más vulnerable. La autonomización de los partidos respecto de la
ciudadanía, junto con la burocratización y la oligarquización, aparecen como
resultados naturales del modelo liberal representativo, con una representación
imperfecta e incompleta, despolitizando y aislando de la vida pública a las
personas y centrándose excesivamente en los partidos políticos y en un
mercado político. Habría entonces que evitar el favoritismo de las leyes hacia
ciertos poderes privados y generar condiciones para una ―democracia
disputadora‖ y participante de las decisiones, fortaleciendo redes de
asociaciones y organizaciones en la sociedad civil, desarrollando lealtades
cívicas y compromisos públicos por parte de la ciudadanía, generando
compromisos hacia el bienestar mayoritario, y buscando una mayor
representación, un mayor poder, para los grupos minoritarios.

Los partidos políticos tienden a crear facciones y clientelas que no


actúan ya guiados por proyectos ideológicos, sino por intereses de grupos, o
de la burocracia jerárquica que los dirige. Hernández afirma del caso de
Colombia, aunque este ejemplo podría ampliarse considerablemente, casi
universalizarse:

―…continúa existiendo un deslizamiento de los partidos hacia la


oligarquía, hacia la estatalización y hacia el clientelismo. Los
partidos se han convertido en modalidades de intermediación
cerradas y poco permeables, y han evolucionado hacia la

8
QUIROGA, H., Ciudadanía y democracia. La tensión entre libertad e igualdad en América
Latina, en Indagaciones sobre la ciudadanía, Op. Cit., p. 117 y ss.
9
HERNÁNDEZ, A., El pensamiento republicano frente a los déficit de la democracia liberal,
en Hernández, A. (comp.) Republicanismo contemporáneo, Siglo del Hombre
Editores/CIDER/Univ. de los Andes, Bogotá, 2002, p. 531 y ss.
103
José Mendívil Macías Valadez

configuración de redes de empresarios electorales, hacia las nuevas


formas de notablato como el de la tecnocracia, hacia el
faccionalismo. En Colombia, los partidos no se someten al voto
ciudadano: se limitan a ofrecer a los electores una lista de candidatos
previamente elegidos, y la ofrecen en forma cerrada y bloqueada, con
un simple: ―lo tomas o lo dejas‖. Al ciudadano no le queda otra
alternativa que votar por unos o por otros. Finalmente, en el caso de
Colombia, al igual que en muchas democracias liberales, buscar la
democracia en los partidos políticos es buscarla ‗donde es más
difícil, quizás imposible encontrarla‘.‖10

A esto se le puede conceptualizar como ―problemas de agencia‖ del


modelo representativo, que conviven junto con problemas tales como la
asimetría informativa y la falta de transparencia, la corrupción, el
paternalismo y la poca efectividad del voto de castigo. Serían necesarios
recursos adicionales para controlar la República, virtudes cívicas para
mantenerla y una ciudadanía y civilidad fuertes y difundidas.
Desgraciadamente, Hernández tiene que declarar una nota escéptica acerca
de la capacidad de las elecciones para ser un medio eficaz que evite estos
problemas en las democracias latinoamericanas, que serían más bien
―delegativas‖ (como les llama O‘Donnell), puesto que en ellas priva el
particularismo, la colusión corruptora entre lo público y lo privado, el
caudillismo demagógico y la tecnocracia, con un componente liberal y
democrático débil y con un componente republicano más precario y endeble,
con una escaza división de poderes y con visiones cesaristas del ejercicio del
poder.

Si bien aquí se nos presenta al republicanismo como alternativa, el


pesimismo -si bien no tan demoledor como en el caso de Berman- domina la
visión de nuestras democracias americanas. Se hace referencia de nueva
cuenta a la debilidad y falta de autonomía de la sociedad civil que antes
prevalecía, a la ―decadencia moral‖ relacionada con déficits en el sistema
educativo, a la delincuencia, a la violencia intrafamiliar y a la erosión de la
confianza, resultados de un ―individualismo intensivo‖, todos ellos productos
de esta economía global e informática. Volvemos de nuevo al punto central,
puesto que la conclusión hace referencia al mundo occidental en general:
―aunque en forma desigual, la sociedad civil ha ido perdiendo terreno en
muchas de las democracias liberales contemporáneas.‖11

10
Ibid., p. 547-8.
11
Ibid., p. 562.

104
Retos o restos de la ciudadanía

En México, para poner un último ejemplo, el experimentado político


Porfirio Muñoz Ledo habla de la ruptura que viene,12 a partir de un país
dividido en lo político, económico y social, propone una nueva república que
resuelva la profundización de la desigualdad, la ruptura del tejido social, el
incremento de las inmigraciones, la inseguridad, la fractura de las cadenas
productivas y la supeditación económica a fluctuaciones externas que la
hacen muy vulnerable. Pero todo esto implicaría ir más allá de la
―partidocracia‖, buscando sistemas más abiertos y directos de participación
ciudadana. Sin embargo, existe una desconfianza en la capacidad del
Congreso para impulsar una reforma del Estado que consolide el deteriorado
proceso de consolidación democrática.

El filósofo Luis Villoro13 responde a la propuesta de Muñoz Ledo


mostrando que habría que añadir entre los ingredientes de un nuevo proyecto
de nación y de una democracia participativa la experiencia de la lucha
democrática de los pueblos indígenas, una democracia más comunitaria que
se asienta en ―juntas de buen gobierno‖, con una rotación del mandato y una
permanente rendición de cuentas, poniendo el acento en los deberes, las
necesidades locales y el bien común, esto es, aprendiendo de la experiencia
zapatista en el sur del país. Esto representaría la unión de dos tendencias
políticas que no han podido coincidir plenamente, pero que son ambas
necesarias. Sin embargo, las enormes dificultades en la realización de un
cambio en este país, contando con la crisis del enorme país vecino, nos
devuelven a un juicio escéptico, aunque sin perder la esperanza.

Haciendo un balance final de los análisis hasta aquí abordados,


habría qué hacer algunos pronunciamientos. Si bien no hay muchas razones
para el optimismo, no podríamos sin más asumir la actitud de Berman de que
ya no habría prácticamente qué hacer aparte de lamentarse, tampoco
podríamos sin más asumir las interesantes propuestas republicanas que
expone Andrés Hernández como la panacea o las únicas posibles, puesto que
tampoco él es muy optimista acerca de la viabilidad de una serie de reformas
en un entorno tan adverso y con las estructuras políticas actuales, más bien
esto implicaría, como afirman en general todos los autores mencionados, un
enorme esfuerzo de innovación teórica y práctica -bajo una serie plural y
compleja de acciones y estrategias, distintas en diferentes partes del globo-
para sobrepasar las limitaciones de la democracia liberal, en un proceso de
ampliación de libertades, mayor inclusión y respeto a las diferencias.

12
MUÑOZ LEDO, P., La ruptura que viene. Crónica de una transición catastrófica, Grijalbo,
México, 2007.
13
VILLORO, L., Sobre la reforma del Estado desde el zapatismo. Periódico La Jornada, 23
de julio de 2008.
105
José Mendívil Macías Valadez

Para Morris Berman, no habría más que hacer que escribir un libro y
esperar que su desesperado mensaje sea escuchado. Para mí esto sería muy
poco, debido a la urgencia de los problemas mundiales, y ante la
imposibilidad moral de quedarse con los brazos cruzados. Estoy sin embargo
de acuerdo con él cuando afirma, al final de su libro, que se necesita un
esfuerzo para ―concebir alguna alternativa seria a la democracia burguesa
global‖, de no ser posible ya en Estados Unidos -como él afirma-, entonces
en otros sitios. Finalmente también estoy de acuerdo en la frase lapidaria:
―hay que hacer eso que es posible‖,14 o tal vez, hacer que lo mejor sea
posible en la medida de lo posible, y con el menor daño posible. Si esto es
poco o mucho, el tiempo y las personas lo decidirán. Por lo pronto, podemos
echar mano de la memoria y de la imaginación, de nuestras propias y
variadas reservas históricas, y por supuesto, de nuestra razón en forma
colectiva, para que de estos restos y cenizas resurjan nuevos espacios vitales.
Existen ya zonas -como Sudamérica- y espacios públicos -como los Foros
Sociales Mundiales- que son ahora un campo de experimentación política, y
que nos ayudarán sin duda en la tarea reflexiva.

14
BERMAN, M. Op. Cit., p. 438, la frase es de G. Keillor.

106
DISQUISICIÓN EN TORNO A LA CONSTITUCIÓN Y SU PAPEL EN
EL DESARROLLO ECONÓMICO DE MÉXICO

Víctor Antonio Acevedo Valerio


Miguel Ángel Medina Romero
Rodrigo Ochoa Figueroa
DISQUISICIÓN EN TORNO A LA CONSTITUCIÓN Y SU PAPEL EN
EL DESARROLLO ECONÓMICO DE MÉXICO

Víctor Antonio ACEVEDO VALERIO *


Miguel Ángel MEDINA ROMERO **
Rodrigo OCHOA FIGUEROA ***

1. Introducción

La presente exposición plantea una interrogante cardinal, a saber: ¿Qué papel


juega la Constitución en el Desarrollo de un país? Dar respuesta a esta
pregunta de partida es el propósito de este trabajo, lo cual se ensaya
configurando un estudio descriptivo, desde la perspectiva económica, del
contenido de la Constitución Política de México vigente hoy día. La
Constitución de 1917, fruto del movimiento revolucionario antireeleccionista
y del consenso del Congreso Constituyente de Querétaro, es la piedra angular
del entramado jurídico vigente en México desde que se instauró la época de
las instituciones, abarcando todos los aspectos de la vida de los mexicanos.

Así, centramos la atención en los artículos constitucionales 5º, 11,


23, 25, 26, 27, 28, 31, 123 y 131 -aunque con frecuencia aparecen en el
mismo texto constitucional otros artículos también de naturaleza económica-
ya que suponemos, a priori, que los mismos constituyen un impulso para el
desarrollo económico nacional, bajo el entendido de que una parte importante
de la explicación del desempeño de una economía la proporciona la garantía
de la existencia de un Estado de Derecho.

2. Nueve décadas de vigencia

El máximo ordenamiento legal que ha regido la vida política, económica y


social de México durante más de noventa años, la Constitución Política de
1917, que representó la finalización de la guerra civil conocida como la
Revolución Mexicana, fue el resultado de una larga serie de antecedentes,

*
Profesor e Investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Doctor en Economía
**
Profesor e Investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Doctor en Ciencias, CIDEM.
***
Profesor e Investigador de la UMSNH. Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, y actualmente
Doctorante en Derecho Administrativo por la Universidad Complutense de Madrid.
109
Víctor Acevedo Valerio, Miguel Ángel Medina Romero y Rodrigo Ochoa Figueroa

tanto mediatos como inmediatos. Entre los primeros se encuentran la


Constitución de 1824, la de 1836, la de 1843 y la de 1857, las Leyes de
Reforma, la intervención francesa, la República Restaurada y la dictadura de
Porfirio Díaz. Y, como inmediatos destacan el movimiento armado
encabezado por Madrero para derrocar al presidente Porfirio Díaz, y
posteriormente amparados bajo el Plan de Guadalupe, la guerra civil que dio
inicio en 1913 al ser asesinado Madero por Huerta, movimiento que
culminaría en 1916 con el triunfo del Ejército Constitucionalista de Carranza
y la convocatoria que él efectuó para un nuevo Congreso Constituyente.

La crisis económica, social y política prevaleciente a finales del


antepasado siglo y en los inicios de pasado, dio origen a una contienda
fratricida en 1910. Ésta, a su vez, puso en evidencia las profundas diferencias
entre las clases sociales y el acendrado desequilibrio económico interno
existente, manifestado en la ausencia de una justa forma de producción y
distribución de los bienes. Así, pues, la demanda generalizada de justicia
social en toda la extensión del significado del término, fue la que, una vez
efectuado el movimiento revolucionario y reunido en Querétaro el Congreso
Constituyente, inspiró el contenido de los preceptos de la Constitución de
1917.

Y, en términos sintéticos, habría que apuntar que en el ámbito


constitucional mexicano, el respeto a las garantías individuales y el derecho
de los mexicanos y de los extranjeros se respeta, no sin ciertas naturales
ventajas para los nacionales; el derecho de los ciudadanos es tan democrático
que tiene un amplio campo de acción política para influir determinadamente
en el encausamiento de los destinos de su patria; donde el ejercicio de la
soberanía nacional está plenamente garantizada por el pueblo; la forma de
gobierno que se han dado los mexicanos está garantizada; los recursos
naturales de la Nación están organizados en un régimen jurídico que busca,
sobre todo, que la propiedad cumpla una función social; la división de
poderes está prevista de modo tal que en las funciones que cada uno de ellos
cumpla, se auxilien y complementen en el único propósito en el que deben
coincidir: la adecuada y justa consecución del bienestar social; la elaboración
de las leyes, la elección de los legisladores y, en general, de todos los
funcionarios públicos están previstas, lo mismo que sus tareas específicas y
las responsabilidades en que incurren; y, el trabajo y la previsión social están
considerados en un grado preferencial por parte del Estado. Así, puede
decirse globalmente, que las orientaciones de carácter político-jurídico y
social, inciden en un vértice al que ya se ha hecho referencia y que lo es la
constante búsqueda de la justicia social, a través de un proceso dinámico en
el que todos, en la medida de las posibilidades, debemos participar de manera
equilibrada, aprovechando los avances de la ciencia y la tecnología, como la
110
Disquisición en torno a la constitución y su papel en el desarrollo económico de México

gran cantidad de los recursos naturales con que cuenta, afortunadamente, la


Nación mexicana. Todo esto, si bien en la práctica jurídico-política y
económica de México no es del todo efectivo, sí está previsto, sin embargo,
en la Constitución, de ahí que se mencione que esa sea su orientación
principal.

Finalmente, en 1917 arribamos como pueblo a la Constitución


Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) que, como indica el
título de este apartado, cumplió sus primeros 91 años de vigencia el 5 de
febrero, día de fiesta nacional.

3. Concepto y utilidad de la Constitución

La Constitución puede definirse como ―el conjunto de normas fundamentales


de un Estado, que regulen las funciones de su gobierno y determinan los
derechos y deberes de sus ciudadanos‖.1 En lo general, de acuerdo con
Witker: ―Las constituciones políticas son paradigmas sociopolíticos que
establecen las bases de organización del poder y los proyectos nacionales que
plasman la historia de los pueblos‖.2 Y en lo particular, según Katz, el
―supremo código legal‖ que ha regido la vida política, económica y social de
México durante más de ochenta años ha sido la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, promulgada el 5 de febrero del año de 1917.3
Por lo tanto, una Constitución constituye la piedra angular de todo el edificio
jurídico de una nación, y en ella, además, puede explicitarse más o menos la
influencia de una determinada corriente de pensamiento político. Si bien es
cierto que cuando esto sucede de manera polarizada -tal como ocurrió con los
textos constitucionales del México independiente hasta 1917-, resulta difícil
lograr un equilibrio duradero de las fuerzas en presencia. De modo que las
constituciones de turno, en vez de ser verdaderamente abiertas a una normal
sucesión de enmiendas innovadoras, fueron quedando listas para verse
sustituidas, en la mayor parte de las ocasiones, por otra de signo distinto.
En ese contexto, la actual CPEUM de 1917, un texto moderno y que superó a
los proyectos constitucionales decimonónicos, fue influida en su origen por
una ideología identificada con las preocupaciones sociales y que coincidió
con un auge del radicalismo y del socialismo, ubicándonos en la geometría

1
BÁEZ MARTÍNEZ, Roberto, Derecho constitucional. Editorial Cárdenas. Rimera Edición.
México. P. 164. 1979.
2
WITKER VELÁSQUEZ, Jorge, Curso de derecho económico. Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Serie J. Enseñanza y Material
Didáctico. No. 9. México. P. 45. 1989.
3
Vid. KATZ BURSTIN, Isaac Mario. La Constitución y el desarrollo económico de México.
Ediciones Cal y Arena. México. P. 85. 1999.
111
Víctor Acevedo Valerio, Miguel Ángel Medina Romero y Rodrigo Ochoa Figueroa

de las posturas ideológicas.4 E igualmente, es la ley suprema del Estado


mexicano; es un conjunto de normas jurídicas fundamentales; es un ente
jurídico-normativo supremo; es el código legal que determina la estructura de
los elementos del Estado mexicano (población, territorio y gobierno); y, es la
norma que organiza a la sociedad mexicana y que proyecta su conducta
teleológicamente.

La Constitución del Estado mexicano, por tanto, representa un


patrimonio indeleble de los mexicanos y conforma, al tiempo, el marco
referencial de los actos de conducta de los gobernantes y los gobernados en
aras del desarrollo, el progreso, el crecimiento y el bienestar de una
ciudadanía.

4. La estructura de la Carta Magna

La CPEUM, promulgada el 5 de febrero de 1917 en Querétaro, México, se


encuentra compuesta de 136 artículos, de los cuales los primeros veintinueve
abordan las garantías individuales; del 30 al 32 se hace referencia a los
mexicanos; el 33 alude a los extranjeros; del 34 al 38 tratan sobre los
ciudadanos mexicanos; del 39 al 41 señalan lo referente a la soberanía
nacional y a la forma de gobierno; del 42 al 48 refieren las partes integrantes
de la federación y del territorio nacional; el 49 toca la división de los
poderes; el 50 alude al poder Legislativo; del 51 al 70 abordan la elección e
instalación del Congreso; el 71 y 72 tratan la iniciativa y formación de las
leyes; del 73 al 77 refieren las facultades del congreso; el 78 y 79 hablan
sobre la comisión Permanente; del 80 al 93 tocan lo referente al poder
Ejecutivo; del 94 al 107 aluden al poder Judicial; del 108 al 114 tratan las
responsabilidades de los funcionarios públicos; del 115 al 122 coinciden en
torno a los Estados de la Federación; el 123 es propio del trabajo y de la
previsión social; del 124 al 134 trata sobre las prevenciones generales; al 135
conciernen las reformas de la constitución; y, el 136 trata la inviolabilidad de
la Constitución. Y, finalmente, la misma Carta Magna, posee diecisiete
artículos de tipo transitorio.

4
Sobre precisiones terminológicas resulta útil consultar: GORLITZ, Axel.. Diccionario de
Ciencia. Editorial Revista de Occidente. España; 1980 y, SÁNCHEZ AGESTA, L. Curso de
Derecho Constitucional Comparado. España. 1976.
112
Disquisición en torno a la constitución y su papel en el desarrollo económico de México

5. La Constitución y el Desarrollo Económico

Parafraseando a North, hemos de partir que las instituciones son las reglas
del juego en una sociedad;5 y, a juicio nuestro, la institución formal más
importante que incide en la promoción -o estancamiento- del desarrollo
económico es la ley de leyes; la Constitución, pues. Así, en el proceso de
desarrollo económico de una sociedad, las instituciones (que comprenden el
marco legal como se ha apuntado) son determinantes en la reducción de los
costos de transacción y para alentar la especialización en el trabajo según las
ventajas comparativas que posea cada agente económico.

De acuerdo con Carpizo y Madrazo, resulta estéril dudar en torno al


hecho de que la Constitución de 1917, desde su promulgación, instauró una
economía social de mercado como una expresión de un Estado Social de
Derecho.6 Los temas económicos centrales económicos se sitúan en la
Constitución en los artículos 5º, 25, 27 y 123, Y hay, además, otros artículos
de contenido económico que expresan un reconocimiento sobre derechos,
libertades y regulaciones:

- El trabajo como derecho y deber (artículo 5º).


- La rectoría del Estado en desarrollo de la economía (artículo 25).
- Derecho de propiedad y fundación (artículo 27).
- Libertad para la formación de sindicatos y asociaciones profesionales, así
como el derecho a la huelga o el paro (artículo 123).
- Contratos colectivos de trabajo y conflictos laborales (artículo 123).

Estos artículos constitucionales son un conjunto de derechos y


deberes que definen el marco del sistema económico y social. Empero,
además de tales artículos, en cuyo detalle no vamos a entrar para no alargar
este trabajo en demasía, han de mencionarse los artículos que refiriéndose a
cuestiones fundamentalmente económicas, se catalogan como principios
rectores de la política social y económica:

- Protección a la familia y la niñez (artículo 4º).


- Crecimiento económico, pleno empleo y justa distribución del ingreso y la
riqueza (artículo 25)
- Seguridad social (artículo 123).
- Migrantes (artículo 32).
- Medio ambiente y calidad de vida (artículos 4º y 25).

5
NORTH, Douglass., Institutional Change and Economic Performance. Cambridge
University Press. USA.. P. 13. 1993
6
CARPIZO, Jorge y Jorge MADRAZO. ―El sistema constitucional mexicano‖. En: Los
sistemas constitucionales iberoamericanos. Editorial Dykinson. España.. Pp. 576 y ss. 1992.
113
Víctor Acevedo Valerio, Miguel Ángel Medina Romero y Rodrigo Ochoa Figueroa

- Vivienda y suelo (artículos 2º, 4º, 115 y 123).


- Defensa de los consumidores y prohibición de monopolios (artículo 28).
Entre los artículos 2º, 4º, 25, 32, 115 y 123, se ubican los
denominados derechos sociales y ecológicos, los cuales surgieron como
compensación a las clases trabajadoras de la situación privilegiada de la
burguesía y sus derechos políticos y sobre todo el de propiedad.

6. El marco constitucional económico

La organización económica del Estado mexicano se ha conformado


gradualmente en el transcurso de la historia de la sociedad y su interrelación
con el contexto internacional. La Constitución de 1917 no concibió la idea de
la economía mixta, ya que ésta surgió por decisiones del gobierno federal en
base a diversos problemas económicos que experimentaba el país, debido a
factores internos y externos, que dieron lugar a una serie de iniciativas ante el
Congreso de la Unión en materia económica y social, mismas que hicieron
énfasis en la intervención del Estado en la economía, nacionalizaciones y
creación de empresas.

Actualmente, los preceptos constitucionales que constituyen el


sustento de la economía mixta en México y los principios que de ellos
emanan son los siguientes:

1) La Rectoría del Estado en el sistema económico.7 En torno a este


concepto, el artículo 25 Constitucional dispone: ―Corresponde al Estado la
rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y
sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen
democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el
empleo de una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el
pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases
sociales, cuya seguridad protege esta Constitución (…)‖8.

Resulta pertinente destacar del precepto en comento, que la rectoría


económica no se otorga de manera especial al Ejecutivo Federal, sino al
Estado, a la comunidad política mexicana a que hacen alusión el artículo 40 y
la primera parte del artículo 41 Constitucional, es decir, a los Poderes de la
Unión, en el marco de su competencia, y a los poderes de los Estados en lo
que toca a sus regímenes interiores. Ahora bien, como el Estado se manifiesta

7
El concepto de rectoría económica del Estado se incorporó en la Constitución en febrero del
año de 1982, con ocasión de la reforma al artículo 25 Constitucional, pasando su texto anterior
al artículo 16, párrafo penúltimo del mismo ordenamiento.
8
Artículo 25. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México. 1917.
114
Disquisición en torno a la constitución y su papel en el desarrollo económico de México

solamente a través de sus Poderes Constituidos, la rectoría del Estado la lleva


a cabo el Poder Ejecutivo, en base al ejercicio de las atribuciones
constitucionales y de la legislación ordinaria que le competen, por ser éste el
Poder que tiene a su cargo la administración pública.

Así mismo, es importante resaltar, cuando se alude al régimen


democrático, el concepto de democracia que sustenta la Constitución
mexicana en su artículo 3º, fracción II, a), para apreciar el sentido y alcance
de diversas disposiciones que hacen referencia a este concepto, que es
definido en el citado precepto de la siguiente manera: ―(…) a.) Será
democrático, considerando a la democracia no solamente como una
estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida
fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del
pueblo‖.9

De manera similar, es conveniente enfatizar la finalidad de la rectoría


estatal, consistente en lograr un desarrollo integral, incluyente, que fomente
el aspecto económico y el empleo, que permita una justa distribución del
ingreso y la riqueza, entre otros aspectos.

2) La propiedad pública de determinados bienes. Sobre este


concepto, el artículo 27 Constitucional aborda, precisamente, la regulación de
la propiedad, asignando a ésta una función social, ya que ubica en primer
término el interés social y el de la Nación sobre los intereses particulares.10

3) La propiedad privada de ciertos bienes. La propiedad privada se


encuentra instituida en el artículo 27 Constitucional en los términos
siguientes: ―La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los
límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la
cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los
particulares, constituyendo la propiedad privada (…) La Nación tendrá en
todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades
que dicte el interés público (…)‖.11

4) Las áreas económicas reservadas al Estado. Sobre este tópico,


debe mencionarse que son consideradas actividades estratégicas las
contempladas en el artículo 28 Constitucional, que se reserva el Estado de
manera exclusiva por cuestiones de interés público, seguridad nacional e
independencia económica.12

9
Ibídem. Artículo 3º.
10
Vid. Ibídem.
11
Ídem.
12
Vid. Ibídem. Artículo 28.
115
Víctor Acevedo Valerio, Miguel Ángel Medina Romero y Rodrigo Ochoa Figueroa

5) Los derechos de libertad económica. Tales derechos se refieren,


concretamente, a la libertad para dedicarse a cualquier actividad lícita y para
transitar por el territorio nacional, ambas indispensables para realizar
actividades de índole económica, los cuales se encuentran en los contenidos
de los artículos 5º y 11 Constitucionales.13

6) La planeación económica por parte del Estado. Se asigna al


Estado la planeación, conducción, coordinación y orientación de la actividad
económica nacional y, de igual forma, se establece en la Constitución, la
misma entidad, llevará a cabo la regulación y fomento de las actividades que
demande el interés general.14,15

7) La participación de los sectores público, privado y social. Estos


tres sectores son los que conforman el sistema mexicano de economía
mixta.16

8) El mercado competitivo. El artículo 28 Constitucional prohíbe los


monopolios, las prácticas monopólicas y cualquier procedimiento que evite la
libre concurrencia o la competencia entre sí para obligar a los consumidores a
pagar precios exagerados, o bien, cualquier ventaja exclusiva indebida a
favor de una clase social; de igual forma prescribe evitar fenómenos de
concentración que contraríen el interés público.17,18
13
Ibídem. Artículos 5º y 11.
14
Ibídem. Artículos 25 y 26.
15
Faya Biseca señala que el interés general plasmado en los artículos 25 y 28
Constitucionales viene a constituir un principio rector para establecer las bases del desarrollo
económico, y si bien ni la Constitución, ni la legislación ordinaria han precisado los elementos
del interés general, ―(…) éste no podrá ser otro que aquél que se avoque a la defensa de la
Soberanía Nacional, a la protección de las mayorías, y a la realización de los valores de la
justicia social‖, teniendo entre sus finalidades la de tutelar aquellos bienes sobre los que
descansa el orden económico justo, es decir, la protección de bienes sociales y públicos.
FAYA BISECA, Jacinto. 1987. Rectoría del Estado y economía mixta. Porrúa. México. Pp. 98
y 99.
16
Al respecto, el artículo 25 Constitucional señala: ―(…) Al desarrollo económico nacional
concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado,
sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la
Nación. El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se
señalan en el Artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno
Federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan.
Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley,
para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo‖. Artículo 25 Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. México. 1917.
17
Vid. Ibídem. Artículo 28.
18
El interés público, desde el punto de vista de Cornejo Certucha: ―Es el conjunto de
pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y
protegidas mediante la intervención directa y permanente del Estado‖. Igualmente, suele
116
Disquisición en torno a la constitución y su papel en el desarrollo económico de México

9) De los impuestos. El artículo 31 Constitucional se encuentra


dedicado a puntualizar las obligaciones de los mexicanos, señalando que los
mismos ―(…) deben contribuir para los gastos públicos, así de la Federación,
como del Distrito Federal, o del estado y municipio en que residan, de la
manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes‖.19

10) La reglamentación del comercio exterior de México. El artículo


131 Constitucional sentencia que ―es facultad privativa de la Federación
gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por
el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir,
por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la
República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia (…)‖.20

7. Consideraciones finales

Ha quedado claro que, desde un enfoque económico, nuestra Constitución


guarda una relación estrecha con el desarrollo nacional. Particularmente,
nuestro Máximo Ordenamiento posee un tratamiento de los aspectos
económicos como planificación, derechos de propiedad, libertad de comercio
e industria, monopolios, recursos natrales, impuestos, protección del
consumidor, entre otros más.

usarse en la legislación mexicana la expresión de utilidad pública con el mismo significado


que interés público, de manera que los casos de utilidad pública expuestos en el artículo 1º de
la Ley de Expropiación proporciona una idea de las cuestiones que son consideradas de interés
público en el derecho positivo mexicano y que son los siguientes: explotación, establecimiento
o conservación de un servicio público; apertura, ampliación y alineamiento de calles,
construcción de calzadas, puentes, caminos y túneles; embellecimiento, ampliación y
saneamiento de las poblaciones y puertos; construcción de hospitales, escuelas, parques,
jardines, campos deportivos o de aterrizaje; oficinas para el Gobierno Federal y de cualquier
otra obra destinada a prestar servicios de beneficio colectivo; conservación de lugares de
belleza panorámica, monumentos históricos; la satisfacción de necesidades colectivas en caso
de guerra o trastornos interiores; abastecimiento de víveres y de otros artículos de consumo
necesarios en las ciudades, y los procedimientos para combatir o impedir la propagación de
epidemias, incendios, plagas o inundaciones; la defensa y aprovechamiento de los elementos
naturales susceptibles de explotación; la equitativa distribución de la riqueza acaparada con
ventaja exclusiva de una o varias personas y con perjuicio de la colectividad en general, o de
una clase particular; la creación y fomento de una empresa para beneficio de la colectividad;
las medidas necesarias para evitar la destrucción de los recursos naturales, los daños que la
propiedad pueda sufrir en perjuicio de la colectividad y la creación o mejoramiento de centros
de población y sus fuentes propias de vida. CORNEJO CERTUCHA, Francisco M. ―Interés
público‖. En: Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo V, I-J. Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1985. Pp. 167 y 168.
19
Artículo 31 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México. 1917.
20
Artículo 131 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México. 1917.
117
Víctor Acevedo Valerio, Miguel Ángel Medina Romero y Rodrigo Ochoa Figueroa

En el mismo, igualmente, se disemina a lo largo de su articulado, el


contenido del tópico económico. Y podemos aseverar que el vínculo
indagado entre Constitución y desarrollo, para la casuística del Estado
mexicano, radica en que la CPEUM constituye el marco legal supremo que
México, como cualquiera otro país, requiere para que su economía
experimente un proceso de crecimiento sostenido de la renta nacional que
derive, a posteriori, en desarrollo económico distribuido equitativamente
entre la población.

En resumen, cabe mencionar que en la CPEUM de 1917 todo lo


económico quedó regulado, de manera básica, como un conjunto de
preceptos vinculados y bajo la consideración del progreso que fue
produciéndose en la técnica constitucional del momento. Es cierto, del año de
promulgación a la fecha, por distintas reformas ha tenido que transitar -y
seguramente continuará haciéndolo- nuestro Máximo Ordenamiento vigente,
situación que revela la innegable necesidad de actualizarlo para que así
responda a los desafíos que los nuevos tiempos traen consigo.

Y se torna indispensable anotar aquí, antes de finalizar, que en


ningún momento hemos intentado articular crítica alguna al texto
constitucional, si bien ella podría estar presente en un trabajo posterior. Ha
interesado únicamente, vincular a la Constitución con el desarrollo de
México, desde la perspectiva económica; y tal vínculo ha quedado
demostrado a partir de comprobar, en estos espacios, la veracidad de la
siguiente afirmación: nuestra Constitución continúa siendo el máximo marco
legal que norma el contrato social en México.

118
Disquisición en torno a la constitución y su papel en el desarrollo económico de México

BIBLIOGRAFÍA

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WITKER VELÁSQUEZ, Jorge. Curso de derecho económico. Instituto de


Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Serie J. Enseñanza y Material Didáctico. Nº 9. México, 1989.

120
DEMOCRACIA ELECTRÓNICA Y PROTECCIÓN DE DATOS EN
INTERNET. LA VULNERABILIDAD DEL CONTEXTO
NORMATIVO MEXICANO

Teresa M. G. Da Cunha Lopes


Lucia Villalón Alejo
DEMOCRACIA ELECTRÓNICA Y PROTECCIÓN DE DATOS EN
INTERNET. LA VULNERABILIDAD DEL CONTEXTO
NORMATIVO MEXICANO

Teresa DA CUNHA LOPES1


Lucia VILLALÓN ALEJO2

Sumario:

Resumen. I. Introducción II. Las Hipótesis de Trabajo III. La Vulnerabilidad


de la Democracia Electrónica IV. El Derecho a la Intimidad y la Protección
de Datos en el contexto normativo mexicano

Resumen

El desarrollo de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC)


ha incidido en los distintos ámbitos de la sociedad, del orden jurídico y de la
cultura. Durante la última década, se han realizado nuevas formas de
participación política ciudadana y diversas manifestaciones sociales en las
redes de información y comunicación interactiva y el Estado ha desarrollado
estructuras específicas designadas como gobierno electrónico. Por sus
consecuencias políticas y sus implicaciones teóricas, esos modos de
participación y de manifestación constituyen uno de los especiales problemas
culturales, políticos y doctrinales contemporáneos. Los especialistas en
Sociedad de la Información, los filósofos de la cultura y los críticos de la
sociedad se enfrentan no a un futuro cercano, sino a una actualidad en ciertos
países post industriales, o países en transición democrática con sus propias
particularidades, tal como es el caso de México. El impulso dado y la
confianza puesta en el desarrollo de las nuevas formas de participación en las
sociedades democráticas se sitúan en la denominada ―democracia
electrónica‖ y colocan inúmeras cuestiones sobre la relación entre el
Individuo y el Estado y sobre el impacto de la TIC en la interpretatio de los
derechos fundamentales.

1
Profesora-Investigadora con perfil PROMEP de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
UMSNH y coordinadora del Cuerpo Académico ―Derecho, Estado y Sociedad Democrática‖.
Doctora en Derecho por el CIDEM y Master en Sociedad de la Información y del
Conocimiento por la UOC.
2
Profesora- Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UMSNH; integrante
del Cuerpo Académico ―Derecho, Estado y Sociedad Democrática‖ y presidenta de la
Academia de Filosofía Jurídica. Candidata a Doctora por la Universidad del País Vasco.
123
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

En el presente artículo, nos proponemos realizar, en un primer


momento una descripción general del concepto, tipos y posicionamiento de la
democracia electrónica (Hoff, Horrocks y Tops, 2000; Hagen, 2000). En
forma sucinta explicamos cómo las tecnologías electrónicas y los nuevos
espacios de intervención política en los asuntos públicos e internacionales
cambian las formas de intercomunicación. Exponemos algunas reflexiones y
críticas frecuentes de las cuestiones teóricas y prácticas en torno a la llamada
democracia electrónica a distancia o teledemocracia (Roszac, 1986; Rifkin,
1996; Virilio 1997, 1998; Sartori ,1997; Maldonado, 1997). Pasamos en
seguida al análisis del ―state of the art‖ en el campo del Derecho a la
Intimidad y la Protección de Datos en México.

I. Introducción

En la sociedad de la información, se parte de la consideración que la


democracia representativa en cuanto forma de gobierno, ha dejado de ser el
instituto de la representación ciudadana. Señalan como causas a la
intersección de los fenómenos por el declive de las instituciones tradicionales
de la democracia, la crisis de representación, la mediatización de la política,
el descrédito de los partidos políticos y de los proyectos colectivos, entre
otras. De manera que la expresión "democracia representativa" se sustituye
por la construcción de una gran cantidad de alocuciones - que se detallan más
adelante -, cuya característica esencial de una forma de gobierno, es la
prioridad de algún aspecto ligado a la massmediatización de la política. Este
fenómeno ha sido descrito en general, como la adecuación de la política - en
tiempos, espacios, escenarios, lenguaje, etc. - a la lógica de los medios de
comunicación – con sus particularidades tecnocomunicativas, formas de
organización productiva, tipo de mensajes, etc. -. En la massmediatización, la
televisión es el medio privilegiado de análisis que incluye a otros medios
masivos (radio, prensa) y por supuesto, últimamente a las comunicaciones
mediadas por computadora (CMC) vía Internet.

La atención centrada hacia el problema de los medios de


comunicación se refleja en el surgimiento de dos órdenes o versiones en la
denominación. Por una parte, se han acuñado denominaciones que intentan
representar un estado de la democracia en el que predomina la adecuación de
la política a la lógica de los medios masivos, que reduce el contenido político
a imágenes e informaciones superficiales para un público disperso y pasivo;
se trata de la "democracia mediática", "democracia de audiencias",
"democracia de públicos", "democracia sin público", "democracia
espectáculo", "videocracia", "democracia televisiva". Por otra parte, han
surgido conceptos que se refieren al uso de las tecnologías para superar la
124
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

representación y ejercer una participación directa en la toma de decisiones a


través de la emisión de una opinión o la elección de una alternativa mediante
el voto electrónico u otras formas interactivas: ―tecnopolítica‖, la política vía
satélite o "teledemocracia" (el más usado y extendido), ―ciberdemocracia",
"democracia electrónica", entre otros.

En los discursos democráticos de estas nuevas designaciones se


sobrevalúa la variedad, utilización y el poder de los instrumentos
electrónicos o digitales, televisión, la radio, los periódicos e Internet, y se
presentan como sustitutos, alternativas o contribución a las transformaciones
negativas de dicha forma de gobierno, donde el concepto y contenido de la
democracia es uno de esos "lugares comunes que se discuten cada vez
menos". Por lo cual la atención se ha apuntado a los calificativos que se le
agregan, ligados a la comunicación y a las nuevas TIC, en neologismos y a
ciertas expresiones metafóricas, pero sin la discusión obligada acerca de las
condiciones económicas y sociales que hacen posible a los individuos ejercer
de manera efectiva los derechos que la democracia asegura desde el punto de
vista formal. A fin de mostrar los tipos y sus implicaciones, en esta propuesta
de tema de investigación lo desarrollamos brevemente en los tres primeros
apartados puntualizados en el resumen.

II. Las Hipótesis de Trabajo

1) ¿Existe en la política actual una ruptura en el proceso de


comunicación?¿Es esta una componente visible del proceso de transición
democrática y de reforma del Estado en México?. El problema básico que
todos los conceptos de democracia electrónica destacan, es la crisis que se
percibe en la participación política y el papel disfuncional de los medios de
comunicación en los procesos políticos. El argumento central en que edifican
sus reflexiones, parte de que el funcionamiento del sistema político
democrático se encuentra interrumpido por la presencia de tres variables: 1)
una falta de información y de comunicación entre la población en general y
los decisores en el interior del sistema político; 2) una ausencia de
participación política, causada por el déficit estructural o funcional del
sistema político; y, 3) un efecto negativo de los medios de comunicación de
masa, tanto sobre el sistema político en general, como en la participación
política en particular.

Ante estos problemas, las posturas de carácter marcadamente


―negativista‖ en contra de los planteamientos e impulsos lanzados por las
diversas vertientes de democracia electrónica, se enfocan fundamentalmente
contra las que apuestan por vías directas de participación.
125
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Existen algunas vertientes positivas, cercanas a la democratización


electrónica de Hagen, que se decantan por modernos diseños. Confían en que
la introducción de las redes computerizadas ayudará a aliviar el déficit
estructural y funcional que sufre hoy, el sistema político. En primer lugar,
existe la convicción de que nuevos canales informativos y comunicacionales
entre la población y los decisores, serán creados, en el sistema institucional,
formal e informal, que enmarca la acción de los actores sociales,
gubernamentales y no, relevantes para la determinación y asignación
autoritaria de los bienes y los recursos públicos, a través de la acción política
y de la formulación e implementación de políticas públicas. Este es
precisamente el modelo de gobernanza que se puede observar en el estudio
de las formas de coordinación que rigen Internet (Hutter, 2000), y que a nivel
político se encuentra todavía en su periodo de gestación. Aquí, las nuevas
tecnologías son el contenido material que permite la integración, la
convergencia y la articulación más sencilla de objetivos. Asimismo, se han
distinguido algunas tendencias y prescripciones en cuanto a la actuación de la
política frente el uso de las TIC, donde deben involucrase en el proceso, las
tres principales fuerzas de la sociedad: sector empresarial, gobierno y
sociedad civil.3 Empero, la política es compleja y se trata de interpretar un
fenómeno aún poco estudiado en profundidad por la ciencia política.

2) Sí bien la aplicación de las TIC al gobierno electrónico y su impacto sobre


los sistemas políticos de las sociedades de la información del siglo XXI, nos
obliga a repensar las bases que las democracias han venido funcionando, por
otro lado las posibilidades de las TIC son enormes para potenciar la libertad
y la participación de los ciudadanos, así como para el reforzamiento del
Estado, y nos colocamos la hipótesis de su particular importancia para los
sistemas en transición como es el caso de México.

Ante tal problemática, la complejidad de la sociedad en las últimas


décadas nos enfrenta a fenómenos de luces y sombras. Nos asaltan algunas
inquietudes: ¿ante la crisis de representatividad, la democracia electrónica es
la solución? Es ésta ¿un imperativo en un mundo globalizado?. Se trata de
cuestiones complejas. Por lo que la reflexión sobre las nuevas
denominaciones dadas a la democracia, lo que ellas implican y el sujeto
social de la praxis política que construyen, no resulta vana. Si coincidimos en
la posibilidad de una nueva conformación representativa, debemos mirar más
allá de los medios.4

3
Vid. PRAT-ÁLAMO, Ob. cit.
4
Un ejemplo de ello, sería la existencia de un extenso tejido asociativo de ONG en función
que actúen como sustitución provisoria de las instituciones tradicionales actualmente en crisis.
126
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

3) En efecto, el análisis de la relación entre medios de comunicación ,


protección de la intimidad y democracia se debe hacer a partir de una
evaluación crítica de aquellos, lo que implica considerar desde una
perspectiva de conjunto la influencia de los medios de comunicación en
México, que incluya otros factores, como la corrupción, la impunidad, la
falta de justicia, la situación declinante de vastos sectores sociales (la
formación de nuevos pobres y la profundización de la pobreza), las políticas
de ajuste neoliberales en América Latina, la formación de elites políticas
cada vez más separadas de los gobernados, el incumplimiento de las
promesas de los programas propuestos por los partidos en las elecciones,
entre otros. Así, podremos superar la concepción simple y maniquea de que
la democracia electrónica es toda la salvación o bien, que la insuficiencia de
la democracia es a causa de la influencia mediática.

4) La (re) edificación de la democracia que se pretenda, no resulta


únicamente por las elites políticas, por quienes actúan en el ejercicio de la
política o por el activismo, la participación de los ciudadanos, sino también
por la (re) formulación de categorías de análisis que articulen con la mayor
claridad posible, la especificidad de nuestra situación. Por ello es ilustrativa
lo aseveración: "Para afrontar positivamente el porvenir, en primer lugar hay
que descifrar mejor el mundo que nos rodea".5

Precisamente entre las tareas críticas de la filosofía de la cultura, se


encuentra la determinación y valoración de aquellas cuestiones políticas y
sociales, que prevemos pueden afectar y reconfigurar las modalidades de
participación política a través de las TIC. Es pertinente realizar una crítica de
la racionalidad instrumental e informática que comprenda en primer término
la exigencia de interrogarse sobre la naciente digitalización de la dimensión
social, cultural y humana; segundo, la interpretación y comprensión de las
tecnologías interactivas y las fuerzas que conforman a la presente sociedad; y
tercero, la evaluación sobre los límites de las nuevas modalidades de
participación directa en los procesos de conformación de una opinión pública
(más) crítica y participativa.

5) Las leyes de información en la Unión Europea y México son similares en


cuanto a sus objetivos fundamentales: transparentar sus gobiernos al
escrutinio público mientras protegen los datos personales de sus ciudadanos.
Sin embargo, la normatividad mexicana es ambigua e incompleta, ya que su
protección a rango constitucional no se especifica y nos encontramos con la
ausencia de una Ley Federal de Protección de Datos Personales.

5
FITOUSSI y ROSANVALLON, Ob. cit., citado por MARTINO, Bettina, Ob. cit.
127
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Si bien la definición de datos personales que encontramos en la


LFTAIPG es correcta6, las excepciones, con anterioridad mencionadas,
dejan, básicamente, todos los datos personales vulnerables a su publicación,
debilidad que la SCJN, no ha podido corregir en la falta de casos concretos,
lo que no ha permitido establecer una jurisprudencia sobre la materia.

Podemos afirmar, con base en lo anterior, e intentaremos su


demonstración a lo largo del desarrollo de este trabajo, que mientras la UE
protege adecuadamente los datos personales y su flujo, mediante un esfuerzo
conjunto en el cumplimiento de las Directivas europeas y de su
encuadramiento en las normativas nacionales y de un esfuerzo interpretativo
de sus Cortes, el gobierno mexicano no protege de manera suficiente los
datos personales de los individuos y las cortes federales no han intervenido
para proteger ese derecho a través de la interpretación judicial.

Otro punto en que la normatividad mexicana es omisa es en el de que


no contiene ninguna disposición específica al uso de Internet. En concreto,
no precisa los criterios que permiten determinar si, por lo que se refiere a las
operaciones efectuadas a través de proveedores de servicios de alojamiento
de páginas web, debe tomarse en consideración el lugar de establecimiento
del proveedor, su domicilio profesional o bien el lugar en el que se
encuentran los ordenadores que integran la infraestructura informática del
proveedor.

Ahora bien, la información que se publica en Internet puede ser


consultada en cualquier momento por un número indeterminado de personas
que residen en múltiples lugares. Según las modalidades de uso de Internet
que se han popularizado entre los usuarios, el autor de una página destinada
a ser publicada en Internet transmite los datos a su proveedor de servicios de
alojamiento de páginas web. Éste gestiona la infraestructura informática
necesaria para garantizar el almacenamiento de dichos datos y la conexión
del servidor que aloja el sitio Internet. De este modo se permite la
transmisión posterior de dichos datos a cualquier persona que esté conectada
a Internet y los solicite. Los ordenadores que integran esta infraestructura
informática pueden encontrarse en uno o varios países distintos de aquél en el
que tiene el domicilio el proveedor de servicios de alojamiento de páginas
web, sin que sus clientes tengan o puedan tener conocimiento de ello. Se
coloca, entonces, el problema de la transferencia de datos personales a un
país tercero. Precisamente, esta situación que también no estaba prevista por

6
Y similar al concepto de «datos personales» que emplea el artículo 3, apartado 1, de la
Directiva 95/46 comprende, con arreglo a la definición que figura en el artículo 2, letra a), de
dicha Directiva «toda información sobre una persona física identificada o identificable».
128
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

el ordenamiento europeo, fue analizada en la Sentencia del Tribunal de


Justicia de 6 de noviembre de 2003 en el procedimiento penal entablado
contra Bodil Lindqvist.7

Convendría entonces que a toda persona se le reconociera que tiene


derecho a que se le informara de manera expresa y oportuna sobre la
existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos de carácter personal
donde se conservaran sus datos personales. Además de la posibilidad de
ejercer los derechos de acceso, rectificación y cancelación de los datos
personales que le concernieran.

El derecho a la intimidad informática (protección de datos


personales) es un derecho humano, autónomo en la actualidad, que
salvaguarda los datos personales que se encuentran recopilados por los
poderes públicos y los particulares, en diferentes tipos de soportes
independientemente de su naturaleza.

Si bien en la actualidad con las tecnologías de la información y


comunicación se dota a la sociedad de herramientas y mecanismos para
ejercer el derecho a la información, es preciso delimitar el alcance del
ejercicio del derecho de acceso a la información pública en beneficio de la
protección de datos de índole personal.

El Gobierno mexicano tiene varias formas de mejorar las


protecciones de los datos personales establecidas en la LFTAIPG y en
dispersas y minoritarias legislaciones estatales. Estas opciones incluyen:

1. la creación de jurisprudencia por parte de la SCJN;


2. permitir, a través de la creación de una acción o juicio de amparo
que el individuo inicie un proceso legal contra el gobierno por la
entrega de sus datos personales;
3. reformar la LFTAIPG
4. promulgar una Ley Federal de Protección de Datos Personales
5. continuar con el movimiento legislativo estatal en la materia.

7
Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de noviembre de 2003. - Procedimento penal
entablado contra Bodil Lindqvist: ―4) No existe una «transferencia a un país tercero de datos»
en el sentido del artículo 25 de la Directiva 95/46 cuando una persona que se encuentra en un
Estado miembro difunde datos personales en una página web, almacenada por una persona
física o jurídica que gestiona el sitio Internet en el que se puede consultar la página web que
tiene su domicilio en el mismo Estado o en otro Estado miembro, de modo que dichos datos
resultan accesibles a cualquier persona que se conecte a Internet, incluidas aquellas que se
encuentren en países terceros‖.
129
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

III. La Vulnerabilidad de la Democracia Electrónica

La relación entre los conceptos de Ciudadanía digital y de Derecho a la


Intimidad imponen una reflexión sobre los impactos de las TIC‘s y de las
estructuras de la Sociedad de la Información y del Conocimiento sobre los
regímenes democráticos. Así tenemos la discusión sobre la democracia
electrónica entablada desde hace dos décadas por diversos intelectuales y
pensadores contemporáneos, entre los que destacan Theodore Roszac (1986);
Jeremy Rifkin (1996); Paul Virilio (1997, 1998); Giovanni Sartori (1997); y,
Tomás Maldonado (1997). La polémica teórica y filosófica se centra sobre
los ideales y los modelos de la democracia.

3.1. Posiciones

Las distintas posiciones teóricas mencionadas presentan por un lado, la


democracia directa y por otro, defienden una democracia representativa. La
distinción entre ambos modelos tiene diversas consecuencias tanto en el
diseño teórico como en las prácticas políticas implícitas en cada uno de ellos.
Las reflexiones sobre la función de las TIC en la formación de una
democracia electrónica a distancia, remiten en su mayoría sobre una
apreciación del modelo político de la democracia directa, por encima de la
teoría general de la democracia representativa. Esto es, la proliferación de la
idea de prescindir de la mediación política, del abandono de la representación
y el aumento del directismo, en el marco de un profundo descrédito de la
política, que va paralelo al avance tecnológico de las comunicaciones y al
elogio del inmediatismo en la participación política.8

Los planteamientos a favor, sostienen que las tecnologías


electrónicas facilitan una participación política directa, una educación
política de los ciudadanos más amplia que los involucra en las discusiones de
los problemas públicos de su comunidad; sobre todo, genera y extiende la tan
ansiada cultura política. Cuentan con una profunda convicción de que los
ciudadanos tienen garantizada su participación total y directa en las formas
de gestión de las democracias modernas, cuyo fracaso parcial se debe más a
la ignorancia política de los ciudadanos y la desigualdad en la distribución de
recursos que afectan la capacidad de los individuos para integrarse a
proyectos comunitarios, que a los medios, en este caso tecnológicos. De
manera tal, que la democracia electrónica la presentan como la que ofrece
una solución operativa a los problemas de la democracia, puesto que abre una
participación más abierta y comprometida. Afirman la existencia de un
espacio ciudadano electrónico e interconectado, con lo cual resolvería

8
SARTI, Ingrid, Ver En Red 2000
130
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

algunas de las principales dificultades de la comunicación ciudadana y la


participación política, ya que los individuos y grupos sociales podrían y
están, en condiciones de participar directamente con sólo disponer de un
enlace en línea. En cuanto a los problemas como la disponibilidad del
espacio, resultarían irrelevantes, en virtud de que no sería necesario reunir
físicamente a un amplio grupo de individuos. De igual forma la disposición
de la información pública y política, resulta más rápida, sencillo,
cualitativamente mejor y accesible a través de las redes de comunicación e
incluso, los gastos en información y a su acceso a ella reducirían
notablemente sus costos. Por tanto, la democracia electrónica permite nuevas
formas de trabajo, comunicación y participación en la política y contribuye a
la resolución de esos y otros de los principales problemas operativos de la
democracia directa.

En esta lógica, existe consenso entre los intelectuales a favor de la


democracia electrónica sobre la inexistencia de obstáculos para que tome el
modelo de democracia directa – y a distancia -, planeada en forma particular
en los tipos expuestos en el apartado precedente, ya que puede ser usada
como soporte técnico para un sistema de democracia deliberativa y directa.
Son varias razones para suponer que las democracias que demanden a los
ciudadanos deliberar y discutir sobre los problemas de su sociedad, más que
expresar simplemente sus opiniones, pueden emitir valiosas decisiones
mediante las tecnologías electrónicas. Precisamente los procesos de
deliberación permitirían que los individuos se formasen argumentos y
acuerdos comunes, en vez de sólo expresar opiniones parciales. Este es uno
de los propósitos fundamentales de la discusión abierta y democrática, por lo
que las formas de comunicación en línea estarían adecuándose a ella. Se trata
pues, del sentido defendido por algunos intelectuales interesados en recuperar
el ideal griego de la participación o democracia directa, a través de los
medios de comunicación en línea.9 Asimismo, en el caso de democracia
representativa, contribuye a reforzarla, en tanto complemento para la
deliberación en ese marco.

Más, sobre tales argumentos debemos atender la oposición de otros


pensadores que advierten riesgos y peligros en el uso de las tecnologías
automatizadas, como es que el deriven en la destrucción de los pocos
espacios democráticos aún existentes. Es por ello, que en la discusión se
objeta en primera instancia, el intento de retomar un ideal democrático que
involucre la manifestación directa de las preferencias de los ciudadanos así
como del modelo de elección, donde la delegación del poder popular

9
Tomás Maldonado, explica claramente este ideal clásico y el intento de adecuación a la
democracia electrónica. MALDONADO, Tomás, Crítica de la razón informática, pp. 26-30.
131
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

representativo a políticos, aquéllos tengan el poder de tomar decisiones con


relativa autonomía. Asimismo, como se desarrolla más adelante, sostienen
que los cambios institucionales y de comportamiento político han sido y
serán lentos, problemáticos y no tan importantes, ya que las grandes
desigualdades en el acceso y la sobrecarga informativa, impiden ahora y
también en un futuro, la adecuada asimilación de las tecnologías por la
política.

3.2. Críticas

Sobre la puntualización de dichas consideraciones, enseguida mostramos


cinco críticas generales del orden político, jurídico, técnico y social,
frecuentes a las tipos del modelo de la democracia electrónica,
primordialmente a las que intentan reproducir la de democracia directa.

1) Una primera apreciación aborda las dificultades teórico-políticas que


encierra el ideal de la democracia. Existen diversos problemas inherentes al
propio concepto y modelo democrático que no podrían resolverse a través de
la simple aplicación de los medios tecnológicos. Destacan que es equivocado
pretender tomar como legítimas y auténticas las decisiones democráticas
producidas sólo a través de esos medios directos, ya que las preferencias de
una comunidad dependen también de los modos en que se actualizan y del
sistema político y electoral vigente, o sea, del sistema representativo
mayoritario, proporcional, mixto, etc., en una nación determinada.10

2) Un segundo argumento radica en el carácter práctico derivado del


supuesto en el que dada la creciente facilidad de acceso a la información, se
da por sentado que las tecnologías mejoran por sí mismas la calidad de la
democracia. Aducen que no se tiene presente, que el principio democrático
de la libertad de acceso a la información, no implica un refuerzo a la
democracia, que – su exceso - logre ser mayor y mejor democracia, ya que
sólo se trata de una condición indispensable del funcionamiento de esta
forma de gobierno (Dahl, Sartori, Bobbio). "La información, particularmente
la de Internet, compite con un cúmulo de comunicaciones fáciles, relajadas,
cómodas, que no requieren el esfuerzo: "informarse fatiga".11

10
Vid. GARZÓN VALDÉS, Ernesto, El concepto de estabilidad de los sistemas políticos;
NOHLEN, Dieter, Sistemas electorales del mundo; VIRILIO, Paul, Cibermundo. Una política
suicida, p. 21; y SARTORI, Giovanni, Ob. cit., pp. 108-110.
11
Vid. RAMONET, Ignacio, La tiranía de la comunicación, pp. 163-166. Daniel Bougnoux,
por su parte pone esta situación en otras palabras: "Preferimos en general el espectáculo,
aunque sea horrible..., de una guerra a un curso de historia-geografía o de economía: un
pequeño sudanés esquelético espanta -pero molesta menos, sin embargo, que explicar el
intercambio desigual y el interés de las grandes potencias. La imagen zoom sobre los efectos
sin demorarse en el travelling o en la panorámica sobre las causas, que quedan fuera del
132
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

La disponibilidad de la información no es pues, directamente


proporcional a la disponibilidad de los individuos para involucrarse en las
cuestiones que aquella trata. Las decisiones democráticas no pueden
reducirse al mero acceso y recuento de datos estadísticos, puesto que deben
ser el resultado de juicios prudentes y valoraciones justas, los cuales serian
seriamente perjudicados por un exceso o saturación de información.12

3) La tercera réplica, es que la democracia electrónica es una versión


degradada y empobrecida de los modelos teóricos de la democracia. Esta
postura la sostienen algunos sociólogos al considerar que la tecnología
moderna puede inducir a los ciudadanos a actuar desde sus domicilios sin
otro contexto político que las relaciones domésticas e intereses personales.
De modo que el ejercicio del derecho al voto en forma electrónica, lo hacen
de manera rutinaria y pasiva o toman decisiones acríticas mediadas por los
instrumentos de comunicación masiva. Los investigadores más escépticos
comparan esta participación política electrónica con el consumo televisivo,
que perjudican los fundamentos prácticos e irrenunciables en la
conformación de una democracia participativa donde los ciudadanos asumen
su responsabilidad ética y política: los procesos de reflexión y deliberación
política.13

En efecto, se sostiene que la participación política electrónica podría


empobrecer la calidad de la democracia si se reduce al voto electrónico, en
virtud de que la deliberación constituye una dimensión clave de la
democracia. Ésta última se funda en una constatación de incertidumbre y por
tanto, en la existencia de una pluralidad de respuestas posibles a los diversos
problemas de la sociedad, pluralidad que se manifiesta en los procesos
deliberativos; respecto de los cuales los medios han demostrado poca utilidad
hay en día. Precisamente, es lo que diferencia al campo de lo político de la
gestión, la cual supone la existencia de una solución única que optimice las
restricciones. La idea del voto electrónico parece acercarse más bien a esta
última. Asimismo, dosis crecientes de participación directa tampoco implican
una mejora en la calidad de la democracia o llevan a suponer la toma de
mejores decisiones, "...los referendos están aumentando y se convocan cada

campo". Y agrega: "...se puede dudar de que nos sumerjamos en 'las infos' a la vuelta del
trabajo para aumentar nuestros conocimientos o nuestra conciencia crítica...Nadie ignora las
informaciones, pero nadie está obligado a comprenderlas. 'Conmoverse instantáneamente por
todo, para no ocuparse durablemente de nada' (Amin Maalouf): la masa en nosotros y fuera de
nosotros...se comprueba afectada, excitada, pero en el fondo poco involucrada". Citado por
MARTINO, Bettina, Ob. Cit.
12
ROSZAC, Theodore, El culto a la información. El folclore de los ordenadores y el
verdadero arte de pensar, pp. 202 y ss. MALDONADO, Tomás, Crítica de la razón
informática, pp. 97-100.
13
SARTORI, Giovanni, Ob. cit.
133
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

vez más a menudo, e incluso el gobierno de los sondeos acaba siendo, de


hecho, una acción directa, un directismo, una presión desde abajo que
interfiere profundamente en la solución de los problemas (problem solving).
Ésta representará una mayor democracia. Pero para serlo realmente, a cada
incremento de demo-poder debería corresponderle un incremento de demo-
saber".14 La democracia como gobierno de opinión, señala además Sartori,
está amenazada si esta opinión es cada vez más heterodirigida. Idea que
desmiente la relación más participación/mejor calidad de la democracia.

En esta tesitura también, se nos alerta sobre la transformación de los


ideales políticos en un constante refrendar proyectos concretos, mediante un
permanente sondeo de la opinión pública como método privilegiado de
instrucción de los procesos de decisión. Esto es, la democracia figurada como
un hipermercado de consenso electrónico: tan solo un espacio de distribución
de bienes políticos de consumo rápido, producidos en forma anónima, a
precios de oferta y al alcance de todos.

En virtud de que en la democracia no sólo hay intercambio de


opiniones, sino también de decisiones, la participación del ciudadano sobre
un sinnúmero de cuestiones demandaría un tiempo importante de su vida. Es
un argumento a primera vista bastante simple, pero cabe tenerlo en cuenta si
su opción resulta en el ofrecimiento de dos opciones (si o no) frente a un
problema, con lo cual las cuestiones públicas se presentarían en forma
simplificada y determinista. La sociedad es compleja, los problemas también
lo son y las soluciones presentan, por ello, idénticas características. La
versión maniquea de la realidad ya es un tópico en la crítica a la televisión y
no hay nada especial en Internet, que haga pensar que esta misma dificultad
no se presente. Ello nos remite a la siguiente crítica.

4) La concepción de que la democracia electrónica promueve y contiene su


propia degeneración social, se vincula con la concepción de que las
tecnologías de la democracia electrónica únicamente sirven para promover, la
vigilancia y el control en beneficio de los intereses de grupos poderosos. Ello
es grave, ya que el poder del estado y las corporaciones para retener,
mediante una vigilancia electrónica a la sociedad civil, no sólo amenaza los
derechos de los grupos al momento de organizarse y dialogar, sino que
también supone un peligro para la privacidad de los derechos individuales.
Estos argumentos se refieren al vacío existente entre las promesas
electorales y su puesta en práctica, pero también a los problemas de acceso
que se reproducen en el nuevo orden electrónico. La misma desigualdad en la
accesibilidad a los recursos continúa deformando la participación política.

14
Ibidem, pp. 124-125.
134
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

Por tanto, no es extraña a la idea de formar parte de un gran proyecto para


despolitizar la vida social, transformando a los ciudadanos en consumidores
redundantes y predecibles.15 Ciertamente, las nuevas formas de ciudadanía y
vida pública se encuentran simultáneamente permitidas por las nuevas
tecnologías pero, al mismo tiempo, restringidas por el poder del mercado y
los mecanismos de vigilancia.

En este contexto, también se presentan objeciones de carácter


técnico, en cuanto a la fiabilidad de la información y la posibilidad de
vigilancia de nuestras preferencias y esto no constituye un tema menor.
Existen factores aún no controlables en la red, como los virus (por ejemplo,
en el virus ―I love you‖), que podrían tergiversar una voluntad tan
claramente expresada como aquella que deviene de cada uno en forma
individual. Tengamos presentes que los problemas de seguridad no se
relacionan sólo con virus; en el último tiempo asistimos a la versión
electrónica de las "cadenas" de correspondencia que tienen por objetivo la
apropiación de direcciones de correo electrónicas para armar listas de correo
que luego son vendidas. Más lo que viene…

5) Finalmente, existe entre otras críticas, una que se extiende a la aplicación


de las nuevas TIC en todos sus ámbitos, no sólo en el de orden sociológico y
político. Se trata de la segmentación entre los "conectados" y los
"desconectados" a las redes.16 Es el argumento opuesto más corriente a esta
propuesta que señala la imposibilidad de acceso igualitario a las tecnologías
de la información y la comunicación, especialmente Internet, así como la
desigualdad en las condiciones sociales y culturales de base que hacen
posible la participación. En un porvenir, mejor dicho en el presente, aquellos
que carecen de un acceso a la red quedan marginados y en ese contexto,
excluidos de la vida política.17

Desde estas posturas se considera al problema de la desigualdad


como el argumento más generalizado, de que el crecimiento de una
infraestructura de información privada conducirá, y ha conducido, al
crecimiento de la disparidad entre aquellos que puedan formar parte de ella y
aquellos que no. Como James Madison escribía ―...un gobierno popular sin
información popular, o los medios para adquirirla, es un preludio de una farsa

15
VIRILIO, Paul, La bomba informática, pp. 73-79.
16
GARCÍA CANCLINI, Néstor, Diferentes, desiguales y desconectado. Mapas de la
interculturalidad, p. 181 y ss.
17
RIFKIN, Jeremy, El fin del Trabajo. CASTELL, Manuel, La era de la información.
Economía, sociedad y cultura, La sociedad red, Vol. I, pp. 302-309; Fin de milenio, Vol. III,
p. 380. ARTEAGA BOTELLO, Nelson, ―Acceso y uso del Internet: entre la desigualdad y la
polarización‖, pp. 211-215.
135
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

o una tragedia, o quizá de ambos. El conocimiento gobernará siempre a la


ignorancia y la gente que desee convertirse así misma en su propio
gobernante debe armarse con el poder que confiere el conocimiento...‖ 18

Cabe mencionar una contra réplica sobre este punto. El


comunicólogo Sergio Caletti aclara: "...resultan tan miopes las posturas que
niegan el impacto que esta nueva dimensión de la vida social pueda tener en
el desarrollo de los procesos políticos contemporáneos, como limitadas las
discusiones de moda respecto de la brecha entre infopobres e inforicos, o
como ilusorias las apuestas mecánicas a la profundización automática de la
democracia"; agrega: "Más bien cabe pensar que la entera complejidad de los
procesos político-sociales, sus asimetrías, sus luchas, sus incertidumbres,
habrán de hacerse de ahora en más también presentes en esa instancia de la
vida social, una instancia que traerá consigo todo lo que conocemos al
tiempo que abrirá paulatinamente dispositivos a través de los cuales los
propios vectores del agenciamiento social pueden producir una fenoménica
nueva". (Caletti, 1999)19 En este sentido, es dable pensar en una ampliación,
tal vez, profundización de la participación, a través de estas tecnologías en el
marco de una democracia representativa.

A lo anterior, se ha cuestionado si la participación electrónica


representa una prolongación del viejo elitismo iluminista conjuntamente con
un populismo, expresado en el pregón de la participación directa extendida
para todos, a la vez que se trata de un acceso que implica más saber y más
medios que la participación política tradicional, y por tanto, más exclusión.
Esto, dado que la participación virtual se presenta como medio de expresión
electiva, pero también bajo la forma de ejercicio continuo de control y de
participación en los procesos de decisión.

En este tema no omitimos el hecho de que la democracia electrónica


pueda enfrentar además, la falta de interés y la motivación de los ciudadanos
en la participación de los procesos políticos y democráticos en línea.20
Precisamente nos conduce a la idea de que la participación directa encuentra
en la crisis de la modernidad y el surgimiento de la cultura posmoderna su
base de desarrollo, especialmente por la ruptura con los proyectos colectivos
y por el crecimiento de un individualismo que implica, además, el
incremento de la dimensión de responsabilidad de cada uno.21

18
Citado por MARTINO, Bettina, Ob. cit.
19
Ibidem
20
Vid. 1.3, parte final.
21
Tema por demás interesante, que no se aborda por cuestión de espacio y exceder a nuestro
objetivo. Para una panorámica concisa al respecto, vid. MARTINO, Bettina, Ob. cit.
136
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

IV. El Derecho a La Intimidad y la Protección de Datos Personales

La intimidad implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la


acción y conocimiento de los demás, un espacio sustraído a intromisiones
extrañas, necesario para mantener una mínima calidad de vida. Para trazar los
límites de la intimidad es imprescindible atender a los usos sociales y, más
aun, a los propios actos, a las pautas de comportamiento escogidas por cada
persona para sí y en el seno de la familia. Mayor o menor, todas las personas
-incluidas las de notoriedad pública- tienen una esfera de intimidad, que no
se puede traspasar impunemente.

En el ámbito de la intimidad, como tema, se han situado los siguientes


aspectos: sexualidad, noticias relativas a la salud de las personas o a
cualesquiera otros hechos -sean ciertos o no- relativos a su vida privada o
íntima, secreto profesional, inviolabilidad del domicilio, de la
correspondencia y de las comunicaciones telefónicas y telegráficas, sanción
del abuso en el manejo de datos, información relativa a las personas por parte
de quien las posee, uso ilegal de la informática y otras.

La Informática ha reducido las dimensiones del mundo actual a una


―aldea global‖ como lo describiera MACLUHAN22, intercomunicada a través
de las denominadas autopistas de la información23. Ésta se ha convertido en
un valor de mercado y la frase -ya clásica- ―la información es poder‖ ha
dejado de ser un mero eslogan para pasar a ser una realidad incuestionable.

Toda revolución tecnológica lleva consigo una reorganización


económica, política y social. Las posibilidades de almacenamiento,
tratamiento y control de la información que ofrece la Informática24 la

22
MACLUHAN,MARSHALL: La aldea global,Gedisa,1996
23
La existencia de una ―aldea global con acceso universal a través de las autopistas de la
información es un concepto que ha generado entre otras críticas, una que se extiende a la
aplicación de las nuevas TIC en todos sus ámbitos, no sólo en el de orden sociológico y
político. Se trata de la segmentación entre los "conectados" y los "desconectados" a las redes
que señala la imposibilidad de acceso igualitario a las tecnologías de la información y la
comunicación, especialmente Internet, así como la desigualdad en las condiciones sociales y
culturales de base que hacen posible la participación. En un porvenir, mejor dicho en el
presente, aquellos que carecen de un acceso a la red quedan marginados y en ese contexto,
excluidos de la vida política, de los circuitos económicos y de la información. Vid: RIFKIN,
Jeremy: El fin del Trabajo. CASTELLS, Manuel: La era de la información. Economía,
sociedad y cultura, La sociedad red, Vol. I, pp. 302-309; Fin de milenio, Vol. III, p. 380.
ARTEAGA BOTELLO, Nelson: Acceso y uso del Internet: entre la desigualdad y la
polarización, pp. 211-215.
24
La bibliografía sobre este tema es abundante. Remitimos el lector para el estudio elaborado
por el Comité de Expertos en Protección de Datos, publicado bajo los auspicios del Consejo de
Europa en 1991, en el cual se ofrece un análisis general sobre las repercusiones del uso del
137
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

convierten con frecuencia en un instrumento de presión y control social que


amenaza la libertad del individuo25. Este peligro se hace más evidente en el
sector público, donde se concentra gran cantidad de información. Deviene
imprescindible regular estrictamente el uso de la informática para evitar el
peligro de la contaminación de las libertades (liberties pollution), que es el
contrapunto negativo que amenaza con invalidar los logros del proceso
tecnológico26.

Es debido precisar que en este trabajo invoco dos expresiones:


―libertad informática27‖ y ―protección de datos personales28‖, esto por una
cuestión no sólo terminológica sino más allá. Preponderantemente en México
se utiliza el concepto ―datos personales‖ en consonancia con lo señalado en
el marco legal nacional, no obstante, para efectos del presente estudio, donde
sostengo que la ―protección de datos‖ se desprende del derecho fundamental
a la intimidad, la terminología ―intimidad informática‖ sugiere una
aproximación más concreta a la idea que se plasma aquí.

identificador numérico universal y, por ende, de la creación de instrumentos de control de los


ciudadanos. Algunos países han desarrollado previsiones que articulan un conjunto de
garantías que impiden la aparición de un NIP multifuncional. Es el caso de Portugal que sí
bien implantó un identificador fiscal, a partir de la reforma del 1991, suprimió en los impresos
tributarios la casilla del número de identidad, con lo cual disminuye las posibilidades de cruce
de información. Por otro lado, al contrario de lo que sucede en España y en otros países, el
identificador fiscal no guarda similitud con el número de identidad nacional (cfr. MARTÍN
PALLÍN, 1997: IVA).
En su opuesto, desde 2004 México implementó la obligatoriedad del CURP (Clave Única de
Registro Poblacional) que al aparecer obligatoriamente en todos los formatos e impresos
(desde la inscripción en primaria), permite el cruce universal de información personal entre las
diversas agencias gubernamentales y el seguimiento del ciudadano a lo largo de toda su vida.
25
CERRILLO, Agustí:‖E-información: hacia una nueva regulación del acceso a la
información‖. IDP. Revista de Internet, Derecho y Política [artículo en línea]. Nº 1. UOC.
[Fecha de consulta: 21/06/07].http://www.uoc.edu/idp/1/dt/esp/cerrillo.pdf
26
Para el tema vid DAVARA RODRÍGUEZ, M. A: Manual de Derecho Informático,
Aranzadi, Pamplona, 2002.
27
El objetivo primordial del derecho a la ― libertad informática‖ o ―autodeterminación
informática‖ consiste en otorgar al ciudadano un haz de facultades que le permita decidir de
los datos personales que puedan ser conocidos por otras personas y el uso que va hacerse de
ellos. La creación de organismos independientes específicamente dedicados a estos fines, la
obligación de inscribir en un registro público todos los ficheros que contengan datos
personales o la necesidad de recabar el consentimiento del titular de los derechos, constituyen
algunos de los pilares fundamentales de este derecho.
28
Existe una tensión entre la eficacia administrativa y la protección de un derecho
fundamental. El código universal ( de base binaria) acelera la gestión administrativa, pero
también genera serias repercusiones para la dignidad de la persona lo que conlleva la
necesidad de la búsqueda de un equilibrio entre ambos factores (cfr. VALERO
TORRIJOS,2001:pp 260- 261)

138
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

4.1. Consideraciones conceptuales y naturaleza de la intimidad


informática.

Se ha hablado, en la actualidad, de las sensaciones de algunas personas que


perciben que su vida se desarrolla en una casa de cristal, donde todos sus
movimientos son observados, anotados y procesados. En este sentido en la
sentencia del Tribunal Constitucional Federal de la República de Alemania
(Bundeserfassungsgericht) sobre el censo de población de Alemania de 1982,
se afirmó que la proliferación, de bases de datos ha permitido, gracias a los
avances tecnológicos, obtener ―una imagen total y pormenorizada de la
persona incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el ciudadano
en hombre de cristal‖29.

Por tratarse de un derecho cuyo objetivo fundamental es proteger la


intimidad de las agresiones cometidas por medios informáticos se emplea la
expresión ―derecho a la intimidad informática‖. En este derecho la protección
de los datos de carácter privado no se realiza por la naturaleza más o menos
íntima de los datos, sino por el hecho que esos datos van a ser procesados de
forma automática. La posibilidad técnica de procesar muchos datos en
principio inofensivos, esto es, no sensibles a la intimidad, y de obtener una
―radiografía‖ moral, política, social, o incluso, psicológica de una persona
concreta, ha supuesto el desarrollo de este derecho. El derecho a la intimidad
informática hunde sus raíces en el derecho a la intimidad, ahora bien,
presenta varias peculiaridades respecto a este derecho fundamental. Tras ese
derecho humano se encuentra la idea que la información es poder y la
utilización incontrolada de ese poder genera vulneraciones importantes a los
principios de libertad e igualdad, comenzando por los derechos a la intimidad
y el honor30.

29
Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania de 15 de diciembre de 1983
sobre la Ley del Censo de Población y calificada por la doctrina como el ―Sermón de la
Montaña‖ jurídico-constitucional en materia de protección de datos.
30
ROGEL VIDE apunta que el ordenamiento jurídico concede a la persona una serie de
poderes jurídicos dirigidos a la conservación y al desenvolvimiento de su individualidad, a la
protección de los bienes inherentes a la misma cuales la vida, el nombre o el honor. Estamos,
entonces, en presencia de los bienes y derechos de la personalidad.
La clasificación más sencilla de los mismos es la siguiente: bienes relativos a la esfera
corporal o física de la persona, dentro de los cuales estarían la vida y la integridad física, y
bienes relativos a la esfera espiritual de la misma, entre los que se han encuadrado el honor, la
fama, la propia imagen, la intimidad personal, las libertades y el nombre, hablándose también
aquí de la condición de autor. En la intención de fortalecer la posición de la persona respecto
de los bienes referidos, se tiende a afirmar que esta cuenta con verdaderos derechos subjetivos
sobre los mismos -derechos de la personalidad-, al ser el derecho subjetivo el poder jurídico
por excelencia. Cabría, como mucho, hablar de un derecho -que algunos llaman reflejo, difuso,
limitado- a mantener la propia vida -y aun, en la medida de lo posible, una vida digna-,
derecho que justificaría la legítima defensa de la misma en el caso de atentados perpetrados
139
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Lucas Murillo al referirse al contenido de este derecho entiende que


está integrado ―por diferentes facultades que se le reconocen al individuo
para controlar el uso de información personal que le atañe tanto en el
momento de la recogida de datos, cuanto en el de su tratamiento y
conservación, como, en fin, en el de la transmisión‖31. En este sentido, el
contenido esencial del derecho a la intimidad informática consistirá en el
derecho de toda persona a controlar sus datos de carácter personal tratados
informáticamente. Este contenido esencial supone un control sobre:

a) La colecta de información, o mejor dicho, la recopilación de datos


para ser introducidos en un sistema informático.
b) El tratamiento automatizado de los datos, que supone registro de los
datos, aplicación a esos datos de operaciones lógicas aritméticas, su
modificación, borrado o extracción.
c) La reproducción o difusión de los datos de carácter personal o de los
resultados obtenidos a partir de ellos.

A este asunto la doctrina ha dedicado un especial interés y se ha


permitido configurar un llamado habeas data que Pérez Luño define como
―la facultad de las personas de conocer y controlar las informaciones que les
conciernen procesadas en bancos de datos informatizados‖32.

Es decir, el habeas data tiene una eminencia procesal relacionado


directamente con el derecho de ―autodeterminación informativa‖.
Encontramos entonces que la protección de datos personales, como derecho,
abarca tanto la autodeterminación informativa, como una atribución de
facultades, pero también alcanza la acción negativa del Estado de no vulnerar
tales datos; otorgando una acción procesal al sujeto universal en el recurso
del habeas data.

Si como sustentamos anteriormente, la protección de datos se percibe


en la actualidad como un fenómeno autónomo que se sustenta en la
autodeterminación informativa, esa figura ya clásica del derecho alemán, y su
consecuencia de protección procesal en el habeas data, no es posible desligar
su contenido con el derecho a la intimidad.

contra ella por terceros. .ROGEL VIDE, C.: Derecho de la Persona, Cálamo, Barcelona, 2002,
pp. 125 y ss.
31
LUCAS MURILLO, P.: El derecho a la autodeterminación informativa, Madrid, 1990, p.
185.
32
PÉREZ LUÑO, ANTONIO: ―Del Habeas Hábeas al Habeas Data‖, en Encuentros sobre
Informática y Derecho, Instituto de Informática Jurídica, Universidad Pontificia Comillas,
Madrid, 1990-1991, pp. 173 y ss.
140
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

4.2. Derechos Humanos y Sociedad del Conocimiento y de la


Información33

La Globalización y, en particular la construcción de la Sociedad de la


Información y del Conocimiento como realidades complejas pueden
estudiarse desde múltiples puntos de vista. El que aquí nos interesa es,
principalmente, el que pone el énfasis en su incidencia en la teoría y la
práctica de los Derechos Fundamentales de las personas. En la teoría, puesto
que el fenómeno de la Globalización cambia, al menos tendencialmente, los
presupuestos teóricos desde los que se construyó la teoría de los Derechos
Fundamentales. Y en la práctica porque, la Sociedad de la Información y del
Conocimiento, como no podía ser menos, acentúa esas alteraciones haciendo
ver sus efectos en el ejercicio concreto de algunos derechos.

Ahora bien, la Globalización, y su componente especifica, la Sociedad de


la Información y del Conocimiento:

 Minimizan el papel del Estado, pues éste se retira y deja que algunas
de sus funciones se lleven a cabo tendencialmente por agentes
económicos supra o para estatales. La cuestión ahora es, sino frente
al Estado, entonces ¿frente a quién se ejercen los derechos
fundamentales?
 Potencian altas cotas de migración, por lo que la sociedad deja de ser
homogénea y se transforma una sociedad multicultural.

Estos dos elementos son acentuados por la construcción de la Telepolis34, o


sea de la nueva estructura organizacional de la Sociedad de la Información y
del Conocimiento.

33
Las economías más desarrolladas se han caracterizado por un elemento adicional: la
progresiva implantación a la actividad económica de las Tecnologías de la Información y la
Comunicación (TIC). Igual que en la primera y la segunda revolución industrial un formidable
conjunto de interacciones tecnológicas, en este caso basadas en el proceso de digitalización, no
sólo generaron la aparición de nuevas mercancías, sino que también impulsaron, a través del
mecanismo innovador, importantes cambios en los esquemas productivos. Además, los
cambios en la producción se extendieron a la demanda, con la aparición de nuevas formas de
consumo, nuevos mecanismos de inversión y transformaciones de las relaciones exteriores.
Algunos autores no han dudado en identificar esta situación con la aparición de una nueva
economía, que tendría en el proceso de mundialización, en la revolución tecnológica digital y
en los cambios en los patrones de consumo de los hogares sus tres pilares fundamentales. De
hecho, estos tres elementos confluyen en uno: la masiva incorporación del conocimiento a la
actividad económica. Vid CASTELLS,MANUEL: La Galaxia Internet, 2001, Areté,
Barcelona
34
Concepto acuñado por el filosofo español Javier Echeverría en libro del mismo nombre
141
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Una primera cuestión, desde este segundo punto de vista, es que ya


no todos los individuos de una sociedad tienen el mismo status de
ciudadanía, por lo que los derechos fundamentales dejan de tener una
vocación universal. Se plantea entonces si podemos seguir reservando el
término «fundamentales» para derechos de los que no son titulares (o, al
menos, no de la misma manera) todos las personas o todos los miembros de
una misma sociedad, aunque estén sujetas al mismo orden estatal
(emigrantes, no nacionales, extranjeros en situación irregular, etc.)

Una segunda cuestión es si la sociedad donde estos grupos se


integran debe respetar como derechos fundamentales la forma de vida propia
de cada grupo (por ejemplo sobre las prácticas religiosas en la escuela
pública o sobre el uso obligatorio del velo por parte de la mujer, etc.) o si,
por el contrario, éstos deben aceptar las reglas básicas establecidas por la
sociedad receptora (laicidad, no discriminación por razón de sexo, etc.).

El conflicto potencial entre la Globalización, (y su nuevo exponente,


la S.I.C.) y la Teoría de los Derechos Humanos no se limita a los puntos
anteriores, puesto que, una vez construida la primera dogmática (de raíz
claramente liberal) de los Derechos Humanos, ésta evoluciona, gracias a las
revoluciones obreras de la segunda mitad del siglo XIX y del siglo XX, hacia
una segunda dogmática, ahora, social y democrática de estos derechos.

De modo que:

 En la categoría de derechos fundamentales pasan a ser incluidos los


denominados derechos sociales, es decir, derechos que, a diferencia
de los anteriores, exigen para su cumplimiento una determinada
actividad prestacional del Estado: derecho a la educación, a la
vivienda, a la seguridad social, etc.
 La lista de derechos fundamentales se engrosa también con los
derechos de participación democrática, elevándose a derecho
fundamental el sufragio universal, la libertad de constitución de
partidos políticos y sindicatos, derecho a la información; derecho a la
confidencialidad de datos35 etc.
35
En el caso español la Ley Orgánica 5/1992 de Tratamiento Automatizado de los Datos de
Carácter Personal (LORTAD) se encarga de desarrollar las previsiones del artículo 18.4 de la
Constitución Española. Posteriormente, la Directiva Comunitaria 95/46 motivó la aprobación
de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal –LOPD (cfr. La
resolución de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra esta norma en SSTC
290 y 292/2000). Consúltese, también, la Ley 8/2001 de Protección de Datos de Carácter
Personal en la Comunidad de Madrid y el Convenio 108 del Consejo de Europa y la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea(artículo 8º).

142
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

 Estos derechos pasan pues a formar parte también de los textos


internacionales y constitucionales.

Ahora bien, tendencialmente la Globalización y la S.I.C:

 Al limitaren el papel del Estado reducen drásticamente el ámbito de


aplicación de los derechos sociales.
 Y al trasladar los centros de decisión fuera de las fronteras estatales,
dificulta el control democrático de las decisiones económicas, que
quedan al margen de la voluntad de sus destinatarios directos.

Un campo es particularmente afectado por este nuevo contexto


caracterizado por la Globalización y la construcción de la Sociedad de la
Información y del Conocimiento: el campo del Derecho fundamental a la
Intimidad y el derecho a la autodeterminación informática36.

Conviene distinguir dos modalidades diferentes mediante los que Internet


puede propiciar que la privacidad se vea afectada:

 En primer lugar, el uso que de la red pueda hacer otra persona o


personas de modo que se vea afectada mi vida privada personal o
familiar. Por ejemplo, difundiendo por la red mis datos personales,
enviando a mi buzón de correo electrónico publicidad no solicitada,
o albergando en su servidor una página de contenido pornográfico de
acceso libre en la que pueden entrar mis hijos desde mi propia casa.
 En segundo lugar, el aprovechamiento por otra personas o personas
del uso que yo hago de la red para entrar en mi vida privada. Por
ejemplo, leyendo el contenido de mis mensajes de correo electrónico
o espiando en mis hábitos de compra electrónica o en las páginas
Web que suelo visitar.

La primera modalidad incluye todos los casos en los que la afectación a


mi privacidad es consecuencia del ejercicio por un tercero de su derecho a la
libertad de expresión a través de Internet. Proteger mi privacidad puede
suponer, en esas circunstancias, limitar la libertad de expresión de otro.

36
Sobre este respecto citamos la doctrina y jurisprudencia alemanas que hablan del "derecho a
la autodeterminación informativa" a partir del caso resuelto por el Tribunal Constitucional en
la sentencia de 15 de diciembre de 1983, en la cual se examinó la constitucionalidad de la ley
de censo de población.: ―La libre eclosión de la personalidad presupone en las condiciones
modernas de la elaboración de datos la protección del individuo contra la recogida, el
almacenamiento, la utilización y la transmisión ilimitadas de los datos concernientes a su
persona".
143
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Para analizar cómo puede afectar Internet al derecho fundamental a


la privacidad, es preciso definir primero este derecho. Como todos los
derechos fundamentales no tienen unos contornos precisos, por lo que es
necesario estudiar brevemente su origen y su evolución.

La privacidad no se contemplaba inicialmente en la lista de derechos


fundamentales clásicos. Su formulación fue durante mucho tiempo
exclusivamente doctrinal (estaba sólo en la doctrina, es decir en los trabajos
científicos de los juristas, pero no en la ley) y sólo recientemente se ha
convertido en un derecho fundamental positivo (es decir, en una norma
jurídica real), bien de carácter legal (presente en los textos legales o
constitucionales) o jurisprudencial (fruto de las sentencias de los tribunales,
pero sin un respaldo legal claro).

La primera formulación doctrinal, de origen norteamericano,


apuntaba a la ―privacy‖ como el derecho a que "le dejen a uno en paz" (the
right to be let alone). Esta primera formulación sirvió, sobre todo gracias a la
labor del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, a declarar contrarias a la
Constitución normas que entraban a regular aspectos propios de la vida
privada de las personas (como, por ejemplo, el uso de anticonceptivos en las
relaciones sexuales, o la penalización de las relaciones homosexuales entre
adultos). Gracias a esta construcción de la “privacy‖ se pudo encontrar apoyo
constitucional para declarar inconstitucionales todas normas de muy diversa
naturaleza (entre ellas las encaminadas a la penalización del aborto en la
mujer).

Esta primera manifestación de la ―privacy‖ (Griswold vs


Connecticut; ver Warren37) se ha vertido luego en normas constitucionales o

37
La posición fundamental de Griswold vs Connecticut como precedente y referencia
internacional es visible, tanto en la evolución del concepto de derecho a la privacidad en el
Sistema Jurídico Mexicano, como en la formulación del mismo en la jurisprudencia española.
A este respeto resulta muy interesante el Voto particular que formula el Magistrado don
Manuel JIMÉNEZ DE PARGA y CABRERA a la Sentencia dictada en los recursos de
inconstitucionalidad acumulados núms. 201/1993, 219/93, 226/93 y 236/93, al que presta su
adhesión el Magistrado don RAFAEL DE MENDIZÁBAL ALLENDE y que paso a citar:
―La construcción jurisprudencial de la tutela de nuevos derechos fundamentales. La última
clase de derechos (los creados por la jurisprudencia) tiene especial relieve. Los derechos no-
escritos han de ser tutelados por la jurisprudencia, ya que las Constituciones proporcionan al
intérprete un punto de apoyo, unas palabras (escasas a veces, lapidarias), sobre los que hay que
efectuar, mediante una actividad creadora, la construcción del derecho fundamental. Debido al
lejano momento histórico de la elaboración de la Constitución de Estados Unidos, los jueces
se han visto allí obligados a incorporar al acervo constitucional diversos derechos que no
figuran ni en los textos del siglo XVIII ni en las Enmiendas posteriores: desde el derecho a la
presunción de inocencia al derecho de asociación, pasando por el derecho a casarse y el de
educar libremente a los hijos. Y la jurisprudencia norteamericana nos ofrece curiosos ejemplos
144
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

internacionales que han consagrado un derecho fundamental a la intimidad.


Su fundamento sigue siendo el mismo: hay parcelas que pertenecen a lo más
íntimo del ser humano y que sólo a él - no al Estado - corresponde regular.

Gracias a esta concepción es posible hablar hoy de:

 Un derecho general a la intimidad, que regula (y, en determinados


casos, prohíbe) la obtención de información íntima concerniente al
individuo, por ejemplo frente a la libertad de expresión de un tercero
(un artículo de prensa que revele datos íntimos de una persona
famosa), frente otros intereses de particulares (por ejemplo, los datos
genéticos que exige una compañía de Seguros) o frente al Estado

de tutela judicial que fue articulada apoyándose en otros derechos expresamente protegidos
por la Constitución. Suele citarse una Sentencia de 1965, dictada en Griswold v. Connecticut,
donde se consideró violado el derecho a la privacidad en el matrimonio, invocando al efecto
las Enmiendas Primera (que se refiere a varios derechos, entre ellos el de libertad religiosa), la
Enmienda Tercera (no alojar tropas sin el consentimiento del dueño de la casa), Enmienda
Cuarta (inmunidad del hogar), Enmienda Quinta (garantías del imputado). Con estos derechos
se argumentó que proporcionar información sobre el uso de contraconceptivos, que es lo que
hacía el Sr. Griswold, director de una Liga de planeamiento familiar, conculcaba el derecho a
la privacidad en el matrimonio. La Enmienda Novena, al dejar abierta la lista de derechos
fundamentales, facilitó esta elaboración jurisprudencial de un derecho atípico. Algo parecido
se ha llevado a cabo por las interpretaciones constitucionales en Italia y en Alemania, cuyas
Constituciones contienen unos preceptos que han facilitado la inclusión de nuevos derechos:
art. 2 de la Constitución italiana; art. 2.1) de la Ley Fundamental de Alemania.3. El derecho de
libertad informática en el Ordenamiento español. La STC 254/1993, FJ 6, mencionó, por vez
primera en nuestra jurisprudencia, la libertad informática, entendida como un derecho
fundamental "en sí mismo". Lo subraya bien la Sentencia a la que estoy formulando este Voto
concurrente. Es un punto de apoyo para la pertinente construcción del derecho fundamental.
Otra base firme la proporciona el art. 18.4 CE. Pero la Sentencia convierte en base principal lo
que en la Constitución es un simple mandato al legislador para que éste limite el uso de la
informática. A mi entender, la libertad informática, en cuanto derecho fundamental no
recogido expresamente en el texto de 1978, debe tener como eje vertebrador el art. 10.1 CE, ya
que es un derecho inherente a la dignidad de la persona. Tal vinculación a la dignidad de la
persona proporciona a la libertad informática la debida consistencia constitucional. También
son preceptos que facilitan la configuración de la libertad informática los contenidos en los
arts. 18.1 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen) y 20.1
(libertad de expresión y de información), entre otros, así como los Tratados y Acuerdos
internacionales, en cuanto son guías de interpretación constitucional (art. 10.2 CE):
fundamentalmente, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales (1950), art. 8; el Convenio del Consejo de Europa para la
Protección de las personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter
Personal (1981), arts. 5, 6, 8 y 9; Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al
Tratamiento de Datos Personales y a la libre Circulación de estos datos, art. 13.‖ (fin de
citación)

145
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

(por ejemplo, la grabación por la policía de una conversación de un


sospechoso de haber cometido un delito).
 Manifestaciones específicas del derecho a la intimidad, consideradas
como derechos autónomos, como la inviolabilidad de domicilio o el
secreto de las comunicaciones.

El carácter autónomo de estos derechos consiste en que, aún teniendo como


origen la protección de la intimidad personal, se han independizado de éste,
de modo que:

 La inviolabilidad de domicilio protege todo lo que se desarrolle en


ese ámbito, tanto si pertenece como si no a la esfera de lo que puede
considerarse "íntimo".
 El secreto de las comunicaciones protege todo tipo de
correspondencia, no sólo aquélla que tenga un contenido íntimo o
revele datos pertenecientes a la esfera de intimidad.

Una de las consecuencias de la violación del derecho a la intimidad: la


prueba ilícita. Una de las principales manifestaciones del derecho a la
intimidad es su ejercicio con ocasión de una investigación policial. Cuando el
titular del derecho es un sospechoso de haber cometido un delito, el régimen
jurídico del mismo puede exigir:
La autorización judicial para restringir el derecho a la intimidad. De
este modo, la policía debe solicitar del juez una autorización para entrar en
un domicilio o para interceptar una comunicación. A su vez, la autorización
del juez debe respetar ciertos principios de motivación, proporcionalidad, etc.

Cuando el delito es extremadamente grave, por ejemplo, en casos de


sospechosos de pertenecer a grupos terroristas38, puede existir una normativa
de excepción (legislación antiterrorista) que matice los requisitos anteriores
(por ejemplo, permitiendo a la policía intervenir pero exigiendo que, con
posterioridad, lo comunique al juez), o incluso que, en la práctica, los haga
desaparecer.

Es en estas ocasiones cuando entra en juego una de las consecuencias


más llamativas de la vulneración de este derecho, la denominada prueba
ilícita o prueba obtenida en violación de derechos fundamentales.

38
Por ejemplo, el control de tráfico ( no de contenidos) de las comunicaciones impuestos por
la nueva directiva europea como consecuencia del 14M y de los atentados de Julio en
Inglaterra introduce restricciones que son comparables en grado y justificación a las
restricciones a la libertad de circulación entre ciudadanos miembros de la Unión Europea
146
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

En virtud de este principio, una prueba obtenida vulnerando el


derecho a la intimidad (por ejemplo, grabar una conversación o entrar en un
domicilio sin la correspondiente autorización de la autoridad judicial) no
puede utilizarse como prueba de cargo contra un sospechoso de haber
cometido un delito.

Ello puede traer consigo que, incluso en situaciones en la que la


prueba obtenida ilícitamente demuestre de un modo incontrovertible la
culpabilidad del acusado, éste tenga que ser puesto en libertad, si no existe
otra prueba de cargo en su contra o si la que hay no pudo haber sido obtenida
sin el concurso de la primera (por ejemplo, cuando la interceptación ilícita de
una comunicación permite a la policía localizar a un sospechoso que
mantiene una conversación telefónica, interceptada ahora con la oportuna
autorización del juez, que permite inculparlo).

En definitiva, una prueba obtenida vulnerando del derecho a la


intimidad, la inviolabilidad de domicilio o el secreto de las comunicaciones
es una prueba que viola derechos fundamentales (como, por ejemplo, una
confesión obtenida mediante tortura) y por lo tanto nula.

Una etapa posterior de la evolución posterior de la intimidad ha


venido suscitada por la problemática que genera el tratamiento de los datos
personales, tanto aquellos que se refieren a aspectos tradicionalmente
considerados pertenecientes a la esfera de "lo íntimo" (relacionados con la
moral sexual, la ideología, la religión, etc.) como otros que pueden
considerarse en principio "banales" (principalmente hábitos de consumo), o
innovadores, como datos genéticos (en particular el uso de las pruebas de
ADN) .

Es habitual la recogida y almacenamiento de estos datos mediante


encuestas con finalidades sociológicas (trabajos científicos sobre las actitudes
de la población), políticas (sondeos de opinión o electorales), económicas
(orientadas al mercado), policiales (bases de datos de delitos, sospechosos,
etc.) y otras.

Ahora bien, las posibilidades abiertas por el tratamiento informático


de los datos ha difuminado la distinción entre lo que debe considerarse
íntimo y lo que no, ya que cualquier dato, por banal que pueda presentarse,
puede contribuir a configurar un determinado perfil actitudinal.

Esto ha hecho cambiar el concepto mismo de "intimidad", que tiende


a ser sustituido por el más amplio de "privacidad". La "privacidad",
entendida de este modo, cubriría datos que, aunque relativos a conductas no
147
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

pertenecientes en principio a la esfera íntima, son susceptibles de un


tratamiento informático conjunto que permite trazar un perfil completo de las
pautas de la vida privada del individuo.

Más que de una esfera íntima, la metáfora actual apunta a lo privado


como un mosaico, cuyas piezas todas contribuyen, incluso la más pequeña, a
dotar de significado al conjunto.

Por esta razón, las normas protectoras del derecho a la intimidad se


han extendido también sobre los límites del tratamiento informático de los
datos personales, hasta el punto de configurar un derecho fundamental
especifico, el derecho a la autodeterminación informativa o derecho al
control sobre los propios datos personales, al que se ha venido en denominar,
por analogía con el viejo derecho de "Habeas Corpus" con el término
"Habeas Data"39

Las características de esta regulación suelen cubrir aspectos como:

 Las condiciones en las que puede procederse al tratamiento de los


datos personales.
 Tipos de datos cuya recogida y tratamiento se encuentra prohibido.
 Tipos de datos sujetos a unos requisitos específicos, por ejemplo, el
de consentimiento expreso o por escrito (datos considerados
sensibles).
 Confidencialidad y seguridad de los datos sometidos a tratamiento.
 Los derechos de información, acceso y notificación de los titulares
de los datos.
 El establecimiento de Agencias Independientes de Protección de
datos con potestades inspectoras y sancionadoras.
 El establecimiento de acciones judiciales para reparar la violación de
los derechos anteriores.

39
El Tribunal Constitucional (España) ha reconocido, el derecho a la autodeterminación
informática (Habeas Data) que aparece, en STC 254/1993 bajo el término ―libertad
Informática‖. Este derecho fue reconocido por primera vez por el Tribunal Constitucional
alemán en su sentencia de 15 de diciembre de 1983 sobre la Ley del Censo. En esta sentencia
el Tribunal Constitucional alemán consideró el derecho a la autodeterminación informativa
sobre la base del derecho a la autodeterminación de la persona e identificó este nuevo derecho,
que implica que cada individuo puede decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de
qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida. Para el Tribunal
Constitucional alemán, el libre desarrollo de la personalidad presupone, en las condiciones
modernas. Vid, EKMEKDJIAN: 1996; y las normativas de la Unión Europea) de la
elaboración de datos, la protección del individuo contra la recogida, el almacenamiento, la
utilización y la transmisión ilimitados de los datos referentes a la persona.
148
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

Es interesante remarcar que la normativa sobre "habeas data" tiene un


origen y unos efectos directamente relacionados con la economía. Aunque se
trata de regular un derecho fundamental (a la "privacidad"), esta normativa
regula también de hecho la incidencia del tráfico de datos en el mercado.

Así, jurídicamente la protección de los datos personales, como ya se


dijo en un principio, se desprende de la tutela a la intimidad entendida como
un derecho fundamental, por lo que los alcances de ésta, permean en la
conformación de aquellos. Es decir la evolución sociológica y jurídica de la
intimidad se relaciona con esos datos personales40.

Sin pasar de lado la influencia que la globalización arrastra para la


información y como consecuencia de ella para los ―datos‖ y
consecuentemente para los ―personales‖. Es cierto que la sociedad de la
información alienta el flujo de información, casi sin límites, no obstante
deberíamos reflexionar sobre la injerencia que se da en la información que
contiene ―datos personales‖. Unas preguntas serían ¿porqué esos datos están
ahí? ¿Cuál es la justificación y la pertinencia de esos datos?

Como hemos venido sosteniendo, el bien jurídico que se tutela en la


protección de datos personales es la intimidad, ya Fermín Morales ha
sostenido que en la privacy (sic) de la esfera íntima ―…se asientan las
facultades clásicas de exclusión de terceros en lo que respecta a hechos o
circunstancias relativos a la intimidad, con relevancia jurídica (secretos
documentales, secretos domésticos, inviolabilidad de domicilio)…‖41.

Los derechos de libertad que corresponden con el status libertatis de


las personas, corresponden a los llamados derechos de la esfera personal y
entre ellos la protección de los datos personales frente a sus posibles usos
desmedidos, maliciosos o de plano ilegales, corresponden a esta tipología de
40
No debemos olvidar que como consecuencia del triunfo del estado burgués en la Europa
decimonónica, se entronización en el sistema jurídico las libertades individuales, entre ellas, la
de expresión pero con ciertos límites impuestos por el status quo imperante. Así, uno de esos
límites fue la ―privacidad‖ de las personas, claro está, de las personas consideradas como tal
en ese sistema, una persona en pleno ejercicio de sus derechos y sobre todo, reconocida así por
el poder político.
Definitivamente, para la sociedad burguesa del siglo XVIII y sobre todo del XIX, las personas
con derechos eran aquellas de su condición, acaso debería haber límites para las personas
pertenecientes a una clase social inferior. No, esos límites se pensaron para los gentiles
hombres, para aquellos seres que tenían un cierto ―estado‖ en sociedad.
La ilustración pudo concebir en un primer momento la igualdad, libertad y fraternidad para
todos los hombres, pero en la realidad jurídica, algunos de los límites de estas libertades,
fueron pensadas en función de un establishment.
41
MORALES PRATS, F., La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, Barcelona,
1984, pp. 136 y ss.
149
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

derechos que garantizan entre otras, un ámbito de libertad, pero también de


privacidad frente al Estado.
No obstante debemos señalar que la vulneración no sólo puede ser
producto del uso indebido de los archivos tradicionales o recopilados en
archivos tecnológicos que están en poder de Estado. También los particulares
pueden llegar a violentar este derecho de la esfera personal a al honor ya la
propia imagen, y esto porque los datos personales no sólo son aquellos que se
con tienen como signos escritos, también una imagen puede ser archivada y
su utilización puede transgredir, así mismo el honor pudiera llegar a dañarse
con la utilización de ciertos datos personales la intimidad personal y
familiar.

No debemos olvidar que cuando Barren y Brandeis conculcaron la


idea ―the right to be let alone‖, se referían a que la esfera privada de un
hombre no debería ser perturbada por terceros, por lo cual llegamos al punto
de ser necesario distinguir claramente las esferas de la intimidad, puesto que
no todas gozan de la misma protección. Añadiendo a lo anterior que
dependerá también de la misma característica pública de la persona que se
trate.

Desde el mismo inicio de nuestra vida vamos dejando ―rastro‖ a


través de distintos medios y registros ante las instituciones del Estado
(nacimiento, matrimonio, compraventas, etc.) universidades públicas,
inclusive ante la muerte (acta de defunción); sin olvidar los rastros privados:
tarjetas de crédito, clubes privados de cualquier naturaleza y ahora hasta el
cine.

También deberíamos distinguir entre la tradición anglosajona y la


neorromana, y es que si bien la naturaleza de este derecho fundamental tiene
sus inicios en la aquella, con las referencias de Brandeis al ―privacy‖, una
vez adoptado por el derecho continental el contenido y derrotero que ha
tomado tal derecho tiene particularidades.

Como anteriormente hemos referido, el derecho a la protección de


datos personales no surge como un derecho autónomo, sino que se desarrolla,
sobretodo, a partir de la evolución tecnológica sostenida desde la segunda
mitad del siglo XX. No obstante en la actualidad diversos autores consideran
que debe considerarse ya, tal derecho, con plena autonomía42.

42
LÓPEZ AYLLÓN sostiene que tal derecho se ha desarrollado como un derecho autónomo
LÓPEZ AYLLÓN, S.: ―Derecho de la Información‖ en Instituto De Investigaciones Jurídicas
De La UNAM: Diccionario Jurídico Mexicano, México, 1999, p. 574.
150
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

Podemos argumentar que la protección de datos tiene como


presupuesto el resguardo a la intimidad y, por supuesto. No obstante lo
anterior y analizando la naturaleza del derecho a la intimidad es precisamente
el que da lugar al desarrollo de los datos personales y su protección tan sólo
por considerarse derechos periféricos de la personalidad pudiendo entender
mejor la amplitud de la intimidad informática.

Otra cuestión que no es loable dejar de lado es la relacionado con la


posible colisión de otros derechos con este tipo de derechos personales y
entre otros por supuesto que encontramos el derecho de acceso a la
información, puesto que se corre grave peligro que al no controlar el acceso a
la información tanto en el ámbito público como privado, se transgreda y
violente la naturaleza misma de la intimidad y consecuentemente de los datos
personales. Ya se había comentado que la autodeterminación informativa es
un derecho que conlleva una acción positiva por parte de titular de esos
datos, es decir bajo su acción, controla la disposición y tratamiento de los
datos.

Pero también surge con encomiable importancia la acción de los


órganos estatales y de los entes privados en el sentido positivo y negativo
pues se requiere de actos de ―no hacer‖ cuando tenga disposición expresa del
interesado y de ―hacer‖ cuando el individuo ejercita esa autodeterminación
informativa para actualizar o suprimir algunos o todos los datos de carácter
personal.

Para Morales Prats, el honor y la intimidad -en cuanto esfera de


intimidad situada en un contexto social dado43- se presentan como bienes
jurídicos interrelacionados, pues gran parte de las ofensas a la fama o
reputación de las personas se producen mediante el menoscabo de la
intimidad44.

El derecho a la intimidad se ve reforzado por un conjunto de


garantías jurídicas con las que se protege el mundo interior de la persona
frente a las perturbaciones que le pudiera causar la acción desmedida de
terceros. J.M. Espinal Vicente expresa que al utilizar el término
―perturbación‖ se hace alusión a la alteración de la tranquilidad subjetiva de
individuo y que afecta su voluntad cuando determina cuáles actos desea
realizar45.

43
En referencia al derecho a la intimidad, es preciso delimitar la frontera entre lo que se debe
considerar reservado a la esfera personal y lo que sale de esa esfera y puede considerarse
público.
44
MORALES PRATS, F., op. cit., 1984, p. 136.
45
ESPINAL VICENTE, J. M, Estudios sobre Derecho a la Intimidad, Madrid, 1992, p. 59.
151
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Tomando en consideración que, como excepción al derecho a la


información, el derecho a la intimidad debe precisar ineludiblemente ese
carácter de excepcionalidad, se debe cuidar que tal derecho no sea un
obstáculo al de información. De lo contrario se arriesgaría el ejercicio del
derecho a la información46.

En sentido contrario, con el ejercicio inadecuado del derecho a la


información se puede vulnerar la intimidad personal y familiar difundiendo
hechos que pertenecen a la zona reservada de la persona. Así, comenta
Morales Prats que todos los derechos varían su significado político y jurídico
de acuerdo con el contexto histórico-social en que se desenvuelven; la
intimidad se manifiesta en este punto peculiarmente dependiente del
desarrollo industrial tecnológico. Precisamente su historia como derecho
autónomo y como necesidad humana se produce cuando la técnica
proporciona medios de vigilancia electrónica que muchas de las veces hacen
inútil todo intento de salvaguardar la esfera íntima del sujeto mediante
formas jurídicas tradicionales47.

Continuando con las ideas de Morales Prats, la delimitación de la


esfera íntima no es fácil, pues la confusión con respecto a otras esferas de
protección de la libertad individual ha sido constante, sobre todo, en los
ordenamientos de Europa continental48. Pero una orientación se puede
obtener en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de
Datos de Carácter Personal en España, cuyo artículo 7 enumera los datos
personales especialmente protegidos que abarcarían datos concernientes a la
ideología, a la religión o al origen racial de la persona, por ejemplo.

46
En la STS de 13-III-1989, FFJJ 1° y 3° se lee: ―La intimidad, semánticamente concedida
como zona reservada de la persona y de su espíritu y, catalogada como uno de los derechos
fundamentales y que constituye el acervo y patrimonio de la persona más cercano (…) Como
es natural, el patrimonio que comprende la intimidad personal es extremadamente amplio y
variado, sin que puedan sentarse reglas generales ni catálogos enunciativos de la misma; pero
sin hacer referencias a todos aquellos datos biológicos o espirituales o caracterológicos que
componen el ser de una persona, como pueden ser los datos analíticos o profesionales de una
persona determinada (…) Toda vez que no puede arrogarse un derecho de información sobre
la base de quebrantar un derecho fundamental como es el de la intimidad, y existen siempre
términos hábiles para divulgar la exclusión o baja de un atleta sin dar publicidad a algo tan
íntimo y cercano que afecta a la personalidad de una persona, como es su conformación
cromosómica.‖
47
MORALES PRATS, F., Op. cit., p. 118.
48
Ibídem. p. 119.
152
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

En este sentido, bien vale la pena añadir que, según Emilio Suñé, en
la mayoría de los países desarrollados se ha legislado, a partir de la década de
los setenta, sobre protección de datos de carácter personal49.

Ahora bien, si bien el derecho a la imagen se ha desarrollado como


un derecho relacionado con la intimidad, se debe analizar la incorporación de
la imagen en ciertos momentos de la protección de datos personales. Así
encontramos que diversos archivos manuales o digitales pueden albergar
imágenes consideradas personales (fotografías, videos, imágenes digitales,
etc.) que efectivamente se pueden considerar como datos personales.

De esta manera, Cousido González expone que: ―Conviene recordar


que, en la medida en que el derecho a la imagen forma parte del grupo de
derechos más fuertemente protegidos por la Constitución, a nivel de garantías
se encontraría equiparado al derecho a la información, de no haber sido por la
propia redacción del artículo 20, que procede a desconstitucionalizar la
libertad de expresión, al someterla a las leyes de desarrollo de los derechos
del título I de nuestro texto fundamental‖.50 La crítica de la autora incide en
el sometimiento potencial, con respaldo constitucional, del derecho a la
información, en la práctica, a todos los demás derechos del Título I, logrado a
base de importar una técnica del legislador revolucionario francés (1789) que
ha pervivido, entre otros casos comparativos, durante los dos siglos de
constitucionalismo español.

4.3. La intimidad informática en el marco normativo mexicano

Si bien, se pueden comprender dentro del concepto material de intimidad


toda una serie de manifestaciones de la personalidad individual o familiar,
pudiendo ejercerse sobre las mismas distintas formas de control cuando
aparezcan injerencias de terceros o de los poderes públicos. Tan es así que
existe una sustracción de la esfera privada, del influjo de la deliberación
colectiva. Luego entonces, la intimidad es un derecho fundamental que tiene
bienes jurídicos tutelados, entre ellos el honor, la imagen y los datos
personales.

No obstante en la actualidad la protección de datos personales, se ha


venido desarrollando como un bien jurídico autónomo de la intimidad y esto,
sobre todo, por el desarrollo de la informática y su influencia en el

49
SUÑÉ LLINÁS, E., Tratado de Derecho Informático. Volumen I: Introducción y Protección
de Datos Personales, Universidad Complutense Madrid, España. 2000. pp. 29 31.
50
COUSIDO GONZÁLEZ, P., Derecho de la Comunicación Vol. I., Colex, Madrid, 2000, p.
57.
153
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

almacenamiento de diversos datos que conciernen a la esfera privada de los


individuos.

Tal como otros países, México ha promulgado leyes de ―libertad de


información‖ 51Estas leyes están diseñadas para posibilitar a los ciudadanos
el examen de la información pública y para que puedan obtener información
sobre las acciones de sus gobiernos (niveles federal, estatal y local).
Asimismo, deben equilibrar la apertura de la información pública con la
protección de la información personal y confidencial que el Estado, en sus
tres niveles, posee sobre los ciudadanos.52 Sí bien, el derecho a la privacidad
es un derecho fundamental (tal como lo veremos en la siguiente sección) en
la Constitución mexicana53, la dificultad se presenta cuando se trata de
establecer una división entre lo que es información pública e información
privada. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SJCN) estableció en una
tesis jurisprudencial54que, ―para determinar lo que es vida privada, se puede
recurrir al método de exclusión y sostener que la vida privada es todo aquello
que no constituya la vida pública‖. 55

México ha extendido la protección del derecho a la privacidad hacía


la información personal que la administración pública (el Estado) posee
sobre sus gobernados. La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública (LFTAIPG)56 garantiza a los mexicanos el derecho a

51
La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, del 2002(legislación
Federal) y diversas Leyes Estatales (Sinaloa, Michoacán, Jalisco, Oaxaca). Ley de Protección
de Datos Personales, Estado de Colima, 2003
52
ACUÑA LLAMAS, Francisco Javier, Dos caminos hacía la protección integral de los
datos personales en México, in VILLANUEVA, Ernesto y LUNA PLA, Issa (eds.), Derecho
de acceso a la información pública: valoraciones iníciales, México, UNAM,USAID,FKA,
2004
53
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante Constitución
Mexicana), art. 16. Véase, también, el art.7
54
Citada por DADA ESCALANTE, Paola: “Información contra Privacidad‖, in: México
entra a la era de la transparencia, México, Instituto de Acceso a la Información (IFAI), 2004,4
55
Es una definición vaga y que contrasta con la interpretación que generalmente la Corte
Suprema de EUA ha dado al concepto de ―privacy‖ en el cual incluyen las materias
concernientes al cuerpo, a la familia y a las relaciones íntimas y personales del individuo. Ver.
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 479,515 (1965); Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973); Moore v.
City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977).
Las Cortes mexicanas tienden a interpretar la privacidad como aquellos asuntos que tienen a
ver con materias personales, familiares y condiciones médicas. Ver la reciente decisión de la
SCJN sobre el caso de los militares con IVH
56
La LFTAIPG ha sido sucedida por un movimiento de codificación estatal que abarca
Jalisco, Oaxaca, Sinaloa, Baja California, Distrito Federal y Michoacán, entre otros Estados.
La más reciente de estas iniciativas legislativas es la del Estado de Michoacán de Ocampo a
respecto del Acceso a la Información Pública, que sin embargo ya es objeto de reformas. Con
el propósito de actualizar los procedimientos y métodos para acceder a la información pública,
estableciendo mecanismos, que en conjunto, sean sencillos, rápidos y flexibles que garanticen
154
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

acceder a la información pública, al mismo tiempo que establece


excepciones y protecciones para la información personal. Sin embargo,
comparada con el state of the art del protección de datos personales en EUA
y con la normatividad europea, la información personal de los ciudadanos
mexicanos está relativamente desprotegida57. La LFTAIPG no es lo

a la ciudadanía el ejercicio del derecho a la información, la Comisión legislativa de


Gobernación analiza la iniciativa de decreto que reforma diversos artículos de la Ley de
Acceso a la Información Pública del Estado de Michoacán de Ocampo. Dicha iniciativa
presentada por la legisladora Ana Lucía Medina Galindo, somete a la consideración la
contemplación dentro de la normatividad estatal, de formas distintas de petición como
solicitudes de información de manera verbal o realizable a través de algún medio o sistema
electrónico, ya que actualmente el cuerpo normativo se limita a la vía escrita como único
medio para su acceso. Lo que arroja la indispensable necesidad de contemplar modalidades
alternativas como: servicio de mensajería, sistema electrónico, unidades magnéticas, como
opciones distintas a la señalada, que viene a facilitar la actividad de la entidad pública y del
particular que solicita. Con lo anterior, se propone eliminar la presentación de una
identificación oficial como parte de los requisitos para solicitar información ante la entidad
pública, pues al contemplar las modalidades ante referidas, viene a ser éste, un impedimento
sustancial al derecho de acceso a la información.
57
Un ejemplo concreto de esta desprotección es la laguna referente a la protección de los
datos genéticos o sea de la intimidad genética. Sí bien la protección de los datos personales
referentes a la condición médica del individuo están explícitamente definidos en la
interpretación de la privacidad por las Cortes mexicanas y por las reformas introducidas en el
1997 a la Ley Federal de la Salud que reconocen el principio de la confidencialidad, no existen
en el marco jurídico mexicano, con excepción de lo previsto en la Ley de Protección de Datos
Personales del Estado libre y Soberano de Colima (art V. ―Datos de carácter personal: los
datos relativos a personas físicas o morales que de manera directa o indirecta puedan
conectarse con una persona específica. Se incluyen a manera ilustrativa, datos representados
en forma de texto, imágenes, datos biométricos como la huella digital, datos sobre el DNA de
las personas o cualquier otro que corresponda intrínsecamente a una persona
determinada;‖)disposiciones legales que regulen y protejan de forma específica y autónoma
los datos genéticos. Tampoco existe un derecho fundamental que expresamente mencione la
salvaguarda de los datos genéticos. No obstante, puede hacerse frente a estos retos mediante el
empleo de la norma constitucional que consagra el derecho a la intimidad entendido como
"principio" para así construir el derecho a la intimidad genética (art. 14 y art 16
constitucionales). Los datos genéticos en su condición de datos de carácter personal y en
concreto como datos sensibles, son merecedores de protección especial, plasmada sobre todo
en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental en los
numerales 3, fracciones II, V y VI, 4, fracción III, 13, fracción IV y 18, fracciones I y II. :
―Artículo 3o. Para los efectos de esta Ley se entenderá por... II. Datos personales: La
información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre
otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté referida a las características
físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número
telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones
religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias
sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad... V. Información: La contenida
en los documentos que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran,
transformen o conserven por cualquier título... VI. Información reservada: Aquella
información que se encuentra temporalmente sujeta a alguna de las excepciones
previstas en los artículos 13 y 14 de esta Ley.
155
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Artículo 4o. Son objetivos de esta Ley... III. Garantizar la protección de los datos
personales en posesión de los sujetos obligados.
Artículo 13. Como información reservada podrá clasificarse aquella cuya difusión
pueda... IV. Poner en riesgo la vida, la seguridad o la salud de cualquier persona.
Artículo 18. Como información confidencial se considerará: I. La entregada con tal
carácter por los particulares a los sujetos obligados, de conformidad con lo
establecido en el artículo 19 y... II. Los datos personales que requieran el
consentimiento de los individuos para su difusión, distribución o comercialización
en los términos de esta Ley.
A su vez la privacidad genética se reafirma con múltiples disposiciones legales, que aunque de
manera expresa no regulan la obtención, recopilación, manejo y difusión de la información
genética de un individuo, sí prevén ciertas situaciones en donde se puede llegar a transgredir la
intimidad —como regla general— y en especial la intimidad genética, comprendida como
datos relativos a la salud.
—Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Investigación para la Salud,
"Artículo 13. En toda investigación en la que el ser humano sea sujeto de estudio,
deberán prevalecer el criterio del respeto a su dignidad y la protección de sus
derechos y bienestar".
—Reglamento de Servicios Médicos del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales
de los Trabajadores del Estado,
Artículo 57. Para los efectos de este Reglamento se entenderá por... V. Expediente Clínico: El
conjunto de documentos escritos, gráficos e imagenológicos o de cualquier otra índole, en los
cuales el personal de salud deberá hacer los registros, anotaciones y certificaciones
correspondientes a su intervención con arreglo a las disposiciones sanitarias… Es de carácter
legal, confidencial y propiedad del Instituto, la falta de su apertura o integración, así como su
mal uso, serán motivo de la aplicación de las sanciones correspondientes.
Ley Reglamentaria del Artículo 5o. Constitucional, relativo al Ejercicio de las Profesiones en
el Distrito Federal, "Artículo 36. Todo profesionista estará obligado a guardar estrictamente el
secreto de los asuntos que le confieren sus clientes, salvo los informes que obligatoriamente
establecen las leyes respectivas".
Código Civil para el Distrito Federal:
Artículo 1912. Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hay obligación de
indemnizarlo si se demuestra que el derecho se ejercitó a fin de causar el daño, sin utilidad
para el titular del derecho... Artículo 1916. Por daño moral se entiende la afectación que una
persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los
demás…
Código Penal para el Distrito Federal:
Artículo 213. Al que sin consentimiento de quien tenga derecho a otorgarlo y en perjuicio de
alguien, revele un secreto o comunicación reservada, que por cualquier forma haya conocido o
se le haya confiado, o lo emplee en provecho propio o ajeno, se le impondrán prisión de seis
meses a dos años y de veinticinco a cien días multa. Si el agente conoció o recibió el secreto o
comunicación reservada con motivo de su empleo, cargo, profesión, arte u oficio, o si el
secreto fuere de carácter científico o tecnológico, la prisión se aumentará en una mitad y se le
suspenderá de seis meses a tres años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio. Cuando el
agente sea servidor público, se le impondrá, además, destitución e inhabilitación de seis meses
a tres años.
—Norma Oficial Mexicana NOM-168-SSA1-1998, relativa al Expediente Clínico.
En sus punto 4.4 y 5.6:
4. Definiciones Para los efectos de este ordenamiento se entenderá por: 4.4. Expediente
clínico, al conjunto de documentos escritos, gráficos e imagenológicos o de cualquier otra
índole, en los cuales el personal de salud deberá hacer los registros, anotaciones y
156
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

suficientemente explícita sobre cómo protegerá los datos personales y la


SCJN no ha subsanado esta laguna, extendiendo el sentido de estas
protecciones a través de la interpretación jurisprudencial.

En el caso particular de México, resulta prioritario meditar si es


necesario establecer la materia informática como una materia federal. Al
estar constituido México como una República representativa, democrática,
federal, en la que los Estados que la integran son libres y soberanos en
cuanto a su régimen interior, si bien unidos por el pacto federal, encontramos
que en la actualidad, los asuntos informáticos que inciden en el ámbito del
Derecho Civil o Penal, pueden ser regulados por cada una de las Entidades
Federativas a su libre y mejor parecer.

El Congreso Federal, constitucionalmente, tiene facultades


exclusivas para legislar sobre: hidrocarburos, minería, industria
cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y
servicios financieros, energía eléctrica y nuclear, derecho marítimo,
ciudadanía, migración, vías generales de comunicación, correos, aguas,
moneda, delitos federales, coordinación en materia de seguridad pública,
fiscalización superior de la federación, leyes del trabajo reglamentarias del
artículo 123 Constitucional, nacionalidad y extranjería, migración, salubridad
, coordinación de la educación, generación, difusión y aplicación de
conocimientos científicos y tecnológicos, entre otras. De lo anterior podemos
observar que todo el comercio electrónico, contratos electrónicos
mercantiles, fenómenos informáticos que afecten vías generales de
comunicación, delitos informáticos regulados por el Código Penal Federal
(piratería, destrucción de información), los contenidos de Internet que
impliquen delito federal (pornografía, casinos), el correo electrónico (si
legalmente se equiparara al correo convencional) constituyen materia federal
y por tanto, son o deberán ser regulados por leyes federales.

Sin embargo, los Estados pueden regular, en el ámbito de su


competencia, las materias que no están expresamente reservadas a la

certificaciones correspondientes a su intervención, con arreglo a las disposiciones sanitarias. 5.


Generalidades: 5.6. En todos los establecimientos para la atención médica, la información
contenida en el expediente clínico será manejada con discreción y confidencialidad,
atendiendo a los principios científicos y éticos que orientan la práctica médica y sólo podrá ser
dada a conocer a terceros mediante orden de la autoridad competente, o a Conamed, para
arbitraje médico. Las garantías del derecho a la intimidad genética en el marco jurídico
mexicano no son inexistentes, pero sí son insuficientes. Mediante la interpretación de la
Constitución y la ley civil, se pueden establecer un régimen de sanciones a aquellos sujetos
que violen la intimidad genética de un individuo; administrativamente la garantía es parcial
puesto que no se tienen definiciones claras y las lagunas del derecho son aún muchas,
penalmente es urgente un reforzamiento de la cobertura del derecho como ultima ratio.
157
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Federación; por lo que en esta esfera entrarían los contratos civiles


electrónicos, los delitos informáticos que incidan en el orden común, la
admisión de documentos o medios electrónicos como prueba en los procesos
penales o civiles, la protección a bases de datos privadas, la protección de
datos personales y todo aquel asunto que no toque materia federal.

En nuestra opinión, dada la importancia, la trascendencia, el carácter


global e internacional de la Internet, de las Tecnologías de Información y
Comunicación y de las herramientas tecnológicas que pueden afectar las
relaciones económicas y sociales, lo ideal u óptimo es que se eleve a nivel
federal la materia informática, sea cual sea su ámbito de aplicación o la rama
del Derecho en la que incida, para lo cual asume enorme importancia la
reciente reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
en su artículo 73.

4.4 El artículo 16 de la Constitución mexicana

―Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o


posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento‖. Con tal
enunciado comienza el texto del artículo 16 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos. Reinterpretando contra sensu tal declaración, se
puede argumentar que solamente por medio de un mandato escrito y que
suscriba una autoridad competente, es posible ―molestar a una persona‖
siempre y cuando dicha autoridad funde y motive, legalmente, su proceder.

Primeramente es necesario apuntar que el sentido del artículo 16º,


Constitucional es proteger a los individuos de cualquier perturbación que
puedan sufrir, sin que exista de por medio, mandato legal alguno, es decir,
excluir de todos aquellos que sin ser autoridades mandatadas, la posibilidad
de molestar a un individuo. Ahora bien, esa molestia puede realizarse a través
de diferentes actos entre los que se pueden encontrar atentados contra la
Intimidad58.

Sin embargo, aun cuando el artículo 16 protege los derechos de los


ciudadanos a la privacidad de sus hogares. De la información y las
58
Si bien tradicionalmente el primer párrafo del artículo 16 constitucional solamente se ha
analizado desde la perspectiva de la legalidad de los actos de autoridad, la inviolabilidad del
domicilio o de la protección de la libertad individual, en la actualidad tal artículo se puede
interpretar plenamente en relación con todas las cuestiones inherentes a la persona, entre ellas,
la Intimidad, específicamente la informática, y como consecuencia la protección de sus datos
personales. Para mayor referencia Cfr. OVALLE FAVELA, JOSÉ: ―Comentario al artículo
16‖ en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, Tomo III, sexta
edición, Miguel Ángel Porrúa Editor, México, 2003, p. 163 y ss.
158
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

comunicaciones, dejaba lagunas sobre la protección del concepto moderno de


datos personales, razón por la cual59es de fundamental relevancia la adición
de un segundo párrafo el 1 de junio del 2009:

―Artículo Único.- Se adiciona un segundo párrafo, recorriéndose los


subsecuentes en su orden, al artículo 16 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia,
domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la
autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al
acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su
oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de
excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de
seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud
públicas o para proteger los derechos de terceros. No podrá librarse orden
de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que proceda denuncia o
querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena
privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese
hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó
en su comisión.”.

Vale apuntar que el derecho de Protección de Datos de carácter


personal60 se encuentra consagrado internacionalmente en el artículo 12 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artículo 17
puntos 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966;

59
D.O.F.
DECRETO por el que se adiciona un segundo párrafo, recorriéndose los subsecuentes en su
orden, al artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.1 de junio
de 2009
(….)
60
Consideramos importante no perder de vista lo apuntado por el presidente del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el discurso de apertura de la XIII Conferencia de
Comisarios de Protección de Datos: ―aunque hablamos de Protección de Datos, de legislación
de Protección de Datos y de Autoridades de Protección de Datos, no deben existir dudas
respecto a la verdadera naturaleza del objetivo que motiva la creación de las normas de
Protección de Datos o de las instituciones que garantizan el cumplimiento de las mismas. Su
finalidad real no es tanto la Protección de Datos sino la protección de las personas: más
precisamente aún, es la protección de la vida privada de las personas en una nueva era que
impone la recogida y almacenamiento de más y más datos sobre sus vidas privadas y hace
aumentar las posibilidades de manipulación y mal uso de tales datos.‖ RYSDALL, R,
Protección de Datos y el Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Discurso de apertura
de la XIII Conferencia de Comisarios de Protección de Datos, Novática, marzo de 1992, citado
por CAMPUZANO TOMÉ, Herminia: Vida Privada y Datos Personales, su protección frente
a la sociedad de la información, Tecnos, Madrid, España, 2000. p. 56
159
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

así como en el numeral 11 puntos 2 y 3 de la Convención Americana de


Derechos Humanos de 1969, entre otros.

4.5 La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información


Pública Gubernamental61

Esta Ley, sin ser la relativa a la protección de datos personales62, ha recogido


una serie de aspectos que si bien son básicos, dejan de lado aspectos torales
de la intimidad informática.
61
En adelante LFTAIPG. Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 12 de Junio de
2002.
62
La comparación del actual contexto de la protección de los datos personales en México con
la Unión Europea es extraordinariamente desfavorable al primero, ya que no existe una Ley
Federal en la materia y que sólo el Estado de Colima posee un cuerpo legislativo coherente
sobre la protección de datos personales En su contrario, desde la década de los años setenta
los países de Europa aprobaron leyes sobre protección de datos, como consecuencia de las
transformaciones introducidas por los desarrollos tecnológicos que se daban. En la década de
los años ochenta fueron aprobados algunos acuerdos internacionales, especialmente directrices
de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y el Convenio del
Consejo de Europa, que es el Convenio para la Protección de las personas con relación al
Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, abierto a la firma en
Estrasburgo el 28 de enero de 1981.
En la década de los noventa la Unión Europea (UE) dictó una Directiva cuyo propósito general
era armonizar las legislaciones de los países de la Unión. Fue así como se aprobó la Directiva
95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 24 de octubre de 1995, publicada en el
Diario oficial No. L, 281, del 23 de noviembre de 1995. La Directiva obliga a los Estados
miembros a adaptar a ella sus leyes de privacidad y protección de datos personales y parte de
la visión de que la privacidad es un derecho humano.
El considerado 10 de la directiva indica: ―Considerando que las legislaciones nacionales
relativas al tratamiento de datos personales tienen por objeto garantizar el respeto de los
derechos y libertades fundamentales, particularmente del derecho al respecto de la vida
privada reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como los principios generales del derecho
comunitario; que , por tanto, la aproximación de dichas legislaciones no debe conducir a una
disminución de la protección que garantizan sino que, por el contrario, debe tener por objeto
asegurar un alto nivel de protección dentro de la comunidad‖
Ya el numeral primero de la Convención Europea de Derechos Humanos partía de esta
concepción, y aunque esa convención no ha sido incorporada oficialmente a la Unión Europea,
la Corte de Justicia Europea la ha aplicado para reconocer distintas facetas del derecho a la
vida privada.
El artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos del Hombre y las Libertades
Fundamentales, firmado en Roma en 1950, establece que toda persona tiene derecho al
respecto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia, y no puede
haber injerencia de la autonomía pública en el ejercicio de este derecho, excepto cuando esté
prevista por la ley y constituya una medida necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las
infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y
las libertades de los demás, en una sociedad democrática. Tales limitaciones al derecho de la
privacidad también ha sido reconocidas por la Corte Europea de Justicia y están presentes en
la Directiva.
160
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

Según la Directiva, los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de los datos
personales sólo puede efectuase si el interesado ha dado sus datos de forma inequívoca, o
cuando es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado sea parte o para la
a aplicación de medidas precontractuales adoptadas a petición del interesado, o cuando es
necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que este sujeto el responsable
del tratamiento, o cuando es necesario para proteger el interés vital del interesado, o cuando
resulte necesario por un interés público o para la satisfacción de un interés legítimo del
responsable del tratamiento o de terceros a los que se comunique los datos cuando no se
perjudique los derechos fundamentales del interesado. Es decir, la licitud para el tratamiento
de datos personales sólo es posible si el interesado ha dado su consentimiento o nos
encontramos frente a las excepciones previstas en la misma norma. (artículo 7 de la Directiva)
Por otra parte, hay que destacar que el numeral 10 establece obligaciones para el responsable
del tratamiento o su representante cuando se obtenga datos, en cuyo caso los Estados
miembros deben disponer que el responsable del tratamiento o su representante deberán
comunicar a la persona de quien se recaben lo los datos que le conciernan, por lo menos la
información siguiente: la identidad del responsable del tratamiento y, en su caso, de su
representante; los fines del tratamiento de que van a ser objeto los datos; cualquier otra
información, tal como: i) los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos; ii) el
carácter obligatorio o no de la respuesta y las consecuencias que tendría para la persona
interesada una negativa al responder; iii)la existencia de derechos de acceso y rectificación de
los datos que la conciernen, en la medida en que, habida cuenta las circunstancias específicas
en que se obtengan los datos, dicha información suplementaria resulte necesaria para
garantizar un tratamiento de datos leal respecto del interesado
Distinto es el caso en que los datos no hayan sido recabados del propio interesado, pues
aunque la Directiva enuncia los mismos requisitos ya enunciados las obligaciones rigen desde
el momento del registro de los datos o, en caso de que se piense comunicar datos a un tercero,
a más tardar, en el momento de la primera comunicación de estos datos.
La Directiva también garantiza el derecho de acceso. Los Estados miembros deben garantizar
a todos los interesados el derecho de obtener del responsable del tratamiento, libremente, sin
restricciones y con una periodicidad razonable y sin retrasos ni gastos excesivos: i) la
confirmación de la existencia o la inexistencia del tratamiento de los datos que le conciernen,
así como información por lo menos de los fines de dichos tratamientos, las categorías de los
datos a que se refieran y los destinatarios a quienes se comuniquen dichos datos; ii) la
comunicación, en forma inteligible, de los datos objeto de los tratamientos, así como toda la
información disponible sobre el origen de los datos; iii) el conocimiento de la lógica utilizada
en los tratamientos automatizados de los datos referidos al interesado, al menos en el caso de
las decisiones automatizadas al que se refiere el apartado. 1 del artículo 15 de la Directiva.
También el interesado podrá obtener la rectificación, la supresión, o el bloqueo de los datos
cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de la Directiva, en particular a causa del
carácter incompleto de los datos y la notificación de los terceros a quienes se hayan
comunicado los datos de toda rectificación o bloque efectuado de conformidad con lo
dispuesto en el párrafo anterior, si no resulta imposible o supone un esfuerzo
desproporcionado.
Ahora bien, tales derechos y obligaciones no son absolutos. El artículo 13 prevé la posibilidad
de que los Estados miembros adopten medidas legales para limitarlos y para limitar todos los
derechos contemplados en los numerales 6 apartado 1, 10 y 11, 12 y 21, referentes a los
principios generales, a la información en caso de obtención de datos recabados del propio
interesado, al derecho de acceso y a la publicidad de los tratamientos. De acuerdo con el
numeral 13, las limitaciones pueden ser establecidas cando sea necesario para garantizar la
seguridad de Estado; la defensa, la seguridad pública, la prevención, la investigación, la
detección y la represión de infracciones penales o de las infracciones de la deontología en las
161
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

En su origen la LFTAIPG aparece como un instrumento necesario


para incrementar la confianza de los ciudadanos mexicanos después de un
largo período de secretismo y de corrupción63 bajo el reinado priista (PRI) de
1929 al 2000 y no como una legislación protectora de los derechos
fundamentales a la privacidad, a la intimidad y a la autodeterminación
informática.

Al romper, en la elección presidencial 64del 2000 con el monopolio


partidista del PRI, México ha optado por la construcción de una sociedad
democrática plural cuyo uno de los pilares fundamentales es la rendición de
cuentas y la transparencia gubernamental.

En este sentido, los objetivos de la LFTAIG incluyen dotar la


administración pública de transparencia, otorgar a los ciudadanos la facultad
de solicitar información pública a los poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial Federales65 y de contribuir a la democratización de la sociedad
mexicana y a la instauración de un estado de derecho.

El Capítulo IV de tal ordenamiento sostiene una serie de obligaciones


para el sector público entre las que destacan en su artículo 20:

profesiones reglamentadas, un interés económico y financiero importante de un Estado


miembro o de la UE, incluidos los asuntos monetarios, presupuestarios y fiscales, una función
de control, de inspección o reglamentaria relacionada con el ejercicio de la autoridad pública
en los casos de seguridad pública, prevención, investigación detección y represión penal y
profesional, y en el caso de los intereses económicos y financieros ya aludidos; la protección
del interesado o de los derechos y libertades de otras personas. También los Estados pueden
limitar el derecho de acceso por medio de ley, cuando se trata de fines de investigación
científica durante un periodo que no supere el tiempo necesario para la elaboración de
estadísticas.
Por otra parte, la Unión Europea aprobó una directiva relativa a la protección de datos en el
sector de las telecomunicaciones.
El Parlamento europeo elaboró la Carta Europea de Derechos Humanos que incluye un nuevo
artículo relativo a la protección de datos, confirmando que este es un derecho humano.
También en diciembre del 2000 fue aprobado en Niza por todos los miembros de la UE el
rango de derecho humano de la protección de datos, por destacar algunos de los principales
pronunciamientos.
63
CEVALLOS, Diego: Mexico: Transparency Law- A vaccine against corruption, 2003 WL
6915685, June 12, 2003,80
64
Vicente Fox será el primer presidente mexicano en setenta años que no viene del aparato del
PRI (Partido de la Revolución Institucional)
65
LFTAIG, el art. 3º., fracción XIV, define a los sujetos obligados:‖A)El Poder Ejecutivo
Federal, la Administración pública federal y la Procuraduría General de la República B) el
Poder Legislativo federal integrado por la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores, la
Comisión Permanente y cualquiera de sus órganos C) el Poder Judicial de la Federación y el
Consejo de la Judicatura Federal D)los órganos constitucionales autónomos E) los Tribunales
Administrativos federales, y F)cualquier órgano federal‖
162
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

“I. Adoptar los procedimientos adecuados para recibir y responder las


solicitudes de acceso y corrección de datos, así como capacitar a los
servidores públicos y dar a conocer información sobre sus políticas en
relación con la protección de tales datos, de conformidad con los
lineamientos que al respecto establezca el Instituto o las instancias
equivalentes previstas en el Artículo 61;
II. Tratar datos personales sólo cuando éstos sean adecuados, pertinentes
y no excesivos en relación con los propósitos para los cuales se hayan
obtenido;
III. Poner a disposición de los individuos, a partir del momento en el
cual se recaben datos personales, el documento en el que se establezcan
los propósitos para su tratamiento, en términos de los lineamientos que
establezca el Instituto o la instancia equivalente a que se refiere el
Artículo 61;
IV. Procurar que los datos personales sean exactos y actualizados;
V. Sustituir, rectificar o completar, de oficio, los datos personales que
fueren inexactos, ya sea total o parcialmente, o incompletos, en el
momento en que tengan conocimiento de esta situación, y
VI. Adoptar las medidas necesarias que garanticen la seguridad de los
datos personales y eviten su alteración, pérdida, transmisión y acceso no
autorizado‖.

No debemos obviar que los abusos relativos al tratamiento de datos


personales provienen esencialmente del sector privado, por lo que esta Ley,
al regular exclusivamente66, las obligaciones de los sujetos de derecho
público, no alcanza a prevenir las lesiones que pueda sufrir un individuo en
su esfera personal por parte de este sector privado67.

De acuerdo con lo señalado en este artículo se pueden distinguir


varios momentos. Un primer momento es aquél en donde un individuo
autoriza a una institución pública, a recopilar sus datos para un uso lícito.
Una segunda parte es la utilización y los fines de esa recopilación de datos.
Un tercer momento consiste en la incorporación de los datos en un archivo o
una base de datos. Cuarto la disposición de esos datos y el control que sobre
ellos ejerce el recopilador, incluyendo la autodeterminación informativa que
el titular de los mismos puede ejercer.

66
La ley protege exclusivamente la información personal que el gobierno posee acerca de sus
ciudadanos , estableciendo que sólo el titular de la misma la puede solicitar (LFTAIPG, art.
24)
67
Es una excepción la Ley de Protección de Datos Personales del Estado Libre y Soberano de
Colima que establece en el Artículo 2º.-“La presente Ley será aplicable a los datos de carácter
personal que sean registrados en cualquier soporte físico que permita su tratamiento, tanto por
parte del sector público como privado dentro del Estado.‖
163
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Es precisamente en esta última etapa donde se concentra la atención


de nuestro estudio. Aunado a esa momento personalísimo en que un sujeto
decide sacar de su esfera íntima ciertos datos con características especiales
que permiten denominarlos ―datos personales68‖. Esos datos contienes rasgos
distintivos que sólo conciernen a ese individuo y que lo hacen único. Tal
como lo explica el propio IFAI: ―Entonces, la protección se realiza sobre el
dato, de manera que éste no pueda ser tratado o elaborado, y convertido en
información, nada más que para aquellos fines y por aquellas personas
autorizadas para ello. Esta necesaria protección es un límite a la utilización
de la informática ante el temor de que pueda agredir la intimidad o
privacidad de los ciudadanos, personal, familiar o socialmente, y que pueda
coartar el ejercicio de sus derechos.69.

Además, la LFTAIPG protege la información gubernamental


clasificada como confidencial70 y reservada. La información es reservada
cuando puede poner en riesgo la seguridad nacional, deteriorar las relaciones
internacionales, dañar la estabilidad económica nacional, arriesgar la vida,
salud y seguridad de cualquier persona o cuando pudiera afectar seriamente
la aplicación de la Ley71.La información reservada comprende: secretos
fiscales o comerciales protegidos por disposiciones legales, archivos
judiciales de un proceso inconcluso y juicios de responsabilidad que se
encuentren en trámite72.

Es importante señalar que la protección de estas categorías es


limitada. La información reservada puede permanecer resguardada por un
periodo máximo de doce años, al término del cual, o cuando las causas que

68
La LFTAIPG, en el artículo 3º., fracción II define los datos personales como ―La
información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre otra, la
relativa a su origen étnico o racial, o que está referida a las características físicas, morales o
emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología
y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud,
físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras análogas que afecten la intimidad‖‖
69
Instituto Federal de Acceso a la Información Pública. “Estudio Sobre Protección de Datos a
Nivel Internacional”, IFAI, 2004, p. 7.
70
LFTAIPG, art. 18: ―Como información confidencial se considerara: I. La entregada con tal
carácter por los particulares a los sujetos obligados, de conformidad con lo establecido en el
artículo 19, I y II. Los datos que requieren el consentimiento de los individuos para su
difusión, distribución o comercialización en los términos de esta Ley. No se considerará
confidencial la información que se halle en los registros públicos o en fuentes de acceso
público‖
71
LFTAIPG, art. 13
72
LFTAIPG,art.14
164
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

justifican esta clasificación desaparecen, la información será revelada y


estará disponible al público.73

La LFTAIPG presenta serias deficiencias en cuanto a la protección


de datos personales. Mientras que establece la protección de los derechos
individuales concernientes a la privacidad, intimidad y acceso a la
información personal, las excepciones previstas en el artículo 13 dejan esta
información sensible y peligrosamente abierta a la indagación que, de
verificarse, violaría el derecho a la privacidad.

En primer lugar, la Ley considera que la información contenida en


registros públicos74 no es confidencial. Sin embargo es omisa en la definición
de ―registro público‖.75 En segundo lugar, la Ley pone en riesgo la
información personal al permitir la entrega de datos personales a terceras
partes contratadas por el gobierno que necesitan dicha información para
llevar a cabo los servicios contratados, sin imponer sanciones ni establecer
consecuencias negativas algunas en caso de que se entreguen indebidamente
datos individuales. Con base a lo anterior, pensamos que la LFTAIPG no
protege los datos personales de manera adecuada y que es urgente que el H.
Congreso de la Federación retome los trabajos sobre las iniciativas
legislativas en el ámbito de la protección de datos.

4.6 El marco jurídico de Protección de datos personales aplicable en el


Business to Consumer (B2C)

La protección de datos personales en la modalidad Business to Consumer


(B2C) se encuentra regulada en México por la Ley Federal de Protección al
Consumidor (LFPC) y contempla la posibilidad de que los proveedores y

73
LFTAIPG, art 15:‖ La información clasificada como reservada según los artículos 13 y 14,
podrá permanecer con tal carácter hasta por un periodo de doce años. Esta información podrá
ser desclasificada cuando se extingan las causas que dieron origen a su clasificación o cuando
haya transcurrido el periodo de reserva. La disponibilidad de esa información será sin
prejuicio de lo que, al respecto, establezcan otras leyes‖.
74
Debido a la historia reciente de México, la cuestión de los datos personales de los registros
públicos es extraordinariamente sensible en la opinión pública, ya que el Gobierno Federal
vendió la información confidencial de millones de individuos contenida en el Registro Federal
de Electores, el listado de licencias de manejo y el Registro Nacional de Vehículos a
compañías norteamericanas como Choice Point. Vid AVELEYRA, Antonio: ―The
Communication of Personal Data Messages in Mexico.Predictable State of the Art: Public
Administration, Private Developments and Legislative Efforts 2003-2004‖, Comparative
Media Law Journal, México, number 4, July-December 2004, p.13
75
Existe una contradicción entre la promesa de proteger los datos personales tal como nombre,
dirección y número telefónico y la apertura total de acceso a los registros públicos, ya que
estos contienen los datos arriba mencionados.
165
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

consumidores puedan celebrar transacciones a través de medios electrónicos.


La fracción I del artículo 76 bis de la LFPC impone la obligación a los
proveedores de mantener la confidencialidad de la información y la
prohibición de difundirla o transmitirla a otros proveedores, a menos que el
consumidor lo haya autorizado por escrito o que exista un requerimiento de
alguna autoridad.
Asimismo, la fracción II de este mismo artículo impone al proveedor
la obligación de mantener segura y confidencial la información e informar al
consumidor sobre las características generales de los elementos técnicos
disponibles, antes de la celebración de una transacción. Adicionalmente,
algunas disposiciones sobre privacidad se encuentran contempladas en otros
ordenamientos jurídicos como son la Ley de Imprenta, la Ley Federal del
Derecho de Autor, la Ley del Instituto Nacional de Estadística, Geografía e
Informática y el Código Penal Federal, entre otros.

4.7. Las Iniciativas legislativas


4.7.1 La iniciativa de Decreto que expide la Ley Federal de Protección de
Datos Personales

Esta fue la primera iniciativa en relación con el tema de privacidad y


protección de datos personales que se originó en la Cámara de Diputados del
Congreso de la Unión y fue presentada en septiembre de 200176, por el
diputado Miguel Barbosa Huerta del Grupo Parlamentario del Partido de la
Revolución Democrática (PRD) ante la LVIII Legislatura y publicada en la
Gaceta Parlamentaria al día siguiente. Está basada en gran medida en la
Directiva 95/46 sobre Privacidad y Protección de Datos de la Unión Europea
y la Ley Orgánica Española de Protección de Datos de Carácter Personal del
13 de Diciembre de 1999. Esta iniciativa turnada a la Comisión de
76
Los derechos que se establecen en favor del titular o afectado constituyen los elementos
medulares de la parte general, y se configuran jurídicamente como derechos subjetivos
encaminados a hacer operativos los principios genéricos. Son, por ejemplo, los derechos de
autodeterminación, de rectificación y de cancelación los que otorgan virtualidad normativa y
eficacia jurídica a los principios consagrados en la parte general, principios que, sin los
derechos subjetivos aludidos, no rebasarían un contenido meramente programático.
En concreto, los derechos de impugnación de valoraciones, de consulta, de acceso, de
rectificación, de cancelación, de oposición y de indemnización que se definen y delimitan en
el texto, constituyen las piezas centrales del sistema cautelar que se propone en el proyecto.
Con el objeto de procurar la máxima eficacia de sus disposiciones, en la parte especial del
proyecto se propone la creación del Registro Nacional de Protección de Datos, como el ente
encargado de coadyuvar en el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y
controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso,
rectificación, oposición y cancelación de datos.

166
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

Gobernación y Seguridad Pública, contiene una opinión de la Comisión de


Comercio y Fomento Industrial de la Cámara de Diputados y actualmente se
encuentra detenida

4.7.2 Iniciativa de Ley Federal de Protección de Datos Personales

Presentada por el senador Antonio García Torres (Senador plurinominal del


Estado de Michoacán) y aprobada en el Senado en abril de 2002 y publicada
en la Gaceta Parlamentaria en septiembre del mismo año; posteriormente fue
turnada para su respectivo dictamen a las Comisiones Unidas de Puntos
Constitucionales y de Estudios Legislativos y subsecuentemente a la Cámara
de Diputados. Esta iniciativa es la que tiene mayores probabilidades de ser
aprobada y la que en los últimos meses ha causado polémica entre los
diversos sectores de servicios de información. Sin embargo, esta iniciativa
tiene un serio problema de inconstitucionalidad por haberse originado en el
Senado. Está basada en la Directiva 95/746 sobre Privacidad y Protección de
Datos de la Unión Europea; su contenido y ámbito de aplicación son poco
claros y demasiado ambiguos en cuanto al registro de bases de datos,
contiene reglas bastante estrictas para la transferencia de datos personales a
terceros países y establece órganos de vigilancia en la esfera de la
administración pública federal.

4.7.3 Iniciativa de ley con Proyecto de Decreto por la que se expide la


Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares
(Diputado Luis Parra Noriega)

El 7 de Octubre de 2008, el Diputado Luis Gustavo Parra Noriega, Diputado


federal de la Sexagésima Legislatura del H. Congreso de la Unión de México
sometió a consideración de la Asamblea Legislativa una iniciativa con
proyecto de decreto por el que se crea la ―Ley de Protección de Datos
Personales en Posesión de Particulares‖.

La iniciativa contiene una exposición de motivos en la que señala


que a efecto de dotar de facultades al Congreso de la Unión para legislar en
materia de Protección de Datos personales en posesión de particulares, el
Diputado anteriormente presentó ante el Pleno de la Cámara de Diputados,
una iniciativa que pretendía adicionar el artículo 73 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo que al momento de redacción
de esta tesis es ya un hecho al 2009.

167
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

La exposición de motivos de la iniciativa hace hincapié en la


necesidad de regular la transferencia de datos personales a terceros países
que garantizan un nivel adecuado de protección conforme al artículo 25 de la
―Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 24 de
octubre de 1995 relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos
datos. ―

Además de la referencia a las Directivas europeas, la propuesta está


construida sobre importantes antecedentes internacionales que constituyen
referentes obligados en la materia, la Organización de las Naciones Unidas,
en su Resolución Nº 45/95 del 14 de diciembre de 1990, adoptó Principios
rectores sobre la reglamentación de los ficheros computarizados de datos
personales. La Resolución establece que se deben pedir garantías con
respecto a los datos sensibles, además aconseja la creación de una autoridad
de control. Preconiza la adopción de medidas que permitan al individuo tener
un derecho de acceso y de rectificación de sus datos, que las personas que
obtienen estos datos especifiquen la finalidad de la utilización de los mismos,
así como la imposición de límites para su obtención, su uso y su retención.
Finalmente hace hincapié en la importancia de la adopción de medidas de
seguridad y en los lineamientos de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico OCDE de la que México forma parte y que ha
analizado y estudiado diferentes aspectos de la privacidad.

Sobre la cuestión de los Principios, la propuesta recoge las directivas


del Simposio de Viena organizado a instancias del Grupo de Expertos sobre
Bancos de Datos en 1997. Este Simposio estableció un conjunto de
principios básicos que reconocen entre otras cosas la necesidad de que la
información fluya de forma regulada entre los países y la legitimación que
los países tienen para imponer regulaciones para el flujo de información que
pueda resultar contraria al orden público, o que atente contra la seguridad
nacional.

Esta misma institución promulgó en 1980 los Lineamientos sobre la


Protección de la Privacidad y el Flujo Transfronterizo de Datos Personales,
en los que se recomienda de manera general a los países miembros que
supriman o eviten crear obstáculos injustificados a los flujos transfronterizos
de datos personales, bajo el pretexto de una protección privada. Por lo que se
refiere a la obligación de proteger la vida privada, se dice que el Estado debe
vigilar la obtención y la calidad de los datos; así como supervisar el respeto
de diversos principios, entre ellos, los de finalidad, lealtad y seguridad;
además, se prevé la obligación de los Estados de garantizar los derechos de
acceso y rectificación por parte del titular de los datos.
168
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

En lo relativo a la obligación de garantizar la libre circulación de


datos, los Lineamientos prevén que los Estados deben realizar esfuerzos para
verificar las consecuencias del flujo transfronterizo de estos datos con
respecto a otros países de Estados miembros o no, y, en su caso tomar las
medidas apropiadas para garantizar la integridad, el respeto y la utilización
de los datos personales. Entre estas medidas se encuentran la creación de
sanciones coactivas y el reconocimiento de la responsabilidad jurídica de los
controladores de datos y la exigencia de una transparencia en el control de
los mismos.

En términos generales los Lineamientos exhortan a los países


miembros a mantener legislaciones nacionales similares y acordes con los
principios, para facilitar la ejecución de las disposiciones de Protección de
Datos personales en cualquier jurisdicción.

Otro antecedente importante de esta propuesta, lo constituyen los


trabajos del área para la Cooperación Económica de Asia-Pacífico (APEC),
de la cual México también es parte. El Marco de Privacidad de APEC
promueve un acercamiento flexible a la protección de la privacidad de la
información en las Economías Miembro de APEC, evitando la creación de
barreras innecesarias para los flujos de información. La intención del Marco
es proporcionar una clara orientación y dirección a empresas dentro de las
Economías de APEC, sobre asuntos comunes de privacidad y de su impacto
en la conducción de negocios legítimos.

Además, reconoce la importancia de:

a) Desarrollar protecciones apropiadas para la información personal,


particularmente contra las dañinas consecuencias de intrusiones no deseadas
y del uso incorrecto de la información personal;
b) Reconocer el libre flujo de información como algo esencial para
Economías de mercado desarrolladas y en desarrollo, para sustentar el
crecimiento económico y social;
c) Posibilitar organizaciones globales que recopilen, accedan, usen o
procesen información en Economías de APEC para desarrollar e implementar
acercamientos uniformes dentro de sus organizaciones para tener acceso
global y uso de la información personal;
d) Posibilitar agencias de seguridad para cumplir con su mandato de proteger
la privacidad de la información; y,
e) Presentar mecanismos internacionales para promover y hacer cumplir la
privacidad de la información, y mantener la continuidad de los flujos de
información entre Economías de APEC y sus socios comerciales.
169
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Junto con el Marco de Privacidad de APEC, este organismo enunció


una serie de principios de privacidad de la información, que han orientado en
buena medida las legislaciones que existen en otros países sobre el tema,
dichos principios son: prevención del daño, aviso, limitación de recolección,
usos de la información personal, elección, integridad de la información
personal, medidas de seguridad, acceso y corrección y responsabilidad.
Asimismo, el Marco de Privacidad de APEC formula una serie de
orientaciones a los países miembros, como en este caso lo es México,
respecto de la adecuada implementación de la ley modelo en sus respectivas
legislaciones locales.

Otro referente obligado en la materia y que permea toda la redacción


de la propuesta legislativa en causa, se ha desarrollado en la Unión Europea
donde existe desde hace algunos años un esfuerzo notable para proteger los
datos personales. Es de mencionarse el Convenio del Consejo Europeo Nº
108 para la protección de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carácter personal, de 1981 cuyo objetivo es
conciliar el respeto de la vida privada y la libre circulación de la información
a través de las fronteras. El Convenio se inscribe en una perspectiva de
protección de los Derechos Humanos cuya finalidad es garantizar en el
territorio de cada Parte a cualquier persona física el respeto de sus derechos y
libertades fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, con
respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal.

Otro importante antecedente legislativo, arriba mencionado, en la


Unión Europea sobre la materia es la Directiva 95/46/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de
las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a
la libre circulación de estos datos, la cual reconoce que los sistemas de
tratamiento de datos están al servicio del hombre y deben respetar las
libertades y derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular,
la Intimidad, y contribuir al progreso económico y social, al desarrollo de los
intercambios, así como al bienestar de los individuos. Reconoce las
diferencias existentes en las legislaciones de los Estados miembros, respecto
de los niveles de protección de los datos personales, lo cual crea obstáculos a
la circulación de datos personales, por lo que para eliminarlos promueve la
armonización de las legislaciones que protegen los datos personales
buscando ofrecer un nivel máximo de garantía a los ciudadanos de la Unión
Europea. De la citada Directiva resulta relevante el artículo 25, el cual
establece que los Estados miembros dispondrán la transferencia de datos
personales que sean objeto de tratamiento, a un país tercero, únicamente
cuando el país tercero garantice un nivel de protección adecuado.
170
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

Es necesario tomar en cuenta este antecedente legislativo


internacional en la materia, ya que la falta de un marco jurídico que proteja
los datos personales en nuestro país, lo señala como un país que a nivel
internacional no cumple con los requisitos mínimos en materia de Protección
de Datos personales, lo cual desincentiva el comercio con países de la Unión
Europea que exigen cierto grado de protección en la materia.

Tal como lo enfatiza la exposición de motivos, la tendencia mundial


apunta hacia la regulación jurídica de los datos personales, que fundamenta
en la presentación de un listado de cuarenta países que cuentan con
regulación jurídica en el tema de Protección de Datos personales. Si bien, tal
como lo explicita el diputado Parra Noriega, en México existen referentes
legales en materia de protección a la Intimidad y privacidad de las personas,
tanto en la Constitución General de la República, como en Leyes Federales
así como en la legislación secundaria, la urgencia de legislar a nivel federal
en la materia es real, o México quedará fuera de los circuitos comerciales y
de los flujos transfronterizos establecidos al interior del triangulo demarcado
por los dos tratados de Libre Comercio, el primero con América del Norte y
el segundo con la Unión Europea . En la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, los artículos 7 y 16 establecen criterios tutelares de la
privacidad e Intimidad de las personas. En el artículo 7 se prevé como límite
a la libertad de imprenta el respeto a la vida privada. En el artículo 16 se
regulan dos aspectos relevantes de la garantía protectora del Estado: la
inviolabilidad domiciliaria y de las comunicaciones privadas.

El Código Civil Federal en los artículos 1916 y 1916 Bis, hace


referencia al derecho al honor, Intimidad y a la propia imagen al establecer
que: "Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configuración y aspecto físico, o bien en la consideración que de sí misma
tienen los demás..." Asimismo, establece la fracción IV de dicho artículo que
quien ofenda el honor, ataque la vida privada o la imagen propia de una
persona, estará sujeta a la reparación del daño moral establecido en ese
ordenamiento.

Sin duda un importante avance en materia de Protección de Datos


personales lo es la actual Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental, la cual establece como uno de los
objetivos de la ley, la protección de los datos personales en posesión de los
sujetos obligados y los considera como información confidencial.

171
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

Otro paso más hacia la protección de los datos personales se vio


reflejado en las recientes reformas al artículo sexto constitucional publicadas
el 20 de julio de 2007, en cuya fracción segunda de dicha reforma se
establece que: "La información que se refiere a la vida privada y los datos
personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las
leyes". En dicha reforma, se otorgó la facultad para legislar en materia de
Protección de Datos personales en poder de órganos públicos, a los órganos
legislativos de las entidades federativas, y claro, a la Federación.

En este sentido, la tarea está pendiente respecto a la tutela de los datos en


posesión de particulares; es decir, hoy en día no contamos con un cuerpo
legal que prevea con observancia en todo el país, los principios, derechos,
obligaciones, procedimientos, autoridades y sanciones en la materia. Cabe
decirlo, derivado del sistema federal vigente, algunas entidades federativas,
han expedido ordenamientos jurídicos que regulan el tratamiento de datos
personales en posesión de particulares, pero desafortunadamente, al igual que
como sucedió en el tema del derecho de acceso a la información, la
legislación en la materia se inspira en diseños normativos y contenidos
diversos, que en nada ayudan a hacer efectivo en todo el país, la tutela y el
ejercicio de un derecho fundamental, además de que tienen fuertes limitantes,
tal como se analiza en profundidad, a partir del ejemplo de San Luis de
Potosí. El resultado puede ser contraproducente para la economía nacional,
en particular para el sector del comercio exterior.

Ante esta realidad, la cual no ha pasado inadvertida a las diversas


legislaturas desde el 2000, la reforma al art. 73, votada en el 2009, al dotar el
Congreso de la Unión, de facultad para legislar de manera exclusiva en la
materia, evitando así la dispersión y asimetría legislativa que se está
generando, así como la iniciativa de ley aquí analizada, del 2008, constituyen
un enorme paso en materia de Protección de Datos en México. En la
iniciativa se reconoce la importancia de legislar en la materia al decir en la
parte expositiva que: "...debe destacarse que es impostergable la
responsabilidad de esta soberanía para legislar en materia de protección de
la privacidad de los datos personales de los individuos, no sólo por tratarse
de un tema de protección de Derechos Humanos y libertades fundamentales,
sino porque tiene un origen y efectos esenciales sobre la economía nacional
y el aseguramiento del comercio irrestricto entre las entidades federativas, y
con la regulación del comercio con otros estados extranjeros." .

Considerando la situación actual que en materia de Protección de


Datos personales existe en México y tomando en cuenta la ausencia de una
regulación jurídica que garantice a las personas la protección de sus datos
personales en posesión de particulares, es urgente que la actual Legislatura
172
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

inicie el examen de la iniciativa y observe el plazo establecido en la reforma


constitucional, que se termina en abril del 2010.

La iniciativa está compuesta por siete capítulos, en el Capítulo


primero denominado "Disposiciones Generales", se establece que el objeto
de la ley es la protección de los datos personales contenidos en bases de datos
en posesión de particulares, con la finalidad de garantizar el derecho al
honor, imagen y vida privada de las personas. Se exceptúa del cumplimiento
de la Ley a las Sociedades de Información Crediticia que hayan sido
autorizadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para operar con
ese carácter, y las personas que lleven a cabo la recolección y
almacenamiento de datos personales, que sea para uso exclusivamente
personal, y sin fines de divulgación o utilización comercial.

Se definen diversos conceptos que son fundamentales para la


aplicación de la ley, tales como el concepto de datos personales, definido
como aquella información concerniente a una persona identificada o
identificable, y que para efectos de esta Ley, se divide en datos personales
sensibles y datos personales de identificación.

En el proyecto se estima que los datos personales sensibles son


aquellos relacionados con aspectos genéticos, huella digital o medios de
reconocimiento biométrico, así como con la condición médica o de salud, de
origen racial o étnico, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación
sindical, opiniones políticas o preferencia sexual del titular. Asimismo, se
considera información sensible cualquiera que permita acceder o conocer
balances o saldos de cuentas o estados financieros del titular, o en general
datos relativos al conocimiento de claves o números de identificación
personal de cuentas o tarjetas bancarias, de inversión, títulos u otros
instrumentos de crédito.

Se considera necesario precisar en el capítulo referido los conceptos


de tratamiento y disociación, ya que una vez que los datos personales son
objeto de tratamiento es cuando se da su acceso, cotejo o interconexión, así
como su cancelación y es a partir de su tratamiento, que se puede llega a dar
un uso indebido de los datos personales.

La disociación será el procedimiento a través del cual los datos


personales no podrán asociarse al titular ni permitir, por su estructura,
contenido o grado de desagregación, la identificación del mismo. En este
sentido se prevé en la Ley que los datos sensibles únicamente se podrán
difundir para fines estadísticos, previo proceso de disociación, en términos de
las disposiciones legales aplicables. Cabe señalar que en el ordenamiento se
173
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

establece que los principios y derechos previstos, tendrán como límite, la


protección de la seguridad nacional, el orden, la seguridad y la salud
públicos, así como los derechos de terceros.

En el Capítulo segundo se establecen los Principios relativos a la


Protección de Datos y se considera de obligatoria observancia para los
particulares en el tratamiento de datos personales, los principios de licitud,
consentimiento, información, calidad, confidencialidad, derecho al olvido y
seguridad.

En cuanto al principio de licitud, se prohíbe la obtención de datos


personales por medios ilícitos, engañosos o fraudulentos y se considera lícito
el tratamiento de datos personales cuando el titular de los datos haya
otorgado su consentimiento y el objeto de la base de datos no sea contrario a
la ley. En este sentido se garantiza en el tratamiento de datos personales la
expectativa razonable de privacidad, entendida como la confianza que
deposita cualquier persona en un particular, respecto de que los datos
personales proporcionados a éste último, no serán tratados para fines
distintos a los del objeto de su recolección.

Por lo que respecta al principio del consentimiento, considerado


como el eje central en la Protección de Datos de carácter personal, se
establece la obligación consistente en que todo tratamiento de datos
personales requiere del consentimiento de su titular y concretamente en lo
referente a datos sensibles se prevé que ninguna persona está obligada a
proporcionar sus datos personales sensibles, únicamente cuando medie un
consentimiento expreso, informado y entendible del titular de los mismos.
Para dar cumplimiento al principio de información, en la iniciativa se
establece la obligación a cargo de los particulares que posean bases de datos
personales, de proporcionar un aviso de privacidad, el cual en forma clara y
entendible hará del conocimiento de los titulares de los datos personales, sus
prácticas y políticas por lo que respecta al tratamiento de los datos
personales. Además, queda definido el contenido del aviso de privacidad, así
como el mecanismo a través del cual se pondrá a disposición de los titulares
de los datos personales.

El principio de calidad, el cual se refiere a que los datos que se


recaben deben ser pertinentes, adecuados y no excesivos para el fin que se
pretenda en su tratamiento, se ve plasmado en la iniciativa al establecerse que
los datos personales contenidos en las bases de datos deberán ser exactos y
actualizados; aquellos que sean inexactos o incompletos deber ser suprimidos
y sustituidos o bien, completados por el responsable de la base de datos.

174
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

El principio de derecho al olvido se incorpora en el proyecto al


obligar a los responsables de las bases de datos a eliminar los datos
personales contenidos en dichas bases, una vez que se haya cumplido el fin
para el que fue creada.

Por lo que respecta al principio de seguridad se prevé que la


autoridad en la materia establecerá mediante disposiciones generales, las
medidas y procedimientos que deberán observar los particulares para
garantizar la protección de los datos personales. Además, se prevé la creación
de un Registro administrado por la Comisión Nacional de Protección de
Datos Personales, en el cual estará inscrita toda base de datos.

En el Capítulo tercero se hace referencia a los Derechos de los


Titulares de Datos Personales, consistentes en los derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición. Se prevé que todo titular tenga
derecho a conocer si sus datos personales se encuentran almacenados en una
base de datos y a solicitar su rectificación o cancelación en forma gratuita y
en consultas no menores a seis meses. Además se prevé que los titulares
puedan oponerse a proporcionar sus datos personales, salvo que exista
obligación por disposición legal, de una relación contractual o por resolución
de una autoridad competente.

Con la finalidad de que el titular pueda ejercer los derechos ante el


Particular, se establece en el Capítulo cuarto un procedimiento ágil
consistente en solicitar al Particular el ejercicio de los derechos previstos en
la ley, teniendo el Particular un plazo de un máximo de cinco días hábiles
para determinar la procedencia de la solicitud, y en su caso permitir el acceso
o llevar a cabo la rectificación o cancelación de sus datos personales. En caso
de que exista una negativa de acceso, rectificación o cancelación de los datos
personales; o bien inconformidad respecto a la respuesta obtenida, se prevé
que el particular podrá solicitar ante la autoridad en la materia una
declaración administrativa de infracción a efecto de que aquélla determine la
procedencia de su solicitud, dejando a salvo los derechos de cualquiera de las
partes involucradas para recurrir ante las autoridades jurisdiccionales
correspondientes.

En el Capítulo quinto, se establece como autoridad administrativa en


la materia, la Comisión Nacional de Protección de Datos Personales con la
naturaleza jurídica de un organismo descentralizado de la Administración
Pública Federal, no sectorizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio
propio; contando con plena autonomía técnica y de gestión, así como para
dictar sus resoluciones.

175
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

La Comisión tendrá entre sus atribuciones la promoción y protección


de los datos personales en posesión de particulares; el desarrollo, fomento y
difusión de análisis, estudios e investigaciones en materia de Protección de
Datos personales en posesión de particulares; el establecimiento de los
lineamientos que en materia de seguridad en el tratamiento de los datos
personales, deban observar los particulares; la emisión de las disposiciones
necesarias para la operación, funcionamiento y control del registro de bases
de datos previsto en la ley; la difusión de los compromisos asumidos por el
Estado mexicano en los instrumentos; procurar la solución de las diferencias
entre los titulares de datos personales y los particulares; elaborar el Programa
Institucional en materia de Protección de Datos Personales en posesión de
particulares; conocer y resolver los procedimientos de declaración de
infracción administrativa; resolver los recursos de revisión interpuestos en
contra de sus resoluciones, así como imponer las sanciones correspondientes.
En la propuesta de iniciativa de ley se propone que la Administración de la
Comisión corresponda a la Junta de Gobierno y a la Presidencia del mismo,
previéndose que la Junta de Gobierno esté integrada por cinco representantes
de diversas Secretarías de Estado relacionadas con el tema de la Protección
de Datos personales y el Presidente de la Comisión, quien la presidirá.
Además con la finalidad de que la Junta de Gobierno tome sus decisiones
apoyada de la experiencia y conocimiento de todos los sectores involucrados
en el tema, en su conformación se prevé que puedan ser invitados a sus
sesiones representantes de los sectores económico y social, así como de
universidades de educación superior o de organizaciones civiles, quienes
asistirán con derecho a voz, pero no a voto.

Entre las funciones de la Junta de Gobierno, destacan la de establecer


las políticas generales para la conducción de la Comisión, así como acordar
la realización de todas las operaciones inherentes al objeto del organismo con
sujeción a las disposiciones aplicables.
En este mismo Capítulo, se prevé la creación de la Contraloría, órgano de
control interno, al frente de la cual estará la persona designada en los
términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
Asimismo, contará con un Comisario Público propietario y un suplente,
designados por la Secretaría de la Función Pública, quienes ejercerán sus
funciones de acuerdo con las disposiciones legales aplicables.

En cuanto a la estructura, funcionamiento, operación, desarrollo y


control la Comisión se regirá por lo dispuesto en la Ley y le serán aplicables
las disposiciones contenidas en la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, en lo que no se oponga a la misma; y las relaciones de
trabajo del organismo y su personal, se regirán por la Ley Federal del

176
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

Trabajo, reglamentaria del apartado "A" del artículo 123 de la Constitución


Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Cabe señalar en esta propuesta la referencia, al deber jurídico


previsto en el artículo 18 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad
Hacendaria, el cual señala que ante toda propuesta de aumento o creación de
gasto del proyecto de Presupuesto de Egresos, deberá agregarse la
correspondiente iniciativa de ingreso distinta al financiamiento o
compensarse con reducciones en otras previsiones de gasto. Al respecto, se
considera, que no debe limitarse por ley, la protección y satisfacción de
nuevos derechos y necesidades por parte del Estado, que van surgiendo por
virtud del natural dinamismo social y tecnológico; no obstante y conociendo
el impacto presupuestal de la presente propuesta que someto a consideración
de esta Soberanía, al crearse un organismo que tutele el derecho que nos
asiste a todas las personas, es que se señala que al ejercer sus funciones de
autoridad el organismo mencionado, éste podrá imponer sanciones de
naturaleza económica, que ayudarán a la obtención de los recursos
económicos necesarios para el funcionamiento y operación del mismo.

Posteriormente en el Capítulo sexto se regula el Procedimiento de


Declaración Administrativa de Infracción, con la finalidad de que la
Comisión determine la procedencia de la solicitud de acceso, rectificación,
cancelación u oposición de datos personales, ante una negativa del Particular.
Se establece la forma y los plazos en que se sustanciará el Procedimiento y se
prevé que en contra de las resoluciones que la Comisión emita, procederá el
recurso de revisión en los términos previstos por la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, siendo la Comisión la competente de conocer
y resolver el recurso de revisión. En todo caso, se deja a salvo el derecho de
cualquiera de las partes involucradas en la controversia para recurrir ante las
autoridades jurisdiccionales correspondientes.
En el Capítulo séptimo, se establecen aquellas conductas que constituyen
infracciones a la ley, así como las sanciones a que se harán acreedores
aquellas personas que infrinjan la ley, las cuales serán fundadas y motivadas
y consistirán desde la obligación para que el particular lleve a cabo los actos
solicitados por el titular, hasta multa de 5000 días de salario mínimo vigente
en el Distrito Federal.

Cabe señalar que esta es la séptima iniciativa de ley sobre la materia


que se genera en el Congreso Mexicano desde Febrero de 2001, fecha en la
que se dio a conocer la primera iniciativa de Ley Federal de Protección de
Datos Personales del ex-Senador Antonio García Torres. El tema de la
Protección de Datos personales en posesión de particulares, plantea retos y
desafíos importantes ante una eventual legislación, los cuales tienen que ver
177
Teresa Da Cunha Lopes y Lucia Villalón Alejo

con los temas de seguridad pública, respeto a los derechos fundamentales de


las personas, desarrollo económico y comercial, así como combate a la
discriminación. No es en vano que el tema relativo al nivel adecuado de
Protección de Datos con otros países se ha discutido ampliamente y ha
generado un gran debate en las diversas mesas de trabajo y en las reuniones
del propio Congreso desde Febrero de 2001 primordialmente por la red de
tratados comerciales con los que México cuenta y sobre todo por las
limitantes que prevén al respecto otros tratados comerciales vigentes como
son el TLCAN y el Tratado de Libre Comercio con la UE.

178
Democracia electrónica y protección de datos en internet .La vulnerabilidad del contexto
normativo mexicano

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LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A LA
INFORMACIÓN EN LA DEMOCRACIA

Irma Nora Valencia Vargas


LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A LA
INFORMACIÓN EN LA DEMOCRACIA

Irma Nora VALENCIA VARGAS1

Resumen

La democracia es principio activo, poderoso y esencial de nuestra


civilización y sin ella no hay modernidad posible. Sin embargo, los tiempos
actuales exigen repensar la democracia y fortalecerla. Al efecto, es necesario
dotar a la ciudadanía de herramientas necesarias para ejercer control frente al
poder público, reduciendo al mínimo las posibilidades de corrupción e
incentivar la participación ciudadana en la toma de decisiones que afecten al
interés público. En ello resulta relevante la función social que en los Estados
democráticos juega la libertad de expresión y el derecho a la información,
como instrumento necesario para obtener información y generar opinión,
además de comunicarla y expresarla como forma de participación ciudadana.

Palabras Clave:

Libertad de Expresión, Libertad de Prensa, Derecho a la Información,


Democracia, Derecho de Acceso a la Información.

1. Introducción

La democracia, en términos generales, es concebida como un sistema de


gobierno en el que las decisiones trascendentales de una comunidad las toma
el pueblo2. Según Norberto Bobbio, el concepto mínimo de democracia
requiere no solamente la atribución del derecho a participar directa o

1
Licenciada en Derecho, con estudios de Maestría en Derecho en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Diplomada en
Derecho a la Información por la División de Estudios de Posgrado de la misma Facultad de
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Catedrática Universitaria en Derecho
Civil. Diplomada en Género y Políticas Públicas por la Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales FLACSO. Articulista en la Revista de Derecho Civil y Social de la Facultad de
Derecho Y Ciencias Sociales. Actualmente, doctoranda de la Universidad del País Vasco
Euskal Herriko
2
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Diccionario Electoral,
Serie Elecciones y Democracia (2 tomos), 3ª ed., Centro de Asesoría y Promoción Electoral
(CAPEL), México, 2003, pág. 349.
187
Irma Nora Valencia Vargas

indirectamente en la toma de decisiones colectivas, ni la existencia de reglas


procesales como la de la mayoría o unanimidad de los integrantes de la
comunidad, sino que es indispensable que los que eligen o deciden se
planteen alternativas reales y estén en condiciones de seleccionar entre ellas.

Para ello, es necesario que les sean garantizados derechos mínimos


contenidos en la libertad de expresión, de opinión, de reunión, de
información, mismos que nacieron junto con el Estado liberal dentro del cual
se construyó la doctrina del Estado de derecho.3

De tal manera que, para fortalecer una sociedad democrática es


imperativo que se generen condiciones para verdaderos debates sobre los
temas que importan no solo a la comunidad, sino también a la Nación,
mediante la permisión a los miembros de esa sociedad para que puedan
expresar sus ideas y opiniones sobre cualquier tema en forma libre; y para
hacerlo, debe ponerse a su disposición la información necesaria para la
formación de sus propios juicios.

Por lo anterior, en el presente trabajo se pretende exponer contenidos


principales de la libertad de expresión, de información y de acceso a la
información pública a efecto de verificar que en un sistema democrático
deben reducirse al mínimo las restricciones a su libertad de expresión,
además de garantizar el acceso a la información y mecanismos de
comunicación de ideas y opiniones, a fin de que los integrantes de la
comunidad tengan una verdadera participación en la toma de decisiones de
interés tanto comunitario como nacional, con sus correlativas y necesarias
limitaciones que generen los contrapesos necesarios para ajustarse a los
parámetros democráticos.

2. La libertad de expresión

A partir de las postrimerías del siglo XVIII, específicamente en la


Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, legado por la
Revolución Francesa, los derechos fundamentales tuvieron una gran
evolución reflejada en su tutela, en mayor o menor grado, creando
condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y con dignidad
humana que ahora debemos preservar y fortalecer.

Esa libertad presupone la existencia de seres humanos y ciudadanos


con capacidad y voluntad para decidir por sí mismos respecto de sus propios
3
BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia. Ed. Fondo de Cultura Económica, 3ª.
Edición, 3ª. Reimpresión, México, 2005
188
La libertad de expresión, y el derecho a la información en la democracia.

asuntos y en los que afectan el interés común, constituidos en una comunidad


colaborando responsablemente y en forma pública en la construcción de una
sociedad democrática.

Por esa razón, la libertad de expresión, como derecho fundamental es


una condición indispensable del individuo como ser humano en desarrollo,
en tanto que con ella se nace y se crece.

Y es que el ser humano como tal, desde su existencia más antigua ha


planteado necesidad de expresarse, según se advierte de las pinturas rupestres
y demás vestigios de forma de vida de los antepasados, que no son otra cosa
que formas de expresiones circunscritas a sus condiciones y maneras de vivir.

3. Evolución de la libertad de expresión a nivel internacional

En el Estado absolutista (s. XVI), la libertad se caracterizó por la


estricta censura que obispos y príncipes impusieron a libros y escritos salidos
de imprentas europeas.

En España, los Reyes Católicos en 1502, -ante el fenómeno de


descomposición de la unidad religiosa europea, ocasionado por las herejías y
en prevención de la difusión de la heterodoxia a través de la imprenta,
cuando el Papa Alejandro VI extendió la censura a todos los pueblos de la
órbita de Roma, promulgando la Constitución, por la que se prohíbe, bajo
pena de excomunión y multa, que se imprima sin previa censura y licencia
eclesiástica-, promulgaron la ley I, tít. XVI del libreo VIII de la Novísima
Recopilación, en la cual se ordenaba que:

“…ningún librero ni impresor de moldes o mercader, ni factor de los


susodichos, no sea osado de hacer imprimir de moldes de aquí en
adelante, por vía directa ni indirecta ningún libro de ninguna facultad o
lectura, u obra, que sea pequeña o grande, en latín o en romance, sin
que previamente tengan para ello nuestra licencia y especial mando ni
sean asimismo osados de vender en los dichos nuestros reynos ningunos
libros de moldes, que truxeran fuera de ellos, so pena de que pierdan
todos los dichos libros y sean quemados todos públicamente en la plaza
de la ciudad, villa o lugar donde los hubieran hecho o donde los
vendieren…”

El siglo XVII se igual manera estuvo salpicado por la cruenta represión que
sufrieron los periodistas y escritores que prefirieron elegir su propio camino y no
desarrollar sus artes en el seno de las cortes, ya que la publicación de obra impresa
189
Irma Nora Valencia Vargas

siguió requiriendo del permiso para publicarse, ya sea por el rey, el cuerpo concejil
correspondiente, o por autoridades civiles o religiosas – lo que no alteraba el rigor del
control-, según e advierte de la prohibición inglesa del 14 de junio de 1643:

“…A partir de la presente fecha no se publicará ni importará ningún


libro, panfleto o papel sin la debida licencia o registro previo en la
Compañía del Registro de los Libreros.”

En esa misma época, la prensa hizo su aparición en el escenario


político de la vieja Europa, enfrentando el absolutismo monárquico. La
libertad de Prensa supuso una tensión entre luchas y reivindicaciones para
enfrentar la censura previa y la concesión de privilegios reales como
condición de publicar. Esta lucha no fue solo de la prensa, sino que se
extendió la difusión de pensamiento por la palabra impresa.4

Fue hasta 1689, cuando en el Bill of Rights inglés, se redujeron las


restricciones de la libertad de prensa, determinando que solo podría ser
perseguida e investigada por el Parlamento. Posteriormente, en 1789, en el
PreuBisches Allgemeines Landrecht alemán, se decretó que nadie podía ser
perseguido por sus creencias religiosas.5

No obstante lo anterior, en Norteamérica, desde el año 1789, se dictó


la ley federal de prensa Sedition Act, que impuso sanciones penales a quienes
escribieran cosas falsas y escandalosas contra el gobierno de los Estados
Unidos de Norteamérica.

De todo lo anterior se advierte que fue a partir del siglo XVII que se
fortaleció la libertad de expresión con el triunfo del individualismo liberal y
un siglo después se reconoció expresamente ese derecho como el caso de la
Constitución de Virginia, que incluso la consideró como uno de los baluartes
de la libertad y por tanto no podía ser restringida por gobiernos despóticos.

De esta manera los conceptos de libre discusión y opinión pública,


marcaron una importancia preeminente en la función política del Estado
liberal.

4
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago, La libertad de expresión, Marcial Pons, Madrid, 1992, págs.
22 -45
5
VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, ―Introducción histórica a las libertades de información y
expresión‖ en Actas de las VII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal
Constitucional. La libertad de información y de expresión. Tribunal Constitucional, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Dykinson, Madrid, 2002, pág. 20.
190
La libertad de expresión, y el derecho a la información en la democracia.

Sin embargo, fue hasta en la Declaración de los Derechos del


Hombre y del Ciudadano, en donde se precisó:

―…la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones


es uno de los derechos más preciados del hombre: todo
ciudadano puede, por lo tanto, hablar, escribir, imprimir
libremente, pero responde por el abuso de esta libertad, en los
casos determinados por la ley,”

De esta manera, se establecieron las bases del constitucionalismo


liberal como manifestación de la reivindicación del individuo frente a la
represión de los poderes tradicionales constituidos por el Estado y la Iglesia;
y los fundamentos del pensamiento de John Locke en Inglaterra y
Montesquieu en Francia.

De cualquier manera, desde ese momento se empezaron a gestar en


los diferentes países, las primeras restricciones a la libertad de expresión, que
ya constituía una garantía de los gobernados respecto de su libre ejercicio.

4. Contexto histórico de la libertad de expresión en México

En nuestro país, la libertad de expresión como tal estuvo presente como


objeto de regulación desde el movimiento independentista, ya que la libertad
de imprenta, que tiene su fundamento en la libertad de expresión, fue
considerada por primera vez en Los elementos Constitucionales de López
Rayón en 1811.

En la Constitución de 1814 de Apatzingán,6 se estableció que las


libertades no se podían prohibir a menos que se atacara al dogma, perturbara
la tranquilidad pública u ofendiera el honor de los ciudadanos.

En 1822, en el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano


de 1822, se estableció que las limitantes al ejercicio de las libertades eran los
temas de religión, disciplina eclesiástica, la monarquía moderada, la persona
del emperador y la independencia y unión, pero en todos los demás asuntos el
Gobierno estaba obligado a protegerlas y remover cualquier impedimento
que las pudiera restringir. 7

6
TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808 – 2005, 24ª ed., Ed. Porrúa,
México, 2005, pág. 26. Este ordenamiento nunca entró en vigor por encontrarse el país en
movimiento insurgente.
7
Idem, 127.
191
Irma Nora Valencia Vargas

En el Acta Constitutiva de la Federación y en la propia Constitución


de 1824, se determinó que el Congreso tenía facultad de expedir leyes y
decretos que protegieran la libertad de imprenta en toda la Federación, sin
requerirse licencia, revisión o aprobación anterior a la publicación, bajo las
restricciones y responsabilidades de las leyes.

En 1836, en las Siete Bases Constitucionales se decretaron


prohibiciones de imponer penas más altas que los contenidos en la Ley de
Imprenta. Posteriormente en Las Bases de Organización Política de la
República Mexicana se estipulo que nadie podía ser molestado por sus
opiniones y que todos tenían derecho para imprimirlas y circularlas sin
necesidad de previa calificación o censura, además de que no se exigir fianza
a los autores, editores o impresores.

En la Constitución Federal de 1857 se estableció en los artículos 6° y


7° como libertades básicas la manifestación de las ideas y de imprenta;
posteriormente en la Constitución de 1917, en su artículo 6° establece:

“La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna


inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que
ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún
delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será
ejercido en los términos dispuestos por la ley.”

Por su parte, el artículo 7° a la letra dice:

“Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre


cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer
la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores,
ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites
que el respeto a la vida privada, a la moral y la paz pública.
En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como
instrumento del delito.”

En la Reforma del Estado de 1977, se adicionó al artículo 6° “El


derecho a la información será garantizado por el Estado”, dando
apertura a la actual regulación de este derecho en una forma específica,
dado que reclamaba de suyo un marco normativo especifico para éste y
para el derecho de acceso a la información pública, quedando de la
siguiente manera:

“La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna


inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que
192
La libertad de expresión, y el derecho a la información en la democracia.

ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún


delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será
ejercido en los términos dispuestos por la ley.”
“El derecho a la información será garantizado por el Estado”.
Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la
Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de
sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes
principios y bases:

I. Toda información en posesión de cualquier autoridad, entidad


órgano y organismo federal, estatal o municipal, es pública y
sólo podrá se reservada temporalmente razones de interés
público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación
de éste derecho deberá prevalecer el principio de máxima
publicidad.
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos
personales sea protegida en los términos y c las excepciones
que fijen las leyes.
III. Toda persona, si necesidad d acreditar interés alguno justificar
su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública,
a sus datos personales a la rectificación de éstos.
IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y
procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se
sustanciaran ante órganos u organismos especializados e
imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de
decisión.
V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en
archivos administrativos actualizados y publicará a través de
los medios electrónicos disponibles, la información completa y
actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de
los recursos públicos.
VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados
debrán hacer pública la información relativa a los recursos
públicos que entreguen a personas físicas y morales.
VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la
información pública será sancionada en los términos que
dispongan las leyes.”

5. La libertad de información. Contexto histórico

El término libertad de información tiene reconocimiento legal generalizado


como derecho fundamental a partir del 10 de diciembre de 1948 en que el
193
Irma Nora Valencia Vargas

artículo 19 de la Declaración de Universal de los Derechos Humanos


estableció:
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de
expresión y opinión; este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de
expresión”.

Más tarde, el 16 de diciembre de 1966, en el artículo 10 del Pacto


Internacional de Derechos Civiles y Políticos se determinó:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este


derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de
recibir, comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber
injerencia de actividades públicas y sin consideración de
fronteras…”

De dichos preceptos se advierte que el derecho jurídicamente


tutelado no es solamente la libertad de expresión, sino la libertad de recibir,
investigar y difundir información, y con esto, se logra dar fundamento legal a
lo que se conoce genéricamente como libertad de de información.

Por otro lado, en 1976, tras una serie de debates, conferencias y


encuentros a nivel internacional, se logró exponer en la Décimo Novena
Conferencia General de la UNESCO8, realizada en Nairobi, Kenia,
problemas mundiales sobre la información, planteando un formal reclamo de
―nuevo orden mundial en la información‖.

Se hablaba de la ―descolonializacion de la información‖, como


requisito para la instauración de un nuevo humanismo universal basado en el
diálogo y el respeto mutuo. Y es que, se señalaba, era necesario instrumentar
una libre circulación de información, ya que la mayoría de las grandes
agencias del mundo occidental, difundían, conscientemente o no,
información parcial, esquemática y a menudo deformada sobre complejas
realidades de los países en desarrollo, con una visión de la información de
mera mercancía en cuya elaboración y difusión intervenían consideraciones
en torno a la perpetuación de un sistema de dominación que atendía a los
intereses auténticos de los países en desarrollo.

8
http://unesdoc.unesco.org/images/0002/000222/022254SB.pdf
194
La libertad de expresión, y el derecho a la información en la democracia.

Se tomo la determinación de no solo hablar y discutir la ―libertad de


expresión‖, sino también de ―acceso y participación de todos a la
comunicación‖ y de ―circulación equilibrada de la información‖, y después
de dos años de arduas discusiones, se publicó el texto de la ―Declaración de
la UNESCO sobre los medios de comunicación de masas‖. Se propugnaba
para que a través de una verdadera libertad de información, los pueblos
tuvieran capacidad de conocer su propia situación interna y la situación del
resto del mundo, así como contrarrestar la falta de interés por parte de las
agencias internacionales que solo se preocupaban por destacar los aspectos
más negativos de los países en vías de desarrollo.

Como consecuencia de lo anterior, en el año de 1977 en México se


reformó el artículo 6° Constitucional, estableciendo como obligación del
Estado garantizar el Derecho a la Información. El precepto se ubicó en la
parte dogmática del texto constitucional, y se le dio el tratamiento formal de
garantía individual y derecho fundamental.

Esa fue la base legal para la reglamentación específica del derecho de


acceso a la información pública, sucedida en 2002, en que se aprobó y
publicó la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información ley
reglamentaria de esa adición a la Carta Magna. Asimismo, de la
transparencia en las actuaciones de los gobiernos, como una forma de hacer
las cosas y que incide en políticas públicas, pero que complementan el
derecho de acceso a la información.

6. De la libertad de expresión y prensa al derecho a la


información

El desarrollo del hombre no es otra cosa que la conquista de sus libertades,


que a veces se desarrolla en ambientes pacíficos y en otros muchos casos
hostiles y hasta sangrientos, que van permitiendo el desarrollo de la
humanidad, y que registra en su memoria, el devenir histórico de cada uno de
los pueblos del mundo.

Pero, como ya se dijo, hablar de libertad precisa tener condiciones


mínimas para un desarrollo vital digno del ser humano, y hoy, la clave de las
diferentes manifestaciones de la libertad no es su reconocimiento en cuanto a
su efectividad, sino a la construcción de un régimen jurídico de libertades, es
decir, la delimitación de su ámbito de efectividad de las facultades
susceptibles de ser ejercidas, los límites que determinan ese ámbito, el
contenido esencial intocable y, principalmente las garantías que se
acompañan a cada una de las libertades.
195
Irma Nora Valencia Vargas

En ese contexto, es necesario establecer donde se da el quiebre entre la


libertad de expresión y prensa para abrir camino, aunque no sustancialmente
separado, pero si con una paralela existencia y regulación propia del derecho
a la información.

Al efecto, debemos establecer que ideas e información son nociones


diferentes aun cuando tengan una cuna común. Las ideas son opiniones o
juicios formados por las personas que deben predicarse sin dificultad,
independientemente de su verdad objetiva o falsedad, porque contienen
juicios de razón atribuidos al autor que pueden ser objeto de discusión,
confrontación o crítica a la luz de otras ideas y otros juicios de razón.

En cambio el concepto información atañe a la comunicación de


hechos y estos constituyen acontecimientos del mundo de la realidad, es
decir, se puede comunicar a alguien un hecho que no sucedió y, en ese caso,
se puede afirmar que dicha información es falsa. Se puede, en cambio,
discutir una idea y a lo sumo se opondrá otra u otras, pero ninguna será falsa.

Consecuentemente toda idea es, en cuanto tal, verdadera, aunque por


hipótesis no fuera compartida por nadie, mientras que la información, que es
comunicación de hechos, exige que sea veraz, lo que no implica que sea
cierta, sino que el informado la ha contrastado, la cual se enfrenta a
informaciones inexactas o injustas; sin embargo, hay autores que señalan que
es un error gramatical hablar de información veraz, porque esta es verdadera
o falsa. La veracidad o la mendacidad son cualidades del sujeto, del
informador; pero no del objeto.9

El conjunto de derechos y libertades relacionados con la


comunicación de ideas e informaciones ha tenido varias denominaciones en
la legislación comparada, como son: libertad de expresión, libertad de
prensa, libertad de información, entre otras.

Sin embargo, hay que dejar en claro que son conceptos con rasgos
comunes, -tienen enlaces históricos de mutuo desarrollo e incluso son
actividades que corresponden al mismo nivel-, pero no son afines ni
sinónimos, así como tampoco son iguales las consecuencias del término, por
tratarse de derechos diferentes.

9
DE AGUINAGA, Enrique, ¿Información Veraz?,[en línea], Disponible en Internet:
http://revistas.ucm.es/inf/11341629/articulos/ESMP9898110123A.PDF

196
La libertad de expresión, y el derecho a la información en la democracia.

El sujeto del derecho a la información son todos los hombres; el


objeto, los hechos y opiniones e ideas que sean de utilidad social; el
contenido son las facultades de difundir, recibir e investigar; y los límites, los
que supongan su convivencia con otros derechos humanos, que pudieran en
un momento dado, estar por encima del derecho a la información.

En la libertad de expresión, los sujetos son todos los hombres; el


objeto, cualquier opinión o idea y representación subjetiva de la realidad; el
contenido, la facultad de difundir; y los límites, los que derivan de su
convivencia con otros derechos humanos.

Por otro lado, la libertad de prensa, el sujeto es quien sea dueño o


escriba en periódicos o revistas; el objeto, lo constituyen los hechos y
opiniones e ideas contenidas en una publicación periódica; el contenido, es la
facultad de difundir; y los límites, todas aquellas medidas que la ley y el
poder político establezcan.

Sin embargo, claro es que la libertad de expresión es el vehículo por


el cual se manifiestan inquietudes, opiniones o ideas; para hacerlo, se
requiere buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, por
lo que esas dos libertades son complementarias.

De tal manera que el Derecho a la información comprende la


facultad de buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas. Estas
facultades no son otra cosa que libertades que constituyen derechos
subjetivos de los particulares frente al Estado; es decir, suponen que los
individuos tienen un derecho frente al Estado para que éste no les impida
realizar acciones protegidas.10

En ese orden de ideas, se ha definido el Derecho a la Información


como la rama del derecho público que tiene por objeto el estudio de normas
jurídicas que regulan las relaciones entre Estado, medios de comunicación y
sociedad, así como los alcances y límites del ejercicio de las libertades de
expresión y de información y el derecho a la información a través de
cualquier medio.

De lo anterior se colige que el contenido del Derecho a la


Información son precisamente las facultades de investigar, recibir y difundir
información; consecuentemente, se refiere a la regulación de derechos como

10
LÓPEZ AYLLÓN, Sergio. ―El Derecho a la Información como Derecho Fundamental‖. En
Derecho a la información y derecho humanos. UNAM, México 2000, pág. 173.

197
Irma Nora Valencia Vargas

el de las telecomunicaciones, derechos internacionales de la información,


derecho de autor, derecho a la propia imagen, derecho de los profesionales
de la comunicación, y derechos afines entre los que se encuentra los
derechos a privacidad y a la intimidad, y por supuesto, el Derecho de Acceso
a la Información Pública, entre otros.

Así, el Derecho de Acceso a la Información Pública es parte del


contenido del Derecho a la Información, es decir, es una especie del género
Derecho a la Información, que se define como la facultad o prerrogativa que
tiene cualquier persona para acceder y conocer datos, registros y todo tipo de
información que se encuentra en poder de las diferentes entidades públicas y
privadas que reciban recursos públicos.

7. Trascendencia de la libertad de expresión y el derecho a la


información en la democracia

Desde el punto de vista de Norberto Bobbio la definición mínima y


demasiado formal, -aunque clara-, de democracia, es el conjunto de reglas
procesales para la toma de decisiones colectivas en las que está prevista y
propiciada la más amplia participación posible de los interesados.

Asimismo, Schumpeter, afirma que la característica de un gobierno


democrático no es la ausencia de élites sino la presencia de muchas élites que
compiten entre ellas por la conquista del voto popular.

Por otro lado, como lo afirma Anthony Giddens11, la democracia es


un sistema que implica competencia efectiva entre partidos políticos que
buscan puestos de poder. Hay elecciones ocasionalmente regulares y limpias
en las que toman parte los miembros de la población ejercitando derechos de
participación democrática acompañados de libertades civiles como la libertad
de expresión, de discusión de asociación y entre ellas, de información.

Sin embargo, vota menos gente asumiendo poca importancia e


interés en la política parlamentaria y mostrando desconfianza en la clase
política y desilusión en los procedimientos democráticos e incluso
considerando la política como un negocio corrupto.

11
GIDDENS, Anthony. Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras
vidas. Ed. Taurus, México, 1999, pág. 43.

198
La libertad de expresión, y el derecho a la información en la democracia.

Contrariamente a esta realidad, la democracia es el principio activo


más poderoso del anterior y del presente siglo. Es parte esencial de nuestra
civilización y sin ella no hay modernidad posible, por tanto resulta imperioso
mantenerla activa en estos tiempos en que parece haber perdido la posición
ganada mediante las diferentes luchas en los diferentes pueblos.

Es pues necesario, como lo declara Giddens, ―democratizar la


democracia”.

Devolver el poder a donde corresponde, instrumentar mediadas


anticorrupción en todos los espacios, buscar transparencia y rendición de
cuentas en los asuntos políticos y públicos, organizar y cohesionar a la
sociedad, fomentar una cultura cívica y cultural sólida y progresista,
fortalecer instituciones básicas y fundamentales de la sociedad como la
familia, poner énfasis en el sistema educativo, fomentar la participación
ciudadana son acciones que nos llevarán a caminos sobre los cuales cabalga
el corcel de la democracia

Para lograrlo, es indispensable las garantías y respeto que por las


libertades de expresión de prensa, de información deben tener los gobiernos;
asimismo, el ejercicio que de esas libertades y derechos deben hacer los
integrantes de las comunidades y no necesariamente los ciudadanos.

Es necesario construir un nuevo ciudadano. Un ciudadano dentro de


una sociedad abierta que haga emerger una sociedad global de la
información como una potente fuerza democratizadora. Para ello, hay que
dotarlo de instrumentos e información necesaria para la generación de ese
cambio mediante el ejercicio de sus libertades y derechos, que conlleven al
debate y participación en el diseño y construcción de una sociedad más
democrática.

Si el poder radica en la soberanía del pueblo, al pueblo hay que darle


el conocimiento para tener un mejor y más armonioso sistema. A mayor
información, mayor cultura y más democracia. Junto con esto, mas libertad,
igualdad, dignidad y justicia social

Conclusiones

La libertad de expresión y el derecho a la información, aunque tienen su


nacimiento en un mismo crisol, son conceptos diferentes pero
complementarios entre sí. Tienen una relevante función social en todos los
Estados democráticos. Su interrelación genera mecanismos de control
199
Irma Nora Valencia Vargas

ciudadano para inhibir Estados dictatoriales y autoritarios abriendo brecha al


fortalecimiento de la democracia, mediante la construcción de una nueva
ciudadanía incardinada en esta nueva era global.

Se convierten en instrumentos necesarios para someter a los


gobiernos al escrutinio público haciendo a las élites del poder vulnerables a
la crítica externa, fortaleciendo una sociedad civil, en la que la rendición de
cuentas y vigilancia bajo controles populares reduzcan al mínimo las
posibilidades de corrupción y excesos de poder; asimismo, son mecanismos
de utilidad para la participación ciudadana con suficiente información y
conocimiento en las decisiones que afectan el interés público, fortaleciendo y
democratizando la propia democracia.

200
La libertad de expresión, y el derecho a la información en la democracia.

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FUENTES, Claudio. ―Acceso a información pública: Conceptos y estrategias


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http://www.flacso.cl/flacso/biblios.php?code=1412
202
EL ESTADO Y LAS IGLESIAS EN MÉXICO: APUNTAMIENTOS
PARA ABORDAR LOS MODELOS DE RELACIÓN EN TORNO AL
FACTOR SOCIAL RELIGIOSO

María Teresa Vizcaíno López


EL ESTADO Y LAS IGLESIAS EN MÉXICO: APUNTAMIENTOS
PARA ABORDAR LOS MODELOS DE RELACIÓN EN TORNO AL
FACTOR SOCIAL RELIGIOSO

María Teresa VIZCAÍNO LÓPEZ1

Sumario

Consideraciones preliminares. 1º Periodo. De la confesionalidad del Estado


hasta la sujeción de la Iglesia. 2º Periodo. De la instauración de la laicización
forzosa a la Pax porfiriana. 3º Periodo. Del modelo revolucionario
anticlerical a los ―arreglos‖ que fomentarían la incertidumbre, simulación y
desobediencia del modelo institucional. 4º Periodo. La refundación del
Derecho eclesiástico mexicano. A modo de conclusión.

Consideraciones preliminares

En los comienzos del siglo XXI, considerar a México como un Estado de


Derecho cuya superestructura constitucional se erige, entre otros principios,
sobre el de laicidad, conlleva al examen de las relaciones gobierno civil e
iglesias y, por ende, abordar la historia nacional; es decir, conduce al análisis
de un fenómeno tan polémico a la luz de la historia del Derecho
constitucional. Con el objetivo de comprender el modus moriendi y el modus
vivendi del Estado mexicano con relación al factor social religioso es
menester incursionar en el estudio de sus fuentes históricas y formales del
Derecho eclesiástico.

Ciertamente, las relaciones en torno al factor social religioso tienen en


su seno una intrincada historia; pero aún y a pesar de ello, lo importante
estriba en determinar cómo se han gestado en el Estado mexicano las
relaciones y generado los conflictos entre ambas potestades (civil vs.
eclesiástica). Las relaciones Estado-Iglesias engendran diversas
problemáticas históricas causadas por su naturaleza conflictiva; éstas son

1
Profesora-Investigadora con perfil PROMEP de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la UMSNH; presidenta de la Academia de Introducción al Estudio del Derecho, integrante
del Cuerpo Académico ―Derecho, Estado y Sociedad Democrática‖ y coordinadora de la
LGAC 2. Doctora en Derecho, CIDEM. Candidata al grado de Doctorado en Interpretación de
los Derechos y Libertades constitucionalmente reconocidos, por la Universidad de Castilla-La
Mancha, cuenta con Diplomado de Estudios Avanzados de Doctorado en el área de
conocimiento de Derecho Eclesiástico del Estado.
205
María Teresa Vizcaíno López

motor generador de desconfianzas radicales entre los agentes partícipes del


factor social religioso2. Al respecto, Gómez Huerta Suárez asevera3:

―La historia nos enseña que al pueblo no se le puede decir


jamás que en el futuro haga o no una cosa u otra.
Es a todas luces petulante que una generación trate de
imponer formas políticas y estructuras económicas a las
generaciones que le seguirán. Suponer que lo que se ha realizado
es excelente y no debe modificarse es por lo menos insolente. La
responsabilidad de cada generación se limita a su tiempo, su
obligación es allanarle el camino a las que le siguen‖.

Teniendo en consideración esta reflexión, se realiza un acercamiento a


las fuentes históricas del Derecho eclesiástico mexicano. No obstante, la
tarea resulta compleja; sobre todo, si lo que se busca es distinguir en la
historia del Derecho eclesiástico mexicano sus periodos de evolución4. Sin
embargo, con los riesgos que implica construir un modelo teórico que
permita la aproximación al objeto de estudio, decidí estudiar la historia del
Derecho eclesiástico mexicano con la periodización que, a continuación, se
describe.

1º Periodo. De la confesionalidad del Estado hasta la sujeción de la


Iglesia

Tras los primeros violentos años de la guerra de independencia, dirigida


inicialmente por miembros del clero bajo, en enero de 1820, se inició la

2
Vid. R. MEDINA MORA, ―Iglesia y Estado en diálogo‖. La Iglesia Católica en el Nuevo
Marco Jurídico de México (Presentación de Ramón Godínez Flores). CEM, México, s/f., págs.
209-218.
3
J. GÓMEZ HUERTA SUÁREZ, ―La Revolución Mexicana y la Constitución de 1917‖.
A.A.V.V. Anuario Mexicano de Historia del Derecho. Memoria del VIII Congreso de
Historia del Derecho Mexicano. UNAM, México, 2006, vol. XVIII, pág. 97.
4
Al respecto, Pampillo Baliño propone el examen de la evolución del Derecho eclesiástico
mexicano en seis periodos (1º Periodo. En busca de la propia Constitución; 2º Periodo. De
confesionalidad del Estado hasta la sujeción de la Iglesia; 3º Periodo. La Pax porfiriana; 4º
Periodo. El periodo revolucionario; 5º Periodo. Los arreglos de 1929. Incertidumbre,
simulación y desobediencia y 6º Periodo. La refundación del Derecho eclesiástico mexicano).
Vid. J. P. PAMPILLO BALIÑO, ―De la persecución legal al reconocimiento jurídico, pasando
por la tolerancia y la simulación: la Iglesia católica y el derecho eclesiástico del Estado
mexicano en el siglo XX o más bien, sobre el concepto de "destino permanente" propuesto por
el ministro Vázquez del Mercado con motivo de la discusión del amparo promovido por
Jerome Reutermann en 1929‖. A.A.V.V. Anuario Mexicano de Historia del Derecho.
Memoria del VIII Congreso de Historia del Derecho Mexicano. UNAM, México, 2006, vol.
XVIII, págs. 508-513.
206
El Estado y las iglesias en México: Apuntamientos para abordar los modelos de relación en
torno al factor social religioso

rebelión liberal española que obligó al rey Fernando VII a jurar, de nueva
cuenta, la Constitución de Cádiz, situación que no convenía a los intereses de
los criollos ni de los miembros del alto clero de la Nueva España; por esta
circunstancia, Meyer afirma5:

―La Independencia de 1821 fue inmediatamente provocada


por los decretos anticlericales de las Cortes de 1820. Los
liberales españoles a la sazón en el poder perdieron
inmediatamente el apoyo de las clases dirigentes criollas, las
mismas que habían contribuido a la derrota de los insurgentes y
a la pacificación realizada en esa fecha. Y ellos que, por su
fidelidad al virrey, habían vencido a Hidalgo y Morelos,
proclamaron la independencia con el apoyo de los prelados que
condenaron a los sacerdotes que habían luchado por ella‖.

Por tanto, la primera manifestación del liberalismo mexicano6 en su


lucha contra el absolutismo español, culminó con la independencia política
de la nación, como producto del pacto entre los liberales y los conservadores.
Así, liberales y conservadores coincidieron en los principios del liberalismo
económico, en la defensa irrestricta de la propiedad privada; su principal
diferencia estaba centrada en la Iglesia: el respeto a sus propiedades o la
desamortización de sus bienes. Los conservadores querían fortalecer las
relaciones de México con el mundo; sin embargo, propugnaban por el
proteccionismo industrial y manufacturero. La inversión extranjera sólo
debería coadyuvar en la industrialización del país, pero otorgando seguridad

5
J. MEYER, La Cristiada. El conflicto entre la Iglesia y el Estado, 1926-1929. 9ª ed.,
Editores siglo XXI, México, 1985, vol. 2, pág.13.
6
Se ha expresado que el Estado mexicano se constituyó en torno al liberalismo (europeo –
inglés, francés, español- y norteamericano) que, de forma espontánea se gestó, en el siglo XIX
(Vid. A. SERRA ROJAS, Liberalismo social. Sistemas liberales en proceso de definición,
estabilidad y superación para el próximo S. XXI (Colab. de Andrés Serra Rojas Beltri).
Porrúa, México, 1993, págs. 271-277). Galeana estima que en el proceso de adaptación del
liberalismo a la cultura mexicana, pueden distinguirse seis etapas: ―La primera etapa del
liberalismo mexicano es el propio movimiento de Independencia. La segunda corresponde a la
primera reforma de los años 1833-1834. La tercera etapa la constituye el segundo movimiento
reformista que logra la culminación de la reforma liberal, entre 1855 y 1861. La legislación del
segundo imperio, decretada entre diciembre de 1864 y diciembre de 1865, constituye una
tercera reforma liberal, cuarta etapa del proceso liberal mexicano. En 1873, se sitúa la quinta
etapa, con la constitucionalización de las leyes de Reforma por Sebastián Lerdo de Tejada.
Finalmente, como última etapa del esquema propuesto, se dio el liberalismo ‗conservador‘ del
régimen dictatorial del general Porfirio Díaz‖. P. GALEANA, ―El liberalismo mexicano‖.
Ponencia presentada en el III Coloquio sobre estudios de la Reforma, Intervención francesa y
Segundo Imperio: ―Encuentro de Liberalismos‖, Bruselas, 14 de abril de 2003, (en línea). En
Secretaría de Relaciones Exteriores-Embajada de México en Bélgica Homepage, (citado 17
septiembre 2003). Disponible en Internet: <http://www.sre.gob.mx/belgica-
ue/ponencias/galeana.doc>
207
María Teresa Vizcaíno López

a los capitales nacionales; por ende, garantizar la propiedad privada, de la


Iglesia y comunal. En cambio, los liberales consideraban que no era
necesario traer el capital de fuera, cuando éste se encontraba en el país en
manos de la Iglesia; por ello, querían retirar, de ―manos muertas‖, la
propiedad de la tierra, tanto de la Iglesia como de las comunidades indígenas
y buscaban formar una clase media de pequeños propietarios, patrocinando el
respeto de la propiedad privada individual y rechazando la propiedad
comunal. Paralelamente, se declaraban en favor del libre mercado, la libre
empresa y la apertura de las fronteras a las inversiones extranjeras7.

Las negociaciones tendientes a conciliar los intereses de los liberales y


los conservadores provocaron que no se modificaran sustancialmente las
estructuras nacionales existentes, hasta el triunfo de la Reforma, después de
la guerra civil y de la liquidación de la dicotomía monarquía-república en
1867. En este escenario, se conservó la intolerancia entre conservadores y
liberales; empero, ante la falta de cohesión nacional, durante muchos años la
religión fue el lazo de unión entre los mexicanos8. En los primeros textos
constitucionales, se recogería que la religión católica apostólica y romana
era el credo oficial que se profesaría en el Estado mexicano; estableciendo,
para este fin, la protección estatal a esta confesión y prohibiendo el ejercicio
de cualquier otra.

Paradójicamente la escisión de los grupos políticos se dio en torno a la


Iglesia, que luchaba por mantener su soberanía, fueros y propiedades9.
Justamente, los fueros constituyeron otra causa de diferencias entre
conservadores y liberales. Mientras los primeros intentaban hacer prevalecer
los privilegios de la Iglesia, el ejército, los comerciantes y terratenientes; los
segundos, pugnaban por la suspensión de privilegios del clero y los militares
y por la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

7
Vid. C. A. HALE, El liberalismo mexicano en la época de Mora, 1821-1853 (trad. de Sergio
Fernández Bravo y Francisco González Aramburu). Siglo XXI, México, 1972.
8
Vid. L. TESO y W. L. MERRILL, Los Negocios Eclesiásticos de la Independencia a la
Reforma. Guía documental del Ministerio de Justicia y Negocios Eclesiásticos del Archivo
General de la Nación. (Apostilla de Patricia Galeana e Introducción de los autores)
Subsecretaría de Asuntos Religiosos-AGN-SEGOB, México, 1998, pág. 7.
9
Según Montero Zendejas, la Iglesia católica, al inicio de la guerra de independencia, contaba
con los dos tercios de la tierra labrada y de bienes inmuebles; tenía en sus manos un fuerte
poder económico que no le convenía perder; además, del apoyo de otros latifundistas. De esta
suerte, la burguesía mexicana, que se encontraba en estado de formación, era débil para
enfrentarse al clero y ―El gobierno de México se vio obligado a ceder bajo la influencia de las
fuerzas clerical-feudales‖; por ello, el clero conservó todas sus prerrogativas, aún después de
la promulgación de la Constitución federal de 1824. Vid. D. MONTERO ZENDEJAS,
Derecho político mexicano. Trillas, México, 1991, pág. 343. También: P. GALEANA (comp.)
Relaciones Iglesia–Estado. Encuentros y Desencuentros. AGN–SEGOB, México, 1998.
208
El Estado y las iglesias en México: Apuntamientos para abordar los modelos de relación en
torno al factor social religioso

Otro elemento que propició pugnas entre estos grupos sería la fórmula
política que se institucionalizaría en México. Los conservadores concebían
un Estado católico; en cambio, los liberales pugnaban por una efectiva
separación de la Iglesia y el Estado10. Precisamente, en la búsqueda de la
estabilidad política y un gobierno fuerte, se intentó la monarquía, la república
federal, la república unitaria y la dictadura. No podía haber progreso sin paz,
y la paz no podría darse sin estabilidad; primero había que consolidar la
independencia nacional, la democracia quedó como un capítulo pendiente11.

El punto de conflicto entre Estado e Iglesia giró en torno a la


soberanía; la Iglesia católica no aceptaba que la soberanía del Estado
mexicano estuviera por encima de la suya y no se plegaba a su autoridad.
Esta resistencia constituyó un fuerte obstáculo para la consolidación del
Estado nacional12. La lucha contra la participación política de la institución
eclesiástica y a favor de la libertad religiosa, llevó a la escisión de la
sociedad. Como resultado de la independencia nacional, la Iglesia católica se
libró del regio patronato y había acumulado un gran poder político, religioso
y económico, gracias a su injerencia en prácticamente todos los asuntos del
gobierno. Era tal su influencia, que de hecho constituía una especie de
―Estado‖ dentro de otro; aún cuando desde el inicio de la vida independiente
de México, se había desatado una gran polémica en torno a si el regio
patronato era una concesión o un derecho. La cuestión se debatió muchos
años, hasta resolverse de forma definitiva con el triunfo de la Reforma, es
decir, con el establecimiento de la separación entre los asuntos del Estado y
de la Iglesia; de esta suerte, desde ese momento, el Estado mexicano no
buscaría tener relaciones diplomáticas con la Santa Sede hasta finales del
siglo XX (20 de septiembre de 1992)13.

2º Periodo. De la instauración de la laicización forzosa a la Pax


porfiriana

Téngase presente que, a mediados del siglo XIX, permanecía la pugna en el


escenario mexicano entre dos grupos políticos hegemónicos: los liberales y
los conservadores. Los primeros, por lo común, eran profesionistas, de
10
Vid. L. DÍAZ, ―El liberalismo militante‖. A.A.V.V. Historia general de México. Versión
2000, El Colegio de México, México, 2000, págs. 592-598.
11
Vid. P. GALEANA, El Camino de la Democracia en México. AGN-Cámara de Diputados-
IIJ-UNAM, México, 1998.
12
Vid. P. GALEANA, ―El concepto de soberanía en la definición del Estado Mexicano‖. La
Definición del Estado Mexicano, 1857-1867 (Coord. de Patricia Galeana). SEGOB–AGN,
México, 1999, págs. 15-28.
13
Vid. T. I. JIMÉNEZ URRESTI, Reestreno de Relaciones entre el Estado Mexicano y las
Iglesias. Themis, México, 1996, pág. 60.
209
María Teresa Vizcaíno López

recursos modestos; el mayor anhelo de este grupo era apartarse de la


tradición española y estaban convencidos de que el gobierno republicano era
el más adecuado y tomaban como modelo de organización política el sistema
federal de los Estados Unidos. Por ello, pensaban que hacían falta reformas;
proponían que la Iglesia se mantuviera fuera de los asuntos del gobierno. Así,
la educación, el registro de nacimientos, bodas y muertes; los hospitales y
cementerios no deberían estar en manos de la Iglesia católica sino
encomendada su dirección y control al gobierno mexicano.

Para cristalizar tales propósitos políticos estimaban que hacía falta


vender las propiedades de la Iglesia, pues éstas se habían convertido en
latifundios y muchas de estas propiedades eran tierras abandonadas; por
tanto, habría que ponerlas en manos de gente que realmente las necesitara y
las pusiera a producir. Además, se manifestaban en favor de que cada quien
practicara la religión que más le convenciera. Al respecto, Reyes Heroles
afirma que ―las relaciones Estado-Iglesia y sus múltiples conexiones con una
sociedad libre, poco a poco se va estructurando en los liberales por distintos
caminos; por el principio democrático de la igualdad ante la ley, que conduce
a la justicia laica; por la lucha infatigable en busca de libertad de conciencia
y su presupuesto y consecuencia, la libertad de cultos; por la libertad
derivada de enseñanza y, sobre todo, por el conocimiento del poder de la
Iglesia en toda su extensión y profundidad y la necesidad de sustentar un
Estado secular, que lleva a la desamortización y a la nacionalización de los
bienes eclesiásticos. Implícita está la necesidad de quitar a la Iglesia la
posibilidad de emplear al Estado como instrumento, obligándolo a imponer,
por razones extra sociales, sanciones o ejecución forzosa de conductas
espirituales. Implícito está, asimismo, el cortar el brazo secular de la Iglesia,
en cuanto ésta ejerce funciones estrictamente jurisdiccionales. De esta
manera se elabora la teoría mexicana de la secularización de la sociedad.
Pero un largo período será de lucha entre el intento por avanzar y la
resistencia a ello; entre el afán de retroceso y el propósito inquebrantable de
mantener y acrecentar lo que se ha obtenido‖14.

Por tanto, en este segundo periodo, los liberales emprenderían la


tarea de reformar a la sociedad mexicana; esta tarea no sería fácil y se
presentarían resistencias y hostilidades por parte de los sectores
conservadores de la nación mexicana. Empero, el triunfo del liberalismo en
México significó la victoria del Estado sobre diversos factores reales de
poder; entre ellos, la Iglesia católica se sometió bajo su potestad y se le
prohibió tener injerencia en los asuntos políticos. Desde ese momento, el
desarrollo nacional, la cultura y la educación serían tareas estatales que el
14
J. REYES HEROLES, El liberalismo mexicano. FCE, México, t. III. La integración de las
ideas, 1982, págs. 70-71.
210
El Estado y las iglesias en México: Apuntamientos para abordar los modelos de relación en
torno al factor social religioso

gobierno desarrollaría conforme a una nueva Constitución (1857) y a los


principios emanados de la Reforma, de la libertad y de los sentimientos de
nacionalidad y patria; por ello, Lombardo Toledano asevera15:

―El Estado surgido de la Constitución de 1857 y de las


Leyes de Reforma, liquidó la intervención de la Iglesia en los
asuntos públicos; pero no para prohibirse a sí mismo esa tarea.
Por el contrario, en un país con fuertes supervivencias
semifeudales y esclavistas, como era México todavía en la
segunda mitad del siglo pasado (S. XIX), el Estado tenía que
intervenir en todos los aspectos de la vida nacional, ante todo
para hacer posible el desarrollo de las fuerzas productivas y para
orientar al pueblo y prepararlo, a fin de que pudiera alcanzar sus
objetivos inmediatos y sus metas futuras.‖

3º Periodo. Del modelo revolucionario anticlerical a los “arreglos” que


fomentarían la incertidumbre, simulación y desobediencia del modelo
institucional

Según Valadés, ―En México, a partir de la Revolución de 1910 y de la


Constitución de 1917, el sistema político ha transitado por tres etapas: la
creativa, caracterizada por importantes transformaciones en los ámbitos
político y social; la conciliatoria, caracterizada por la composición de las
fuerzas dentro del propio Estado, y la renovadora, caracterizada por la
búsqueda de nuevas fórmulas normativas que correspondan a los hechos
sociales‖16. A partir de la promulgación de la Constitución de 1917, la
reestructuración de la nación requería no sólo de discursos y planes políticos,
sino también de personas que tuvieran la capacidad de resolver las
problemáticas sociales; no obstante, los actores políticos no estaban
dispuestos a negociar y sólo mostraban posturas enconadas. Sin lugar a
dudas, los antecedentes contemporáneos de las relaciones entre el Estado
mexicano y las confesiones religiosas lo conforman los conflictos que entre
estas potestades se acentuaron con el movimiento cristero y las negociaciones
logradas para dar fin a esta guerra civil.

Las relaciones Estado-Iglesias, que se han suscitado en el escenario


mexicano, se han caracterizado por el influjo de los factores reales de poder y
la Constitución de 1917 había originado algunas fricciones con la Iglesia

15
V. LOMBARDO TOLEDANO, La Constitución de los Cristeros. México, Librería Popular,
1963, pág. 19.
16
D. VALADÉS, Constitución y política. UNAM (IIJ), México, 1987, pág. 264.
211
María Teresa Vizcaíno López

católica; por ende, en este periodo el ideario revolucionario sería impuesto a


cualquier precio socio-político, pues como afirmó Guzmán17:

―Ningún revolucionario mexicano piense que la Revolución


subsistirá cuando le falte el apoyo de las Leyes de Reforma, ni
crea la Iglesia Católica que, para su provecho, puede convertir la
actual crisis del mundo en arma que desbarate el edificio
levantado por la historia de México. En nuestro país nada
ayudará más a detener el avance comunista que las realizaciones
de la Revolución Mexicana, suma de las tres grandes etapas
históricas cuyo eslabón maestro son las Leyes de Reforma e
impulso, ya consumado, hacia la justicia social‖.

Una tensa conciliación entre la Iglesia y el Estado se había mantenido a


partir de la promulgación de la Constitución de 1917. En concreto, el modelo
de institucionalización impuesto por Calles precipitaría el conflicto
definitivo. La voluntad de disminuir la influencia del clero en la vida política
y en la educación formaba parte del proyecto de establecer la primacía del
Estado; el gobierno aplicó las normas legales que le otorgaban el derecho al
control sobre la actividad del clero sin demasiada prudencia, lo que revelaba
el sentir anticlerical del presidente. La ruptura total fue inmediata, pues la
Iglesia suspendió el culto público en julio de 1926, y cuando comenzó el
inventario de los bienes del clero estallaron sublevaciones en varias regiones
de México, en otras, en Michoacán, ya que una población rural mayoritaria,
donde la influencia de la figura del sacerdote era tradicional, desencadenó
una insurrección agitando las consignas de "Viva Cristo Rey y la Virgen de
Guadalupe"; la guerra de los "cristeros" puso en jaque a las tropas federales.
La revuelta sólo pudo ser apaciguada en 1929, luego de largas negociaciones
con la Iglesia, que no salió derrotada del conflicto porque se postergó la
aplicación de algunas disposiciones, pero debió asumir la existencia de un
Estado que limitaba el fuero eclesiástico. De esta suerte, el enfrentamiento
pospuesto desde las leyes de Reforma llevaron, años de luchas intensas
posrevolucionarias, a una de las rebeliones más controvertidas de la historia
de México: el conflicto religioso denominado ―guerra cristera‖ (también
conocida como guerra de los cristeros o Cristiada).

Es cierto que el conflicto iniciado en 1926 surgió al tratar de poner en


práctica ciertas disposiciones constitucionales; no obstante, para comprender
sus causas y efectos, no basta con estudiar tales normas sino que es necesario

17
M. L. GUZMÁN. ―La Reforma y la Revolución. Conferencia sustentada la noche del 17 de
diciembre de 1958 ante el claustro y alumnos de la Universidad de Chihuahua‖. Necesidad de
Cumplir las Leyes de Reforma. En: Obras completas. 3ª ed., FCE, México, 1998, t. II, pág.
849.
212
El Estado y las iglesias en México: Apuntamientos para abordar los modelos de relación en
torno al factor social religioso

comprender las fuentes ideológicas de donde procedían y los motivos que


habían generado las diferentes actitudes que fueron asumidas al
desencadenarse el conflicto18. La Iglesia católica había recuperado el poder
espiritual perdido durante la guerra de Reforma y ejercía mayor influencia en
la formación de sindicatos obreros y campesinos, por lo que movilizó
diversos grupos de presión; por su parte, el modelo anticlerical que asumió el
gobierno federal no fue una creación espontánea, sólo fue refrendar la
postura liberal del movimiento revolucionario que se había consagrado en la
Constitución de Querétaro.

Estas actitudes anticlericales no sólo quedaron en el texto


constitucional sino que fueron la postura oficial del político mexicano; éste
no sólo tendía a ser indiferente al factor social religioso, sino contrario a
cualquier expresión eclesial, tenía que dar la imagen de jacobino y
―comecuras‖. En gran medida, hasta el día de hoy, subsiste la visión que la
persona en el orden público que manifiesta una fe religiosa y, sobre todo, la
práctica a la luz del día, es visto con prevención, incluso por muchos sectores
no sólo del espacio gubernamental sino el ámbito público en general,
incluyendo la prensa escrita. De esta forma, aunque el liberalismo clásico
peleó por una auténtica tolerancia en cuanto a la libertad del pensamiento y
de conciencia, en México se vivió una cultura de intolerancia religiosa,
articulándose una verdadera persecución religiosa que desembocó en la
llamada guerra cristera.

La llamada guerra cristera concluyó con los ―arreglos‖ entre la


jerarquía católica con el gobierno mexicano, con un acuerdo: no derogar las
disposiciones constitucionales sobre la materia del factor social-religioso,
sólo no aplicarlas. Al hacerlo así, se constituyó en las relaciones Estado
mexicano e Iglesia católica lo que se ha calificado como un modus vivendi,
un modo de vivir entre las autoridades civiles, que optaron por no aplicar las
leyes, y las autoridades religiosas, que decidieron no disputar de manera
pública las condiciones que les habían sido impuestas.

18
Los ―revolucionarios‖ herederos de la tradición liberal decimonónica y los ―cristeros‖
sucesores de la visión conservadora tenían cargas que recíprocamente se imponían y los
enfrentaban. Los revolucionarios para diseñar su modelo político habían recibido una fuerte
influencia del pensamiento socialista, antirreeleccionista y anticlerical y, por ello, etiquetaban
a algunos de los dirigentes del movimiento cristero como colaboradores del régimen de
Huerta durante los años de 1913 y 1914; por su parte, los cristeros habían sido saturados de las
ideas emanadas de la Encíclica Rerum Novarum del Papa León XIII y muchos católicos que
habían asumido una actitud militante en la política durante los gobiernos de Madero y de
Huerta, estimaban que el régimen carrancista había coartado las garantías a todos, para luchar
por la libertad y la justicia social. Vid. A. OLIVERA SEDANO, Aspectos del conflicto
religiosos de 1926 a 1929. Sus antecedentes y consecuencias, (Serie Historia, nº XVI). INAH,
México, 1966, págs. 24-26.
213
María Teresa Vizcaíno López

Por tanto, la guerra cristera dejó una huella profunda en la vida


pública mexicana. En un sentido, aclaró la disposición de grupos dentro de la
Iglesia católica, al confrontarse con los líderes de ésta; los líderes formales
del catolicismo mexicano, especialmente sus obispos, fueron obligados a
desarrollar estrategias autónomas de organización y financiamiento de sus
actividades. Por su parte, las autoridades civiles reconocieron la
imposibilidad de operar el modelo de relaciones Estado mexicano e iglesias
definido por el texto original de la Constitución de 1917; este modelo había
hecho del catolicismo mexicano un caso atípico, cuando se le compara con
las experiencias del catolicismo en el resto de Hispanoamérica.

Los gobiernos constitucionalistas nacidos de la Revolución mexicana


y la Iglesia católica después de los acontecimientos acaecidos por sus
posturas radicales tuvieron que pactar en pro de reestablecer el orden y
afianzar recíprocamente sus cotos de poder. Así, con los arreglos alcanzados
entre ambas cúpulas de poder se empezó a perfilar un escenario pacífico,
aunque con latentes amenazas de inestabilidad social. De ahí, que el gobierno
civil y la jerarquía eclesiástica percibieran con recelo diversas medidas
utilizadas por sus ―adversarios ideológicos‖, ya que lo estimaban como parte
de una estrategia para acabar con el poder del otro; no obstante, la prudencia
y la tolerancia empezó a presentarse, por agentes de ambas esferas de poder,
en pro de un proyecto de estabilidad nacional. Empero, implicó un
reacomodo de las relaciones entre el Estado mexicano y las iglesias, donde
los valores y principios religiosos recogidos en la obra diseñada por los
constituyentes de Querétaro eran, en el mejor de los casos, sólo letra muerta.

Otra consecuencia clave de la guerra cristera para el futuro de


México fue su contribución en la conformación del movimiento social y del
partido político de distinta orientación ideológica. El más importante de
todos fue, durante la década de los treinta, el sinarquismo; un movimiento
social de base católica y campesina, que nutrió primero a la Unión Nacional
Sinarquista y durante las décadas de los setenta y ochenta del siglo veinte, a
varios partidos políticos, como el Partido Demócrata Mexicano y la Unión
Nacional Opositora. Durante los noventa, esta vertiente política se agotó y
terminó fusionándose en el Partido Acción Nacional. Lo cierto es que la
recomposición de las fuerzas sociales en el seno del Estado mexicano, se
produjo no sólo gracias a la tolerancia en materia religiosa, si no a la
complacencia y hasta la complicidad entre el Estado mexicano y la Iglesia
católica que condujo a la ineficacia del ordenamiento en materia religiosa y a
una regulación ―contractual‖ por los agentes partícipes en las relaciones
Estado-Iglesia, pues como afirma Jiménez Urresti, ―En el Estado y leyes de
México se notaba, muy destacado, el divorcio entre la normativa jurídica y la

214
El Estado y las iglesias en México: Apuntamientos para abordar los modelos de relación en
torno al factor social religioso

realidad social, en materia de libertad religiosa: iban diametralmente


disociados, por desconocer a las iglesias.‖19

4º Periodo. La refundación del Derecho eclesiástico mexicano

Hoy en día, el legado de la Revolución mexicana en materia religiosa no se


concibe con la vertiente intervencionista que generaron los órganos del
Estado durante los primeros años de vigencia de la Constitución queretana y
si bien, como afirma Miguel de la Madrid, radica en que ―(l)a supeditación
de las iglesias a la autoridad civil es en el orden temporal, no en el espiritual,
cuya esfera es del exclusivo resorte del individuo‖20.

En la búsqueda de nuevas fórmulas normativas que garanticen los


derechos y libertades públicas, el Constituyente Permanente21 reformó el
ordenamiento constitucional en materia religiosa, durante la presidencia de la
República de Carlos Salinas de Gortari; de esta forma, la ―modernización‖ de
las relaciones Estado mexicano e iglesias se realizó en un solo paquete de
reformas constitucionales (arts. 3º, 5º, 24, 27, fracción II, 130 y
decimoséptimo transitorio)22, cuya importancia fue otorgar reconocimiento al
factor social religioso y ampliar los derechos y libertades en la materia23. Con
las reformas constitucionales de 1992, se emplea el término ―separación del
Estado y las iglesias‖ (art. 130, primer párrafo, Constitución mexicana), al
que se le califica como principio histórico y de carácter esencial para la
conformación del Estado mexicano y, por eso, es el principio orientador de
todas las normas que permiten la organización y el funcionamiento de los
poderes públicos sobre la materia religiosa; consecuentemente, ―las iglesias y
demás agrupaciones religiosas se sujetarán a la ley (suprema)‖.

19
T. I. JIMÉNEZ URRESTI, Reestreno de Relaciones entre el Estado Mexicano y las Iglesias,
citado, pág. 31.
20
M. de la MADRID HURTADO, Estudios de Derecho constitucional (Documentos). Comité
Ejecutivo Nacional del PRI, México, 1980, pág. 104.
21
La doctrina constitucional mexicana conoce comúnmente al órgano reformador de la
Constitución con la denominación de Poder Constituyente Permanente. El artículo 135
constitucional establece que este órgano se integra por la asociación del Congreso de la Unión
y de las legislaturas de los Estados y, está facultado para realizar adiciones y reformas a la Ley
Suprema (Vid. R. GONZÁLEZ SCHMAL, Programa de Derecho Constitucional. 2ª ed.,
Limusa-UI, México, 2007, págs. 52-56).
22
Vid. ―Decreto por el que se reforman los artículos 3º, 5º, 24, 27 y 130, y se adiciona el
artículo décimo séptimo transitorio de la Constitución Política de los Estados Unidos‖. Diario
Oficial de la Federación. México, 28 de enero de 1992, págs. 3-5.
23
Vid. M. A. MEZA SALAZAR, ―Iglesia y Estado en la Constitución mexicana‖. 75
Aniversario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Pról. de Máximo
Carvajal Contreras). Porrúa, México, 1992, pág. 329.
215
María Teresa Vizcaíno López

Una vez reformados los artículos constitucionales en materia religiosa


fue necesario expedir la ley reguladora correspondiente24. Evidentemente,
dicha ley se funda en el principio histórico de la separación del Estado y las
iglesias, establecido como principio orientador en el primer párrafo del
artículo 130 constitucional, así como en la libertad de creencias religiosas
consagrada en el artículo 24 de la Constitución Federal.

A partir de 1992 se les concedió personalidad jurídica a las iglesias, se


garantizó un mayor rango el ejercicio del derecho a la libertad religiosa y se
les reconocieron algunos derechos civiles y políticos a los ministros de
cultos. En conjunto, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, los tratados internacionales suscritos por el presidente de México
con otros Estados y ratificados por el Senado, así como la legislación federal
en materia religiosa conforman las fuentes formales del Derecho eclesiástico
del Estado, según se desprende de la interpretación del artículo 133 de la

24
Durante el mes de junio de 1992, se presentaron a la consideración de la asamblea del
Congreso de la Unión cuatro proyectos de ley reguladora en materia religiosa, que
respondieran a los requerimientos normativos acaecidos por la reforma constitucional; cada
una de estas propuestas fue elaborada por grupos parlamentarios representados en la Cámara
de Diputados y turnadas a la Comisión de Gobernación y Puntos Constitucionales. Vid.
―Iniciativa de Ley Federal de Cultos, para reglamentar las reformas a los artículos 3º, 5º, 24 y
130 constitucionales, presentada por el grupo parlamentario del PARM. Turnada a la
Comisión de Gobernación y Puntos Constitucionales‖. Diario de los Debates. Legislatura LV.
Año I. Segundo Ordinario, 18 de junio de 1992, nº 19. En: Portal de la Dirección General de
Crónica Parlamentaria. Cámara de Diputados del Congreso de los Estados Unidos Mexicanos,
(citado 9 de noviembre de 2008). Disponible en
Internet:<http://cronica.diputados.gob.mx/Iniciativas/55/063.html>. Lo mismo: ―Iniciativa de
Ley Reglamentaria del Artículo 130 Constitucional, en materia de libertades religiosas,
presentada por el diputado Gilberto Rincón Gallardo, del grupo parlamentario del PRD.
Turnada a la Comisión de Gobernación y Puntos Constitucionales‖. Diario de los Debates.
Legislatura LV. Año I. Segundo Ordinario, 23 de junio de 1992, nº 20. En: Portal de la
Dirección General de Crónica Parlamentaria. Cámara de Diputados del Congreso de los
Estados Unidos Mexicanos, (citado 9 de noviembre de 2008). Disponible en
internet:<http://cronica.diputados.gob.mx/Iniciativas/55/064.html>. También: ―Iniciativa de
Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, presentada por senadores y diputados del
grupo parlamentario del PRI. Turnada a la Comisión de Gobernación y Puntos
Constitucionales‖. Diario de los Debates. Legislatura LV. Año I. Segundo Ordinario, 25 de
junio de 1992, nº 21. En: Portal de la Dirección General de Crónica Parlamentaria. Cámara de
Diputados del Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, (citado 9 de noviembre de 2008).
Disponible en Internet:<http://cronica.diputados.gob.mx/Iniciativas/55/066.html>. Además:
―Iniciativa de Ley Reglamentaria del Artículo 130 Constitucional, para garantizar la libertad
religiosa, presentada por los diputados del grupo parlamentario del PAN. Turnada a la
Comisión de Gobernación y Puntos Constitucionales‖. Diario de los Debates. Legislatura LV.
Año I. Segundo Ordinario, 25 de junio de 1992, nº 21. En: Portal de la Dirección General de
Crónica Parlamentaria. Cámara de Diputados del Congreso de los Estados Unidos Mexicanos,
(citado 9 de noviembre de 2008). Disponible en
Internet:<http://cronica.diputados.gob.mx/Iniciativas/55/067.html>.
216
El Estado y las iglesias en México: Apuntamientos para abordar los modelos de relación en
torno al factor social religioso

Constitución mexicana25. Paralelamente, el pacto federal faculta a los


órganos locales para que, en cada entidad federativa, legislen en ciertas
materias afines al factor social religioso.

Por tanto, la construcción en México del principio de laicidad implicó


un proceso histórico donde las relaciones complejas entre el gobierno civil y
la Iglesia católica condicionaron el ejercicio de derechos fundamentales y
libertades públicas26. De esta suerte, en la Constitución Federal se consagran

25
Con la finalidad de fortalecer esta aseveración, téngase en cuenta una tesis del Pleno de la
Suprema Corte de Justicia respecto del nivel jerárquico de los tratados internacionales en el
orden jurídico mexicano (tesis: P. LXXVII/99. Novena Época. Pleno de la Suprema Corte de
Justicia. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999, pág. 46),
que aún no constituye jurisprudencia obligatoria, pero es un precedente importante que
―considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente
debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local.‖
Ahora bien, es irrefutable el influjo que ha ejercido el proceso de internacionalización de los
derechos humanos sobre el Derecho eclesiástico mexicano; de ahí que los diversos tratados
internacionales que México ha celebrado con otras soberanías, específicamente aquellos que
dan tratamiento a la libertad religiosa, son fuente formal de tal materia. Diversos son los
documentos internacionales en los que se contempla de manera expresa el respeto de cada
Estado por los derechos y las libertades vinculadas al factor social religioso; por ejemplo: la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia
y discriminación fundadas en la religión o las convicciones se consideran documentos
declarativos. Mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos son considerados documentos convencionales de
carácter vinculativo. Vid. M. T. VIZCAÍNO LÓPEZ, ―Fuentes formales del Derecho
eclesiástico mexicano‖ (en línea). En: DECISO. Revista de Derecho Civil y Social. Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Morelia
México, nº 07, enero 2007, Sección Derecho Social, (citado 30 enero 2007). Disponible en
Internet: <http://www.themis.umich.mx/deciso/mod/resource/view.php?id=120>.
26
Conforme a las fuentes de Derecho mexicano toda persona tiene el poder de manifestar la
propia religión, vivir conforme a ella, individual y comunitariamente, enseñarla y difundirla, y
desde estas convicciones y prácticas, colaborar en la construcción de un régimen democrático.
Precisamente, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce el derecho a
no ser discriminado (art. 1º), el derecho a la educación y a la enseñanza (art. 3º), la libertad de
expresión para manifestar las ideas, incluyendo las de carácter religioso; conjuntamente,
ninguna persona o autoridad puede coartarla sólo cuando con ellas se ataquen la moral o los
derechos de tercero, se provoque un delito o un desorden público, además se garantiza el
derecho a la información (art. 6°), la libertad de imprenta, es decir, a publicar y difundir
escritos cuyo contenido puede ser sobre cualquier materia, incluyendo la religiosa; de ahí que
existan publicaciones de este tipo que son vendidas u obsequiadas en templos o librerías
cristianas y la única limitación a esta libertad es que no sobrepase el contenido religioso a otro
tipo como el político, en esos casos se hace merecedora de la censura (art. 7º), la libre
asociación, o sea, el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito,
pero no todos los grupos pueden participar en asuntos políticos sino únicamente los
ciudadanos; por tanto, las asociaciones religiosas, iglesias, grupos armados no deben intervenir
ni tomar decisiones en cuestiones políticas (art. 9°) y las libertades de creencias y cultos (art.
24). En la legislación derivada, se desarrollan las libertades en materia religiosa; así, la Ley de
217
María Teresa Vizcaíno López

-como garantías individuales- las libertades de creencias y de culto27;


además, se organiza el régimen de separación de competencias (civil y
eclesiástica) y se establece el reconocimiento de la personalidad de las
iglesias28. Así, el Constituyente mexicano realizó una tarea sistemática en

Asociaciones Religiosas y Culto Público reconoce, en favor de la persona, libertades en el


ámbito religioso (art. 2°).
27
La libertad de creencias religiosas comprende el derecho a tener o adoptar la creencia
religiosa, es decir, a profesar en público o en privado la creencia religiosa que libremente se
elija; así como, el derecho a no profesar creencias religiosas, abstenerse de practicar actos y
ritos religiosos y no pertenecer a una asociación religiosa, convirtiéndose en una protección
del derecho que posee en no-creyente a no creer, en ejercicio de la libertad que le corresponde.
Por consiguiente, la libertad de creencias religiosas tiene una doble dimensión: en sentido
positivo (creer) y en sentido negativo (no creer); al respecto, Schmill Ordóñez afirma que en el
Estado mexicano, ―se ha establecido la tolerancia en materia de creencias religiosas, sin
prohibirse ninguna ni estableciendo alguna en especial, como oficial del Estado‖ (U.
SCHMILL ORDÓÑEZ. El sistema de la constitución mexicana. Manuel Porrúa, México,
1971, pág. 394). La libertad de creencias religiosas también implica el derecho a cambiar o
abandonar una confesión y a manifestar las propias creencias o la ausencia de las mismas.
La libertad de culto, entendida como conjunto de actos y ceremonias a través de los cuales la
persona rinde homenaje y celebra a una entidad superior o a cosas tenidas por sagradas,
comprende la práctica individual y colectiva, tanto en público como en privado, de las
prácticas religiosas propias a la confesión elegida; por ello, González Schmal considera que
―la libertad de culto comprende también el derecho a recibir o rechazar cualquier clase de
asistencia religiosa o fórmula sacramental‖, sin la intervención del Estado en el contenido y en
la programación de actividades litúrgicas y culturales; pues dichas actividades son elementos
sustanciales de la libertad y de la autonomía de los entes eclesiásticos (R. GONZÁLEZ
SCHMAL, ―Una visión del Derecho Eclesiástico del Estado Mexicano‖, Separata,
Universidad de Córdoba, n° 8, 2000. En: Signo de los Tiempos. Portal del Instituto Mexicano
de la Doctrina Social Cristiana, (citado 15 septiembre 2003). Disponible en Internet:
<http://www.signodelostiempos.com/Busqueda/R_ArticuloCompleto.asp?CveArticulo=305&Pagin
aActual=1>).
28
En México, se reconoce la previa existencia de las iglesias y las agrupaciones religiosas,
antes de obtener del Estado la personalidad jurídica y el registro constitutivo (art. 130, inciso
a, constitucional); por ello, no están prohibidas las agrupaciones que no hayan solicitado u
obtenido del Estado la inscripción en el registro constitutivo. En consecuencia, habrá dos
clases de agrupaciones religiosas lícitas: con registro y sin registro (art. 2691 del Código Civil
Federal); empero, toda agrupación religiosa, que por sus fines o medios, sea contraria al orden
público o a las buenas costumbres (arts. 1830, 1910 y 2692 Código Civil Federal) será
prohibida y disuelta por las autoridades públicas. Así, aquellas iglesias que no se constituyan
como asociaciones religiosas carecen de los beneficios legales conferidos a las asociaciones
religiosas y sus actos se imputarán a las personas físicas o morales que lo realicen, quienes
estarán sujetas a las obligaciones legales.
Como se aprecia, el ordenamiento mexicano prevé la posibilidad de que a las iglesias y
las agrupaciones religiosas se les atribuya personalidad jurídica como asociaciones religiosas,
a condición de que soliciten constituirse así y obtengan su registro. De esta forma, hay que
tener presente que el concepto de ―asociación religiosa‖ es ―una creación de la reforma
constitucional que introduce en el campo jurídico nuevos sujetos de derecho, distintos de los
que hasta la fecha reconocía, tanto de carácter público como privado‖ (F. D. SÁNCHEZ
DOMÍNGUEZ, ―Personalidad jurídica de las asociaciones religiosas‖. Diez años de vigencia
de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público en México (1992-2002). (Coord. de
Javier Saldaña). UNAM (IIJ)- SEGOB, México, 2003, págs. 107-108). A efecto de que la
218
El Estado y las iglesias en México: Apuntamientos para abordar los modelos de relación en
torno al factor social religioso

torno al factor social religioso; téngase presente que para la democratización


se exige ―la garantía del ejercicio público del culto, el reconocimiento de la
personalidad y autonomía de la Iglesia, de sus potestades y régimen, así
como la regulación de las llamadas materias mixtas… son el núcleo básico de
la regulación‖ en materia religiosa 29.

A pesar de los avances logrados, puede decirse que -en esta última
década- no ha habido una sola reforma a las disposiciones constitucionales en
materia religiosa y sólo una reforma a la Ley de Asociaciones Religiosas y
Culto Público (24 de abril de 2006)30; lo más significativo, fue la publicación
del reglamento de citada ley reguladora (6 de noviembre de 2003)31. No
obstante, las normas constitucionales, legales y reglamentarias contienen
diversas restricciones indebidas al derecho de libertad religiosa; por ende, es
necesario que se legisle para conformar un marco que promocione y

norma constitucional cumpla con su finalidad, en la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto


Público se establece la figura jurídica de asociación religiosa (título segundo); en este sentido,
toda agrupación que tenga por objeto las actividades en materia religiosa, para adquirir
personalidad jurídica se regirá exclusivamente por la ley de la materia y su reglamento. Así,
por ejemplo, la Iglesia católica sería una asociación religiosa, y cada una de sus entidades
territoriales -diócesis, parroquias, etcétera- y de sus organizaciones internas -Compañía de
Jesús, Orden de Predicadores y demás- operarían con su propia personalidad jurídica; de
hecho así quedaron constituidas en la Dirección General de Asuntos Religiosos de la
Secretaría de Gobernación. Como se publicó en el Diario Oficial, el 7 de diciembre de 1992,
la Iglesia Católica Apostólica Romana en México, la Arquidiócesis Primada de México y la
Conferencia del Episcopado Mexicano, solicitaron cada una por separado su registro
constitutivo como asociaciones religiosas; mismo que les fue otorgado a cada una de ellas. Al
mes de febrero de 2009, existen registradas en la Secretaría de Gobernación 7,074
asociaciones religiosas; de las cuales 17 pertenecen a cultos orientales, 9 a cultos judíos, 28 a
cultos ortodoxos, 3151 a cultos cristianos católicos, 83 a cultos cristianos protestantes, 3777 a
cultos cristianos evangélicos, 3 a cultos cristianos bíblicos no evangélicos, 2 a cultos islámicos
y 4 a nuevas expresiones (Vid. ―Catálogo administrativo de Asociaciones Religiosas en
México. Actualizado al 13 de marzo de 2009‖. Numeralia. Dirección General de Asociaciones
Religiosas-Subsecretaría de Población, Migración y Asuntos Religiosos, febrero 2009 (en
línea). En: Secretaría de Gobernación Homepage, (citado 13 abril 2009). Disponible en
Internet: <http://www.asociacionesreligiosas.gob.mx/SDGAR05-Docs/Numeralia.pdf >).
La ley reguladora y el reglamento de ésta determinan las condiciones y los requisitos que
deberán cumplir los entes solicitantes ante la autoridad ejecutora (Secretaría de Gobernación)
29
J. A. SOUTO, ―Mecanismos de colaboración entre el Estado y las confesiones religiosas
minoritarias‖. Acuerdos del Estado español con confesiones minoritarias. Actas del VII
Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado. Barcelona, 1994. (Coord. de
Víctor Reina y María Ángeles Félix Ballesta). Marcial Pons-Ediciones Jurídicas y Sociales,
Madrid, 1996, pág. 315.
30
Vid. ―Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público‖ (en línea). En Cámara de Diputados
del H. Congreso de la Unión. México Homepage, (citado 3 diciembre 2009). Disponible en
Internet: <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/24.pdf>
31
Vid. ―Reglamento de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público‖ (en línea). En
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. México Homepage, (citado 1 diciembre
2009). Disponible en Internet: <www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/regla/16.PDF>
219
María Teresa Vizcaíno López

garantice el derecho a la libertad religiosa32. Por ejemplo, la ley reguladora


no incluyó prescripciones acerca de la libertad religiosa en materia escolar, a
pesar de que dentro del mencionado paquete de reformas constitucionales, se
modificó el texto del artículo 3º constitucional, además esta ley ―prohíbe a
las autoridades civiles la participación en ceremonias religiosas; no se admite
la objeción de conciencia de base religiosa para evitar obligaciones de los
ciudadanos establecidas por la Constitución; se prohíbe a los ministros
religiosos la actividad política; y se impide a las confesiones religiosas
poseer emisoras de radio o de televisión‖33.

En lo que concierne a la función administrativa, la Secretaría de


Gobernación ha actuado generalmente con prudencia en la aplicación de la
nueva normatividad en materia religiosa; ello independientemente de
considerar un exceso que la ley regulatoria le otorgue 28 facultades, algunas
de ellas discrecionales.

Respecto a la actividad jurisprudencial en materia eclesiástica, ésta ha


sido raquítica, prácticamente nula. Lo deseable es que las cuestiones sobre
32
Con el propósito de promover la tolerancia religiosa, la libertad de conciencia y la
eliminación de toda forma de discriminación basada en las creencias, algunos diputados del
grupo parlamentario del PRD presentaron al Congreso de la Unión, la ―iniciativa de la Ley
para el Fomento de la Tolerancia Religiosa, el Ejercicio de la Libertad de Conciencia y la
Eliminación de toda forma de Intolerancia y Discriminación basada en las Creencias, o
Convicciones Religiosas, reglamentaria del artículo 24 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos‖. En esta propuesta parlamentaria, la ―laicidad‖, la ―separación del
Estado y las iglesias‖ y la ―libertad de culto‖ destacan como ―principios históricos que
conforman al Estado Mexicano‖ (art. 1-V). El concepto propuesto de ―tolerancia religiosa‖
consiste en ―el respeto, la aceptación y el aprecio de la diversidad de religiones, creencias, o
convicciones‖ (art. 5, segundo párrafo); conjuntamente, se señalan los derechos y libertades
que abarca el ejercicio de la libertad de conciencia (arts. 8-9). Las disposiciones que integran
la iniciativa se aplicarían ―sin perjuicio de lo ordenado en la ley de Asociaciones Religiosas y
Culto Público, la Ley General de Educación, y demás disposiciones en sus respectivos
reglamentos‖ (art. 2); no obstante, hasta la fecha, no ha sido aprobado su texto. De
conformidad con el proyecto comentado, el gobierno estaría facultado para promover la
tolerancia (arts. 3-4) a través de un programa nacional de fomento a la tolerancia religiosa que
realizaría la Secretaría de Gobernación (arts. 6-7), con el propósito de eliminar la
discriminación y la intolerancia (arts. 10-.12); además se establecen las sanciones para
aquéllos que comentan el ―delito de odio‖ (art. 13). El texto completo de la iniciativa señalada
puede consultarse en: ―Proyecto de Ley reglamentaria del articulo 24 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de tolerancia religiosa, presentada por el
diputado Sergio Acosta Salazar, del Grupo parlamentario del Partido de la Revolución
Democrática, en la sesión del jueves 26 de abril de 2001‖. Gaceta Parlamentaria. Legislatura
LVIII. Año IV, 27 de abril de 2001, nº 737-I. En: Portal de la Cámara de Diputados del
Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, (citado 20 de diciembre de 2008). Disponible en
Internet: <http://gaceta.cddhcu.gob.mx/Gaceta/58/2001/abr/20010427-I.html#Iniciativas>.
33
D. TIRAPU MARTÍNEZ, ―Síntesis histórica de las relaciones entre el orden religioso y el
temporal (II)‖. Manual de Derecho eclesiástico del Estado (Coord. de Dolores García
Hervás). Colex, Madrid, 1997, pág. 48.
220
El Estado y las iglesias en México: Apuntamientos para abordar los modelos de relación en
torno al factor social religioso

esta materia que se le planteen a la justicia mexicana, sean resueltas bajo el


principio inspirador de la libertad religiosa, como valor supremo que rebase
el planteamiento tradicional de las relaciones entre el Estado y las iglesias,
para que éstas se sujeten a aquél. Aunado a lo anterior, los juzgadores deben
considerar como Derecho vigente y, consecuentemente, aplicar los tratados,
pactos y convenciones suscritos por México en materia de derechos humanos
-en este caso, el de la libertad religiosa-, aun cuando ciertos derechos no
estén reconocidos explícitamente en la Constitución Federal, ya que dichos
instrumentos internacionales son parte integrante del orden supremo
mexicano (art. 133 constitucional)34.

A modo de conclusión

Para concluir, resumiré algunas ideas a las que me he referido con antelación
y apuntaré algunas hipótesis para futuros trabajos:

1. Los modelos de relación entre el Estado mexicano y las confesiones


religiosas sólo pueden apreciarse al examinar cada uno de los periodos de
formación del Derecho eclesiástico mexicano; por tanto, implica el abordaje
de los factores sociopolíticos más relevantes que impactaron en el reacomodo
de fuerzas entre las autoridades civiles y la Iglesia.

2. El estudio del factor social religioso exige también un conocimiento


de las principales disposiciones que regularon en cada etapa histórica y del
tratamiento jurídico que ha recibido la calificación de Estado confesional o,
en su defecto, la supremacía del Estado mexicano, el ejercicio de la libertad
religiosa; la posición de la Iglesia católica y, en su caso, el estatus de las
demás confesiones; respecto a los ministros de cultos; acerca de la enseñanza
pública y de la instrucción religiosa; la institución matrimonial y lo
concerniente al patrimonio eclesiástico, su protección legal o la
desamortización de dichos bienes.

34
R. GONZÁLEZ SCHMAL, ―Situación Actual del Derecho Eclesiástico del Estado
Mexicano‖. A.A.V.V. Foro Internacional sobre Libertad Religiosa, citado, págs. 201-224.
221
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224
UN PASO MÁS EN LA IGUALDAD EFECTIVA ENTRE HOMBRES
Y MUJERES EN LA RELACIÓN LABORAL EN ESPAÑA: EL
PERMISO POR PATERNIDAD

Lourdes Meléndez Morillo-Velarde


Ana Isabel Pérez Campos
Carolina San Martín Mazzucconi
UN PASO MÁS EN LA IGUALDAD EFECTIVA ENTRE HOMBRES
Y MUJERES EN LA RELACIÓN LABORAL EN ESPAÑA: EL
PERMISO POR PATERNIDAD

Lourdes MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE*


Ana Isabel PÉREZ CAMPOS*
Carolina SAN MARTÍN MAZZUCCONI*

I. Introducción

Desde hace tiempo el legislador español arbitra distintas fórmulas jurídicas


para alcanzar la igualdad efectiva entre mujeres y hombre. Igualdad no
referida en exclusiva a las condiciones de trabajo con mayor propensión a
generar discriminaciones odiosas -como el acceso al empleo o la
remuneración por citar dos de las más representativas-, sino en todos los
aspectos de la relación de trabajo, incluyendo también las acciones que se
orientan a lograr un reparto equitativo de las tareas familiares entre los
trabajadores de distinto sexo.

Aunque en pleno Siglo XXI, podría parecer una incongruencia seguir


tratando el tema de la discriminación por razón de sexo, lo cierto es que si
observamos el panorama laboral español podemos apreciar que temas como
el acceso al empleo de hombres y mujeres en las mismas condiciones, la
igualdad retributiva por trabajos de igual valor, la promoción profesional, las
previsiones sobre reparto de las tareas familiares aprovechando los
mecanismos que el legislador y las empresas ponen a disposición de los
trabajadores, o el derecho a no ser despedido por razones de
maternidad/paternidad, continúan en el punto de mira de jueces y
legisladores y siguen siendo, por tanto, objeto de constante análisis y
discusión. Sin duda, son muchos los ámbitos en los que se constatan estas
desigualdades, y que ponen de manifiesto que en la práctica las mujeres
ganan menos que los varones, trabajan a tiempo parcial en un porcentaje

*
Doctora en Derecho, y Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad Rey Juan Carlos.
*
Doctora en Derecho, y Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad Rey Juan Carlos.
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Doctora en Derecho, y Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad Rey Juan Carlos.
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Lourdes Meléndez Morillo-Velarde, Ana I. Pérez Campos y Carolina San Martín Mazzucconi

superior al de sus compañeros, o dedican a las tareas vinculadas con el hogar


familiar más tiempo que los hombres.

Y es que las estadísticas ponen de manifiesto la realidad del mercado


laboral en España. En particular, en lo que interesa a este análisis, los datos
acerca del reparto de las cargas familiares entre trabajadores de distinto
género muestra que es la mujer trabajadora quien en la mayoría de los casos
renuncia a su empleo, reduce su jornada de trabajo, o recurre a los diferentes
permisos para atender las necesidades familiares.

Asi,
- El número de excedencias solicitadas durante el año 2007 para
atender al cuidado de hijos ascendió a 37.771, de ellas un 96,10%
(36.300) fueron solicitadas por mujeres1. En ese mismo año se
solicitaron 331.642 permisos por maternidad/paternidad, de los
cuales el 98,43% correspondieron a mujeres2.
- En 2008 de un total de 2.323,9 miles de trabajadores por cuenta
ajena con contrato a tiempo parcial, el 79,29% eran mujeres. De
ellas, el 98,71% trabajaba a tiempo parcial para atender al cuidado
de niños o de adultos enfermos, incapacitados o mayores y el 94,23%
para atender otras obligaciones familiares o personales3. Igualmente
en ese mismo año, del total del 63,00% de trabajadores inactivos del
sexo femenino, el 94,93% no trabajaba por las razones familiares
señaladas.

También en el ―Estudio sobre usos del tiempo, estereotipos, valores y


actitudes‖4 se pone de manifiesto esta mayor dedicación de la mujer a la
atención de las tareas familiares. Mientras que las mujeres dedican una media
de 5 horas y 59 minutos al trabajo doméstico, los hombres emplean 2 horas y
20 minutos5. Ello, supone que hay una incidencia significativa del sexo en el
tiempo que se dedica al trabajo doméstico, al trabajo remunerado y al tiempo
libre, de donde claramente se extraen las diferencias que existen entre
géneros6. En suma, las mujeres dedican a las actividades relacionadas con las
tareas del hogar casi 2,6 veces más de tiempo que los hombres, lo que
muestra, a su vez, una evolución negativa respecto al año 2001 (10,19%) e
incluso respecto a 1996 (4,49%). No obstante, la disminución del tiempo

1
Http://www.mtin.es/estadisticas/ANUARIO2008/PMA/index.htm
2
Http://www.migualdad.es/mujer/mujeres/cifras/tablas/W76.xls
3
Http://www.migualdad.es/mujer/mujeres/cifras/tablas/W988.xls
4
Colección Estudios, núm. 101, Instituto de la Mujer, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2007.
5
Usos del tiempo, estereotipos, valores y actitudes, cit., pág. 21.
6
Ibidem. págs. 47-48.
228
Un paso más en la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la relación laboral en
España: El Permiso por Paternidad
dedicado por las mujeres a estas actividades ha sido paralela a la disminución
en los hombres y, en términos relativos, mayor en este género7.

Ante este panorama, no es de extrañar que en la lucha contra la


discriminación y la corrección de las desigualdades injustificadas hayan
jugado un papel fundamental el legislador, internacional, comunitario o
nacional y los Tribunales, amén de diversas Administraciones o los agentes
sociales.

Precisamente con el propósito de hacer efectivo el derecho de


igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en
cualesquiera de los ámbitos de la vida –político, social, laboral, civil,
económico…- eliminando cualquier forma de discriminación de la mujer, la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, vino a establecer todo un conjunto de
medidas destinadas a cumplir ese propósito. Entre estas medidas juegan un
papel destacado las que tienen por objeto lograr el reparto equitativo de las
responsabilidades familiares8, ámbito en el que, como se ha visto, las
medidas conciliadoras contenidas en los distintos textos normativos sólo han
actuado de facto a favor de la mujer, pese a que algunas de ellas muestran en
su redacción una neutralidad pulquérrima (reducción de jornada; excedencia
por cuidado de hijos…) que sin embargo no han tenido una traslación en la
igualdad efectiva. Es decir, se ha incido en la dotación a las mujeres de un
marco más favorable para hacer posible la conciliación familiar y laboral
pero se ha dejado en un segundo lugar la implicación y la corresponsabilidad
en este ámbito de los padres. Esta incidencia casi exclusiva en el
reconocimiento de los derechos de conciliación a favor de la mujer ha
supuesto que sea ésta quien asuma en la mayoría de los casos la atención de
las responsabilidades familiares, con el consiguiente perjuicio en su
proyección profesional.

Es cierto que alguna culpa en tales desigualdades en las cifras


podrían imputarse a la propia regulación jurídica del permiso por maternidad,
que atribuye su titularidad a la madre y sólo si ésta quiere lo cedería al

7
Ibidem. pág. 60.
8
Así se expresaba ya la E. de M. de la Ley 39/1999, de 5 de diciembre, en la que se declaraba
como uno de sus objetivos el de facilitar que los hombres pudieran ser copartícipes del
cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la
familia.
Cfr. Y. SÁNCHEZ URÁN-AZAÑA: ―Maternidad biológica y subsidio de maternidad. A propósito
de la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 21 de abril de 2004‖, AS,
núm. 5 (2004), BIB 2004/533, quien señala que la conciliación de la vida familiar y laboral de
los trabajadores es una de las materias que más puede incidir en la igualdad de trato y de
oportunidades en el empleo de los trabajadores de uno y otro sexo.
229
Lourdes Meléndez Morillo-Velarde, Ana I. Pérez Campos y Carolina San Martín Mazzucconi

hombre9, pero no se justifican las diferencias en materia de excedencia más


allá de la escasa implicación del hombre en el cuidado de los hijos y en el
reparto de las responsabilidad familiares y las desigualdades salariales entre
ambos colectivos que ante la necesidad de sacrificar el percibo de una
cantidad económica optan, obviamente, por la de menor cuantía que suele ser
la de la mujer. Estos elementos se traducen, en suma, en un mayor reproche
empresarial respecto a las mujeres por la mayor atención familiar y la
consiguiente desatención profesional, mermando sus posibilidades de acceso
y permanencia en el trabajo.

Por ello, para contribuir a un reparto más equilibrado de las cargas


familiares, la Ley Orgánica 3/2007 reconoce a los padres un nuevo derecho
personal y directo a suspender su contrato de trabajo, acompañado de la
correspondiente prestación del Sistema de la Seguridad Social con la que
compensar la pérdida de los recursos económicos durante su disfrute. Esto es,
mediante este permiso, se trata de lograr que los varones se acerquen al
fenómeno de la maternidad, asumiendo no sólo la responsabilidad que
conlleva y que les es propia, sino también el riesgo de postergar o sacrificar
la progresión de su carrera profesional10.

En la plena consecución del tan mencionado reparto de tareas se


involucra también, y de forma directa el Gobierno, mediante campañas de
sensibilización a fin de dar a conocer los nuevos derechos que podrán
disfrutar los padres e incentivar la distribución a partes iguales de las
responsabilidades familiares entre el padre y la madre, y a presentar
anualmente a las Cortes Generales un seguimiento estadístico de las medidas
introducidas para conocer su impacto social11.

II. Configuración jurídica del permiso por paternidad

El artículo. 48 bis del Estatuto de los Trabajadores contiene, en cinco


párrafos, toda la regulación propia del permiso por paternidad, aunque en

9
Cfr. entre otras muchas, SSTS 28 diciembre 2000 (RJ 2001, 1882) y 20 noviembre 2001 (RJ
2002, 360). En la doctrina judicial, SSTSJ Madrid 26 febrero 2003 (AS 2003, 3015) y País
Vasco 13 octubre 2004 (AS 2004, 3583) y 5 septiembre 2006 (AS 2007, 874).
Una profunda crítica a esta titularidad en exclusiva de la madre, cfr. Y. SÁNCHEZ URÁN-
AZAÑA: ―Maternidad biológica y subsidio de maternidad. A propósito de la Resolución de la
Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 21 de abril de 2004‖, ya que no sólo es una
medida que podría incidir negativamente en el empleo de la mujer, sino que también
constituiría una situación de desigualdad para el padre.
10
Cfr. I. BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ: ―La suspensión de la relación de trabajo por maternidad
y por paternidad a la luz de la LO 3/2007‖, Relaciones Laborales, núm. 5 (2008), págs. 57-58.
11
Véase el Preámbulo de la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del
permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida.
230
Un paso más en la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la relación laboral en
España: El Permiso por Paternidad
algún supuesto se remite a un posterior desarrollo reglamentario, como es el
caso de su régimen de disfrute, y en otros se pueden encontrar referencias al
mismo en distintos preceptos del articulado del ET (artículos. 45, 48.4, 53,
55…), lo que delimitará su marco normativo.

Sin duda, nos encontramos ante la regulación de una medida de


conciliación de la vida personal, familiar y laboral que merece una valoración
altamente positiva por cuanto constituye un primer paso para la extensión de
la cultura de la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado de
los hijos, fomentando que el ejercicio de la conciliación de la vida laboral y
familiar sea asumido por ambos sexos, lo que habrá de tener una pronta
implicación en el mercado de trabajo.

Por otro lado, conviene recordar que se trata de un permiso autónomo


y desvinculado del de maternidad, reconocido y regulado en la legislación
española desde hace ya tiempo.

1. Supuesto de hecho

Al igual que se prevé en relación con el descanso por maternidad, para el


derecho al descanso por paternidad se requiere como condición que se haya
producido el nacimiento de hijo, adopción o acogimiento.

Los supuestos amparados por el descanso por paternidad han sido


detallados por el RD 295/2009, de 6 de marzo12, que considera situaciones
protegidas, además del nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento
familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con
el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo
regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un
año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante el periodo de
suspensión que, por tales situaciones, se disfruten.

También se protegen los acogimientos provisionales y la constitución


de tutela sobre menor por designación de persona física, cuando el tutor sea
un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda adoptar al
menor, así como cualesquiera otras instituciones jurídicas declaradas por
resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos
jurídicos sean los previstos para la adopción y acogimiento preadoptivo,
permanente o simple, cualquiera que sea su denominación.

12
Por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por
maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
231
Lourdes Meléndez Morillo-Velarde, Ana I. Pérez Campos y Carolina San Martín Mazzucconi

Nótese, por tanto, que sólo generan el derecho a permiso por


paternidad las situaciones expresamente delimitadas por la norma citada, de
forma tal que como indica el propio texto legislativo, ―no se considerarán
equiparables al acogimiento preadoptivo, permanente o simple otras posibles
modalidades de acogimiento familiar distintas a las mencionadas
anteriormente‖.

2. Titulares del derecho

Se trata, sin duda, del apartado que mayores interrogantes plantea en cuanto a
su interpretación. El casuismo en este aspecto, derivado del recurso a
términos genéricos puede dar lugar a situaciones muy dispares.

En principio parece que el único beneficiario del permiso por


paternidad podía ser sólo el padre, pero con ello se contemplaba una realidad
social ajena a la actual al dar cabida en exclusiva a un concepto de familia
tradicional fundado en la unión entre un hombre y una mujer, excluyéndose
las nuevas formas de convivencia familiar presentes en la actualidad. Ahora
ha desaparecido cualquier referencia al término ―padre‖ dando entrada al
genérico de ―progenitor‖.

De cualquier forma, como se trata de involucrar a ambos


progenitores en el cuidado del hijo, se dispone que el permiso haya de
disfrutarlo necesariamente el progenitor que no hubiese hecho ya uso del
período de descanso por maternidad.

Así, las posibilidades que se plantean son las siguientes:


- En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva a
quien no tiene la condición de madre biológica;
- En los casos de adopción o acogimiento, el permiso por paternidad
corresponderá sólo a uno de los progenitores, que debe ser determinado por
los interesados de mutua acuerdo. Sin embargo, pese a lo anterior, si el
descanso por maternidad fue disfrutado en su totalidad por uno de los
progenitores, el permiso de paternidad sólo podrá ser ejercido por el otro.

3. Duración del descanso

Dispone el artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores que el permiso por
paternidad reconocido en cualquiera de los supuestos protegidos –nacimiento
de hijo, adopción o acogimiento- tendrá una duración de trece días
ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento
múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo.

232
Un paso más en la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la relación laboral en
España: El Permiso por Paternidad
A los trece días señalados deben añadirse los previstos en el artículo
37.3.b del Estatuto de los Trabajadores que reconoce el derecho a un permiso
remunerado por cuenta de la empresa en caso de nacimiento de hijo13.

Por otra parte, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la


igualdad efectiva de mujeres y hombres, preveía en la disposición transitoria
novena una ampliación de la duración del permiso de paternidad. En concreto
establecía que ―el Gobierno ampliará de forma progresiva y gradual, la
duración de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad (…) hasta
alcanzar el objetivo de 4 semanas de este permiso de paternidad a los 6 años
de la entrada en vigor de la presente Ley‖.

En cumplimiento de esta previsión, y sin esperar a cumplirse del


plazo de seis años establecidos en la disposición adicional novena, en el
Boletín Oficial del Estado de 7 de octubre se publicó la Ley 9/2009, de 6 de
octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos
de nacimiento, adopción o acogida. Su artículo primero modifica el artículo
48 bis del Estatuto de los Trabajadores para establecer que el trabajador
tendrá derecho a la suspensión del contrato durante cuatro semanas
ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento
múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo.

Sin embargo, esta ampliación de la duración del derecho al permiso


de paternidad no opera de forma automática. Al contrario, su aplicación se
retrasa al día 1 de enero de 2011.

4. Formalidades de su disfrute

4.1. Plazo para el ejercicio del derecho

El artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores regula el plazo para el


ejercicio del derecho. Así, en caso de nacimiento de hijo, el inicio del plazo
es coincidente con la finalización del permiso remunerado por nacimiento de
hijo ex artículo 37.3.b del Estatuto de los Trabajadores, o el previsto en el
convenio colectivo de aplicación. En caso de adopción o el permiso por
paternidad se iniciará a partir de la resolución judicial por la que se
constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de
acogimiento.

13
Su duración es de dos días con carácter general, o de cuatro si el beneficiario ha de
desplazarse a otra localidad. Y ello sin perjuicio de la duración que pueda fijar el convenio
colectivo de aplicación en la empresa en la que presta servicios el trabajador.
233
Lourdes Meléndez Morillo-Velarde, Ana I. Pérez Campos y Carolina San Martín Mazzucconi

Por otra parte, puede ejercerse el derecho al descanso por paternidad


durante el período de vigencia de suspensión del contrato por maternidad o
inmediatamente después de su finalización. Nótese que pueden coincidir en
el tiempo ambos permisos o que el de paternidad puede ser inmediatamente
posterior al de maternidad, sucediéndose ambos, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores, sin solución de continuidad.

Se trata, por tanto, de que los trabajadores puedan decidir el


momento de disfrute del período de suspensión cuando consideren más
conveniente en función de las necesidades familiares.

Una cuestión no exenta de dudas es la relativa a la coincidencia del


permiso de paternidad con las vacaciones del trabajador. Esta cuestión fue ya
resuelta por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en un
supuesto en el que se planteaban los efectos sobre el derecho a vacaciones de
una trabajadora cuando aquéllas coincidieron con su descanso por
maternidad. El TJCE reconoció el derecho de cualquier trabajadora a su
disfrutar del período vacacional en los casos en que hubieran coincidido en el
tiempo el descanso por maternidad y el período de vacaciones.

Hasta el momento no ha habido ningún pronunciamiento acerca de


los efectos sobre el derecho al permiso por paternidad cuando se produzca la
coincidencia con las vacaciones. Aunque podría entenderse que el amplio
período de tiempo dentro del cual el trabajador decidirá cuándo disfrutar de
los días de permiso reconocidos, evitaría la coincidencia temporal de las
fechas de disfrute del permiso por paternidad y de las vacaciones. La
consideración conjunta de las modificaciones introducidas por la Ley
Orgánica 3/2007 parece abogar por esta solución; en efecto, el último párrafo
del artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores no hace referencia alguna al
descanso por paternidad como una de las situaciones susceptibles de retrasar
el disfrute de las vacaciones para evitar la coincidencia entre ambos. Ello
permitiría mantener que el legislador no contempla esta posibilidad en
relación con el permiso por paternidad, precisamente por la razón antes
señaladas de que el trabajador ya dispone de dieciséis semanas para elegir el
momento en que ejercer su derecho14.

14
En este sentido señala R. AGUILERA IZQUIERDO, que ―la ubicación temporal tan variable del
período de suspensión del contrato por paternidad, hace que el legislador no haya previsto la
posibilidad de que dicho período coincida con el de vacaciones fijado por la empresa. Dado
que el trabajador tiene total libertad para decidir el momento de disfrute dentro del período de
las dieciséis semanas de suspensión del contrato por maternidad o inmediatamente después del
mismo, parece difícil pensar en la posibilidad de que la suspensión del contrato por paternidad
coincida con las vacaciones del trabajador‖, ―Los derechos de conciliación de la vida personal,
familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres‖, Revista
234
Un paso más en la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la relación laboral en
España: El Permiso por Paternidad

Sin embargo, parece que por analogía con el sistema de disfrute


previsto para el permiso por maternidad deben aplicarse las mismas
garantías. Máxime teniendo en cuenta que la Ley del Estatuto de los
Trabajadores fija el plazo en el que debe ejercerse el derecho al permiso por
paternidad. Y aunque la Ley contemple un período amplio para el disfrute de
tal permiso, ello no debe ser óbice para entender aplicable la interpretación
dada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, concretada en
el derecho de la trabajadora a disfrutar de su período vacacional una vez
finalizado el descanso por maternidad en el caso de que se produzca
coincidencia entre ambos períodos. En concreto el artículo 38.3.2º ET
establece que ―cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de
vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el
tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la
lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo
previsto en el artículo 48.4 de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las
vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute
del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al
finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a
que correspondan‖.

Lo cierto es que atendiendo a los fines perseguidos por la Ley


Orgánica 3/2007, en particular acomodar la legislación española a las
orientaciones comunitarias15, y con la finalidad de que la conciliación de la
vida personal, familiar y laboral se lleve a cabo en términos de
corresponsabilidad16, la Ley Orgánica 3/2007 ha regulado un permiso por
paternidad que responde al objetivo de que el otro progenitor -hombre o
mujer-, también participe en la atención y en el cuidado del hijo, en términos
similares en materia de derechos y obligaciones, a los previstos para el
permiso por maternidad17.

del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales- Extra. Igualdad de oportunidades para todos
(2007), pág. 109.
15
La Resolución europea del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29
de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad
profesional y en la vida familiar, alenta a los Estados miembros a evaluar la posibilidad de que
los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho
individual e intransferible al permiso de paternidad, manteniendo al tiempo sus restantes
derechos laborales y sociales.
16
Véase en este sentido J. I. PANIZO ROBLES: ―Conciliación personal, familiar y laboral y
Seguridad Social (Modificaciones incorporadas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)‖, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales- Extra. Igualdad de oportunidades para todos (2007), pág. 156.
17
Véase sobre este tema con amplitud: HIERRO HIERRO, F.J., MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE,
L., ―Algunos problemas interpretativos del nuevo permiso por paternidad: titularidad del
235
Lourdes Meléndez Morillo-Velarde, Ana I. Pérez Campos y Carolina San Martín Mazzucconi

4.2. Régimen de disfrute del permiso

Viene siendo ya una tradición el que los permisos para atender al cuidado de
los hijos se pueda disfrutar a tiempo parcial tal y como se reconoció en su
momento para el permiso por maternidad18. Fiel a esta práctica también ahora
el nuevo permiso por paternidad podrá disfrutarlo el trabajador en régimen de
jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por
100. El disfrute del permiso a tiempo parcial supondrá que el trabajador
compagina trabajo y descanso por paternidad de forma proporcional. Así,
puede, por ejemplo, solicitarse el permiso al 50 por 100, acompañado de una
prestación de servicios en la misma proporción. Esta práctica supone una
ampliación del número de días, que no de tiempo total, de que dispone el
trabajador para atender al cuidado del hijo.

El único requisito para el ejercicio de este derecho al descanso a


tiempo parcial es que se produzca el previo acuerdo entre el empresario y el
trabajador. Por otra parte, la Ley remite al posterior desarrollo reglamentario
en orden a delimitar las condiciones para su ejercicio.

4.3. Obligaciones del trabajador

La única obligación que se impone al trabajador que vaya a ejercer su


derecho al descanso por paternidad es la de ―comunicar al empresario, con la
debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos,
en su caso, en los convenios colectivos‖. Nótese que nada concreta el artículo
48 bis del Estatuto de los Trabajadores acerca del alcance de esta obligación,
simplemente alude a las previsiones sobre la materia del convenio colectivo
aplicable.

Así, aunque la Ley no lo exija expresamente, lo lógico sería que el


trabajador comunicase al empresario su intención de disfrutar de los días de
suspensión del contrato de trabajo por paternidad que legalmente le
corresponden, aun cuando no hubiera decidido el momento exacto de
disfrute. Esta comunicación deberá producirse inmediatamente después del
nacimiento del hijo o de la resolución judicial de adopción o la decisión
administrativa o judicial de acogimiento

derecho y coincidencia del derecho con el período de vacaciones‖, en La Seguridad Social del
siglo XXI, Laborum, 2008.
18
En los mismos términos el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que ―los
períodos a los que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada
completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados,
en los términos que reglamentariamente se determinen‖.
236
Un paso más en la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la relación laboral en
España: El Permiso por Paternidad

4.4. Voluntariedad u obligatoriedad del permiso por paternidad

Pese a las voces que reclamaban la obligatoriedad del permiso por paternidad
como mecanismo para alcanzar la equiparación entre hombres y mujeres en
las responsabilidades familiares y lograr la colaboración del padre en el
hogar familiar, al ser él quien durante un tiempo se haría cargo del cuidado
del menor, lo cierto es que el legislador ha decidido considerar como
voluntaria la suspensión del contrato de trabajo por paternidad. Así el artículo
48 bis del Estatuto de los Trabajadores utiliza el término ―podrán‖ para aludir
a la posibilidad de los trabajadores de suspender su contrato de trabajo por
nacimiento, acogimiento o adopción de un menor.

A pesar de su la voluntariedad en la solicitud del permiso por


paternidad, se aprecia un incremento significativo del número de solicitudes
tramitadas en el año 2008, que ha aumentado a 279.756 solicitudes, frente a
las 173.161 del año 2007.

III. La protección de la paternidad en el ámbito de la Seguridad Social

El reconocimiento del derecho al descanso por paternidad al ―otro


progenitor‖ se ha visto asimismo acompañado del derecho a una prestación
económica, que va a sustituir el salario que deja de percibir quien suspende
su contrato de trabajo para disfrutar del permiso por paternidad. Y es que el
sistema español de Seguridad Social reconoce distintos subsidios económicos
con el objeto de proteger a quienes se ven privados de sus ingresos salariales
como consecuencia de un accidente, una enfermedad (caso del subsidio por
incapacidad temporal) o de suspensiones relacionadas con la maternidad o
con el cuidado del hijo (caso de los subsidios por riesgo durante el embarazo
y la lactancia natural y de maternidad y paternidad, respectivamente).
A la regulación de este nuevo permiso de paternidad desde la
perspectiva de protección social se dedican el Capítulo IV ter de la Ley
General de la Seguridad Social (LGSS) y el Real Decreto 295/2009, de 6 de
marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la
Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y
riesgo durante la lactancia natural.

1. Situaciones protegidas

Las situaciones que protege la Seguridad social coinciden plenamente con las
enumeradas en el artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores; esto es:

237
Lourdes Meléndez Morillo-Velarde, Ana I. Pérez Campos y Carolina San Martín Mazzucconi

 el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento familiar,


tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad
con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades
autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su
duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos
sean provisionales;
 los acogimientos provisionales formalizados por las personas
integradas en el Régimen General de la Seguridad Social e
incluidas en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del
Empleado Público;
 la constitución de tutela sobre menor por designación de persona
física, cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la
legislación civil, no pueda adoptar al menor; y
 las instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o
administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos
sean los previstos para la adopción y acogimiento preadoptivo,
permanente o simple, cualquiera que sea su denominación.

De nuevo debe señalarse que las situaciones distintas de las


enumeradas de forma expresa no dan derecho a prestación por paternidad.

2. Beneficiarios del subsidio

Son beneficiarios del subsidio por paternidad los trabajadores por cuenta
ajena que cumplan dos condiciones:

 afiliación y alta o situación asimilada al alta, que se traduce


sencillamente en la inclusión del trabajador en el sistema de la
Seguridad Social, así como en encontrarse prestando servicios en
el momento de la suspensión del contrato por paternidad, o en su
defecto, estar en alguna de las situaciones que las normas de
Seguridad Social equiparan a estar en activo19; y
 acreditar un período mínimo de cotización, o de carencia, a la
Seguridad Social de 180 días, dentro de los siete años
19
Por ejemplo, se consideran situaciones asimiladas al alta a los efectos del acceso al subsidio
por paternidad, entre otras: la situación legal de desempleo total por la que se perciba
prestación de nivel contributivo; el mes siguiente al cese en el cargo público o al cese en el
ejercicio de cargo público representativo o de funciones sindicales de ámbito provincial,
autonómico o estatal, que dio lugar a la situación de excedencia forzosa o situación
equivalente, durante el que debe solicitarse el reingreso al trabajo, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 46.1 y 48.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; el traslado
del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional; la situación del trabajador durante el
periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas con
anterioridad a la finalización del contrato.
238
Un paso más en la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la relación laboral en
España: El Permiso por Paternidad
inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la suspensión
del contrato por paternidad, o, alternativamente, 360 días a lo
largo de su vida laboral con anterioridad a esa fecha.

En cuanto a la delimitación de los sujetos concretos que pueden


solicitar la protección, deben tenerse en cuenta los criterios de identificación
del sujeto protegido en los casos de posible concurrencia de beneficiarios.

En el caso de parto, el subsidio corresponde en exclusiva a quien no


sea la madre biológica.

En el supuesto de adopción o acogimiento, el derecho al subsidio


corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados.
Pero si el permiso por maternidad fue disfrutado en su totalidad por uno de
los progenitores, quien percibió íntegramente la correspondiente prestación,
el subsidio por paternidad se reconocerá en favor del otro progenitor.

Si sólo existe un progenitor, adoptante o acogedor, y percibe el


subsidio por maternidad, no podrá acumular el subsidio por paternidad.

Por último debe tenerse en cuenta que la percepción del subsidio por
paternidad es incompatible con el abono de salarios o retribuciones
correspondientes al mismo período. En efecto, siendo el objeto del subsidio
por paternidad el abono de una prestación económica que sustituya los
salarios que el trabajador deja de percibir como consecuencia de la
suspensión de su contrato de trabajo, no es congruente mantener la
compatibilidad entre ambos. De forma que quien trabaje y perciba al tiempo
el subsidio por paternidad incurre en un incumplimiento que será sancionado
por la Seguridad Social.

Al tiempo, y ya en el ámbito de la relación laboral, si el trabajador


presta sus servicios para otro empresario mientras se encuentra con su
contrato en suspendo por paternidad, incurre en un supuesto de transgresión
de la buena fe contractual, sancionable con el despido.

3. Cuantía de la prestación

Para el cálculo de la cuantía de la prestación económica por paternidad ha de


atenderse a dos elementos:

 la base reguladora, o cantidad que se toma de referencia para el


cálculo de la prestación y que coincide básicamente con el
salario del trabajador percibido en el mes anterior a la suspensión
239
Lourdes Meléndez Morillo-Velarde, Ana I. Pérez Campos y Carolina San Martín Mazzucconi

del contrato por paternidad –excluyendo las horas extraordinarias


e incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias y
los complementos salariales-, y
 el porcentaje que se aplica a la base reguladora que en este caso
es del 100 por 100.

Y es que, con el objeto de evitar que cualquier suspensión del


contrato de trabajo por motivos relacionados con la maternidad o con la
atención al nacido, adoptado o acogido, suponga una disminución de los
derechos económicos del trabajador, el legislador ha ido incrementando
paulatinamente el porcentaje aplicable a los efectos del cálculo de las
prestaciones, hasta situarlo en el 100 por 100 vigente.

4. Dinámica

El nacimiento del derecho al subsidio por paternidad comenzará el mismo día


en que dé comienzo el periodo de suspensión o permiso correspondiente.

Su duración será equivalente a la del periodo de descanso que se


disfrute, esto es, en los términos antes vistos, trece días naturales
ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento
múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo; veinte días
naturales ininterrumpidos, cualquiera que sea la legislación aplicable, cuando
el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia
numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición con el nuevo
nacimiento, adopción o acogimiento, o cuando en la familia existiera
previamente una persona con discapacidad, en un grado igual o superior al 33
por ciento.

Y ello, teniendo en cuenta en todos esos casos que a partir del 1 de


enero de 2011 la duración del subsidio por paternidad pasará a ser de cuatro
semanas.

En fin, el subsidio por paternidad se extinguirá por el transcurso del


plazo de duración establecido, por reincorporación voluntaria al trabajo o
actividad, por causar el beneficiario pensión de jubilación o de incapacidad
permanente, o por fallecimiento del beneficiario.

IV. Conclusiones

Sin duda, con medidas como la aquí analizada se da un paso importante en


lograr la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito de las
responsabilidades familiares. La tradicional concepción de que la mujer es
240
Un paso más en la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la relación laboral en
España: El Permiso por Paternidad
quien debe asumir todo el protagonismo en materia de conciliación debe
quedar ya definitivamente abandonada, para abogar por un reparto equitativo
de tales tareas entre los trabajadores de distinto sexo de forma que ese
tradicional protagonismo de la mujer en el hogar familiar no se traduzca en
una renuncia sistemática de las mujeres a su proyección profesional.

Es cierto que hasta el reconocimiento del permiso por paternidad,


cuyo titular es el ―otro progenitor‖ en la terminología de la Ley Orgánica de
Igualdad, la madre era la única titular del derecho al permiso por maternidad.
Si ella quería cedía al padre una parte determinada del permiso (hasta 10
semanas), si no quería hacerlo disfrutaba de la totalidad del permiso por
maternidad, lo que convertía al padre en un beneficiario por delegación de la
titular del derecho, esta situación podía llegar a justificar la escasa
implicación del padre en el cuidado del menor, así como el reducido número
de trabajadores del género masculino que participaban del permiso de
maternidad.

Con la regulación de un permiso específico reconocido en exclusiva


al padre se pretende alcanzar una mayor corresponsabilidad en la atención a
las necesidades familiares, toda vez que el progenitor se implica en la
atención y cuidado del menor desde el principio como titular de un derecho
específico a suspender su contrato de trabajo para atender estas
responsabilidades familiares.

Sin embargo, no parece que de momento estemos ante una medida


todo lo efectiva que se esperaba ya que durante el año 2008 se presentaron
279.756 solicitudes de paternidad frente a las 353.585 de maternidad en ese
mismo año20.

En fin, la realidad demuestra que a pesar de este tipo de medidas


algunas cosas permanecen invariables y es que no hay más que atender a los
porcentajes de hombres y mujeres que solicitan, por ejemplo, una excedencia
en el trabajo para atender al cuidado de sus familiares: 41.084 mujeres frente
a 2.351 hombres en el año 200821.

20
http://www.mtin.es/estadisticas/ANUARIO2008/PMA/index.htm.
21
http://www.mtin.es/estadisticas/ANUARIO2008/PMA/pma03_top_EXCEL.htm
241
Lourdes Meléndez Morillo-Velarde, Ana I. Pérez Campos y Carolina San Martín Mazzucconi

BIBLIOGRAFÍA

AGUILERA IZQUIERDO ―Los derechos de conciliación de la vida personal,


familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres‖, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Extra.
Igualdad de oportunidades para todos, 2007

BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ: ―La suspensión de la relación de trabajo por


maternidad y por paternidad a la luz de la LO 3/2007‖, Relaciones Laborales,
núm. 5 (2008).

HIERRO HIERRO, F.J., MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, L., ―Algunos


problemas interpretativos del nuevo permiso por paternidad: titularidad del
derecho y coincidencia del derecho con el período de vacaciones‖, en La
Seguridad Social del siglo XXI, Laborum, Murcia, 2008.

MTAS., Usos del tiempo, estereotipos, valores y actitudes Colección


Estudios, núm. 101, Instituto de la Mujer, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2007.

PANIZO ROBLES: ―Conciliación personal, familiar y laboral y Seguridad


Social (Modificaciones incorporadas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)‖, Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Extra. Igualdad de oportunidades
para todos, 2007.

SÁNCHEZ URÁN-AZAÑA: ―Maternidad biológica y subsidio de maternidad. A


propósito de la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social
de 21 de abril de 2004‖, Aranzadi Social, núm. 5 (2004), BIB 2004/533.

242
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

José René Olivos Campos


FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

José René OLIVOS CAMPOS1

I. Consideraciones previas

El Estado asume características propias que lo distingue de otras formas de


organización políticas (por ejemplo, partidos políticos, grupos de presión,
grupos de interés, entre otros) que se dan en la sociedad política; asimismo el
Estado se organiza por distintos órganos que integra y se diferencian unos
con relación a otros, lo cual depende de la función que desempeñe cada uno
en el ejercicio del poder político que se les ha conferido, de tal modo que se
pueden establecer configuraciones desiguales con respecto a las atribuciones
otorgadas y el cumplimiento de éstas.

Ante estas cuestiones, el Estado se ha tipificado con formas distintas


con respecto al sistema político en su conjunto y se diferencia de las formas
que comprende su gobierno.

El Estado, como lo hemos establecido anteriormente, es una unidad


autónoma estructurada y organizada jurídica, política y administrativa, que
integra a una comunidad social, asentada en un territorio dividido jurídica y
políticamente, con fines de permanencia, constituido en un poder soberano.

En tanto el gobierno es un elemento que es parte del Estado, lo


entendemos como aquel en el que se ejerce el poder político a través de
distinto órganos públicos, facultados para actuar conforme al orden jurídico
vigente, para solventar las exigencias sociales y articular los diversos
intereses que se generan por los distintos actores políticos a fin de dar
dirección a la sociedad.

En la comprensión del sistema político se incluyen a las formas del


Estado y las formas de gobierno como aspectos relevantes que configuran un
determinado el ámbito de la comunidad política, que es parte de la materia de
estudios de la Ciencia Política.

Las formas de Estado y las formas gobierno han asumido distintas


concepciones, rasgos y fines en el transcurso de la historia, que inclusive han
llegado a establecerse ciertas formas de gobierno como paradigmas a seguir

1
Profesor e Investigador Titular de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo.
245
José René Olivos Campos

en la actualidad, para determinados sistemas políticos, por lo que resulta


importante establecer las características que asumen.

Las formas de Estado se vinculan con las relaciones de clase, las


relaciones entre el sistema de poder y los fines de carácter jurídico, histórico
y sociológico. Mientras las formas de gobierno se refieren a la distribución
de la estructura del poder y a las relaciones que deben establecerse entre los
diversos órganos que la constitución asigna en el ejercicio del poder. Esto es
lo que puede determinar ciertas tipologías de formas de Estado y formas de
gobierno.

II. Las formas de Estado

Las formas de Estado han sido tipificadas con distintos criterios como
estudiosos las han tratado de clasificar, sin que exista un acuerdo unánime
para establecer sólo una tipificación, de tal forma que se tienen diversos
enfoques que son parecidos, distintos y cambiantes, lo que hace una tarea
complicada y quizás hasta ociosa, el tratar de exponer todas. Nos parece que
la agrupación más adecuada sobre las concepciones de las formas de Estado,
es la conformada la tipología de carácter histórico y jurídico.

1. Tipología Histórica

Las formas de Estado que son comprendidas dentro de la corriente histórica,


se les otorga un orden dado por períodos en que se han configurado en cada
momento de la historia, que ha saber se pueden tipificar como: Estado feudal,
Estado estamental, Estado absoluto, Estado representativo, Estado socialista
y Estado totalitario.

A. Estado feudal

Esta forma de Estado se caracteriza por el ejercicio acumulativo de las


diversas funciones de partes de las mismas personas que ejercen el poder y
por la disgregación del poder central en pequeños núcleos sociales; así como
por los procesos de burocratización estatal que se caracteriza por una
progresiva concentración y especialización de las funciones del gobierno.
El Estado feudal no establece una relación de súbditos de carácter unitario, ni
un orden jurídico ni un poder estatal unitario. ―Los tribunales de las cortes de
los señores feudales, la justicia exenta del clero, los tribunales del pueblo, los
tribunales municipales y el tribunal real dictan sus sentencias con una
independencia casi absoluta unos de otros y según sus propias
representaciones jurídicas.‖

246
Formas de Estado y Formas de Gobierno

B. Estado estamental

Este tipo de forma de Estado tiene por rasgos las organizaciones políticas
depositarias del poder en corporaciones o estamentos que se integra por las
personas que tienen la misma posición social, como el clero, la burguesía, la
nobleza, que detentan derechos y privilegios con aparatos propios de poder,
al disponer de funcionarios, tribunales, finanzas propias, ejercito y
representación diplomática que se oponen y hacen valer frente a quienes
tienen atribuido el poder soberano mediante asambleas deliberantes como el
parlamento. Este es el caso de Inglaterra con dos asambleas, con la Cámara
de los Lores que comprende al clero y la nobleza y la Cámara de los
Comunes que se integra por la burguesía y tres estamentos diferentes que
conforman: la nobleza, el clero y la burguesía.

C. Estado absoluto

La forma del Estado absoluto se da inicios del siglo XVI, el cual se


caracteriza por una gradual institucionalización de los contrapoderes que se
dan en el Estado estamental y por la institucionalización de las relaciones
personales que prevalece en el sistema feudal.

El Estado feudal concentra y centraliza el poder sobre un


determinado territorio. La concentración se da por el ejercicio de la soberanía
de los poderes estatales, tales como: el poder de emitir leyes válidas para
toda la colectividad, al grado de considerar que las costumbres son derechos
válidos en cuanto por una ficción jurídica que se presume que son aceptadas
y toleradas por el rey que no las ha abrogado expresamente; el poder
jurisdiccional; el poder de usar la fuerza al interior y al exterior excluyendo a
cualquier otro; el poder de imponer tributos. Estos poderes son atribuidos por
derecho al soberano por los juristas y ejercidos de hecho por el rey y los
funcionarios que dependen directamente de él. La centralización del Estado
feudal se entiende como el proceso de supresión de ordenamientos jurídicos
inferiores, como de las ciudades, las corporaciones, las sociedades
particulares, las cuales sobreviven no como ordenamientos originales y
autónomos sino como ordenamientos derivados de una autorización y por la
tolerancia del poder central.

D. Estado representativo

Esta forma de Estado se caracteriza por el reconocimiento que hace de los


derechos políticos de los individuos a los cuales considera sujetos soberanos
de donde dimana todo poder político, lo cual se produce a fines del siglo
XVIII, con lo que el Estado es considerado producto de los individuos que lo
247
José René Olivos Campos

conforman, lo que alude al carácter del derecho al sufragio universal para


elegir y ser electo gobernantes. Esto conduce, en los tiempos modernos, al
establecimiento de organizaciones políticas partidarias y con ello se conduce
a la generación de organizaciones electorales que reciben una delegación
amplia del poder ciudadano, lo que genera el sistema político de
representación con sufragio universal.

En los tiempos actuales, el Estado representativo se basa en el


constitucionalismo que reconoce derechos políticos y los garantiza los
procesos de elecciones por el voto ciudadano, en donde cada voto cuenta por
uno, sin otorgar relevancia a la posición política, económica o social que
ocupen. Existe una igualdad individual que se expresa en calidad de
ciudadano que manifiesta su voluntad política para lograr la
representatividad, la cual se obtiene por la mayoría, pero donde las minorías
pueden llegar a constituirse en mayoría en los procesos de elecciones que se
lleguen a producir dados por la alternancia en el poder.

E. Estado socialista

Esta forma de Estado se ubica en los tiempos actuales, con el establecimiento


del régimen socialista en lo que fuera la Unión Soviética desde el año de
1917 y que se desintegrara en el año de 1992.

Los rasgos fundamentales del Estado socialista consisten en:

a) Es un Estado burocratizado dominado por una oligarquía que se renueva


por cooptación, en un universo completamente colectivizado; y
b) Existe un sistema partido único dominantes y como instrumento
ideológico que es complementado para justificar y afirmar la institución de
sufragio universal y la sociedad de masas.

F. Estado totalitario

En esta forma de Estado, toda la sociedad se congrega en el Estado, en la


organización del poder político que reúne en sí el poder ideológico y el poder
económico. Existe un control de los medios de comunicación y del aparato
represivo (policía, ejército, servicios secretos, fuerzas paramilitares).

El Estado totalitario es dirigido por una persona o partido único que


obliga a todos los demás habitantes a subordinarse a su poder, no se
reconocen los derechos fundamentales que interfieran con la voluntad de los
dirigentes del Estado, y con cada una de las instituciones estatales de

248
Formas de Estado y Formas de Gobierno

cualquier tipo. En consecuencia en el Estado totalitario se carece de todo


sistema de representación democráticamente.

2. Tipología Jurídica

En la perspectiva jurídica, Maurice Hauriou tipifica a las formas de Estado en


simples y compuestas. La forma de Estado simple es aquel que no puede
fraccionarse en entidades internas, donde el Estado unitario es una forma
típica. En tanto el Estado compuesto es aquel que está dividido en su interior
por otros Estados, pero unidos, como son las uniones de Estados y los
Estados federales.

De este modo, las formas de Estado, comprendidas dentro del enfoque


jurídico, se consideran al Estado unitario, al Estado federal y al Estado
confederado, cuyas características fundamentales enseguida se tratan.

A. Estado unitario

La forma de Estado unitario comprende elementos siguientes:

a) Se constituye un poder que concentra decisiones que afectan al


Estado en su totalidad;
b) Responde a la una unidad política y constitucional, en el que el
poder central ejerce una hegemonía;
c) Las funciones legislativa y administrativa las realiza un órgano
central el cual dicta las leyes para todo el territorio y para los
gobernantes;
d) Las divisiones o provincias o departamentos, según como se
distribuya la estructura territorial, dependen completamente del
Ejecutivo central y se rigen bajo ese gobierno, por lo tanto se carece
de organizaciones políticas y administrativas autónomas; y
e) Aún y cuando existe cierto grado de descentralización
administrativa y jurisdiccional, ello no impide que los órganos
encargados de tales funciones se independicen de las autoridades
centrales.

B. Estado federal

El Estado federal o también denominada Federación de Estados, se


caracteriza por:

a) La coexistencia de una estructura constitucional federal y otra


local, las cuales son distintas e independientes, pero que están
249
José René Olivos Campos

vinculadas mediante un pacto federal establecida por la Constitución


Federal escrita, por lo que se constituyen entidades federadas que
gozan de autonomía garantizadas por la Constitución Federal y
ejercida dentro de su propio ámbito territorial, sobre determinadas
esferas legislativas, jurisdiccional y administrativas;
b) Se compone por entidades federativas, las cuales pierden su
soberanía exterior y ciertas facultades interiores cediéndolas a favor
de la Federación como organización central, pero conservando
atribuciones que no le otorgan a ésta última y existe distribución de
competencias entre las autoridades federales y las entidades
federativas;
c) Los estados federados están unidos por una alianza que pactan
entre sí, con la finalidad de crear una nueva entidad coexistente que
es la Federación, a fin de salvaguardar y garantizar la defensa frente
amenazas o ataques externos.

C. Estado confederado

El Estado confederado es otra forma del Estado cuyos rasgos fundamentales


son:

a) Se compone por Estados autónomos y soberanos en su régimen


interno sin depender del poder central, facultados para expedir sus
propios ordenamientos legales, administrativos y decidir sus acciones
de gobierno;
b) Cada Estado confederado goza de libertad para establecer
relaciones internacionales propias con otros estados que no
pertenecen a la confederación;
c) Se unen para la atender asuntos de distintas cuestiones que son de
su interés constituyendo una superestructura genérica; y
d) El sistema jurídico que crean los órganos confederados deben ser
incorporados a los Estados mediante actos formales de aprobación o
desaprobación.

III. Formas de gobierno

Las formas de gobierno se determinan recurriendo al examen de los órganos


estatales que ejercer en poder y a las relaciones que se generan entre los
mismos.

Dentro de las distintas formas de gobierno se pueden determinar


cierta tipología, que a saber serían: las formas de gobierno clásicas y las

250
Formas de Estado y Formas de Gobierno

formas de gobierno modernas. Estas asumen características específicas, las


cuales se tratan enseguida.

1. Las Formas de Gobierno Clásicas

En la tradición del pensamiento político, la tipología clásica de las formas de


gobierno se ha considerado las ideas de Aristóteles, Maquiavelo y
Montesquieu.

En Aristóteles, en su obra: La política, clasifica a los gobiernos con


sustento en las constituciones que tiene por base el número de gobernantes,
con lo cual se señala tres formas de gobierno: la monarquía, que es el
gobierno de uno; la aristocracia, que es el gobierno de pocos; y la
democracia, como el gobierno de muchos.

Nicolás Maquiavelo en su obra; El príncipe (1513), se consideran


como formas de gobierno a la monarquía y a la república. La monarquía es el
gobierno de uno solo, en donde su voluntad es ley, la administración y quien
imparte justicia. La república es el gobierno de asamblea, de un cuerpo
colectivo, en donde existe el principio de mayoría para llegar a la formación
de las decisiones que se expresa como la voluntad política colectiva.

Montesquieu, en su trabajo: El espíritu de la leyes (1748) indica tres


tipos de gobierno: el republicano, el monárquico y el despotismo. El
gobierno republicano es que el pueblo o una oligarquía ejerzan el poder
político. La forma monárquica es el gobierno de uno, el príncipe, quien
concentra el poder, ejerciéndolo con sujeción a las leyes. El gobierno
despotismo es que uno solo gobierne de forma arbitraria y sin el mandato de
las leyes.

De éstas tres formas de gobierno denominadas tipos clásicos, se


destacan las características fundamentales de la república y la monarquía.

A. Forma de gobierno de la república

La república en el sentido clásico, es una forma de gobierno que no es


monárquica, es decir, es gobierno de muchos, lo que corresponde a una
democracia que tiene por base la representación de la soberanía popular. Esta
forma de gobierno se caracteriza por:

251
José René Olivos Campos

a) Estar determinada por los principios electivos de sus gobernantes,


lo que legitima en el ejercicio del poder político a través de una
elección;
b) El sufragio exige que se haga efectivo para la renovación de los
titulares de los poderes, por lo que los cargos electivos no son
vitalicios, sino periódicos; y
c) La elección implica la libre opción de los votantes para ejercer el
sufragio, es elección popular.

B. Forma de gobierno monárquica

Es una forma de gobierno en la cual el poder supremo se atribuye a un solo


individuo que recibe el nombre de rey, monarca o emperador. Esta forma de
gobierno se caracteriza por:

a) La suprema autoridad de la monarquía es el rey (emperador o


monarca);
b) La concentración del poder la ejerce una sola persona, el rey, es
decir, no hay división de poderes, por lo que este individuo crea la
ley;
c) El acceso al poder de estos es por el derecho de nacimiento, lo que
vendría a ser la monarquía hereditaria, la cual deviene por la gracia
divina o supraterrenal;
d) La sucesión y sustitución del rey se realiza por sucesión
hereditaria que perpetúa una dinastía;
e) El poder del monarca es superior a la ley.

2. Las Formas de Gobierno Modernas

En los tiempos modernos la tipología de la monarquía y la república en su


sentido clásico, son modificadas por otras formas de organización del poder
político, que se fundan en supuestos estructurales distintos, generados por los
cambios políticos del siglo XVIII producidos tanto en Francia y como en los
Estados Unidos de Norteamérica, que dieron por resultado el sometimientos
de los gobernantes y gobernados al mandato de un orden jurídico
constitucional, que consagran la existencias de los derechos fundamentales
que determinó la esfera de los derechos políticos y libertades de los hombres
y ciudadanos, que sujeta la formación de una organización política y a las
formas de gobierno presidencial, parlamentaria producidas en la
modernidad, y en la actualidad también se asume la forma de gobierno
semipresidencial.

252
Formas de Estado y Formas de Gobierno

Las formas de gobierno presidencial, parlamentario y


semipresidencial son organizaciones del poder político que se configuran de
manera distinta en el ejercicio del poder, en las que pueden darse formas
intermedias. Por lo que resulta conveniente establecer sus diferencias.

A. Forma de gobierno parlamentario

En la forma de gobierno parlamentario, el órgano del parlamento participa en


forma exclusiva en la dirección de los asuntos del Estado. La formación del
gobierno y su permanencia dependen del consentimiento de la mayoría
parlamentaria, que puede surgir directamente de las elecciones, o bien, de
una coalición entre las fracciones políticas parlamentarias.

La forma de gobierno parlamentario se caracteriza por:

a) El poder Ejecutivo y el Legislativo se comparten;


b) El Poder Ejecutivo es dividido entre el Jefe de Estado (que puede
llamado el Monarca o el Presidente) y el Jefe de Gobierno (que
puede ser denominado el Primer Ministro, Presidente del gobierno o
Canciller);
c) El Parlamento se compone de dos cámaras: alta y baja. De la
cámara alta derivan los senadores o sus equivalentes. De la cámara
baja, denominada así por ser, desde su origen, la no aristocrática, es
decir, la equivalente al pueblo;
d) El Jefe de Estado tiene una función simbólica que puede ser
decisiva en caso de crisis política profunda, pero no tiene
atribuciones políticas;
e) El Jefe de Estado acata la decisión de la mayoría del parlamento o
del electorado;
f) Las prerrogativas del Ejecutivo se ejercen por medio del gabinete
alrededor del Primer Ministro; el gabinete que es responsable frente
al parlamento, que en todo momento puede destruirlo por una
moción de censura o rechazarlo por medio de una cuestión de
confianza;
g) El Primer Ministro puede, en nombre del jefe de Estado, decidir la
disolución del parlamento;
h) El primer ministro y su gabinete están sujetos a control político
por parte del parlamento;
i) Los partidos mayoritarios contribuyen en la preparación y
coordinación de la política del gobierno y enlazan al Ejecutivo con el
Legislativo.

253
José René Olivos Campos

B. Forma de gobierno presidencial

Esta forma de gobierno concentra de ejercicio del poder en el Poder


Ejecutivo en la figura de denominada: Presidente; que de acuerdo a la
doctrina, suele asociarse con la forma de gobierno republicano, porque se
piensa en la idea de los Estados Unidos de América, en donde el presidente
es el titular del Poder Ejecutivo y al mismo tiempo Jefe de Estado, porque así
se establece legalmente. Aunque en realmente existen Estados donde esta
situación no se da de esta forma como en el caso de Israel, en donde el
presidente es Jefe de Estado, más no es el titular del Poder Ejecutivo, es
decir, del Jefe de Gobierno, sino que es el Primer Ministro quien lo encabeza.
Lo mismo sucede en Alemania.

La forma de gobierno presidencial se caracteriza por:

a) El Ejecutivo es el jefe de Estado y jefe de gobierno;


b) El Ejecutivo es el jefe de la Administración Pública;
c) El Ejecutivo es el jefe nato de las fuerzas armadas;
d) El Ejecutivo tiene el derecho de veto de las leyes que expida el
Poder Legislativo;
e) El Poder Ejecutivo que es unipersonal y es electo mediante
sufragio universal;
f) El Poder Legislativo es organizado en dos cámaras, designados
mediante elección popular;
g) Los integrantes del Poder Judicial son propuestos por el Poder
Ejecutivo y ratificados, en su caso, por el Poder Legislativo;
h) El Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo se mantienen en
ejercicio de sus funciones solo por el tiempo que la Constitución
establece;
i) El Ejecutivo está sujeto a controles por parte del Poder Legislativo
y del Poder Judicial, de los estados;
j) El sistema presidencial está basado en una relación de
independencia entre el Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial,
existe una efectiva separación de poderes, lo que permite establecer
los pesos y contrapesos de éstos en el ejercicio del poder público.
(Por ejemplo, los Estados Unidos de Norteamérica);
k) El sistema presidencial con estricto predominio del presidente que
ejerce su superioridad sobre los poderes Legislativo y Judicial, cuyas
características revelan la concentración de atribuciones legislativas y
ejecutivas en el presidente. (Por ejemplo, en los países de América
Latina).

254
Formas de Estado y Formas de Gobierno

C. Forma de gobierno semipresidencial

Esta forma de gobierno conjuga los elementos que se encuentran tanto en las
formas de gobierno parlamentario y presidencial, cuyas características en su
constitución son diferentes a éstos, presenta un grado mayor de complejidad
porque el Ejecutivo y el Legislativo están al mismo tiempo, separados y
unidos. Esto se puede establecer a partir de los siguientes elementos que lo
distinguen y caracterizan al gobierno semipresidencial.

a) Existen dos figuras instituidas como son: el Presidente y el Primer


Ministro. El Presidente es autónomo, pero comparte el poder con el
Primer Ministro;
b) El Poder Ejecutivo se divide entre un jefe de Estado, que es el
Presidente de la República y un jefe de gobierno, que es el Primer
Ministro;
c) El Presidente de la República, que es el jefe de Estado, es elegido
mediante sufragio universal y directo;
d) El jefe de gobierno, que es el Primer Ministro, es designado por la
mayoría del Parlamento y debe conseguir su apoyo continuamente;
e) Las dos cámaras que integran el Parlamento, también sus
integrantes son electos popularmente;
f) El Presidente de la República nombra al jefe de gobierno,
atendiendo al partido o coalición mayoritaria en el Parlamento;
g) El jefe de Estado garantiza el funcionamiento de las instituciones
y dirige la política exterior, la diplomacia y las fuerzas armadas;
h) El jefe de Estado, como el jefe de gobierno y el parlamento duran
un determinado periodo en su encargo.

D. Forma de Gobierno Socialista

La forma de gobierno socialista que se funda en lo que fuera la Unión


Soviética, es la forma típica moderna y que los países de Europa centro-
oriente, siguieron como modelo de sistema socialista desde el año de 1917
hasta el año de 1992, desde luego con sus particularidades propias que
asumió cada nación, los cuales a la fecha se han modificado, optando por
formas de gobierno presidencial o semipresidencial, al momento de que
ciertos países se han independizado de lo que fue la Unión Soviética, aún
cuando existen naciones como la República Popular de China en el Oriente y
Cuba en América Latina con formas de gobierno socialista .

La forma de gobierno socialista que caracterizó a la Unión Soviética, en


términos generales asumió los siguientes rasgos:

255
José René Olivos Campos

a) El órgano superior se constituye por una asamblea representativa


y un órgano colegiado más restringido electo por la misma asamblea
y que funciona de manera permanente. La asamblea participa en la
formulación definitiva de las normas legislativas de mayor relieve
por conducto de la labor que desarrollan sus comisiones
permanentes. Asimismo, la asamblea ejerce el control por las
comisiones las actividades de los diversos ministros y de los otros
órganos administrativos del Estado.
b) El órgano colegiado se integra por un número reducido de
miembros que asume las funciones que desempeña un jefe de Estado
en el mundo occidental y desempeña todas las funciones de la
asamblea representativa cuando no se encuentra en sesiones.
c) El órgano superior de la administración estatal está constituido
por el Consejo de Ministros, del cual forma parte también los
presidentes de varios comités y comisiones del Estado.
d) La organización judicial se integra por magistrados que dependen
de la asamblea política su elección.

IV. Conclusión

Las formas de Estado y de gobierno se diferencian en términos históricos,


institucionales y estructurales, pero se funda en el ejerció del poder público
que se organiza con distintas características en cada época y lugar, lo que
genera procesos estatales y gubernamentales diacrónicos.

En la actualidad no se puede establecer una sola forma de Estado y


de gobierno en los sistemas sociales, lo que existe es una diversidad de
formas de Estado y de gobierno, que se manifiestan de maneras dinámicas y
mutables, que se combinan sin que prevalezcan formas puras e inmutables.

Los sistemas jurídicos constitucionales en los tiempos modernos,


regulan las distintas formas de Estado y de gobierno, lo que otorga vigencia
normativa a dichas formas en que se organiza el Estado y el gobierno.

Las tendencias de nuevas formas de Estado parecen no generarse hoy


en día, en tanto las formas de gobierno apuntan a nuevas formas de
organización que no corresponden al paradigma de la división de poder
clásica, que divide en funciones ejecutiva, legislativa y judicial al poder
político, en la actualidad, se produce en el sistema constitucional, la función
especializada del gobierno, a través de organismos autónomos
constitucionales que no dependen de los poderes judicial, legislativo o
ejecutivo, como la función electoral, la defensa de los derechos humanos, la
impartición de la justicia administrativa entre otros.
256
TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN Y DE LA FIGURA JURÍDICAS

Ricardo García Mora


TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN Y DE LA FIGURA JURÍDICAS

Ricardo GARCÍA MORA1

RESUMEN

Existen en la ciencia del Derecho conceptos con los cuales damos el nombre
a ciertos fenómenos que acontecen para dar cumplimiento a la necesidad de
regular la conducta humana en la sociedad. Siendo entonces el objeto de la
ciencia jurídica en general los conocimientos que estudian la regulación del
comportamiento de las personas, las normas o mandatos son los meros
instrumentos mediante los cuales se colma la exigencia de civilizar la
convivencia social de los seres humanos. Dentro de los fenómenos
reguladores del querer humano se hayan conceptos que se hallan regidos de
manera más concentrada y también los hay que sólo ameritan una difusa
atención de la preceptiva legal. No cabe la menor de las dudas que de
acuerdo a la dedicación normativa a cada concepto, los podemos distinguir
en institución y en figura jurídicas, a efecto de que las palabras institución y
figura ya no más vuelvan a tomarse como sinónimos, sino como conceptos
complementarios sin antagonismo cual alguno, pero guardando cada uno su
diferenciación; por lo que la institución tiene una regulación concentrada y
especializada, mientras que la figura se regula de manera dispersa y sin
concentración cual alguna.

SUMARIO

I. Introducción; II. Los Conceptos Jurídico Fundamentales; III. Teoría De La


Institución Y Figura Jurídicas; IV. Las Etapas Procesales Civiles; V.
Ubicación Procesal Civil De Instituciones Y Figuras; VI. Poligrafía.

1
Doctor en Derecho, Profesor e Investigador Asociado ―C‖ de Tiempo Completo, de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH, Reconocimiento Perfil PROMEP (2007-
2010), Miembro del Cuerpo Académico DERECHO CONSTITUCIONAL,
TRANSFORMACIONES JURÍDICAS Y ANÁLISIS ECONÓMICO, de la citada Facultad de
Derecho, Miembro activo del Colegio de Abogados del Estado de Michoacán, A.C., del
Círculo de Estudios ―GÉNESIS‖, A.C., de la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística
Correspondiente en Michoacán y de la Academia Mexicana de la ciencia de Sistemas, A.C.,
Editor y articulista de la Revista DECISO, Árbitro y articulista de la Revista Derecho On-
Line, Articulista de las Revistas del Colegio de Abogados de Michoacán, IBD, IUS, ENLACE
e Ilustre Instituto de Investigaciones.
259
Ricardo García Mora

I. INTRODUCCIÓN

Agradeciendo de antemano la gentileza brindada en la difusión de este


trabajo, procedemos a disertar esta entrega dando inicio con el planteamiento
del problema al tenor de nuestra particular inquietud para darles a conocer
una nueva teoría, surgida del estudio de conceptos que se encuentran
regulados por leyes secundarias y que hay diferencias en su abordaje
preceptivo, la institución y la figura.

Por lo tanto la pregunta de trabajo consiste en ¿cómo encontrar


semejanzas y diferencias entre la Institución y la Figura jurídicas?, porque a
manera de tesis nos atrevemos a aseverar que los conceptos de la institución
y de la figura se regulan por las normas del Derecho, pero deben ya
diferenciarse por la manera en la que se encuentran regulados, a efecto de ya
no volver a ser tratados de manera sinonímica.

Es entonces que, con la necesidad de inspirar en la comunicad


jurídica una sensibilidad hacia un nuevo uso del lenguaje científico del
Derecho, afirmando el ejercicio netamente racional de nuestra disciplina
profesional, teniendo las debidas motivaciones que impulsen a saber
diferenciar a la institución y a la figura.

Este tema tiene como utilidad ser la comunicación parcial de una


investigación más amplia que se concluyó y de defendió ante un sínodo
doctoral para justificar la importancia del Juicio Sumarísimo Civil, como
medio para lograr una auténtica justicia ágil, gran reclamo de la ciudadanía
en el ejercicio de sus derechos ante los órganos de justicia.

Hicimos acopio de la información documental bibliográfica sobre


ambos temas procesales, para poder fundamentar mejor nuestras
argumentaciones en este evento serio de reflexión jurídica; yéndonos desde
los conceptos de norma, precepto, para poder llegar a la institución y a la
figura.

II. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

La definición del concepto del derecho es consecuencia del análisis de su


esencia, entendiendo por esencia el concepto fundamental de un objeto2.

2
TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del derecho, 12ª ed., Porrúa, México, 1993, p. 79.
260
Teoría de la Institución y de la Figura Jurídica

Porque cuando se explora qué es el derecho, no se agota en su


definición, pudiendo ahondar el contenido de un concepto una vez que ya ha
sido captado.

La objetividad del derecho se ve en sus normas, las cuales se


encuentran al alcance de los sentidos humanos para ser percibidas y luego ser
obedecidas.

Es entonces que en la partícula normativa (objetiva) del derecho


fundamos la presencia de los conceptos jurídicos fundamentales.

La enumeración de ellos es relevante, porque permite una correcta


perspectiva jurídica y la solución adecuada a los diversos problemas que
plantea la ciencia del derecho.

Estos son los conceptos que tomamos de la obra de Rafael Rojina


Villegas, ya que gracias a ellos queda estructurado el abordaje de los
volúmenes y tomos de sus colecciones cumbres dedicadas al Derecho Civil
en México: supuesto, consecuencia, deber ser, sujeto, objeto y relación3.

Los conceptos jurídicos fundamentales son las categorías o


elementos constantes y necesarios en toda conducta humana que se produce
por la aplicación de la norma de derecho a los casos concretos4.

Por lo tanto, los conceptos referidos son traducidos en categorías


esenciales que nos permiten comprender a todo derecho o sistema jurídico de
cualquier tiempo y de cualquier lugar, constituidos en los instrumentos
necesarios e insustituibles del jurista y del legislador para pensar y resolver
todo problema jurídico.

Antes de definir a cada concepto jurídico básico, daremos un


recorrido por los conceptos jurídicos fundamentales que contemplan otros
autores:

a) Rafael de Pina menciona en su obra a los conceptos de la


relación5, del deber, del sujeto, del objeto y de la situación.

3
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de derecho civil, tomo I: introducción, personas y
familia, 32ª ed., Porrúa, México, 2002, p. 66.
4
Ibídem, p. 67.
5
DE PINA, Rafael. Elementos de derecho civil mexicano, volumen I: Introducción - personas
- familia, 22ª ed., Edit. Porrúa, México, 2002, pp. 197-205.
261
Ricardo García Mora

b) Eduardo García Máynez cita al supuesto, a la consecuencia y al


hecho6.

c) Miguel Villoro Toranzo menciona al deber ser, al supuesto y a la


consecuencia7.

d) Luis Recaséns Siches nos presenta al supuesto y al deber8.

Hecho lo anterior, el autor que seguimos para este subtema es más


profundo y desglosa estos seis conceptos jurídicos fundamentales:

1) El Supuesto

El supuesto es la hipótesis normativa de cuya realización depende la


producción de consecuencias de derecho9.

Es una hipótesis normativa, porque el mandato contenido en la regla


de conducta se haya enunciado de manera hipotética, como una postura
sostenida por el legislador para que la conducta humana se materialice
consecuentemente.

Por lo tanto, es la postura asumida por el legislador se que se traduce


en una previsión que debe cumplirse con el desarrollo de conductas humanas.

La tesis del creador de la norma se refleja en los principios y valores


subyacentes en la idiosincrasia social, así como su proyección cultural en el
comportamiento humano.

2) La Consecuencia

La consecuencia, es la situación concreta que se presenta cuando se


realizan los supuestos o algunos de ellos10.

Las diferentes situaciones jurídicas concretas que pueden supervenir


por la materialización de los supuestos, se refieren a las relaciones que se
presentan en el ámbito público, privado o social, ramas en las que está
6
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho, 38ª ed., Porrúa, México,
1986, pp. 169-176.
7
VILLORO TORANZO, Miguel. Introducción al estudio del derecho, 11ª ed., Porrúa,
México, 1994, pp. 318-327.
8
RECASÉNS SICHES, Luis. Introducción al estudio del derecho, 10ª ed., Porrúa, México,
1993, pp. 121-131.
9
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Op. cit., p. 69.
10
Ibídem, p. 72.
262
Teoría de la Institución y de la Figura Jurídica

dividido o fragmentado el derecho objetivo en su comprensión material a


través de disciplinas normativas.

Las consecuencias de derecho privado se externan con la creación,


transferencia, modificación, conservación y extinción de facultades y
deberes, pudiendo consistir en la inexistencia, nulidad, rescisión, resolución,
revocación, inoficiosidad, inoponibilidad, prescripción, caducidad,
reparación de daño, cumplimiento espontáneo o forzoso.

Las consecuencias de derecho privado van dirigidas a los derechos y


obligaciones en relación al gobierno o poder público como jerarquía, o a la
aplicación de sanciones o sus modalidades dentro de la materia criminal.

Las consecuencias de derecho social van encaminadas a la tutela y


salvaguarda que debe el poder político hacer de las facultades de grupos
especiales con vulnerabilidad.

3) El Deber Ser

El deber ser, es el nexo que funde a la hipótesis normativa con la


disposición11.

Es producto entonces de la ley de la causalidad, convirtiéndose en el


elemento normativo por excelencia; porque en esta relación hay un enlace
directo entre las conductas humanas que cumplen con el mandato regulatorio,
pero también puede darse el enlace de manera indirecta entre dos conductas
prescritas por la norma para ser materializadas.

Es a su vez la posibilidad de ser, porque no se da de manera


inexorable, sino mediante el desarrollo operativo de la conducta humana.

Como posibilidad de ser, superior al ser en sí, es la obediencia a la


misma norma, a efecto de hacerla eficaz en la sociedad, en la medida en que
espontáneamente sea observada.

4) El Sujeto

El sujeto, es el ente que sirve de centro de atención normativa de


derechos, deberes, sanciones, actos, hechos y normas12.

11
Ibídem, p. 109.
12
Ibídem, p. 75.
263
Ricardo García Mora

En el sistema normativo, se distinguen a los seres humanos como


centros de la imputación regulatoria, para elevarlos de su naturaleza animal a
fin de considerarlos como sujetos de derecho, al ser denominados como
personas.

Dicha evolución jurídica que se da al ser humano, lo hace convertir


en persona como titular de facultades y deberes, porque sólo su
comportamiento se materializará en una conducta digna de ser apreciada para
la consecución de las consecuencias prescritas por la hipótesis de la norma
puesta en vigor.

Desde luego que toda persona, como sujeto de derecho, puede ser de
tipo individual (física) o colectivo (moral), que puede ser capaz de ser titular
para ejercitar sus facultades y para cumplir sus deberes.

5) El Objeto

El objeto, es la forma de conducta humana jurídicamente regulada


que se manifiesta o se materializa en facultades, deberes, sanciones, actos y
hechos13.

El objeto puede ser directo o indirecto; los primeros se dirigen a la


realización de estas conductas como el ejercicio de derechos o facultades, el
cumplimiento de obligaciones o deberes, la ejecución de actos jurídicos, la
realización de hechos y la recepción o la aplicación de las sanciones
consecuentes.

El objeto indirecto consiste en la realización de estas conductas como


la entrega de una cosa, la realización de una conducta positiva o la
realización de una abstención, todas ellas constituyen prestaciones que sirven
de instrumentos o medios para que se puedan materializar los objetos
directos.

6) La Relación

La relación, es el elemento complejo que sirve de articulación de


todos los demás conceptos jurídicos básicos para combinarlos entre sí o intra
sí14.

La articulación debe ser funcional entre cada uno de los conceptos


jurídicos fundamentales, además de poder enlazar los componentes internos
13
Ibídem, p. 87.
14
Ibídem, p. 113.
264
Teoría de la Institución y de la Figura Jurídica

de cada concepto jurídico base, así se explican las expresiones entre sí (entre
los distintos conceptos) e intra sí (dentro de las ideas de un mismo concepto).

La complejidad de esos vínculos se da no sólo al aparear a dos


conceptos, sino a varios entre sí, además de adentrarse a lo intrínseco de cada
concepto y señalar las líneas de enlace para poder comprender mejor a cada
concepto jurídico.

Es la relación el fundamento del ordenamiento jurídico, lo que nos


hace conocer mejor a nuestro sistema jurídico vigente y a los que tienen
vigencia en todo tiempo y lugar, en base a manejar mejor los lazos entre los
conceptos componentes del entramado jurídico.

Con ello reafirmamos derecho como una verdadera ciencia, dado que
los conceptos jurídicos se ostentan como conocimiento de aceptación
universal y sujetos a una metodología para la consecución de contenidos
teóricos, de las últimas causas, así como de las diversas formas de
concepción jurídica, como lo son la institución y la figura.

Ambas situaciones jurídicas merecen un estudio más detenido en este


capítulo, pero en un apartado independiente y autónomo, para poder justificar
parte de nuestro discurso, consistente en que no volverán a ser tratados como
iguales, sino que deben ser en adelante considerados como diferentes, con
fundamento en su realidad normativa preceptiva, como se ubican en la
regulación de una ley secundaria.

III. TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN Y FIGURA JURÍDICAS

1) Planteamiento del Problema

Una vez explorados en el subtema que antecede, los conceptos


jurídicos fundamentales sirven como categorías básicas, mínimas e
irreductibles, para comprender el sistema jurídico de cualquier tiempo y
lugar.

Aparte de las palabras que se han explicado, resulta de relevante


estudio la bifurcación que se hace de los conceptos en instituciones y en
figuras, partiendo de su presentación preceptiva de acuerdo a nuestro
discurso a defender como postura inicial en esta investigación.

Escriché sólo nos da como definiciones de institución la de


establecimiento o fundación de alguna cosa; así como la instrucción,
265
Ricardo García Mora

educación o enseñanza, pero como concepto de instituciones nos señala el de


conjunto compilatorio de los principios o elementos de alguna ciencia, sobre
todo la jurídica15. Por otra parte, este autor no presenta concepto de ‗figura‘
en el texto de su obra.

Juan Palomar de Miguel define a la figura como definición especial a


cada conducta ilícita del orden criminal que señala los elementos o caracteres
típicos para garantizar la aplicación exacta de la ley penal16, pero en otras
connotaciones se refiere ese autor en su diccionario en la postura y
presentación humana en lo atinente a su decoro y honorabilidad pública.

El Instituto de Investigaciones Jurídicas, de la Universidad Nacional


Autónoma de México, señala por medio de sus investigadores que la
institución es un conjunto de patrones que regulan la conducta humana que se
desarrolla en la sociedad, mediante una obra realizada en la sociedad con una
permanencia que requiere de una organización y de un procedimiento17.

Respecto a la institución, Palomar sigue la misma línea definitoria de


Escriché con respecto al establecimiento, fundación, organización y
educación; yéndose luego a imputar como institución a las materias
individualizadas de que se compone el estudio de cada disciplina del derecho
objetivo18.

Pallares nos indica que el concepto de institución se relaciona con la


naturaleza jurídica del proceso, por ser éste una auténtica institución jurídica;
por lo que define a la palabra institución como el conjunto de normas
concatenadas entre sí y debidamente unificadas que ordene determinadas
actividades sociales que merecen una legislación o regulación especial por su
importancia pública y por su permanencia temporal y espacial19.

Ante esta definición, encontramos a nuestro criterio personal, las


siguientes notas características:
15
LOZANO, Antonio de Jesús. Escriché mexicano. Diccionario razonado de legislación y
jurisprudencia mexicanas, 1ª ed., Orlando Cárdenas Editor, México, 1992, p. 655.
16
PALOMAR DE MIGUEL, Juan. Diccionario para juristas, 1ª ed., Mayo, México, 1981, p.
597.
17
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, UNAM. Diccionario jurídico
mexicano, tomo I-O, ed. histórica, Edit. Porrúa-UNAM, México, 2007, p. 2066. ―La
institución es una idea de obra que se lleva a cabo en un medio social y cuya realización y
pervivencia requieren una organización y un procedimiento. … los elementos de la institución
son: a) una idea compartida; b) una forma social relativamente duradera, que presupone; c)
una organización (un poder) y d) un procedimiento‖.
18
Ibídem, p. 729.
19
PALLARES, Eduardo. Diccionario de derecho procesal civil, 19ª ed., Porrúa, México,
1990, p. 427.
266
Teoría de la Institución y de la Figura Jurídica

a) Es un conjunto de disposiciones. Porque confieren facultades e


imponen obligaciones.

b) Son normas concatenadas. Porque contienen coherencia e íntima


relación entre sí que les da una lógica conductora en su regulación positiva.

c) Presentan unificación. Porque se hallan en un ámbito concentrado


y sin dispersión, estando prohibida la difusión.

d) Ordenan actividades sociales. Porque tienen mandatos para ser


ejecutados por los comportamientos exigidos a los componentes humanos de
la sociedad.

e) Ameritan regularse de manera especial. Porque su concentración


amerita de una dedicación normativa, ya en una ley secundaria propia, ya en
un libro, ya en un título o ya en un capítulo de la misma.

f) Contienen importancia pública. Porque contienen relevancia para


considerarse por el legislador para recogerse en la regulación normativa.

g) Ostentan vigencia. Porque su obligatoriedad es válida en un


ámbito temporal y espacial perfectamente bien definidos.

Ante la situación de que los autores suelen confundir y sinonimizar a


la institución y a la figura, consideramos impropia dicha actitud doctrinal; lo
cual ocurrió con los conceptos jurídicos de la jurisdicción y de la
competencia, siendo a su vez ya diferenciados entre sí.

Esto es en atención a que los conceptos jurídicos básicos son de dos


categorías: lógicos y positivos20. Los conceptos lógicos buscan las causas que
rigen la estructura esencial del derecho; mientras que los conceptos positivos
sólo se aplican a una esfera de validez determinada al tiempo y al espacio,
sujetándose a la vigencia de la norma declarada obligatoria por el gobierno o
poder público.

Es así que los conceptos jurídicos se ubican en el plano jurídico-


positivo y otros en el lógico-jurídico, en donde el plano lógico se da de
antemano (a priori)21 al formular conceptos con validez constante y
permanente, ajenos a la variación del derecho positivo y dignos de ser
sistematizados metodológicamente debido a su aceptación universal.
20
TERÁN, Juan Manuel. Op. cit., p. 81.
21
Ibídem, p. 83.
267
Ricardo García Mora

Por su parte, el plano positivo se da en un momento diferido y


sucesivo (a posteriori)22 porque se obtienen de la experiencia del derecho
positivo, sujetos a variaciones constantes y acordes a las necesidades
sociales.

2) Ejemplificaciones Normativas

Otro punto fundamental de nuestra necesaria diferenciación entre los


conceptos jurídicos de la institución y de la figura, consiste en las formas de
controlar el imperio normativo de la Ley Suprema y salvaguardarlo,
conocido como el Control de la Constitucionalidad.

Este control puede hacerse de manera concentrada y difusa, esto es,


el primer control se haya regulado en normas jurídicas secundarias más
estructuradas, encontrándose en este supuesto el juicio de amparo, las
controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, que
tienen sus leyes secundarias federales propias y que regulan su actuación.

En el control difuso o ‗autocontrol‘ constitucional nos encontramos


con la facultad de investigación que tiene la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, fundada en el numeral 97 Constitucional que carece a su vez de una
regulación legislativa secundaria al detalle y de manera concentrada; así
como con la supremacía constitucional del artículo 133 de la Constitución
Nacional carente también de una legislación secundaria al detalle que
concentre ese control.
Así como conceptualmente opera la diferenciación del control de la
constitucionalidad, así podemos distinguir mejor a los conceptos de la
institución y de la figura, partiendo también de la definición de institución
que nos aporta Pallares y que ya reprodujimos con la adaptación respectiva
hacia nuestra finalidad investigativa, a efecto de proponer los componentes
que también desglosamos.

Vemos entonces que la institución goza de una supremacía con


respecto a la figura, por lo que para nosotros llegó el tiempo para exponer
nuestra postura a defender respecto a la necesaria diferenciación de los
conceptos jurídicos de la institución y de la figura, para convertirse dicha
tesis inicial de nuestra investigación en una probable situación para
considerarse doctrinalmente como integrante de los conceptos lógico-
jurídicos que no deben ser sujetos a las veleidades de las transformaciones
positivistas o normativistas, siguiendo el lenguaje del autor Terán.

22
Ídem.
268
Teoría de la Institución y de la Figura Jurídica

La institución es el concepto jurídico que se encuentra regulado de


manera concentrada en una parte (libro, título o capítulo) de una ley
secundaria o en toda una ley secundaria en sí, por contener sus artículos
respectivos una coherencia y una estructura lógica tal que les imprime una
relación íntima digna de ser considerada de manera sistemática.

La figura es el concepto jurídico que se encuentra regulado de


manera difusa o dispersa en algún o en algunos artículos de una ley
secundaria, careciendo de concatenación o coherencia entre sí para
considerarse dignos de ser mayormente regulados en una parte de una norma
secundaria.

3) Contrastación

Oponiendo estas dos definiciones conceptuales, desde ahora pueden


considerarse diferentes a la institución jurídica y a la figura jurídica, al
encontrar estas semejanzas y diferencias:

3.1) Como semejanzas, nos atrevemos a aseverar estos puntos de


encuentro:

a) Son conceptos jurídicos. Porque son palabras dignas de ser


consideradas para una regulación de la conducta humana, a través de normas
de derecho.

b) Se encuentran regulados por normas jurídicas. A través de


normas secundarias de derecho, porque sólo en ella se logra determinar el
grado de detalle que se le puede imprimir la importancia de algún concepto
emanado de la potestad suprema o constitucional. Por lo que desde ahora
desestimaremos como referencia normativa a la Ley Suprema para la
distinción de las instituciones y de las figuras, dado que esa diferencia se
puede marcar en forma directa en la legislación secundaria o reglamentaria.

c) Estipulan una bilateralidad jurídica. Porque confieren derechos e


imponen obligaciones al mismo tiempo, para que se desarrollen conductas
humanas que cumplan con los supuestos hipotéticos que el legislador ha
contemplado.

3.2) Como diferencias, detectamos esta bifurcación:

269
Ricardo García Mora

a) Su manera de regulación. La institución se encuentra regulada de


manera concentrada, mientras que la figura se halla estatuida de manera
difusa o dispersa.

b) Su sistematización. La institución presenta coherencia y lógica


que refleja íntima relación preceptiva, mientras que la figura se haya
preceptuada sin articulación ni coherencia.

c) Su jerarquía. La institución es superior, mientras que la figura es


inferior. La superioridad conceptual de la institución radica en el conjunto de
facultades y deberes que puede contener, debido a una mayor dedicación
preceptiva que le puede brindar una norma secundaria; mientras tanto, la
inferioridad de la figura consiste en la escasez preceptiva o pobreza
normativa que puede externar para un mejor entendimiento humano de las
facultades y deberes acerca del tema.

d) Su dedicación normativa. La institución refrenda su superioridad


al merecer mayor atención, porque se encuentra contemplada en toda una
regulación secundaria especial o en una sola parte (libro, título o capítulo) de
ella; mientras que la figura refrenda su inexorable inferioridad, porque se
encuentra en alguno o en algunos preceptos dispersos de una ley secundaria.

4) Vínculo Conceptual

El tratamiento de la figura y de la institución jurídica estriba en un


complemento necesario, porque entre ambos conceptos nunca habrá
antagonismo ni motivos para que ambos intentes destruirse para hacer
prevalecer uno y desvanecer el otro.

El vínculo entre figura e institución, y viceversa, es de una simbiosis


perfecta, en obsequio a que ambas recíprocamente se necesitan, fueron
diseñados para reforzarse entre sí.

La figura resulta ser un concepto jurídico de mayor antigüedad en el


tratamiento teórico del conocimiento jurídico, dado que empieza a ser tratado
en las regulaciones normativas con meras referencias y menciones.

Ya cuando la figura jurídica empieza a ser un motivo de mayor


atención, desde luego que puede ser objeto de una regulación más detenida y
con mayor profundidad, a grado tal que suele ya írsele dedicando más de dos
artículos de una norma que amerita ser tratado a través de un capítulo
especial.

270
Teoría de la Institución y de la Figura Jurídica

Ante este escenario, nos ubicamos en una institucionalización de la


figura jurídica, al ya dejar de ser figura para convertirse en una institución de
derecho.

Cuando un concepto jurídico adquiere para nuestra opinión el rango


superior de institución, nunca más perderá dicho blasón gramatical, habida
cuenta que dicho concepto véase beneficiado y enaltecido con un tratamiento
normativo dignificador.

En nuestra Ley Suprema existen grandes cantidades de figuras, pero


que después se ven perfectamente institucionalizadas con las leyes
secundarias que reglamentan al detalle lo mandatado por el Poder
Constituyente.

El extremo en este sentido es tal, que hasta párrafos del artículo 4°


Constitucional tienen su correspondiente Ley Reglamentaria, la cual exalta a
las respectivas figuras constitucionales para convertirlas en instituciones
jurídicas, rango el cual ya no pueden descender, al ser una categoría superior
ya conquistada, en alusión a las prestaciones laborales ganadas y que
teóricamente tienen prohibida la marcha reversible.

5) Tesis

Hecha esta exposición, se concluye que la institución y la figura de


derecho son totalmente distintas entre sí y no deben identificarse como
sinónimos.

Lo anterior, salvo la mejor opinión que pudiere surgir de algún jurista


que pudiere demostrar fehacientemente la definitividad de la sinonimia de los
conceptos institución y figura, considerándonos desde ahora preparados para
hacer la defensa de este postulado, mismo que es meritorio hacerlo para el
progreso del conocimiento científico del Derecho, al ser nuestro deber,
porque debemos realizarlo y en honor a la dignidad de los estudios jurídicos.

IV. LAS ETAPAS PROCESALES CIVILES

Dentro del proceso judicial hay una pluralidad de actos jurídicos, de hechos
jurídicos y de actos materiales23; situación que aceptamos desde ahora, pero
ellos no dan al traste con la unidad fundamental procesal.

23
ARELLANO GARCÍA, Carlos. Derecho procesal civil, 9ª ed., Porrúa, México, 2003, p. 85.
271
Ricardo García Mora

Las etapas procesales con las fases en que se agrupan los actos y
hechos procesales, en base a su finalidad inmediata, las que comparten un
objetivo final que se refiere a la composición del litigio, por lo que están
cronológicamente vinculados, enlazándose entre sí como presupuestos y
consecuencias24.

Los actos jurídicos pueden ser la presentación de la demanda, la


admisión de la demanda, el emplazamiento, la contestación, la citación a
audiencia conciliatoria, la apertura del juicio a prueba, el ofrecimiento, la
admisión y el desahogo de pruebas, la apertura del juicio a alegatos, su
expresión y recepción, la citación a sentencia y su dicción judicial, la
notificación de la sentencia, la impugnación de ella con la expresión de
agravios, la notificación del avocamiento de alzada y citación a sentencia
ejecutoria, la ejecución de la sentencia, así como el desistimiento y la
impugnación de los autos.

Los hechos jurídicos son la caducidad, la preclusión (contumacia o


rebeldía), la acumulación de autos, su reposición, el extravío del expediente
del juicio, hasta la inactividad procesal imputable a los litigantes.

Los actos materiales son la elaboración de los autos, de las cédulas


de notificación, los citatorios, los instructivos, las actas del emplazamiento,
de las audiencias, de conciliación y de desahogo especial de pruebas, los
edictos de ejecución patrimonial de la sentencia.

Lo anterior, de acuerdo a la experiencia vivida por quien esto


investiga en el patrocinio del interés privado ante la jurisdicción civil y
familiar, este autor consultado no es tan casuístico y sólo se refiere a actos
jurídicos, hechos jurídicos y actos materiales muy limitativos, dada la
exigencia especial de su libro de texto que no se dirige hacia lo clínico
forense, sino hacia lo lírico enunciativo.

Esta es la preparación para exponer las etapas procesales del juicio,


porque durante su desarrollo presenta diferentes aspectos, cada uno de ellos
constituye una fase del proceso.

Lo anterior, porque el dinamismo procesal hace evolucionar al juicio


y en su desenvolvimiento pueden agruparse de manera lógica jurídica una
serie de actos procesales a través de una etapa o fase con sus propias
características.

24
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, UNAM. Op. cit., tomo D-H, p. 1601.
272
Teoría de la Institución y de la Figura Jurídica

Estas son las etapas o fases procesales que existen, de acuerdo a la


regulación procesal civil vigente en Michoacán:

a) Etapa Previa. Es el lapso en donde una de las partes promueve la


prevención o precaución, para proteger el ejercicio de un derecho en un
escrito inicial.

b) Etapa Postulatoria. Es el periodo en donde las partes invocan


ante el órgano de justicia los hechos y los preceptos normativos que señalan
favorecerles. Pudiéndose hacer en materia sumarísima o en un incidente la
anticipación probatoria con el ofrecimiento de los medios convictivos.

c) Etapa Conciliatoria. Es el lapso en donde las partes son citadas


por el juzgador para dialogar para poder lograr una solución prematura del
conflicto y sólo deben acudir personalísimamente sin sus apoderados o
patrocinadores jurídicos. En caso de convenir la solución del juicio, desde
luego que el convenio se convierte en sentencia ejecutoriada y se ordena el
archivo del expediente como asunto totalmente concluido.

d) Etapa Probatoria. Es el espacio de tiempo donde las partes


ofrendan las pruebas, o se ratifica el ofrecimiento previo en la demanda
sumarísima o en la incidental, procediéndose luego a la admisión y al
desahogo final de las probaturas admitidas.
En la legislación procesal civil michoacana no existe la división del
periodo probatorio en fase de ofrecimiento y de desahogo, como así ocurre
en el Distrito Federal. Pero en la Iniciativa de Ley de Código Familiar para el
Estado de Michoacán de Ocampo, se propuso fallidamente al legislador la
división del periodo probatorio en una fase ofertoria y en una
desahogatoria25:
d-a) Para los juicios ordinarios familiares se propuso en la Iniciativa
sea de veinticinco días (artículo 912), el ofrecimiento se deba hacer en los
primeros ocho días y el desahogo en el resto (artículo 913).
d-b) Para los juicios sumarios familiares se propuso en la Iniciativa
sea de quince días (artículo 919), el ofrecimiento se deba hacer en los
primeros tres días y el desahogo en el resto (artículo 920).

25
H. CONGRESO DEL ESTADO. Gaceta Parlamentaria, mejores leyes, mayores
oportunidades, Iniciativa de Ley de Código Familiar para el Estado de Michoacán de
Ocampo, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia, Michoacán, México, Vol. VII, N°
99, 15 de marzo del 2007, pp. 69-70. Eso hubiera traído un cambio de cultura en la litispericia
de los abogados postulantes hacia una disciplina de profesionalismo hacia su trabajo de
defensa y patrocinio a la ciudadanía necesitada de una justicia más acorde a la solución de sus
conflictos judiciales.
273
Ricardo García Mora

e) Etapa Conclusiva. Es el periodo donde las partes aluden a sus


hechos, pretensiones (prestaciones), derecho y pruebas, a través de
argumentaciones lógicas jurídicas tendientes a comunicar al juez la
procedencia y fundamento de sus respetivos señalamientos o aseveraciones.

f) Etapa Resolutiva. Es la que el juzgador ejerce la esencia misma


de su función gubernativa de índole jurisdiccional, al decidir sobre la
controversia planteada en el fondo del asunto litigado.

g) Etapa Impugnativa. Es donde se tramita el recurso o


impugnación hecha valer ante el magistrado superior jerárquico inmediato
del enjuiciador originario, pudiendo resolver según el caso, confirmando,
modificando o revocando el fallo de primer grado. Dentro de esta etapa o
fase consideramos al amparo, como medio de control legal en este caso,
siendo tramitado en la vía directa ante un tribunal colegiado de circuito; por
lo tanto, desestimamos la existencia de esta etapa procesal, porque el amparo
es consecuencia lógica de la disconformidad ciudadana ante las decisiones de
la autoridad jurisdiccional, pero sin dejar de lado que el amparo es un juicio y
no un recurso.

h) Etapa Ejecutiva. Es el periodo en donde se hace valer el


cumplimiento de la sentencia, previa la solicitud al juez de que fije un plazo
de tres días al condenado para que cumpla voluntariamente con la decisión
judicial, para posteriormente proceder a la ejecución coactiva o forzada.

Definidas que fueron las etapas del juicio, no existe duda alguna de
que su desahogo es sucesivo y que requiere de un número específico días,
para con ello actualizar la frase la vida es un número26, porque si al contener
diferente número de días pudiera verse una cacofonía de etapas
procedimentales dispares en números, cada una de ellas guarda su
correspondiente razón para tener el número en su haber jurídico, todo ello
dependiendo de lo que regule cada código de procedimientos civiles o
familiares.

Al hablar de número en la cantidad de días para cada periodo en el


juicio civil o familiar, es como las normas del derecho adjetivo acercan las
matemáticas a los ciudadanos27, tanto a las autoridades como a los litisperitos
y al común de los justiciables.

26
CÓRDOBA BARBA, Antonio. La saga de los números, 1ª ed., Edit. Drakontos, Barcelona,
2006, p. 5.
27
Ibídem, p. 6.
274
Teoría de la Institución y de la Figura Jurídica

Si el alumnado que se forma para la ciencia del Derecho consideró


vanamente eludir la tortura mental del conocimiento aritmético, las
matemáticas son un lenguaje propio de la naturaleza y el universo les
necesita porque su capacidad sirve para definir, metaforizar y regular el
razonamiento que demuestren la verdad28, esto mismo acontece con el sumo
cuidado que justiciero y justiciable deben tener para que el decurso de cada
etapa que los juicios contienen se observe y tienda a demostrar la cosa
juzgada o verdad legal, cuando concluida que fuere la contienda judicial.

V. UBICACIÓN PROCESAL CIVIL DE INSTITUCIONES Y


FIGURAS

Enlazando los conceptos vertidos para diferenciar a la institución y a la


figura, los juicios civiles se encuentran regulados en títulos y capítulos
específicos en los códigos de procedimientos civiles; siendo entonces lo
particularmente interesante del caso es la existencia del Juicio Sumarísimo
Civil, por el artículo 629 del Código de Procedimientos Civiles de
Michoacán del 30 de julio de 1936, abrogado con la entrada en vigor el día
08 de septiembre del 2008 del Código de Procedimientos Civiles para el
Estado de Michoacán de Ocampo29, quien ahora lo estatuye en el numeral
602.

En nuestro Estado de Michoacán de Ocampo, existen tres juicios


civiles, el ordinario, el sumario y el sumarísimo, como ya lo precisamos en la
clasificación de los juicios por su contenido normativo; los dos primeros sí se
consideran como instituciones jurídicas, habida cuenta que se hallan
preceptuados concentradamente en títulos específicos de la Ley Procesal
Civil vigente; mientras que el tercero es una figura jurídica al carecer de esta
caracterización preceptiva.

El Juicio Ordinario30 Civil tiene su título particular debidamente


fragmentado en varios capítulos que nos señalan la existencia de las
siguientes instituciones jurídicas específicas, como la demanda31 (artículos
301 al 315), la contestación de demanda (artículos 316 al 339), el término

28
Ibídem, p. 12.
29
Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacán de Ocampo.
Sección Extraordinaria, número 69 BIS, tomo CXLIV, Morelia, Michoacán, 06 de septiembre
del 2008, p.p. 47-48.
30
PALLARES, Eduardo. Op. cit., p. 499.
31
CONTRERAS VACA, Francisco José. Derecho procesal civil, Biblioteca de Derecho
Procesal Civil Vol. 1, 1ª ed., Oxford, México, 2000, p. 57.
275
Ricardo García Mora

probatorio (artículos 340 al 367), los alegatos (artículo 571) y la sentencia32


(artículos 572 al 583), sin dejar de lado la dedicatoria especial hacia cada una
de las pruebas civiles.

Dentro de las figuras jurídicas que tiene el Juicio Ordinario Civil,


nuestro Código de Procedimientos Civiles vigente consagra al
emplazamiento (artículos 310 al 315, 330 al 332), las ‗contrademandas‘ de la
reconvención y de la compensación (artículos 334, 335 y 351), la audiencia
de conciliación (118 y 339), el término supletorio de prueba (artículo 358), el
término extraordinario de prueba (artículos 370 al 381), así como los recursos
de aclaración y ampliación de sentencia (artículos 580 al 583) de carácter
horizontal al ser directamente resueltos por el mismo juez.

Pasando al Juicio Sumario Civil, regulado por los artículos 595 al


611 del Código de Procedimientos Civiles vigente en Michoacán, queda
regulado de manera concentrada su trámite o prosecución judicial,
reduciendo a sus etapas procesales a meras figuras jurídicas debido a su
necesaria esencia de agilidad procesal, aunque ya esas etapas han obtenido su
institucionalidad, en la previa regulación del Juicio Ordinario Civil.

Lo especial del Juicio Sumario Civil radica en los diferentes litigios,


traducidos en modalidades33 de la sumariedad procesal civil, mismos que a su
vez tienen la dignidad propia de instituciones jurídicas, por ostentar
regulación concentrada en capítulos especiales o particulares, como el juicio
ejecutivo (artículos 612 a 633), la acción rescisoria (artículos 634 a 637), el
juicio sumario de desahucio (artículos 638 a 646), los interdictos (artículos
647 a 659), el juicio sumario hipotecario (artículos 660 al 674).

El Juicio Sumarísimo Civil está regulado34 sólo por el artículo 602


del Código Procesal Civil de Michoacán vigente, por lo tanto es una figura
jurídica.

La práctica jurídica le está dando mayor espacio de ejercicio judicial


al Juicio Sumarísimo Civil, desde la reforma procesal del año 2004 al ahora
abrogado Código de Procedimientos Civiles de Michoacán del 30 de julio de
1936, al incorporar el trámite judicial de la rectificación de actas del Registro
Civil; por lo despertó una nueva actitud de actuación clínica en la autoridad
jurisdiccional local y en los abogados litigantes hacia esta forma efectiva y
eficaz de oralidad civil.

32
VALENZUELA PANIAGUA, Arturo. Derecho procesal civil, 1ª ed., Carrillo, México,
1983, p. 123.
33
PALLARES, Eduardo. Op. cit., p. 504.
34
Ibídem, p. 506.
276
Teoría de la Institución y de la Figura Jurídica

Una vez puestos en vigor que fueron el día 08 de septiembre del


2008, el Código Civil35, el Código Familiar36 y el Código de Procedimientos
Civiles37, el Juicio Sumarísimo Civil propiamente dicho quedó igualmente
regulado y sin la brillantez del trámite de los asuntos familiares, al quedarse
con las controversias interdictales y recientemente se le adicionaron las
cuestiones relativas a la terminación y rescisión de los contratos de
arrendamiento por escrito38, que se suyo propio ya representa un pequeño
paso significativo para agilizar la encomiable y por demás noble tarea de la
impartición de justicia.

La propuesta es que legislativamente se le otorgue su necesaria


institucionalidad, al estructurarle su capítulo especial, cuando menos, en el
texto del Código de Procedimientos Civiles de Michoacán, como ya ocurre
con el novel y a su vez fortalecido Juicio Sumarísimo Familiar.

35
Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacán de Ocampo,
Segunda Sección, número 34, tomo CXLIII, Morelia, Michoacán, 11 de febrero del 2008.
36
Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacán de Ocampo,
Primera Sección, número 34, tomo CXLIII, Morelia, Michoacán, 11 de febrero del 2008.
37
Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacán de Ocampo,
Sección Extraordinaria, número 69 BIS, tomo CXLIV, Morelia, Michoacán, 06 de septiembre
del 2008.
38
Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacán de Ocampo, Quinta
Sección, número 59, tomo CXLVI, Morelia, Michoacán, 29 de mayo del 2009.
277
Ricardo García Mora

VI. POLIGRAFÍA

LEGISLACIÓN

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

CÓDIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE MICHOACÁN DE OCAMPO

CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO DE


MICHOACÁN DE OCAMPO

BIBLIOGRAFÍA

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México, 2003.

CONTRERAS VACA, Francisco José. Derecho procesal civil, Biblioteca de


Derecho Procesal Civil Vol. 1, 1ª ed., Oxford, México, 2000.

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LOZANO, Antonio de Jesús. Escriché mexicano. Diccionario razonado de


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México, 1992.

PALLARES, Eduardo. Diccionario de derecho procesal civil, 19ª ed.,


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278
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México, 1981.

RECASÉNS SICHES, Luis. Introducción al estudio del derecho, 10ª ed.,


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introducción, personas y familia, 32ª ed., Porrúa, México, 2002.

TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del derecho, 12ª ed., Porrúa, México, 1993.

VALENZUELA PANIAGUA, Arturo. Derecho procesal civil, 1ª ed.,


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VILLORO TORANZO, Miguel. Introducción al estudio del derecho, 11ª ed.,


Porrúa, México, 1994.

HEMEROGRAFÍA

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mayores oportunidades, Iniciativa de Ley de Código Familiar para el Estado
de Michoacán de Ocampo, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia,
Michoacán, México, Vol. VII, N° 99, 15 de marzo del 2007.

Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacán de


Ocampo, Primera Sección, número 34, tomo CXLIII, Morelia, Michoacán,
11 de febrero del 2008.

Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacán de


Ocampo, Segunda Sección, número 34, tomo CXLIII, Morelia, Michoacán,
11 de febrero del 2008.
Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de
Michoacán de Ocampo, Sección Extraordinaria, número 69 BIS, tomo
CXLIV, Morelia, Michoacán, 06 de septiembre del 2008.
Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de
Michoacán de Ocampo, Quinta Sección, número 59, tomo CXLVI, Morelia,
Michoacán, 29 de mayo del 2009.

CIBERGRAFÍA

Revista DERECHO CIVIL Y SOCIAL, en línea, número 24, año II, junio
2008, visible en:
http://www.themis.umich.mx/deciso/course/view.php?id=25
279
MÉXICO: ¿ESTADO FALLIDO O EN PROCESO DE
CONSTRUCCIÓN DE UNA DEMOCRACIA DE CALIDAD?

Luis Fernando Villafuerte Valdés


MÉXICO: ¿ESTADO FALLIDO O EN PROCESO DE
CONSTRUCCIÓN DE UNA DEMOCRACIA DE CALIDAD?

Luis Fernando VILLAFUERTE VALDÉS1

Introducción

Uno de los aspectos básicos que se ha recuperado del discurso de la


transición a la democracia en México es el tema de la necesidad de la
reforma del Estado. En esta arista, se han encontrado voces con posiciones
opuestas, por un lado están los más extremistas, quienes dicen que el estado
mexicano es un estado fallido, el cual está rebasado en cuanto al ejercicio de
sus funciones, con un claro agotamiento en cuanto a su capacidad de ejercer
una de sus funciones básicas, que es el garantizar seguridad y proveer
satisfactores sociales mínimos a los habitantes de su territorio. Este
argumento se soporta a través de una serie de datos duros, tales como el
número del aumento de la pobreza en México, teniendo números redondos de
una población total de 107 millones 443, 490 mexicanos, el país tiene 57
millones de pobres, de los cuales, 5 millones viven con dos pesos diarios2
(INEGI, 2009), en el ámbito del desempleo, tenemos que la población
económicamente activa (PEA) de 45, 709 355, teniendo un PEA de 43, 344,
281 están ocupados y desocupados, 2, 365, 674, presentando un porcentaje
de tasa de desempleo abierto de 4.04% del total del PEA.

Otro de los rubros que más impacta para cuestionar la labor del
Estado son los índices de hechos delictivos, en el cual según datos del
CIDAC, el país ocupa el lugar 16 entre los países con más homicidios por
cada 100, 000 habitantes (10.6 homicidios), dando una percepción ciudadana
muy clara, una encuesta del Instituto Ciudadano de Estudios Sobre la
Inseguridad A.C. (ICESI), el 59% de los mexicanos percibe que vive en un
entorno de mayor inseguridad, el 79 % de los encuestados prefieren ya no
salir de noche a la calle y el 65 % no deja salir a la calle a sus hijos. Esta
situación se acompaña de la ausencia real de un estado de derecho,
encontrándonos con una visión instrumental del derecho, no siendo aplicado
de manera igualitaria para todos, y evitando así la construcción y
consolidación de un estado social de derecho (Villafuerte, 2007)

1
Doctor en Ciencias Políticas y Sociales y Administración Pública, Profesor- Investigador de
la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la Universidad Veracruzana, miembro
del Sistema Nacional de Investigadores Nivel 1, profesor con perfil PROMEP, correo
electrónico: lvillafuerte@uv.mx
2
Esto equivale aproximadamente a .13 centavos de dólar diario
283
Luis Fernando Villafuerte Valdés

Esta situación se agudiza más al momento en que en México se inicia


la guerra frontal contra el narcotráfico, tema que se obvio a lo largo de
muchos años en el país, convirtiendo al narcotráfico en un poder fáctico muy
importante para el país. Presentando este problema aspectos muy claros
como el infiltramiento en los tres órdenes del poder, ya sea federal, estatal y
municipal, utilización de este dinero en campañas políticas, etcétera.

Esta línea argumental es muy utilizada por los grupos políticos y


partidos políticos de oposición, sin embargo, pienso que si nos quedamos a
este nivel de apreciación, generamos una visión incompleta de la situación,
ya que los problemas estructurales irían acompañados de problemas
coyunturales, los cuales escapan a las previsiones estatales, sin embargo, para
mí, el principal problema es que estos problemas estructurales no han sido
acompañados de una transformación de la clase política, ni un cambio en la
cultura política de la sociedad, por lo que para mí, el problema que estamos
en un proceso de transición política inconclusa y que no ha acabado de
definir el rumbo del tipo de democracia que queremos, no hay reglas claras
en cuanto a la vida institucional del país, y lo más importante, no hemos
superado la visión patrimonialista del uso del poder por parte de la burocracia
política, lo que nos lleva al segundo nivel de análisis, el cual es el problema
de la construcción de la democracia en México

En la línea del segundo argumento, tenemos la idea de que el


problema que se presenta en cuanto al Estado en México se debe más a un
problema del diseño institucional del tipo de transición política que estamos
viviendo, y yo me ceñiría a esta línea argumentativa, ya que el problema
central de la parálisis del Estado en México se debe principalmente a factores
políticos, lo cual impacta de manera directa el impulsar las reformas
estructurales que el país necesita y las cuales no se han llevado a cabo, ya que
burocracia política tiene una visión de corto plazo, restringiéndose en la toma
de decisiones a partir de los tiempos electorales, y no han desarrollado una
visión de Estado de largo plazo.

Esta situación, hace que los problemas estructurales del Estado se


profundicen y pareciera que no está funcionando el Estado, pero esto no
puede ser conceptualizado así, al contrario, históricamente el país ha tenido
un Estado muy fuerte, el problema es la parálisis política a partir de la lucha
política por el poder en México, reduciendo la función política a la arena
electoral, olvidando la incorporación de innovaciones democráticas e
iniciativas de la sociedad civil, empobreciendo la visión de la democracia y
de la transición política, así que debemos de reflexionar que ha caracterizado
a nuestro proceso de transición política, que tipo de democracia queremos, y
284
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

como resolver los saldos negativos que aún tenemos en el país para poder dar
ese salto cualitativo y pasar de un proceso de transición inconcluso a la
construcción de una democracia de calidad.

La transición a la democracia: ¿estamos o vamos?

El proceso de transición a la democracia en México ha resultado largo y muy


confuso tanto en su desarrollo empírico como en las distintas investigaciones
acerca de la misma. En relación al desarrollo empírico, hay una serie de
problemas muy concretos en cuanto a la definición tanto la ubicación de
cuando se puede ubicar el iniciar el proceso de transición, como la manera
en que ha evolucionado esta. Y en cuento a los lineamientos de
investigación, el estudio de la transición se ha enfocado de una manera muy
clara en las reformas electorales, lo que ha reducido de sobremanera la visión
de la democracia en el país, así mismo, se le ha restado importancia a la
aparición de la sociedad civil y otras manifestaciones de organización de la
ciudadanía, por lo que no queda muy claro entonces el rumbo que ha tenido,
que tiene y hacia dónde va la construcción de la democracia y por lo tanto del
diseño institucional y en consecuencia el Estado en México, teniendo
entonces que necesariamente hacer una reconstrucción y una reflexión en
torno al proceso de transición en el país.

El sistema político mexicano giro en torno a tres ejes muy claros, (a)
un presidencialismo acentuado en un carácter patrimonial, lo que le permitía
tener el control absoluto de los procesos políticos, sociales, económicos y
culturales, este poder concentrado se basaba en un (b) un marco jurídico
constitucional diseñado para la manutención del control político del país, y
(c) una maquinaria política encarnada en el Partido Revolucionario
Institucional. Estos tres ejes, acompañados de una política económica
distributiva, basada en finanzas públicas sostenidas a partir de deuda pública,
y un reparto económico a todos los sectores sociales generaron una atrofia
en cuanto al desarrollo de la ciudadanía en el país, así como también un
sistema político altamente corrupto construido con la legitimidad del reparto
económico, pero menoscabando la legitimidad de las urnas, la toma de
decisiones y la hechura de las políticas públicas.

El régimen político se construyó a partir de estas particularidades, ya


que si bien los procesos electorales no tenían la característica de ser muy
competidas sí eran procesos electorales periódicos, lo que le confirió un
sentido muy particular al sistema político mexicano, ya que no era una
dictadura pero no era un sistema democrático real, no existían los espacios
públicos para la expresión de la oposición, sin embargo sí existía una
oposición y disidencia en el país, en este sentido, resulta muchas veces más
285
Luis Fernando Villafuerte Valdés

práctico no ―recurrir de nuevo al intento de ubicar el caso mexicano dentro


de grandes modelos descriptivos que muchas veces opacan las reglas de
funcionamiento de la actividad política‖ (Prud‘homme, 1994:29), rescatando
así la idea de utilizar el modelo de las democracias defectuosas para entender
el caso del país.

Así, el sistema político en México se va a diferenciar del resto de


América Latina en la medida en que es un sistema altamente pragmático, con
una capacidad de cooptación e incorporación al sistema a grupos políticos
disidentes, así como de desmovilización de amplios contingentes sociales,
ejerció el poder de manera moderada, selectiva e incluyente (Prud‘homme,
1994:30) por lo que generó un modelo de gestión legal por un lado y legitimo
por otro.
Por lo que estos principios en los que se construyó el sistema
político, permitió la desmovilización social funcional, fundada en la
generación de una cultura política acrítica, poco participativa, sustentada en
un sentido pragmático de la participación política por parte de la sociedad, ya
que los mecanismos de socialización política, vincularon el desarrollo
económico del país con la estructura política vigente, así que la sociedad
permutó sus derechos políticos y civiles a cambio de mayores derechos
económicos (representados en beneficios económicos y en obra pública),
herencia que se presenta en estos primeros 9 años de alternancia partidista en
el país y que se evidencia a partir de un proceso de debilidad estructural del
Estado.

Estas características del sistema generaron un esquema en donde las


interrelaciones intersistémicas estaban tan entrelazadas y enraizadas, que se
generó una dependencia total a la capacidad del sector gubernamental de
generar iniciativas de desarrollo, elaborar políticas públicas y sociales,
mantener el control social dentro de los niveles de gobernabilidad, por lo que
se podría decir, en términos generales, que el país enfrentó un esquema de
atrofia en sectores que requerían márgenes de autonomía; así, la ciudadanía,
la sociedad civil y los movimientos sociales fueron mantenidos dentro de un
bajo perfil de desarrollo, el estado de Derecho se supeditó permanentemente
a los intereses de la clase política del partido hegemónico en el poder,
dándose un ejercicio claro de un uso instrumental y político del derecho,
mientras que la clase empresarial nació y se conformó a partir del cobijo
estatal, por lo que su desarrollo estuvo muy ligado a las políticas económicas
impulsadas por el gobierno en turno.

Lo anterior originó que el país desarrollara un modelo sistémico i–


liberal (Merkel y Croissant, 2001 y Puhle, 2002), donde evidentemente todo
el tejido social era un reflejo del diseño institucional del país, el sistema
286
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

político era un híbrido de un sistema democrático formal, con un ejercicio


autoritario y centralista del poder, pero este modelo evitó que el país se
librara de las tentaciones dictatoriales como en el resto del continente
sudamericano, el sistema no sólo eran estructuras, eran símbolos, mitos3,
íconos, que legitimaban la figura del Estado, pero también la mayoría de esos
mitos tenían además su fundamento ―legal‖ dentro de la constitución del país,
el Estado tenía una cara social pero a su vez mantenía el control societal y a
la menor provocación reaccionaba violentamente con represión; existía un
―Estado Social Autoritario‖ ( De la Garza, 1988), legal y legitimo dentro de
las visiones de la sociedad en México (Castrejón, 1995).

Así, la vida social del país se mantuvo durante setenta años; el diseño
del sistema político permitió que se reprodujera de manera continua logrando
salvar además conflictos que iba atravesando el país, el funcionamiento del
modelo económico aparte de la reproducción simbólica de los elementos que
cohesionaban a la sociedad, sin embargo, el funcionamiento del modelo
generó que el estado empezara a asumir funciones y responsabilidades que
sobrecargaban sus componentes (Habermas, 1998a; Offe, 1991).

Esta estructura le generó al Estado una función doble, por un lado


tenía un gran poder sobre todas las estructuras sociales del país, y por el otro,
un grado de vulnerabilidad ante cualquier embate o cuestionamiento que
sufriera él. Esto quedo evidenciado cronológicamente a finales de los años
mil novecientos sesenta, cuando el modelo económico empezó a mostrar
agotamiento y en consecuencia, empezaron los primeros brotes de
movilizaciones y protestas políticas en el país, lo que generó un cambio de
rumbo en la estructura política, económica y social del país.

El Estado tuvo que enfrentarse a brotes de movimientos políticos y


sociales que emergían en el campo y la ciudad, los trató de controlar a partir
de un aumento en el gasto social, sobre todo a los sectores de clase media,
que representaban los sectores cada vez más radicalizados del país,
definiendo así el tránsito a una crisis sistémica del país.

En esta fase del país, podemos encontrar una respuesta


gubernamental en dos niveles ante el contexto de crisis general, por un lado
se da una redefinición de los criterios de la política económica y por otro, se
impulsan una serie de cambios en el sistema político con la finalidad de
poder distensionar el ambiente político en esta esfera. Concretamente
podemos situar los dos grandes cambios, por un lado, en el ámbito político se

3
México está lleno de una mitología política, el sentido político de la Virgen de Guadalupe, o
hechos histórico que fundan el sentido de Estado - Nación como la nacionalización petrolera,
la lucha por la soberanía, etcétera.
287
Luis Fernando Villafuerte Valdés

da una reforma política denominada la LOPPE, que estaba diseñada para


tratar de reconstruir los márgenes de legitimidad pérdida por el sistema
político, y por el lado económico, el país transita de un modelo
proteccionista y asistencialista a un esquema neoliberal basado en el libre
mercado.

La reforma política tuvo como eje central una reforma electoral


agrupada bajo las Ley de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales
(LOPPE), esta reforma trató a toda costa de incluir en la vida política
nacional a los sectores políticos históricamente marginados, tal como los
partidos de izquierda, de tal suerte que se distensionara el ambiente político
nacional, estas reformas ―tendían a crear un ambiente político nacional más
abierto, en el que ellas – las reformas- podían articular programas
alternativos y ampliar sus bases organizativas‖ (Middelebrook, 1994:202).

Las reformas impulsadas por la LOPPE se podían sintetizar de


manera esquemática en los siguientes puntos: (a) se crea la figura del
diputado de representación proporcional (b) se legaliza la presencia del
partido comunista en México y (c) se crea una autoridad electoral capaz de
arbitrar y resolver las controversias electorales. La idea de esta reforma era el
asignar una legitimidad democrática a los procesos electorales y políticos en
el país.

Sin embargo, la reforma política no pudo evitar el derrumbe del


proyecto nacionalista revolucionario, las movilizaciones sociales cada vez
más amplias y una incapacidad manifiesta para resolver los problemas
económicos del país, evidenciaron la profundización de la crisis sistémica del
régimen político en el país. El cambio de paradigma en el proyecto de nación
se tornó irreversible y el país tuvo que ceder a la ola mundial de la adopción
de las medidas económicas neoliberales y adoptar el discurso y las prácticas
democráticas electorales, reduciendo así, la visión de la democracia a lo
procedimental electoral.

Esta situación se evidenció en con la crisis de legitimidad político


electoral que sufrió el país en esos años y que tuvo su mayor referencia en la
crisis política electoral de 1988, en donde quedo claro que las reglas del
juego electoral tenían que ser revisadas y eventualmente modificadas, por lo
que los esfuerzos intelectuales para estudiar la transición en México. Sin
embargo, estos esfuerzos académicos resultaban insuficientes, ya que a pesar
de que en el año 2000 se dio por fin la ansiada alternancia política, en donde
el candidato del Partido Acción Nacional Vicente Fox ganó la elección, sin
embargo, el balance de este sexenio es bastante catastrófico en cuanto al
desarrollo de los esquemas democráticos en el país, ya que se pensó que
288
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

transitando a la democracia desde la arena electoral, ya se solucionaba el


problema de la político en el país, sin embargo, esto ha resultado insuficiente
en muchos sentidos debido a la presencia de inercias en las prácticas
políticas, sociales y económicas.

Si bien en el ámbito intelectual se tiene más de 20 años hablando de


la transición política, aún no se han establecido prácticas institucionales y
sociales que le den certidumbre a este discurso, lo que puede constatarse en
varios sentidos: (1) aún no se consolida una vida política institucional plural
y tolerante en los actores de la esfera política, (2) existen prácticas
autoritarias en el ejercicio del poder en los distintos ámbitos del país, (3) hay
una ausencia clara de mecanismos de rendición de cuentas por parte de las
autoridades políticas y (4) una falta de articulación entre distintos actores
sociales; por lo tanto, (5) existe una corporativización o represión a actores
sociales que se agrupan bajo formas de la movilización social.

Así, el transito y la construcción de la democracia en el país tiene un


saldo negativo en estos primeros nueves años desde la alternancia partidista
en la presidencia desde el año dos mil, ya que como se menciono
anteriormente, el debate y la construcción de las instituciones democráticas
se han concentrado tanto en las reformas electorales, como la creación y el
fortalecimiento de las instituciones electorales, olvidando los aspectos
básicos de que la democracia también se construye desde ―abajo‖, es decir
desde la ciudadanía, la sociedad civil, los movimientos sociales, y este es uno
de los grandes problemas de la construcción de la democracia en México, no
se han desarrollado las condiciones ni los elementos para generar
innovaciones democráticas más consistentes, los intentos son desarticulados,
más tendientes a esfuerzos a organizacionales focalizados, dando así una
visión desnivelada de la transición, concentrándose mucho en lo institucional
electoral, pero no desarrollando ni ciudadanía ni innovaciones democráticas.

La discusión teórica de la construcción de los modelos democráticos


en México.

La discusión teórica sobre la construcción de la democracia en México


ha atravesado distintas etapas y ha retomado diferentes aspectos para
explicarla (Carpizo, 1994, Cosío, 1978, De la Garza, 1989, Isunza, 1998,
2001, Krauze, 1992, Loaeza. 1993, Meyer, 1995, Molinar, 1991, Reyes
Heroles1991, Sánchez Susarrey, 1993, Villa, 1990), sin embargo estos
argumentos académicos se han mantenido al margen de las dinámicas
sociales empíricas, de tal forma que se percibe en el país una sensación de
que los debates sobre el tema se encuentran completamente desfasados de las
realidades políticas regionales y nacionales, por lo que en los análisis
289
Luis Fernando Villafuerte Valdés

polítológicos contemporáneos se tiene que partir de investigaciones


empíricas que nos muestren la manera en que se lucha desde ―abajo‖ en
México por la construcción de la democracia, para que se pueda cimentar un
marco interpretativo que se ajuste a las características del proceso de
transición en México y entendamos que hay una serie de problemáticas muy
focalizadas que aún no se logran resolver y que influyen en el ambiente del
debate sobre la democracia en México, problemas como la pobreza, la
inseguridad, la inequidad de género son parte de estas ―realidades‖ que no
hemos incorporado al contexto de las problemáticas para construir un
régimen y un sistema político democrático en el país.

La idea central es que hay una contradicción entre los afanes


democratizadores de ciertos grupos de la sociedad civil en relación a las
inercias institucionales y la clase política en cuanto a sus prácticas políticas
debido al peso de la herencia política autoritaria en el país; por lo que es
necesario visualizar las formas de lucha por la construcción de la democracia
por parte de actores sociales regionales, ya que de esta manera se
evidenciarán las formas en que sea posible superar estas inercias políticas
―de corrupción, nepotismo, patrimonialismo, clientelismo, por solo citar
algunos― en relaciones sociales más focalizadas, de tal forma que sus
enseñanzas nos faciliten construir estrategias que nos ayuden a democratizar
las relaciones sociales y no solo las relaciones políticas institucionales.

En el ambiente intelectual e institucional del debate de la democracia


en el país se ha centrado básicamente en dos escuelas, que son: (a) el modelo
de mínimos o del elitismo competitivo (Weber, 1987; Schumpeter, 1976), (b)
el pluralista o poliárquico (Dahl, 1993, 1997, 1999), las que se centran
básicamente en el problema del diseño institucional de la democracia,
enfocándose al tema de la elección como la referencia más clara a la
existencia de la democracia, olvidando la reflexión y la aplicación para
instaurar mecanismos de participación social e innovaciones democráticas,
contenidas en teorías como las de los modelos: (a) participativos (Barber,
1995, 2000, Maiz, 2004) y (b) deliberativos (Held, 1992, Vallespín, 2001,
Elster, 2001).

A partir de lo anterior, podemos decir que en México se tomó como


el punto de partida para las modificaciones al sistema político y así abrir los
espacios de participación social en la democracia la visión de los modelos
mínimos de la democracia, los cuales reducen la participación social a al
mero acto de votar en los procesos electorales. Y se retomaron
principalmente los enunciados elaborados por los autores Max Weber y su
libro Economía y sociedad (1987), escrito en el año de 1913, y el autor
austriaco Joseph Schumpeter y su Capitalismo, socialismo y democracia
290
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

(1976), publicado en el año 1942. A pesar de que ambos autores parten de


tradiciones y análisis distintos llegan a un punto en común, la democracia en
los contextos de instauración del capitalismo empieza a tener una serie de
similitudes con las prácticas económicas, partiendo de la interrogante de
¿cómo vincular amplios sectores masificados de la sociedad con el ejercicio
político público? Las respuestas fueron varias, pero tuvieron como eje, la
participación social controlada y canalizada al ejercicio periódico de votar en
los procesos electorales.

Weber parte de la idea de la necesidad de controlar las formas de


legitimidad sustentadas en valores subjetivos, los cuales justificaban y
validaban los principios de arbitrariedad y desigualdad en el ejercicio del
poder. Este ejercicio de poder se sustentó en formas burocráticas que
gobernaban según las reglas administrativas, sin embargo, esto trajo como
consecuencia una creciente tecnificación del mundo social, lo que acarreo
dinámicas adversas para la vida democrática de las sociedades.

Las consecuencias negativas de la tecnificación de la sociedad se


pueden inscribir en dos niveles: (a) la individualización de las estructuras
sociales, las cuales pueden desembocar en un egoísmo social muy fuerte,
rompiendo así los lazos sociales al interior de las sociedades; y (b) la
masificación social que va a desembocar en una apatía social, lo que obligó a
buscar mecanismos que permitirán a las personas participar en la vida
política. Estos procedimientos no deberían atentar contra los principios
liberales de la autonomía individual, de la cual Weber era un ferviente
defensor, entonces la salida tendría que estar en el procedimiento utilizado en
la esfera política, ya que ―la política liberal sólo puede defenderse, sostenía
Weber, sobre la base de los procedimientos ―poniendo el énfasis en la
importancia como mecanismo para promover la ‗competencia entre los
valores‘ y la ‗libertad de elección‘ en un mundo racionalizado‖ (Held; 1992:
180).

Los dos elementos que van a permitir, según Weber, conservar estos
rasgos libertarios y proteger a su vez a la democracia de las tentaciones
autoritarias ante la apatía social en relación a la participación social son el
parlamento y los partidos políticos, responsables de articular las esferas
política y social.

Ambos componentes se van a encargar de una función específica


dentro de un esquema democrático; el parlamento se convertiría en el espacio
del debate y la deliberación sobre los temas políticos, mientras que los
partidos se convertirían en el mecanismo de la socialización política desde la
esfera política hacia la social; así también es un excelente laboratorio de
291
Luis Fernando Villafuerte Valdés

reclutamiento de líderes que más adelante se puedan incorporar a la


administración pública.

Así, estas dos figuras construyen un espacio racional y tecnificado


acorde a las necesidades que la sociedad demanda pero garantizando a su vez
que un sector social determiné la ejecución de la política y así evitar caer en
la dispersión y la ambigüedad propia de la sociedad masificada.

Entonces, para Weber, la importancia del parlamento y los partidos


políticos era fundamental (Held, 1992: 189 y ss.) ya que los consideraba
elementos esenciales que permitían el ―equilibrio efectivo entre la autoridad
política, un liderazgo cualificado, una administración eficiente y un grado de
responsabilidad política‖ (Held, 1992: 193). La idea de Weber se sustenta en
el hecho de que la creciente complejidad administrativa en que se construía la
sociedad contemporánea implicaba que el grueso de la población, el demos,
no tuviera la capacidad de ejercer una acción racional sobre las esferas de la
política. Así, la arena política se reduce a una sola esfera capacitada para
gobernar a la sociedad que se dedicaba a participar de manera específica en
ciertos espacios de reproducción política permitidos por la propia clase
capacitada, funda así una visión desde la perspectiva de un elitismo
competitivo (Held, 1992) en la que se restringe la participación social a una
serie de aspectos mínimos de la vida democrática. Esta distinción
garantizaba la reproducción sistemática de las condiciones democráticas sin
ponerlas en riesgo.

Weber definió a la democracia moderna como ―poco más que un


modo de establecer líderes políticos cualificados‖ (Held, 1992: 194); de
modo que el espacio de participación de la ciudadanía se restringía al proceso
electoral como era el mecanismo de conformar gobiernos; sin embargo, la
participación terminaba al momento de emitir su sufragio. A pesar de que
Weber planteaba que el sufragio era un mecanismo de control por parte de la
sociedad sobre sus líderes, restringió aún más la participación del electorado
ya que sólo se podrían proteger si destituían a las autoridades por no actuar
correctamente ―dentro de los periodos electorales determinados―, dando
así un papel muy específico y restringido a la ciudadanía masificada e
ignorante de la sociedad industrial de inicios del siglo XX.

Así, se garantizaba que la función política quedara en manos de una


clase política capaz de dirigir a la sociedad sustentada bajo parámetros
tecnocráticos, evitando así que la arena política se fragmentara y cayera en la
lucha de distintos grupos tratando de obtener el poder político.

292
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

Dentro de esta tradición, se sitúa el economista y politólogo austriaco


Joseph Schumpeter, quien a partir de la crítica de los modelos democráticos
se avocó a la tarea de construir un modelo ―realista‖ de la democracia
partiendo de las condiciones sociales en que se desarrollaban los países
democráticos de la primera mitad del siglo XX. (Held, 1992: 199 y ss.).
Fácilmente se puede clasificar a este autor dentro de la tradición del elitismo
competitivo, quien trajo la visión de la participación política a la mínima
expresión por parte de la sociedad.

Él parte de la definición de la democracia como ―un arreglo


institucional para poder llegar a decisiones políticas – legislativas y
administrativas – confiriéndole a ciertos individuos el poder de decidir en
todos los asuntos, como consecuencia de su éxito en la búsqueda del voto de
las personas‖ (Schumpeter, 1976; 272). Esta definición nos muestra muy
claramente que Schumpeter restringía la acción política al ámbito electoral,
ya que la ubica como ―un conjunto de reglas que establecen quién está
autorizado para tomar decisiones colectivas y bajo qué procedimientos‖
(Bobbio, 1986:14), dando así un concepto de mínimos de la democracia.

La visión schumpeteriana parte de dos posturas muy claras; por un


lado, la influencia de la idea de que ―la democracia se construye a partir de la
lucha entre líderes políticos rivales organizados en partidos políticos por el
mandato de gobernar. Lejos de ser una forma de vida caracterizada por la
promesa de igualdad y de las mejores condiciones para el desarrollo humano
en un contexto rico de participación, la suerte del ciudadano democrático era,
sencillamente, el derecho periódico a escoger y autorizar a un gobierno para
que actuase en su nombre‖ (Held, 1992: 201), y por otro lado, estas
particularidades se desprendían de las situaciones del grado de complejidad
de las problemáticas de las ciudades y la gran heterogeneidad en cuanto a las
condiciones de las clases sociales, convierten a la democracia en un
mecanismo por el cual las distintas fuerzas que componen los espectros
sociales, luchan en un ambiente abierto para poder acceder a las posiciones
políticas y desde ahí, tratar de resolver los problemas que aquejan a los
distintos sectores sociales; en este sentido, la democracia es ―una
multiplicidad de fuerzas políticas que compiten dentro de un marco
institucional. Los participantes en la competencia democrática cuentan con
recursos económicos, organizativos e ideológicos desiguales. (Przeworski,
1995:16). La crítica de Schumpeter tiene como base la idea de la existencia
de un modelo de democracia ideal que partía de condiciones sociales que
dejaron de existir desde la construcción de los estados capitalistas modernos.

Esta aseveración permite entender la lógica de Schumpeter, quien


argumenta que en toda sociedad hay un grupo que gobierna y otro que es
293
Luis Fernando Villafuerte Valdés

gobernado. Estos toman como única referencia el mecanismo de la


participación electoral, así, la democracia ―más que ser una sustancia de
identidad… se concibe aquí como procedimiento‖ (Silva Herzog, 1996:14).
Schumpeter llegó a la conclusión de que el papel de la sociedad en las
democracias modernas es el de producir gobiernos, y no ser gobiernos.

El procedimiento se ubica como el eje fundamental de la visión de la


democracia, ya que ―es el arreglo institucional para llegar a la adopción de
decisiones políticas, en donde los individuos adquieren el poder de decidir a
través de una lucha competitiva por el voto popular‖ (Schumpeter, 1976:
269).

El impacto de la teoría del elitismo competitivo elaborado por Weber


y Schumpeter es tal en México que la lógica del sistema fue hacer reformas
políticas reconstruidas a partir del diseño instituciones de la arena electoral,
ya que para la elite política mexicana la democracia se restringe al mercado
electoral y en todo caso a la negociación entre las elites, ya que ―la
democracia representativa moderna, genera resultados que ante todo son
producto de las negociaciones entre los dirigentes de las fuerzas políticas,
más que de un proceso de deliberación universal‖ (Przeworski,1995: 20).4

Este modelo del elitismo competitivo fue una de las perspectivas más
utilizadas en México en cuanto a la conceptualización de la democracia, es
decir, se recuperó de manera sistemática la vertiente electoral, por lo que esta
lógica permeó la cultura política en la sociedad mexicana, entonces la
perspectiva de los movimientos sociales y la sociedad civil se ubicó en luchas
por la democratización desde una perspectiva electoral (Olvera, 1999b, 2003,
Foweraker y Craig, 1991, Ramírez Sainz, 1995, 2003).

Sin embargo, ya iniciado el proceso de liberalización del sistema


político mexicano en 1977, se retoma también los postulados del pluralismo
democrático, elaborado por el politólogo norteamericano Robert Dahl. Este
modelo se puso en boga a principios de los años mil novecientos setenta, sin
embargo, en México lo recuperamos a finales de los años ochenta del siglo
pasado. Esta escuela trato de subsanar una serie de aspectos que no habían
desarrollado en los postulados de las visiones minimalistas de la democracia,
4
El dominio de este esquema se dio después del primer cuarto del siglo XX, hasta
aproximadamente la mitad del mismo siglo. La importancia del proceso electoral en estos
años es crucial, ya que el ascenso de los gobiernos fascistas, así como la presencia política e
ideológica de la Unión Soviética, por lo que era necesario resaltar la existencia de un proceso
político, el cual si bien era imperfecto, daba márgenes de libertad y autonomía en las
decisiones políticas de la sociedad, a diferencia de los otros sistemas políticos (dictaduras,
socialismo o sistemas autoritarios) dominantes de la época. Esta visión vinculó de manera
tácita la relación entre la democracia y la economía capitalista.
294
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

sin embargo, seguían poniendo en el centro de la discusión de la democracia


la participación en la arena electoral, ubicando las dinámicas democráticas en
las instituciones, pero no fomentando los espacios de la autonomía ni
conformación de la sociedad civil fuera de los canales institucionales.

Esta corriente poliárquica complementa de manera clara los límites del


modelo de mínimo o del elitismo competitivo. Esta perspectiva reconoce
muy bien la necesidad de entender la presencia de mecanismos o sociedades
intermedias (Held, 1992) que ayuden a la intermediación y representación de
intereses de la sociedad ante la esfera política. En términos teóricos, el
modelo poliárquico tiene una influencia muy clara de los planteamientos
elaborados por Max Weber. Esta visión parte de la idea del pluricentrismo o
la multidimensionalidad de la actividad del poder político en las sociedades
complejas.

La visión poliárquica surge como respuesta teórica a las


insuficiencias mostradas por el modelo schumpeteriano, el cual nunca
estableció una intermediación entre la sociedad y las elites políticas, por lo
que desconoció uno de los aspectos fundamentales de las teorías liberales: la
conformación de grupos de interés o las denominadas ―sociedades
intermedias‖ que servían de mecanismos de vinculación y socialización entre
la esfera política y la social, evidenciando así la insuficiencias de la teoría de
Schumpeter (Held, 1992, 225).

Esta teoría entonces trató de subsanar estas deficiencias analizando


las interrelaciones entre los participantes en la competencia electoral con
relación a la lucha de los diversos grupos intermedios que conformaban la
sociedad y trataban de posesionarse en los espacios políticos electorales y de
toma de decisiones para entrar así a la arena electoral.

Al vincular estos aspectos, podríamos resumir que retomando los


referentes de las condiciones económicas capitalistas y fusionándolas con los
procesos institucionales procedimentales de las teorías liberales es como se
genera el concepto de la poliarquía, como el surgimiento de este modelo
explicativo de la democracia.

El pluralismo parte de analizar las condiciones mínimas de los


contextos democráticos, así que plantean un modelo ―descriptivo‖ (Held
1992) para analizar las características distintivas de los órdenes reconocidos
como democráticos, por lo que se le conoció también a este modelo como la
―teoría empírica de la democracia‖ (Held 1992: 228).

295
Luis Fernando Villafuerte Valdés

El principal exponente de este modelo es el norteamericano Robert


Dahl, quien funda su teoría a partir de la investigación de distintos canales
que conduzcan a los distintos grupos sociales a tener voz y aseguren su
participación dentro del juego político electoral y posteriormente
institucional; de esta forma, ―el gobierno democrático se caracteriza
fundamentalmente por su continua aptitud para responder a las preferencias
de sus ciudadanos, sin establecer diferencias políticas entre ellos‖ (Dahl,
1997: 13).

Así, la labor de los gobiernos democráticos es permitir el intercambio


y la resolución de demandas de diversos grupos, quienes por dinámica
tienden a ser muy pequeños, por lo que no se puede hablar de un único
―gran‖ centro de poder, sino de una infinidad de pequeños centros en los
cuales se generan un sinfín de demandas que muchas veces no son
satisfechas; así el juego de las alianzas es permanente, permite el reequilibrio
de los grupos y evita el uso despótico o la concentración del poder en un solo
grupo, lo que genera así el juego democrático ―real‖.

El papel de la participación dentro de la arena de los grupos políticos


va no sólo acompañado de un juego de alianzas específico, sino también de
ciertos procesos que no eran contemplados dentro de las teorías de la
democracia, tal como el hecho de que en esta ―visión realista‖ de la
democracia era bien visto que no todos los grupos sociales participan dentro
de la vida política pública, ya que, por ejemplo, la autoexclusión de estos
circuitos por parte de grupos radicales permitía que no se pusiera en riesgo la
democracia al enarbolar posiciones extremas; así, ―un margen de inacción o
apatía podría ser incluso funcional para la continuidad estable del sistema
político‖ (Held, 1992: 232).

Además, esta falta de participación puede ser interpretada de forma


positiva por parte del gobierno, ya que puede ser una señal de confianza en
los que gobiernan (Held, 1992, 232). En esta afirmación, la teoría pluralista
incorpora un elemento al análisis que era olvidado dentro de los modelos
políticos, el cual era el tema de la cultura política y las tradiciones políticas
(ver Avritzer, 2002, Castrejón, 1995, Cosío Villegas, 1978, Oxhorn, 1995a,
Paz, Pérez Díaz, 1995). El peso de la cultura política es medida en términos
no tan rigurosos tal vez; sin embargo, esta escuela plantea que gran parte del
apoyo al gobierno en funciones estriba en la confianza de los procedimientos
para la elección de los representantes que, a fin de cuentas, es el mecanismo
idóneo para garantizar una vida democrática plena; así, ―este proceso de
intercambio de intereses, a través de los organismos gubernamentales, creaba
una tendencia hacia el ―equilibrio competitivo‖ (Held, 1992: 233), ya que

296
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

construía los mecanismos de una ponderación de intereses entre los distintos


grupos que conforman el espacio político.

Recapitulando podemos decir que Dahl parte de una serie de


requisitos para poder hablar de un sistema democrático en términos de la
poliarquía, condiciones que podemos ubicar en dos sentidos: (a) una
economía capitalista consolidada y (b) factores institucionales que permitan
la regulación de la vida política y el libre acceso e igual oportunidad para los
distintos integrantes de la sociedad.

La lógica de esta perspectiva es que debido a la desigualdad en el


acceso a los canales de tomas de decisiones, el Estado debe garantizar las
condiciones mínimas para que la mayor cantidad de personas se involucren
en la vida política. El primer aspecto que se debe de cubrirse es el desarrollo
de condiciones de beneficio económico, ya que si no existen la población
puede sufrir un proceso de desafección en cuanto a la democracia o, incluso,
pueden llegar a legitimar un sistema político autoritario por lo que entonces
la democracia va aparejada con ciertas precondiciones de una economía de
mercado donde se generan condiciones de bienestar para la sociedad en
general.

En el segundo aspecto el sistema debe de cumplir con una serie de


requisitos para que se den las condiciones de la participación dentro de
canales institucionalizados y organizados que garanticen el desarrollo de una
sociedad con un grado de consolidación y enraizamiento en cuanto a sus
prácticas políticas democráticas. En este sentido, Dahl pone una serie de
puntos que él considera como positivos y que son consecuencia de la
democracia.

Cuadro 1. Consecuencias sociales favorables dentro de un esquema


democrático consolidado
La democracia produce consecuencias deseables:
1. Evita la tiranía
2. Derechos esenciales
3. Libertad general
4. Autodeterminación
5. Autonomía moral
6. Desarrollo humano
7. Protección de intereses personales esenciales
8. Igualdad política
Además, la democracia moderna produce
9. Búsqueda de la paz
10. Prosperidad
Tomado de Dahl (1999:56).
297
Luis Fernando Villafuerte Valdés

Estos diez puntos generan la idea de una sociedad soportada en valores


cívicos democráticos que son refrendados en la medida en que el gobierno
garantice un aparato institucional y que tenga las siguientes
características:

Cuadro 2. Instituciones políticas necesarias dentro de esquemas


democráticos a gran escala

Las democracias a gran escala requieren:


1. Cargos políticos electos
2. Elecciones libres, imparciales y frecuentes
3. Libertad de expresión
4. Fuentes alternativas de información
5. Autonomía de las asociaciones
6. Ciudadanía inclusiva
Tomado de Dahl (1999:99).

Si bien esta visión es aún procedimental, logra vincular a las teorías


democráticas a los contextos sociales, paso muy importante en la medida
en que le quita mucho del sentido normativo a la discusión sobre la
construcción del orden democrático, y es en esta lógica que se incorpora
al análisis, el entendimiento de que las democracias no son órdenes finitos
en sí mismos sino siempre están en proceso de perfeccionamiento; por lo
tanto, son sistemas que nunca están terminados y siempre en constante
transformación; sin embargo, tanto el modelo del elitismo competitivo o
de mínimos como el del equilibrio competitivo o del pluralismo, le daba,
un espacio marginal a la actuación de la sociedad por lo que esta visión
redujo la participación social prácticamente a los procesos electorales, y
en este entorno la creciente complejidad de las estructuras sociales
evidenciaba la necesidad de la sociedad por adquirir un papel más activo
dentro de los procesos de toma de decisiones y de elaboración de las
políticas públicas en el Estado contemporáneo de mitad del siglo XX
(Offe, 1988, 1991).

En este sentido, entonces el principal problema de la democracia en


general y específicamente para México, es su conceptualización y sus
inequívocos e inexactitudes, en los cuales muchas veces caen tanto los
analistas como los políticos, y en este caso, los reduccionismos a los que
es sometido el concepto. Esto se ve claramente si vemos a la democracia
a partir de:

Contraposiciones de la democracia;

298
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

1. (como ideal y como práctica). Tiene que ver con la ―distancia entre
la democracia existente y la democracia como meta a alcanzar‖
2. (instituciones democráticas – movimientos democráticos).
―muchas discusiones plantean que todas las formas de discusión
colectiva generan contradicciones entre movilización e
institucionalización‖.
3. (instauración – consolidación). ―no son fenómenos que sucedan de
manera lineal‖.
4. (democracia representativa – participativa). ―el problema radica
en que no basta avanzar en las reglas del juego democrático, cuando
se extrema la distancia entre representantes y representados‖.
5. (democracia blanda – fuerte). ―la tendencia minimalista de la
democracia liberal produce una democracia blanda (en la que los
derechos sociales adolece de accionabilidad procesal y prevalece la
democracia de elites); la democracia fuerte implica la forma moderna
y emblemática de democracia participativa (Aziz; 2009: 18-20).

Así que en vez de plantear los términos de discusión abstractamente


teórica de si estamos ante un Estado Fallido, un proceso de transición política
incompleta, tenemos que ubicar historiográficamente en donde estamos
parados, cuales son los referentes que tenemos para hablar del concepto de
democracia, pero lo más importante, cuales son los factores sociales reales en
que nos sustentamos para poder plantear una reflexión más coherente acerca
del estado de la democracia en México

¿Qué tipo de democracia tenemos en México?

Para caracterizar el tipo de democracia que estamos construyendo, tenemos


que partir que no podemos utilizar de manera irreflexiva los argumentos de
los transitólogos para explicar el caso mexicano, más bien tendríamos que
irnos a modelos más híbridos y no tan normativos para el entendimiento de la
realidad en México, para lo cual recupero la idea del modelo de las
democracias defectuosas, el cual creo que recupera muy bien la idea de
retomar el contexto social para construir una tipología y una idea de cómo se
va desarrollando el proceso de construcción de la democracia.

El punto de partida para la utilización de las teorías de las


democracia defectuosas es el preguntar él cómo compatibilizar los
presupuestos normativos de los modelos de las democracias con el
funcionamiento efectivo de las ―democracias reales‖ (Vallespín, 2001), ya
que un modelo de esta naturaleza implicara superar las desigualdades más
recurrentes en las sociedades contemporáneas como la baja matriculación
para la educación superior, la inequidad social y mala distribución de la
299
Luis Fernando Villafuerte Valdés

riqueza, etcétera, es decir, realmente las democracias deben de


conceptualizarse fuera de los ideales democráticos con que se construyen.

Esto queda ejemplificado de manera muy clara con México, ya que su


desarrollo histórico generó un modelo híbrido donde la fusión de elementos
democráticos procedimentales con los normativos hicieron que convivieran
las dinámicas autoritarias e inciviles del sistema político con formas de
participación y deliberación social, por lo que se construyó un imaginario
político social basado en una lógica democrática mediatizada por prácticas
autoritarias que originó el desarrollo de una serie de parámetros que
correspondían con las del modelo de las democracias defectuosas. (Merkel y
Croissant, 2001 y Puhle, 2002)

Las teorías de las democracias defectuosas surgen como un esfuerzo


para explicar la creciente complejización de los sistemas sociales. Las
necesidad de plantear el desarrollo de la democracia en contextos desiguales
en el acceso a los recursos materiales y simbólicos (Oxhorn, 1995a y b, 2000,
2001), con un peso específico de las tradiciones culturales (Avritzer, 2002),
con pocos elementos liberales en su desarrollo histórico concreto (Puhle,
2002, Merkel y Croissant, 2001) y con bajos niveles de participación de la
ciudadanía (Wanderley, 1996), obligó a la construcción de modelos teóricos
más operativos que fueran capaces de incorporar la creciente complejidad de
las estructuras sociales en los contextos post autoritarios.

Así, el análisis del modelo de la democracia defectuosa (Merkel y


Croissant, 2001 y Puhle, 2002) puede resultar valioso para aplicarlo en un
contexto como el mexicano. Este modelo tiene una peculiaridad: la
recuperación de distintas experiencias de países que transitan a la democracia
dentro de la tercera ola, por lo que se construye esta tipología a partir en
referencias empíricas, más allá de ser una tipología ideal en términos
weberianos.

La idea de generar esta definición se debe a que es necesario superar


las diversas aproximaciones que hay en la literatura sobre el tema, los cuales
construyen modelos de ―democracias con adjetivos‖ que nos llevan a
definiciones amplias y por momentos ambiguas de los ideales mínimos de la
democracia como régimen político. La idea de este concepto es tratar de
explicar los regímenes en transición que no han llegado a consolidar una
democracia en términos liberales ni han establecido criterios procedimentales
mínimos de un sistema democrático (ver cuadro 3). Esta definición hace
referencia a las formaciones políticas intermedias que no son propiamente
democracias, pero tampoco son sistemas autoritarios o dictatoriales.

300
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

La teoría de las democracias defectuosas desarrolladas por Merkel y


Croissant (2001) y Puhle (2002) se construyen a partir de 4 definiciones que
engloban a un tipo de sistema político: (a) democracia excluyente o
exclusiva, (b) democracias tuteladas o de dominios, (c) democracia
delegativa y (d) democracias i-liberales o democradura.

Cuadro 3. Tipos de democracias defectuosas según Puhle y Merkel

Tipo de Características Definición Componentes


democracia
defectuosa
Democracia Limitada, El criterio Limitaciones a
exclusiva o oligárquica, central, es la los derechos
excluyente5 masculina, universalidad activos y pasivos
restringida del derecho del del voto. Se les
voto. niega la
ciudadanía a
La exclusión amplios
puede realizarse contingentes
siguiendo varios sociales, o se les
criterios; los niega el acceso a
más frecuentes participar a
son los criterios grupos sociales, a
étnicos, partir de una
religiosos o de decisión arbitraria
género. de las autoridades
políticas.

Restricción de
elecciones justas
y libres
Limitación a la
soberanía del
pueblo.
Democracia I- Se infringen las Funcionan de El sistema
liberal libertades manera estable electoral,
(también políticas. los mecanismos funciona
conocida como de participación correctamente, ya
democradura) Funciona de electoral. que los
manera mecanismos
―normalizada la No funcionan procedimentales
arena electoral‖ los mecanismos de las elecciones
del estado de están bien

5
PUHLE, lo llama exclusiva y MERKEL la denomina excluyente, pero básicamente es el
mismo concepto, ya que tratan el proceso de exclusión de amplios contingentes sociales en los
procesos electorales.
301
Luis Fernando Villafuerte Valdés

Tipo de Características Definición Componentes


democracia
defectuosa
derecho. definidos, por lo
que tienen un
Las violaciones grado de
a los criterios de legitimidad y
la democracia legalidad muy
liberal se claros los
realizan en dos procesos
ámbitos electorales.
distintos:
Es cuando los
En el ámbito de frenos del poder
las libertades son eliminados,
políticas (arena por medio del
política) y de hacer un lado o
asociación, por no o tomar en
lo que generan cuenta los pesos y
un defecto de contrapesos del
exclusión parlamento o del
poder judicial, o
En el ámbito de si el estado de
las garantías de derecho es
las libertades de violentado de
los ciudadanos manera
frente al Estado, sistemática y
representadas recurrente cada
por los derechos vez que sea
civiles y necesario.
humanos ante
los procesos En muchas
judiciales. ocasiones, en este
tipo de
democracia
defectuosa, se
instrumentaliza la
impartición de
justicia de
acuerdo a las
necesidades del
poder político6.

6
En este punto, el dictador Brasileño, Getulio Vargas dijo una frase que ejemplifica muy bien
estas prácticas, ―a mis amigo, todo, a mis enemigos, toda la ley‖, frase que podríamos decir es
la constante de la historia de la impartición de justicia en Latinoamérica, especialmente en
México.
302
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

Tipo de Características Definición Componentes


democracia
defectuosa
Democracia Protegido algún Contienen Son los poderes
tutelada o de sector por un dominios de ―veto‖, que
dominios7 grupo político reservados por tienen grupos no
determinado fuerzas no legitimados por la
democráticas elección
que constituyen democrática o por
poderes y procesos sociales.
actores de veto. Es decir, son
Grupos tales grupos
como los guerrilleros,
militares o militares,
distintos grupos milicias,
oligárquicos. empresas
multinacionales,
quienes les
arrebatan a los
representantes
democráticament
e elegidos el
control de ciertos
dominios
políticos.
Democracia No funcionan los No funciona la Es muy parecida
delegativa pesos y división de a las democracias
contrapesos poderes, y por i- liberales, sin
lo tanto, hay un embargo, tiene
déficit en el una diferencia
juego de fundamental, y es
equilibrios el hecho de que el
políticos. ejecutivo, tiene
En la mayoría un poder no
de los casos, el regulado, sobre
ejecutivo los otros
domina al poder componentes del
legislativo y/o sistema, es decir,
gobierna por funciona no sobre
decretos. la base de la
delegación de
poderes, sino que
hay un excesivo
presidencialismo

7
PUHLE le llama tutelada, y MERKEL de dominios, pero al igual que la anterior, son lo
mismo, se refiere al hecho del dominio de grupos antidemocráticos de ciertos espacios
políticos, sociales o económicos.
303
Luis Fernando Villafuerte Valdés

Tipo de Características Definición Componentes


democracia
defectuosa
o
patrimonialismo
muy evidente, por
lo que el ejercicio
del poder es
personal, y es
resguardado bajo
la
institucionalidad
legal de la figura
del ejecutivo.

Es necesario decir, que al interior de un país, pueden existir más de una


forma de democracia defectuosa, sin embargo, para fines analíticos he
decidido esquematizarlas de esta manera. Así, cada una de estas tipologías
corresponde a un tipo específico de sistema político, sin embargo la
perspectiva que a mí me interesa desarrollar es la de las democracias i-
liberales, ya que pienso que es la que mejor esquematiza la situación post
trancisional en México.

La utilidad de esta teoría estriba en que el sistema político mexicano


generó un sistema híbrido que tenía condiciones estructurales liberales,
fusionadas con un sistema autoritario que negaba en términos prácticos los
derechos liberales. Es decir, se presentaba un sistema político liberal en
términos formales, pero en la práctica esos preceptos no se llevaban a cabo y
sólo servían como mecanismos de legitimidad estatal.

Los preceptos de las democracias defectuosas se asemejan a la


realidad mexicana. La clasificación i-liberal define claramente las
condiciones del proceso del cambio político, pues la negación de la parte
liberal en nuestra tradición política genera un esquema o modelo híbrido para
pensar la transición política en México.

La característica principal de este tipo de democracias, es que


funcionan bajo un principio reiterativo de procesos electorales que se llevan a
cabo con cierto grado de limpieza y transparencia en su proceso, por lo que
los resultados son aceptados. Existe una regularidad en la alternancia
partidaria en los puestos de elección así como un voto diferenciado en la
composición de las cámaras; sin embargo, son otros principios y criterios los
que no funcionan correctamente o son ―violados o disminuidos de manera

304
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

que se constituyen ‗defectos‘ concretos en áreas distintas, rompiendo la


lógica funcional del sistema de la democracia liberal, así como en la
complementariedad y el balance entre los factores del régimen, designados
para asegurar y proteger la libertad, equidad y control‖ (PUHLE, 2002: 10).

En esta perspectiva, además de los componentes mínimos que debe de


contener un régimen democrático liberal en términos poliárquicos: (a)
mecanismos públicos de participación política y (b) competencia política
abierta, debe agregarse un tercer componente, el con mayor frecuencia falla
en los sistemas políticos post trancisionales: (c) la dimensión constitucional y
de respeto al estado de Derecho (Merkel y Croissant, 2001).

Las conceptualizaciones sobre las democracias defectuosas parten


específicamente del tipo de componente de la democracia liberal que se haya
violentado. Merkel y Croissant (2001: 124) para fines analíticos agrupan
estos en tres principios:

(1) Sufragio universal


(2) Monopolio efectivo sobre el gobierno por parte de los
representantes legitimados democráticamente
(3) Constitución liberal e imperio de la ley (estado de Derecho)8

A partir de estos tres niveles (a) entendemos que si alguno de ellos se


quiebra, entonces no podríamos seguir hablando de una democracia con
todos sus componentes bien resguardados, por lo que no podríamos hablar de
una democracia liberal, así mismo (b) dependiendo de la dimensión afectada,
entonces tendríamos una determinada clase de democracia defectuosa.

Las causas y las características del desarrollo de las democracias


defectuosas puede tener su origen en varios factores: (a) el peso de las
tradiciones políticas y culturales de la sociedad en su conjunto y (b) la
implementación de diseños liberales, los cuales se enraízan mal en los
contextos específicos en donde se tratan de institucionalizar. Este sistema
político i-liberal parte de una serie de presupuestos muy determinados: (a) no
hay una separación clara entre el espacio público y privado de la sociedad,
(b) la ausencia del estado de Derecho y (c) la inexistencia de mecanismos de
control por parte de los componentes del sistema político.

Estos factores claramente se ven en México, ya que el excesivo control


del Estado con respecto a la sociedad prácticamente deshizo los mecanismos

8
Los paréntesis son míos.
305
Luis Fernando Villafuerte Valdés

de autonomía en los procesos de organización social y creó una cultura


política basada en la desmovilización social.

La mayoría de los defectos en esta implementación de democracia se


debe a la debilidad o la no implementación de reglas claras contenidas en el
estado de derecho que deberían estar en los mecanismos institucionales
formales al interior de la sociedad. En la mayoría de los casos esta red
institucional no existe, no se respeta o se basa en un ejercicio populista
pragmático, por lo que en la mayoría de las prácticas políticas los parámetros
de la vida institucional se desvirtúan y se crean así las condiciones para que
los defectos democráticos se acumulen y se enraícen más en los contextos
sociales.

Los principales factores que se dan para se construyan democracias


defectuosas, podemos puntualizarlos así:

(a) el nivel de desarrollo socio económico del país


(b) la fuerza y la autonomía de la sociedad civil o el capital social
acumulado por la sociedad en general
(c) los factores y el cambio cultural
(d) el contexto internacional
(e) las instituciones y el entramado del sistema social
(f) las elites y los actores políticos
(g) Estos factores podemos resumirlos en dos puntos que abarcarían
esta problemática: por un lado (a) el problema de la herencia autoritaria, y
por otro (b) la no institucionalidad de las prácticas políticas. Puntos a los que
se enfrentan los procesos de democratización de los países post autoritarios y
que se muestra muy claramente en el proceso de cambio político en México.

(a) El problema de la herencia autoritaria

Gran parte de las prácticas políticas en contextos trancisionales están


muy arraigadas y legitimadas dentro de los parámetros de la vieja cultura
política, por lo que los mecanismos clientelares, la instrumentalización de la
justicia y la ausencia del estado de Derecho, facilitó la construcción de un
orden que iba más allá de las instituciones, por lo que se abren espacios a la
informalidad de las relaciones políticas y el no respeto a las estructuras
legitimadas socialmente; situación que se da en México por las prácticas
políticas que rebasan los parámetros liberales y que tienen son vigentes hoy
en día, tales como los cacicazgos regionales, los mecanismos corporativos, el
patrimonialismo, el nepotismo, entre otras prácticas que aún tienen una
presencia muy arraigada en la vida política nacional.

306
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

Las ―nuevas democracias albergan un considerable potencial de


conflicto entre las viejas instituciones informales heredadas, y las
instituciones formales nuevamente implementadas‖ (Merkel y Croissant,
2001:132). Por ejemplo, vemos en México un cuestionamiento permanente y
cada vez más violento contra organismos como el Instituto Federal Electoral,
sobre todo cuando afectan los intereses de la clase política, tal como lo
demuestran las reacciones de los partidos políticos cuando esta institución
los sanciona por violar la ley electoral, por lo que cualquier transformación
institucional va a ser difícilmente aceptada tanto por la población como por
los viejos actores políticos, quienes incluso atacan la legitimidad de estas
nuevas instituciones.

Así, las viejas dinámicas de la clase política siguen vigentes y sus


acciones retardan la posibilidad de construir un marco institucional con
legitimidad social y, por lo tanto, las condiciones para generar una
democracia defectuosa se acrecienta.

(b) La no institucionalidad de las prácticas políticas

Los procesos de cambio político muchas veces utilizan inercias del


viejo sistema para legitimar sus transformaciones, así gran parte de las
instituciones nuevas nacen ya viciadas con prácticas viejas, lo que permite
que el margen de incertidumbre en cuanto a la construcción de la democracia
se acreciente. El problema básico en este punto es que estas inconsistencias
se pueden convertir en elementos estables de la configuración del nuevo
sistema político; por lo mismo, la democracia defectuosa no es solamente una
democracia disminuida ni de baja intensidad en términos liberales, sino es
una democracia inconsistente, en la cual hay rasgos democráticos que
conviven con prácticas o dinámicas autoritarias.9 Lo destacable de este punto
es que estas inconsistencias, en lugar de orillar al sistema a la búsqueda de
salidas que permitan la construcción de un orden cada vez más cercano a los
parámetros aceptables de democracias consolidadas, se van convirtiendo en
elementos constantes y enraizados del sistema político.

El peligro está en que las democracias defectuosas se convierten en


una tipología constante en las experiencias específicas de los procesos de
cambio político de la tercera ola democratizadora. No se convierten en una
fase intermedia entre la construcción de las democracias liberales en
relaciones a las condiciones autoritarias sino que se puede instalar y

9
En México, tenemos organismos mixtos, los cuales funcionan con una autonomía y una
eficiencia muy destacada, por ejemplo el Instituto Federal Electoral o el Tribunal Federal
Electoral, pero a su vez, tenemos ejemplos muy claros de una ausencia de un Estado de
derecho, a partir de la instrumentalización de los aparatos de justicia.
307
Luis Fernando Villafuerte Valdés

consolidar este sistema de manera permanente y convertirse en el tipo de


democracia que va a imperar de manera estable en esas sociedades.

En este sentido, existen tres posibilidades o escenarios para el desarrollo


futuro de una democracia defectuosa: en primer lugar, la posibilidad latente
de un retorno autoritario, en el cual las inercias hayan tejido e invadido de
manera muy clara a las nuevas instituciones democráticas, en segundo lugar,
el escenario de la preservación de los ―imperfectos democráticos‖, ya que
presentan una estabilidad y una continuidad a lo largo del tiempo, este
contexto es el más frecuente en cuanto a las referencias empíricas ya que
muchas veces las democracias defectuosas son estables por mucho tiempo y,
finalmente, el desarrollo progresivo hacia componentes más liberales dentro
de los contextos post autoritarios donde se pueden dar avances
sectorializados o graduales dentro de estas dinámicas ascendentes.

El desarrollo de cada uno de estos escenarios depende de muchas


variables, tales como el grado de institucionalización de la arena política, el
respeto gradual al estado de Derecho, la creciente aparición de asociaciones
en su acepción más liberal, las transformaciones de las relaciones
corporativas entre el Estado y la sociedad, etcétera. Cada país, cada región,
tiene su propio ritmo de transformación que puede ser desde lo nacional
hacia lo local, y de lo local a lo nacional, este último creo que es el que
permitiría un mayor grado de avances en cuanto a la consolidación de una
democracia en términos más liberales ya que los cambios podrían ser más
profundos en términos de cultura política o la aparición de una sociedad civil
que tuviera valores democráticos más arraigados.

El rompimiento de estas viejas inercias autoritarias tendría que ser


superadas ―desde abajo‖ y no desde las instituciones políticas. Ahí radica la
importancia del desarrollo de una sociedad civil con rasgos más
democráticos, los cuales construyan y arraiguen valores democráticos en las
estructuras sociales para poder superar el peso de las tradiciones autoritarias
en México.

A manera de conclusión: ¿Estado Fallido o construcción de una


democracia de calidad?

A partir de lo de desarrollado a lo largo de estas líneas, el problema que


tenemos en México es el hecho de que aún no hemos consolidado ni
construido las referencias del tipo de sistema democrático que queremos, y se
le aunamos que tenemos un proceso de inercias de prácticas autoritarias, el
panorama resulta bastante desolador, sin embargo, la idea es que
308
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

transformando aspectos institucionales y culturales ir avanzado para ir


construyendo una democracia de mayor calidad, la cual podemos definirla a
partir de Morlino quien define la calidad de las democracias como el
―ordenamiento institucional estable, que mediante instituciones y
mecanismos que funcionan correctamente realizan la libertad y la igualdad de
los ciudadanos. Implica que los ciudadanos puedan controlar y evaluar si el
gobierno trabaja de acuerdo con las normas y en respuesta a las demandas de
la sociedad civil. La rendición de cuentas se vuelve en un ejercicio
fundamental, así como la garantía para la participación y la existencia de
mecanismos de democracia directa‖.
Los elementos que deben de contener una democracia de calidad son:
 Medios de comunicación independientes
 Redes de organizaciones activas e informadas
 Se deben salvaguardar los derechos
 Arenas deliberativas dentro de los partidos
 Imperio de la ley
 Accountability

Sin embargo, en estos momentos tenemos una democracia con grandes


déficits, ya que tenemos una serie de deficiencias muy claras, además que
hemos desarrollado una crisis de credibilidad en cuanto a la democracia, ya
que a partir de la alternancia del año 2000, han sido más los problemas
económicos, de gobernabilidad, de impartición de justicia, que la buena
conducción del país, sin embargo, estas condiciones no son producto de la
democracia, sino de la manera en que esta se construye o se lleva a cabo en
un país con muchas inercias autoritarias en marcha, por lo que ha habido una
mala percepción acerca de la democracia o sus efectos e instituciones, esto se
ve más claramente a partir del siguiente cuadro:

Cuadro 4: déficits de la democracia en México

RAZONES DE UNA DEMOCRACIA DEFICITARIA


La alternancia presidencial del 2000, generó quiebre de expectativas a
consecuencia de:
1. Promesas de cambio/cambios realizados.
2. Falta de nuevas reglas para institucionalizar un nuevo régimen.
3. Sistema de partidos afectado por la partidocracia.
4. Insatisfacción de los ciudadanos y creciente desencanto, generando
abstencionismo electoral.
5. En términos estructurales pobreza y un modelo excluyente de
desarrollo.

309
Luis Fernando Villafuerte Valdés

Expresiones de la democracia mexicana (frágil y vulnerable)


1. Gobierno de minoría sin capacidad de cambios.
2. Crisis de representatividad.
3. Polarización social, desigualdad y pobreza.
4. Procesos electorales de conflicto e ilegítimos.
5. Debilidad en la impartición de justicia y seguridad pública.
6. La pobreza condiciona el desarrollo de la democracia.
7. La pobreza y la falta de satisfactores son una amenaza a la construcción
de la ciudadanía.
8. En condiciones de pobreza la ciudadanía está negada (exclusión).
9. La pobreza debilita a la ciudadanía y la subordina a formas poco
democráticas, ejemplo: clientelismo/cacicazgo (afectación).
10. La ciudadanía necesita de condiciones de igualdad. (Obligatoriedad).
11. Condiciones mínimas para ejercer los derechos ciudadanos.
(Autonomía).
Construido a partir de las referencias de Aziz Nassif, 2009

Así, el saldo es bastante negativo, pero no producto de una debilidad


estatal, sino por el tipo de transición democrática que hemos construido,
sumado a la crisis económica, los altos índices de marginación del país,
hacen que ―las condiciones de pobreza y desigualdad afectan de manera
directa la axiología democrática, el tipo de participación, la capacidad de
exigir cuentas al gobierno y la tolerancia‖ (Aziz; 2009: 69).

Esto abre el debate acerca de las condiciones que debe de contener un


sistema democrático para lograr su consolidación, tales como la relación
entre economía y política, o educación y política, de tal forma que se
construya un esquema social complejo el cual permita trascender a la
democracia de los espacios políticos institucionales para trasladarlos a la vida
cotidiana y a la ciudadanía, así podemos decir que la construcción de la
democracia debe de valorar una visión integral de la sociedad que se
construyan a partir de una serie de axiomas tales como:

A) El sistema político como la democracia o la dictadura favorecen o


perjudican el desarrollo económico.
B) Las democracias pueden tener mayor capacidad para lograr consensos o
para impulsar un tipo de política social y fiscal.
C) La democracia fortalece la estructura económica. En ésta la democracia es
más viable y tiene más posibilidades de consolidación.

310
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

Así, para que una democracia dure y sea sustentable es: cuando su
marco institucional promueve objetivos normativamente deseables y
políticamente deseados (erradicación de la violencia, seguridad material,
igualdad y justicia). Cuando las instituciones son capaces de enfrentar las
crisis que se producen si los objetivos no se cumplen (Aziz; 2009:114).

Pero aparte del desarrollo económico, la democracia debe de ir


acompañado de conceptos que tiendan a explicar el grado de confianza en las
instituciones, tales como es el concepto de capital social, el cual si seguimos
la definición dada por Putnam, el capital social soporta mecanismos de
calidad democrática, ya que supondría que la estructura social cuenta con dos
factores muy claros de estabilidad, por un lado un proceso de modernidad
socioeconómica, y por otro, una gran comunidad cívica. La lógica de la
existencia de la modernidad socioeconómica se refiere a que esta se
traduciría en indicadores tales como desarrollo económico, mejor educación,
y la expansión y sostenimiento de las clases medias, y la comunidad cívica se
refiere al desarrollo de valores como la participación social, la igualdad, la
tolerancia, la confianza y la solidaridad social, y estos dos ejes permitirán
construir un marco social mejor estructurado para poder construir y
eventualmente consolidar un sistema democrático de calidad. Así, podemos
definir al capital social como ―las características de organización social, tales
como la confianza, las normas y redes que pueden mejorar eficiencia de la
sociedad, mediante la facilitación de acciones coordinadas‖ (Putman 1963,
citado en Aziz; 2009:118).

Así, los retos de la construcción de la democracia en México son


muchos, sin embargo, es importante decir que está en proceso de
construcción, ya que ―nuestra democracia entra en la categoría de ―no se
consolida, pero no se derrumba‖, existen otras democracias que se consideran
ya consolidadas y tampoco dejan de tener problemas importantes en la
desafección ciudadana y la pérdida de confianza, como sucede con la
democracia Española‖ (Aziz, 2009:150), es decir, en vez de desacreditar a la
democracia en el país, es importante decir, que si bien, efectivamente aún
tenemos muchas asignaturas pendientes, se ha avanzado poco a poco en la
construcción de la democracia, hemos abierto espacios de construcción de
participación social, se han puesto en marcha instituciones ciudadanizadas, y
si bien es cierto que hay un gran déficit de percepción social en cuanto a la
construcción de la democracia, tenemos que seguir avanzando en este diseño
democrático, y uno de los aspectos más importantes para mí, es el de romper
con la idea de las inercias autoritarias en el país, y esto se logrará a través de
discutir el proyecto de nación, el cual incluya a la reforma del Estado,
construyendo puentes de confianza entre las Instituciones políticas y la
ciudadanía, se consolide un modelo económico que garantice desarrollo de
311
Luis Fernando Villafuerte Valdés

condiciones materiales en la población y que evite que siga aumentando el


número de pobreza y marginación en el país.

Así, tenemos grandes retos en el país, tenemos problemas tanto


estructurales como sociales, pero la apuesta debe de ser construir una
ciudadanía más democrática y participativa, así como fomentar el buen
funcionamiento de las instituciones diseñadas para la democracia con una
perspectiva a mediano plazo para consolidar la democracia en el país.

312
México: ¿Estado fallido o en proceso de construcción de una democracia de calidad?

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316
EL SOCIALISMO DEL SIGLO XXI

. Edgar Hugo Rojas Figueroa


EL SOCIALISMO DEL SIGLO XXI

. Edgar Hugo Rojas Figueroa1

1. Punto de Partida.
Para iniciar el presente ensayo, hay que referir que en la actualidad el hablar
de Socialismo del presente siglo no se tiene por terminada una definición.
Algunos pensadores sostienen que el socialismo es solo la historia de un
modo de producción ya separada, otros coinciden en afirmar que el
socialismo murió luego de la desaparición de la URSS y la caída del muro de
Berlín.
De lo anterior se desprende que varios intelectuales sostienen que el
socialismo solo existió en una época, sin embargo mientras siga existiendo la
idea de democratizar y lograr beneficios para todos los ciudadanos seguirá
imperando una visión Socialista.
Lamentablemente quienes hacen análisis simplistas de las cosas
confunden siempre el concepto de socialismo con el concepto de marxismo,
siendo que el socialismo marxista es tan sólo uno de los modelos de
socialismo que se ha aplicado en el mundo aunque ciertamente el mas
famoso.
Cuando Marx habló de su visión del socialismo, se remitía a un
concepto mucho más lejano, surgido en los albores del siglo XVI de la mente
de Tomás Moro, en su famosa obra Utopía. Moro se sentía fascinado por las
narraciones de Vespucio sobre el archipiélago brasileño de Fernando de
oroña e imaginó en su obra una sociedad perfecta a la que calificó de
socialista.
Es importante decir que, los primeros que aplicaron este modelo
ideado por Moro no fueron los soviéticos, sino los jesuitas, en sus
reducciones del Paraguay. Estos datos permiten apreciar, porque no es
casualidad que el concepto de socialismo surja por lo visto en unas islas
brasileñas y que luego se aplicara en Paraguay. En otras palabras, los
primeros socialistas se pude decir no fueron los europeos, sino los
latinoamericanos.
En la primera década de este siglo se ha estado tratando de llevar a la
practica una filosofía socio-política y económica llamada Socialismo del
Siglo XXI, que nadie de los que la están impulsando en estos momentos,
saben exactamente de lo que se trata u ocultan sus verdaderos propósitos al
implantarla. Esta filosofía fue expuesta públicamente por primera vez en
1
Profesor de la Facultad de Derecho de la UMSNH.

319
Edgar Hugo Rojas Figueroa

1996 por el autor ruso A. V. Buzgalin. Mas tarde, el profesor Heinz


Dieterich Stefan, de origen mexico-aleman, abundo sobre la misma.
Por consiguiente se parte de analizar de forma general algunas de las
tendencias socialistas de países latinoamericanos quienes han tomado en sus
manos la bandera del Socialismo del Siglo XXI (SS-XXI) para tratar de
implantarlo en su país y en otros países latinoamericanos.
Así pues existen quienes opinan como Buzgalin y Dietrich que el SS-
XXI, ―es más bien una propuesta de socialismo democrático o democracia
participativa, donde la libertad, la descentralización, la justicia, la iniciativa
privada y las elecciones libres son los pilares fundamentales del mismo‖2.
Actualmente este proyecto esta en experimentación en Venezuela,
Bolivia y Ecuador, con otros intentos en Nicaragua, Argentina y Honduras.
2. Comportamiento del Socialismo del Siglo XXI.
Partiendo de una óptica profunda, la filosofía del Socialismo del Siglo XXI,
se fundamenta en una tendencia de extrema izquierda que considera al
Estado como rector absoluto de todo lo que existe en el país. La libertad
individual y la justicia quedan supeditadas a la libertad y a la justicia
colectiva. Este tipo de socialismo es mas bien un comunismo re-potenciado
aunque habrá que tener cuidado en el uso que se le de a esa palabra, es mejor
hablar de un socialismo a secas, sin aclarar al cual pertenece si al europeo,
cubano, brasileño o chileno.

Cabe decir que las raíces del Socialismo del Siglo XXI, se remontan
al siglo XIX, año 1848, en que Karl Marx y Friedrich Engels elaboraron y
publicaron el Manifiesto Comunista por encargo directo de la liga de los
comunistas europeos. Aunque en honor a la verdad, ni el propio Karl Marx
escribió mucho sobre la teoría socialista que resulto ser una utopía. A esto
hay que agregar que tanto Marx como Engels prefirieron soslayar el término
comunista y usar más bien el término socialista por tener este una
connotación menos violenta, resulta también curiosos manifestar, que el
socialismo de Marx tampoco logro realizarse en ninguna parte del mundo.
Su método de lucha para llegar al poder fue principalmente la violencia con
la confrontación de clases sociales mientras que el SS-XXI usa la vía
electoral, procediendo posteriormente a eliminar todas las instituciones
democráticas. La meta final, según el manifiesto comunista es la eliminación
total del Estado, pero antes de llegar a la misma habría un periodo de
transición entre capitalismo y comunismo que se llamaría la dictadura del

2 DIETERICH, H. Hugo Chávez y el Socialismo del Siglo XXI. Caracas, 2005, p. 84.

320
El Socialismo del Siglo XXI

proletariado, etapa en la que habría que imponerle al pueblo, por la fuerza de


una revolución, los conceptos de un mundo sin clases. Chávez uso por
primera vez el termino Socialismo del Siglo XXI.

También reconoce Chávez que el guía y líder principal de este


socialismo, por lo menos en América Latina, es el cubano Fidel Castro, por
lo que para nadie es un secreto que lo que se pretende a través del SS-XXI es
repotenciar el sistema comunista en todo el mundo, aún y cuando no resulto
del todo lo que se espera.

En este mismo orden de ideas, en el SS-XXI la llegada al poder es a


través de elecciones libres, por así decirlo, en virtud de aprovechar las
bondades de la democracia. Claro es que, no se le dirá al pueblo lo que se va
a hacer después de la llegada al poder ya que habrá que cambiar muchas
cosas que afectaran la vida normal de las personas. Por ejemplo, Chávez
siempre dijo que implantaría el SS-XXI, pero nunca dijo que para llegar a el
se eliminaría el estado de derecho, las libertades individuales, la propiedad
privada, las instituciones democráticas, etc. Lo mismo que sucedió en Cuba
con Fidel Castro que el mismo reconoce que antes del ataque al cuartel
Moncada en 1956 ya era marxista leninista, pero que no lo dijo porque el
pueblo no estaba preparado para saber eso. Castro tal vez traiciono a todos
los que lucharon a su lado y a todo el pueblo cubano. Algo parecido hizo
Manuel Zelaya en Honduras, quien en su campaña electoral nunca hablo del
SS-XXI ni que reformaría la Constitución para reelegirse indefinidamente y
luego quiso hacerlo. La llegada al poder a través de elecciones tiene la gran
ventaja de que mientras que el pueblo cree que lo que tiene es una
democracia y mientras que los opositores se ponen de acuerdo, el gobierno
trabaja intensamente tratando de eliminar lo más pronto posible todas las
instituciones democráticas. El pueblo ayuda mucho, principalmente los
pobres, creyendo las promesas que les hacen de que muy pronto, saldrán de
la miseria y vivirán como viven los ricos. Ese lenguaje populista atrae a las
multitudes. El mundo exterior también ayuda mucho en su ignorancia
repitiendo la misma falacia de que el gobierno es democrático por haber sido
electo democráticamente.

3. Formas de interactuar del denominado partido único.


La forma de interactuar de los partidos políticos en los países que se jactan de
SS-XXI, consiste propiamente en usar todas las argucias posibles, desde el
arreglo de computadoras, las cedulas múltiples, incluyendo a los muertos y
hasta a los ciudadanos extranjeros, como en Venezuela que votan los
cubanos, en Bolivia que votan los venezolanos y en Ecuador que votan los
bolivianos. El triunfo que suelen propiciar dichos partidos políticos llamados
únicos está garantizado con un solo candidato a la Presidencia de la
321
Edgar Hugo Rojas Figueroa

República. Esto sin contar que el Consejo Electoral que esta siempre de
parte del candidato oficialista. Debido a esto es que todos los dictadores
comunistas han podido gobernar hasta su muerte o su incapacidad total. Con
relación a las elecciones parlamentarias o intermedias sucede algo parecido,
supuestamente este tipo de elecciones no debería causar muchos problemas
ya que los votantes seleccionaran a sus candidatos de una lista que les
entrega el gobierno. Si a pesar de toda la ventaja en la propaganda y otros
recursos se temiera que algún candidato del partido único, pudiera perder
frente a alguno de la oposición, se apelara a la inhabilitación de este, para que
no pueda aspirar. Algo parecido a lo que sucede en Venezuela, Ecuador, o
Bolivia donde se ha llegado al extremo de enjuiciar con cualquier pretexto a
candidatos a la Presidencia para que no puedan hacer campaña electoral.
Para esto se contara siempre con el respaldo del Consejo Electoral, encargado
de preparar las boletas electorales y de contar el resultado de la votación.
También se contara con todos los recursos económicos del Estado mientras
que la oposición no contaría con los mismos. Además, la publicidad será
masiva debido a que toda la prensa del país será propiedad del Estado. Si por
casualidad, y a pesar de todos los esfuerzos posibles, algún gobernador o
alcalde de la oposición resultara electo no habría por que preocuparse, se le
quitan todas las competencias, incluyendo el presupuesto que la Constitución
le confiere, y se nombran oficiales direccionados que respondan solamente
al máximo líder. Además, otro control indispensable es el de los partidos
políticos. El sistema político se busca sea unipartidista pues la mejor forma
de ser electo y de gobernar es sin partidos de oposición. El pluripartidismo es
visto como un vicio de la burguesía. El mejor ejemplo de la ventaja del
unipartidismo lo tenemos en Cuba donde un solo hombre ha podido
gobernar de forma vitalicia durante 50 anos.

4. La Constitución y el Socialismo del Siglo XXI


En los países donde impera la tendencia del SS-XXI, tan pronto como se
pueda se redacta una nueva Constitución o se reforma la existente ya que
para poder implantar el SS-XXI es necesario ejercer un control absoluto y de
larga duración. Esto es posible logrando la reelección indefinida del
mandatario que poco a poco se convertirá en dictadura indefinida hasta que
supuestamente se establezca el SS-XXI. En caso de que no se logren los
votos necesarios para reformar la Constitución en la primera votación, no
importa, se repetirá la votación cuantas veces sea necesario hasta que se logre
el objetivo deseado. También se incluirá un artículo que se llamara
Referéndum Revocatorio para poder revocar el mandato presidencial si el
mandatario incurriera en violaciones a la Constitución. A esto tampoco hay
que temerle ya que los recursos abrumadores del Estado, y sus órganos
afines, harán casi imposible esta revocación. Si de momento, por el rechazo
popular, la Constitución no pudiera ser reformada, se recurrirá a las llamadas
322
El Socialismo del Siglo XXI

leyes habilitantes que son poderes especiales que se le otorga al Jefe de


Estado para que introduzca por decreto las leyes que no pudieron obtenerse
al no haberse podido reformar la Constitución. Estas leyes habilitantes son
poderes omnipotentes, absolutos, otorgados por el Congreso o Asamblea
Nacional al gobernante de turno. Algo parecido a lo que sucedía en la Roma
Imperial donde el Senado le otorgaba poderes dictatoriales al Emperador. La
diferencia estriba en que en Roma se le llamaba poderes dictatoriales
mientras que en Venezuela se les llama poderes especiales o leyes
habilitantes.

5. Honduras y el Socialismo del Siglo XXI.

Resulta importante destacar que el último movimiento político en Honduras,


es como consecuencia del Socialismo del Siglo XXI.
Pero dado lo anterior quizá se tenga que cuestionar ¿Están consientes
los ideólogos que impulsan el Socialismo del Siglo XXI, de las condiciones
de Honduras y que no son las mismas de Bolivia y otros países?
En Honduras, se genero un laboratorio de gran valor para nuestro continente,
porque la Revolución Bolivariana, que a toda costa se quiere vender
como un futuro posible para toda América Latina, en Honduras
posiblemente ha provocado la peor embestida de los enclaves más rancios y
anticomunistas. Las apuestas de los sistemas organizativos hemisferiales en
Honduras tienen un reto, muy hondo, porque si las negociaciones no logran
el final que verdaderamente quieren los Hondureños, se llegaría a un
escenario donde se repitan maniobras similares a los años 70 y 80, motivadas
por el mandatario de la misma Casa Blanca, habrá que evitar este precedente
nefasto y violento, el rostro verdadero del golpe, quizá sea una idolología no
en consenso con los ciudadanos. De lo anterior se puede decir que la
evolución política, no solo es un fenómeno complejo en fases de relativo
equilibrio dinámico, sino que puede tornarse extremadamente turbulenta,
caótica y hasta catastrófica en situaciones de inestabilidad y crisis. En estas
condiciones, las decisiones y la praxis política son determinantes. Sin
analizar la correlación de poder entre las fuerzas imperial-oligárquicas
latinoamericanas, los gobiernos desarrollistas y los nacionalistas populares de
izquierda, no se entenderá el carácter de la encrucijada crítica para toda la
región. Dieterich pronostica que el epicentro del conflicto por la hegemonía
latinoamericana será Venezuela, con frentes secundarios en Centroamérica
(El Salvador, Honduras, Nicaragua), y que la posibilidad de que el
Bolivarianismo venezolano se debilite seriamente, incluso con probabilidad
de perder espacios de poder en el año 2010, es muy real, de forma alguna se
aprecia que el caso de Honduras en este contexto es solo resultado
definitivamente del reacomodo ideológico que se está dando.

323
Edgar Hugo Rojas Figueroa

Si nadie prende las alarmas a tiempo, si se mantiene el


entumecimiento de la estrategia revolucionaria innovadora, lo que habrá es
un nueva ciclo de resistencia popular, similar a las luchas contra el
neoliberalismo, o contra las dictaduras de seguridad nacional, desde una
posición de desventaja estratégica inicial, pero que puede favorecer un nuevo
ascenso revolucionario. Si no es así, la estrategia tentacular del pentágono de
apoderará de los espacios de poder claves para contener lo que juzgue
conveniente.
Honduras es el mejor ejemplo de un plan de democracia
escarmentada. Al atreverse a invocar un proceso popular constituyente, bajo
parámetros electorales, de inmediato el pentagonismo y sus tentáculos
políticos hemisféricos intervienen, bajo la tesis de la sucesión constitucional
forzada. Son las fuerzas del capital las que aún mantienen el dominio de las
economías en Latinoamérica y el Caribe, incluidas Venezuela, Bolivia y
Ecuador.
Por lo cual se puede sostener que si no se avanza en la construcción
del poder popular y la democracia socialista, reaparece el fantasma de la
contra-revolución como sucedió en la experiencia chilena.

6.- De Heinz Dieterich a Evo Morales.


De forma alguna Dieterich trata de romper en sus ideas con el patrón de la
oferta y la demanda entendiendo que lo único valorable desde el punto de
vista económico es el trabajo, porque en eso no se equivoca nace del esfuerzo
del ser humano. Pero igualmente se olvida de que el producto de dicho
trabajo debe ser puesto en circulación en un mercado que cumple con unas
normas naturales. Es éste el lugar físico o virtual formado por los individuos
que comparten necesidades o deseos específicos y que podrán estar
dispuestos a participar en un intercambio para satisfacer esas necesidades o
deseos, un espacio regulado indefectiblemente y de forma natural por la ley
de la oferta y la demanda.
Dieterich imagina un inmaculado paraíso donde no tiene cabida la
legítima pugna por obtener un sitio en el mercado, ni la competitividad y la
productividad de las empresas que fabrican mercancías. Para que nos
entendamos, es como tratar de volver a los orígenes del hombre, negando la
necesidad de la moneda como instrumento para el desarrollo de los
intercambios.

Dieterich obvia el concepto del derecho, la capacidad y libertad de elegir


como consumidor el producto o servicio al que éste desea tener acceso.
Constituye éste el elemento diferenciador entre la imposición
intervencionista de un Estado que decide que es lo que se tiene que fabricar,
324
El Socialismo del Siglo XXI

como se fabrica y a qué precio y la existencia de un mercado dominado por


la iniciativa privada sujeta a los saludables criterios de competencia y
competitividad indudablemente la libertad es el valor primordial, ya que
permite que los demás valores existan.

Si se profundiza aún más en el adoctrinamiento de Dieterich, se


entenderá que el trabajo debe de ser medido por el tiempo que requiere el
desarrollo del producto o servicio, además de los valores añadidos asociados
al tiempo necesario para la producción de las herramientas o servicios que se
emplean en ese trabajo.

Una teoría de forma alguna determinista y absurda no solo por las


dificultades que implica su medición sino porque obvia el interés, el esfuerzo
y el empeño del trabajador en el desarrollo de la actividad laboral, que no es
igual en todos, como ocurrió en la rusa soviética-, el grado de
especialización de cada uno de ellos para fabricar el producto, o los factores
exógenos que pueden incidir en el coste final del mismo, como caso de
ejemplo lo es la huelga.

Para este pensador, la economía política no debe operar para que


unos pocos se hagan ricos, sino con un criterio de productividad. Dicha
afirmación implica no tomar en consideración factores tan relevantes como la
estrategia empresarial de posicionamiento, el valor del riesgo y la inversión
racional realizada para diferenciarse de los competidores, eliminando la
evidencia de que la productividad genera rentabilidad.

De forma alguna el Socialismo del Siglo XXI se basa en la


interdependencia relacional entre el valor final de los productos, el tiempo
que requiere su producción y la democracia participativa. Es así que las ideas
Dieterich, de forma particular determinan, los posicionamientos de Evo
Morales, quien indica que la competitividad es un perverso instrumento
utilizado por las empresas transnacionales para copar el mercado. En este
sentido hay que reconocer que dicho concepto es intrínseco a la actividad
económica de cualquier empresa, con independencia de su tamaño y del área
geográfica en la que actúa. Además el mandatario de forma alguna debe
reconocer que el tejido empresarial de cualquier país está compuesto en su
inmensa mayoría por pequeñas y medianas empresas que, por ende, son las
que generan el porcentaje más representativo del PIB.
Lo anterior deja en claro que el desprecio manifestado hacia
concepto de competitividad demuestra un desconocimiento manifiesto,
preocupante y contestable sobre la tácita regulación de los mercados, además
de un temerario desafío a las reglas de un juego que solo puede desembocar
en el máximo perjuicio para el consumidor final.
325
Edgar Hugo Rojas Figueroa

Además hay que reconocer, que la competitividad es el factor que


fuerza a las empresas a buscar las ventajas comparativas y competitivas sobre
el resto de actores en el mercado, la que obliga a sus directivos a introducir
mejoras constantes en sistemas, productos y servicios y, al fin y al cabo, la
que beneficia al consumidor con mejores precios y mercancías innovadas,
bastaría con analizar el modelo económico adoptado por las naciones que
alcanzado los más altos niveles de bienestar social para sus ciudadanos.
En cuanto a su ataque directo a los EEUU se puede decir que forma parte y
es consustancial a la lógica dogmática del Socialismo del S XXI. Hay que
recordar además, que no solo el imperio cuenta con transnacionales, de
hecho, la mayoría de las grandes empresas extranjeras que han decidido
desarrollar su actividad en el país andino buena parte de ellas nacionalizadas
o inmersas en procesos judiciales con el gobierno son de origen europeo.

7.-Conclusión.
1.- La idea central de este ensayo lo es, divulgar en parte la consigna
ideológica del Socialismo del Siglo XXI, movilizadora, destinada en un
primer momento al proyecto político en el que se encuentran algunos países
latinoamericanos.
2.- Es trascendente referir que el llamado Socialismo del Siglo XXI, se
encuentra plagado de populismo y ofensiva directa con el denominado
imperialismo, aún y cuando ello le traiga consigo inconsistencias, teóricas y
prácticas, que cuesta trabajo superar.

3.- En la medida en que el fenómeno populista toma cuerpo en


Latinoamérica, se da por añadidura el nacimiento de liderazgos que se
fundamentan en ideología anti empresariales, o al menos anti extranjeras, aún
y cuando ciertamente las permiten en sus Estados Soberanos con algunas
empresas.

4.- El futuro de este Socialismo del Siglo XXI, solo se verá reflejado cuando
sus representantes y teóricos se ocupen de construir modelos propios de
satisfacer sus necesidades y no depender de tendencias económicas y hechas
en un capitalismo.

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Edgar Hugo Rojas Figueroa

Editado: 7 de Diciembre de 2009


Título: Derecho, Estado y Sociedad Democrática
1ª. Edición /500 ejemplares
Colección: ―Transformaciones Jurídicas y Sociales en el Siglo XXI‖
3ª serie/No. 1
Coordinadores de la Colección
Hill Arturo del Río Ramírez
Teresa Da Cunha Lopes
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