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ANALÍTICA
DEL DERECHO JUSTO
La crisis del positivismo jurídico
y la crítica del derecho natural
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Javier SALDAÑA
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
CAPÍTULO PRIMERO
ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA DE LAS
CIENCIAS Y DE LAS ARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
II. El derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
III. El conocimiento científico. La arquitectura de las ciencias y
las artes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
IV. El conocimiento del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
CAPÍTULO SEGUNDO
EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL
DERECHO NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
II. El derecho natural: una mostración “empírica” . . . . . . . 57
III. Lugar del derecho natural en el sis te ma ju rí di co y en sus
fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
IV. Las fuentes del derecho en el siglo XX: un lu gar para el
derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
IX
X CONTENIDO
CAPÍTULO TERCERO
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. KELSEN, HART, BOBBIO . 83
I. ¿Qué es el positivismo jurídico? . . . . . . . . . . . . . . . 83
II. El positivismo jurídico según Kelsen, Hart y Bobbio . . . . 87
III. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
CAPÍTULO CUARTO
¿PODRÍA NO HABLARSE DE DERECHO NATURAL ALGUNA VEZ?
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA . . . . . . . . . . . . . . . . 99
CAPÍTULO QUINTO
EL OFICIO DE JURISTA. CIENCIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO TAL
COMO ES Y NO COMO DEBERÍA SER . . . . . . . . . . . . . . . 141
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
II. La perspectiva adecuada según la visión clásica . . . . . . . 143
III. La ciencia y arte del derecho tal como es . . . . . . . . . . 145
IV. Los problemas de la noción “contemplativa” de ciencia del
derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
CAPÍTULO SEXTO
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES. EL IUSNATURALISMO DE JAVIER
HERVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
I. La nueva ciencia del derecho natural. . . . . . . . . . . . . 156
II. La crítica del positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . 168
CAPÍTULO SÉPTIMO
JOHN FINNIS. CONTROVERSIAS CONTEMPORÁNEAS SOBRE LA
TEORÍA DE LA LEY NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
I. El autor y sus obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
CONTENIDO XI
5 Véase, por ejemplo, el mismo libro de Gustavo Zagrebelsky, que hemos ci-
tado anteriormente, y, dentro de la bibliografía castellana reciente, el trabajo de
Serna, P., “Sobre las respuestas al positivismo jurídico”, Persona y Derecho 37,
Pamplona, 1997, pp. 279-314. Véase el itinerario de esta crisis positivista en
Ballesteros, J., Sobre el sentido del derecho, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 2001, pp.
59 y ss. Cfr. también Ollero Tassara, ¿Tiene razón el derecho?, Madrid, Congre-
so de los Diputados, 1996. Cfr. también Prieto Sanchís, L., Constitucionalismo
y positivismo, 2a. ed., México, Fontamara, 1999, pp. 29-92.
6 Hoerster, N., En defensa del positivismo jurídico, Barcelona, Gedisa,
2000, p. 9.
XVI PRÓLOGO
Javier SALDAÑA
Ciudad Universitaria, México 19 de abril de 2005
INTRODUCCIÓN
1
2 INTRODUCCIÓN
I. INTRODUCCIÓN
II. EL DERECHO
26 Cfr. Del Vecchio, Filosofía del derecho, cit., nota 17, pp. 338 y ss.; Pache-
co, Teoría del derecho, cit., pp. 127 y ss.; Hübner Gallo, Jorge Iván, Introduc-
ción al derecho, 4a. ed., Santiago, Ed. Jurídica, 1976, pp. 185 y ss.
27 Ihering, Rudolph von, La lucha por el derecho, Buenos Aires, Ed. Petrel,
1985, pp. 97 y ss., específicamente p. 106.
28 Varios autores, “Introducción a la cuestión 57. El derecho, objeto de la Jus-
ticia”, cit., nota 22, p. 184.
29 Sancho Izquierdo, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natu-
ral I, cit., nota 20, p. 31.
14 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
30 Citado por Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, cit., nota 17, p. 315.
31 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., nota
24, pp. 36 y ss.
32 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del
derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 1960, pp. 34 y ss., y 55 y ss., y Errázu-
riz, Carlos José, La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Visión crítica,
Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 61 y ss., 84 y ss., 135 y ss., 142 y ss.
33 D. 1.1.1, 10.2, véase D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, 5a. ed.,
Pamplona, Eunsa, 1983, p. 12. Cfr., además, Pastor y Alvira, Julián, Manual del
derecho romano, 3a. ed., Madrid, Imp. De la viuda e hija de Gómez Fuentene-
bro, 1903, pp. 12 y 13.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 15
34 Idem.
35 Cfr. Reale, Miguel, Introducción al derecho, 3a. ed., Madrid, Ed. Pirámi-
de, 1979, pp. 65 y ss., y 235 y ss. Véase también Sancho Izquier do, Miguel y
Hervada, Javier, Compendio de derecho natural I, cit., nota 20, p. 33; y Pache-
co, Teoría del derecho, cit., nota 26, p. 779: “la norma es el resultado de la inte-
gración de un hecho en un valor”. Hay que hacer notar, empero, que Reale no es
16 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
“derechos” que son “naturales” siempre y en todo lugar, y hay “derechos natu-
rales” mudables y susceptibles de excepción, como se verá.
51 Se habla de la “naturaleza concreta”, individualizada hic et nunc en este
hombre, con esta alma (inteligencia y voluntad), con este cuerpo. No se hace re-
ferencia a la “naturaleza humana” en general, como se ve en el texto latino, que
dice “natura autem hominis est mutabilis (“mas la naturaleza del hombre es mu-
dable”), y no dice “humana natura” (“naturaleza humana”, en términos de abs-
tracción formal). Esto puede verse más claro cuando habla de la ley natural
(Cfr. S. Th., I-II, q. 94, a. 4, respuesta) y cuando afirma que la palabra “hombre”
no excluye todo lo que se da en la naturaleza del hombre; en cambio, “humani-
dad” excluye lo que no es de su esencia (Cfr. S. Th., I-II, 51, 1 ad 1; 110, 4 ad 4).
También distingue, en otro lugar (Cfr. S. Th., I, q. 3, a. 3, resp.), entre “esencia
del hombre” y “esencia de tal hombre”, y la naturaleza es la esencia en cuanto
principio de operaciones. Hablar de la “naturaleza del hombre” como “muda-
ble” puede parecer extraño, porque la doctrina más difundida sobre el particular
es la propia del racionalismo (y del iusnaturalismo racionalista), y no la de
Tomás de Aquino, más cercana a lo real y concreto. Cfr., al respecto, Clavell,
Luis et al., Metafísica, Pamplona, Eunsa, 1982, pp. 93-100, 101-105, 122 y 123.
Sobre la distinción entre abstracción total y abstracción formal (“naturaleza del
hombre” vs. “naturaleza humana”), véase García López, Jesús, Estudios de meta-
física tomista, Pamplona, Eunsa, 1976, pp. 21-24.
52 S.Th., II-II, q.57, a. 2, ad 1. En este caso tampoco seguí la traducción de la
BAC, pues utiliza el término “norma”, ausente del texto latino y que presupone
una interpretación particular del mismo.
Este criterio “doblemente objetivo” de determinación de lo justo natural es
una clave útil para explicar por qué los derechos naturales se determinan tanto a
partir de la naturaleza del hombre como en consideración a la naturaleza de las
cosas, ambas tal cual se dan aquí y ahora. Un ejemplo: el “salario justo” se con-
sidera atendiendo a la “naturaleza concreta” del trabajador, a su familia (“sala-
rio familiar”), a la productividad de su trabajo, al bien de la empresa, al bien co-
mún de la sociedad, etcétera Cfr. Messner, Johannes, Ética general y aplicada.
20 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
Una ética para el hombre de hoy, Madrid, Ed. Rialp, 1969, pp. 361-366. De este
modo no existe verdaderamente una “incompatibilidad” entre los derechos: to-
dos tienen una determinación objetiva. Véase, más adelante, lo relativo a los de-
rechos subjetivos.
53 S. Th., II-II q. 57, a. 2, resp. y ad 2. Se añade que el mutuo acuerdo puede
realizarse de dos formas: por convenio privado o por convención pública (cuan-
do todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado
a otro, o cuando lo ordena así el príncipe que tiene a su cargo el cuidado del pue-
blo y representa su persona). Aquí ya se vislumbra cómo la ley puede ser fuente
del derecho, en cuanto es el fundamento —en ciertos casos— de que algo sea
“adecuado a otro”, “debido”, es decir, “justo” o “derecho”.
54 Además, se atenta contra el bien común y se hace injuria a Dios. Cfr. S. Th.,
II-II, q. 64, a. 5. Cae fuera del objeto de esta investigación el fundamento último
de que la cosa constituya objetivamente un “suum” para alguien. Santo Tomás,
según la interpretación de Pieper, lo pone en el acto creador y en la naturaleza
del hombre en cuanto criatura de Dios: Cfr. Pieper, Joseph, Justicia y fortaleza,
2a. ed., Madrid, Ed. Rialp, 1972, pp. 19-36.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 21
2.1.4. Santo Tomás pone en esta noción del derecho como “lo
suyo de cada uno” la razón propia y formal del ius.55 Ahora bien,
es frecuente que los nombres sean desviados de su sentido primi-
tivo para significar otras cosas de un modo u otro relacionadas.56
Uno es el analogado principal, pero el mismo término se aplica a
otras realidades en parte semejantes y en parte diversas.
Ahora nos corresponde referirnos a los analogados del derecho.
2.2. La no ción de “de re cho sub jeti vo” no se en cuen tra de sa-
rrollada explícitamente en la obra del Aqui nate. Al respecto,
sub sis te una ar dua dispu ta. Sin embar go, San to To más reco no -
ce la exis ten cia de la “fa cul tad mo ral” o “po der mo ral” de
exigir un derecho. A veces le da el nombre de ius,57 mas no
con si de ra esta acep ción —ni aun como deri va da— al tratar ex -
plí ci ta men te el tema.
En cualquier caso, puede afirmarse que la facultad moral, la
potestas vel facultas exigendi, existe en la misma medida que
existe la cosa justa. De modo que el derecho subjetivo es “dere-
cho” en sentido análogo, en cuanto termina en la cosa debida.
2.2.1. Quienes objetan la noción de “derechos humanos” o
“derechos fundamentales de la persona”, se apoyan frecuente-
mente en la negación del concepto analógico de “derecho subjeti-
vo”, y en que los “derechos humanos” serían absolutos por su na-
turaleza, imposibles de coordinar unos con otros e imposibles de
58 Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp.
166 a 179.
59 Es cierto que la ciencia jurídica y la legislación se refieren a estos derechos
en forma abstracta (“el derecho a la salud”, “el derecho a la libertad”, etcétera) y
“absoluta” (sin señalar limitaciones en su formulación, sino solamente en cláu-
sulas complementarias); mas ello se debe a que todo conocimiento (en el caso
de la ciencia) y toda ordenación (en el caso de la ley) deben tener cierta genera-
lidad. No se trata de afirmar la existencia de “derechos absolutos”, como se ve
claramente en las normas particulares que limitan y regulan el alcance de todos
los derechos. Cfr. Cea Egaña, José Luis, “Estatuto Constitucional de la Inven-
ción Industrial”, Revista Chilena de Derecho 12, 1, 1985, pp. 12 y 13.
60 Lo “absoluto” es pre ci samente lo que no tie ne lí mites, lo que no es
“medido” por nada distinto de sí mismo.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 23
73 Me re fie ro fun da men tal men te a Hans Kel sen y a sus se guido res. Cfr.
nota 32.
74 En tercer año de derecho vine a descubrir que la “razón” del derecho es la
ley, la norma, cuando constaté que la respuesta capaz de satisfacer todas las in-
quietudes de algunos profesores era... “¡Porque lo dice el Código!”. Aun así, no
se aquieta el entendimiento de un joven que se asoma por vez primera a los tex-
tos legales: “¿Por qué lo dice el Código?”. Sin duda, por algo distinto a él mis-
mo: porque es lo justo naturalmente, o porque es lo prudente en virtud de tales y
cuales razones… Sólo así la ley es “aliqualis ratio iuris”: una cierta razón del
derecho, de lo justo: ¡una razón razonable!
75 S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 1.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 27
otro más bien práctico.76 Santo Tomás, por su parte, aborda este
tema como uno de los analogados del derecho. En orden a pro-
fundizar en este aspecto —objetivo principal de la investiga-
ción— se requiere dilucidar, al menos someramente, una cues-
tión previa: el problema de la ciencia.77
autores. Así sucede con todas las realidades humanas: o son in-
ternas al sujeto y desaparecen con él; o son externas (“realiza-
ciones”) y trascienden a su autor. Las segundas tienen su origen
en las primeras.
Es por ello que, para el análisis de la “ciencia” y de su ubica-
ción en el universo de las realidades humanas, conviene partir de
la consideración antropológica.
Desde este punto de vista, encontramos en toda persona huma-
na una serie de facultades o potencias operativas, las cuales se en-
riquecen por determinadas cualidades que facilitan su operación
y que Aristóteles llamó “hábitos” o —en el caso de facilitar el
bien obrar— “virtudes”.80 Éstas se dividen según su sujeto: la in-
teligencia y la voluntad. Hay, pues, virtudes intelectuales y virtu-
des morales.
3.1. Las virtudes morales son los hábitos buenos de la volun-
tad y se reducen a cuatro principales: prudencia, justicia, fortale-
za y templanza. Estas virtudes, en tanto no dirigen directamente
el intelecto, quedan fuera de la consideración de este capítulo, re-
ferido a la ciencia. Sólo se exceptúa la prudencia, porque es vir-
tud materialmente moral (dirige el bien obrar del resto de las vir-
tudes), pero formalmente intelectual (pues supone un juicio
práctico y reside formalmente en la razón). Por otro lado, debe-
mos considerar que la justicia —al no ser virtud intelectual— no
mueve a conocer el derecho, sino a “darlo a cada uno”. Con todo,
en tanto la justicia inclina a juzgar rectamente, es necesaria al
jurista incluso desde un punto de vista científico. En este sen-
tido, Santo Tomás sostiene que el juicio —la determinación de lo
justo— es un acto de la justicia.81 En la ciencia del derecho, por
100 Sangui ne ti, Juan José, Ló gi ca, cit., nota 92, p. 173. Cfr., ade más,
Jolivet, Re gis, Tratado de filosofía. I Lógica y Cosmología, cit., nota 93, pp.
167 y ss.
101 Idem.
36 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
102 Cfr. Sanguineti, Juan José, Lógica, cit., nota 92, pp. 173-184. Además,
véase Maritain, Jacques, El orden de los conceptos, Buenos Aires, Club de Lec-
tores, 1967, pp. 201-226.
103 Cfr. S. Th., I, q. 21, a. 2; I, q. 16, a. 1; Cfr. Llano, Alejandro, Gnoseología,
Pamplona, Eunsa, 1983, pp. 25 y 45; en general, pp. 25-50.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 37
109 Ibidem, ad 3.
110 “Por medio de una confrontación o comparación”. Cfr. Diccionario Ilus-
trado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz collatio.
111 Cfr., en re lación a lo expuesto, S. Th., II-II, pp. 47 y 48.
40 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
115
S. Th., II-II, q. 49, a. 5, resp.
116 Cfr. S. Th., II-II, q. 48, a. 1, resp.; y q. 49.
117 Cfr. S. Th., II-II, q. 51, a. 4.
118 Cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco, VI, 1143a-b.
42 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
130 Nótese que la prudencia del derecho requiere de la ciencia del derecho, de
la cual toma estas verdades universales.
131 S. Th., I-II, q. 14, a. 6, resp.
132 Cfr. ibídem, en general.
133
Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho II, p. 79.
134 S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 2.: “De aquella obra justa que la razón determina,
preexiste en la mente cierta razón, como una especie de regla de prudencia. A
ésta… se le llama ley” (tampoco seguimos literalmente la traducción de la
BAC.)
135 S. Th., II-II, q. 60, a. 1, ad 2.: “El justo por la virtud de la prudencia pronun-
4. De scientia iuris156
157 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 55, p.
17, en especial, pp. 15 y ss.
158 Cfr. S. Th., II-II, q. 60 a. 6, 4 y ad 4.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 51
169 Cfr., por vía ejemplar, los re quisitos que señala el Código de Comercio
(Chile) en su artículo 4o.
170 Cfr. David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (dere-
cho comparado), 2a. ed., Madrid, Ed. Aguilar, 1967, pp. 291 y ss.
CAPÍTULO SEGUNDO
EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL
DERECHO NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
II. El derecho natural: una mostración “empírica” . . . . . . . 57
III. Lugar del derecho natural en el sis te ma ju rí di co y en sus
fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
IV. Las fuentes del derecho en el siglo XX: un lu gar para el
derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
CAPÍTULO SEGUNDO
I. INTRODUCCIÓN
1. Textos fundamentales
Quisiera comenzar esta exposición citando unas palabras de una
encíclica social de su santidad Juan Pablo II: “...después de la
Segunda Guerra Mundial, y en parte como reacción a sus horro-
res, se ha ido difundiendo un sentimiento más vivo de los dere-
chos humanos, que ha sido reconocido en diversos Documentos
internacionales, y en la elaboración, podría decirse, de un nue-
vo «derecho de gentes»”.1 Este reconocimiento de los derechos
humanos en multitud de textos legales nacionales e internacio-
nales es revelador de lo que podemos llamar un consenso en la
proclamación de los derechos humanos. Este nuevo “derecho
de gen tes”, de recho co mún a to das las na cio nes, se vin cu la
estrechamente con lo que Aristóteles denominó “derecho natu-
ral” al de cir que “lo justo po lí ti co, par te es na tu ral y par te es
legal. Natural, porque en todas partes tiene la misma fuerza, y
no depende de que se piense de esta o de la otra manera”.2 Res-
pecto de lo cual Tomás de Aquino comenta:
Debe considerarse que lo justo natural es aquello a que la natura-
leza inclina al hombre. Pero en el hombre se considera una doble
naturaleza. Una, en cuanto es animal, la que le es común a sí y a
los otros animales. La otra naturaleza es la del hombre, es decir,
1. El derecho es lo justo
2. Lo justo natural
3. Derecho vigente
trictamente jurídicas: porque sólo así puede dar una solución ade-
cuada, y esa solución adecuada no deja de serlo por un querer de
hombre contrario a la naturaleza.
4. Derecho coactivo
11 Cfr. Pieper, Joseph, Las virtudes fundamentales. La justicia, 3a. ed., Ma-
drid, Rialp, 1988, pp. 83 y ss.
12 Cfr., sobre la relación derecho natural-coactividad, Graneris, Giuseppe, La
filosofía del derecho a través de su historia y de sus problemas, Santiago, Ed.
Jurídica, 1979, pp. 53 y ss.
EL SISTEMA DE FUENTES 63
19 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba,
1960, pp. 101 y ss. Errázuriz, Carlos José, muestra el persistente interés de
Kelsen, hasta el final de su vida, por el tema del derecho natural: cfr. Errázu-
riz, Carlos José, La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Visión crítica,
Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 329 y ss.
20 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 7,
pp. 176 y ss.
70 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
el tiempo que permanezca. Por eso tiene más fuerza (mayor ex-
tensión espacio-temporal) lo justo por naturaleza que lo justo
por ley, y la decisión u opinión humana que intentase “hacer jus-
to” lo que por una fuerza natural no lo es, sería ineficaz y no vi-
gente. No digo que no pudiera de hecho hacerse —por los medios
del poder político o privado— lo que no es justo, e incluso decla-
rarlo así el juez, mas ello sería tan erróneo —o más— como, por
ejemplo, que el juez o cualquiera dejase de cumplir lo justo posi-
tivo por consideraciones ideológicas de cualquier especie. Si la
mafia logra imponer a comerciantes o tu ristas una serie de re-
glas “vigentes” sobre pago de tributos, eso no es derecho tributa-
rio, aunque se le parezca externamente.
21 D’Ors, Álvaro, Una introducción al estudio del derecho, 2a. ed., Valparaí-
so, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, pp. 23 y ss.
72 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
3. La ley
Si este apri sio na miento en los tex tos le ga les lle ga a ser o a
parecer “el derecho”, ¿en qué queda la tesis de que “el derecho
natural es derecho vigente” y aquella de que “el derecho natural
resurge como el ave Fénix de sus cenizas”?, ¿no es más retórica
moralista y justiciera?
A mi juicio, sostener que el derecho natural “tiene la misma
fuerza en todas partes” significa que sus exigencias, cualesquiera
sean las formas de concreción del derecho positivo, tienden a sur-
gir en ellas y por ellas. Aristóteles simplemente constató la pre-
sencia de un derecho igual en todas las naciones, igualdad que no
provenía de un acuerdo entre los hombres. Ciertamente, el error
en el conocimiento del derecho natural conlleva su no-práctica,
mas esto es cierto para todo el derecho, natural o positivo, y nada
tiene que ver con su vigencia.
Cuando las consideraciones religiosas son preponderantes, la
princi pal fuen te de co no cimien to de lo jus to por na tu rale za es
la revelación divina, y la voluntad de Dios es el fundamento fir-
me de la vigencia del derecho tanto como de la moral. Cuando el
ideal del conocimiento es racional e incluso matemático, las exi-
gencias de lo justo natural emergen more geometrico, o en forma
de deducciones absolutas, ahistóricas e inclusive “detalladas”.
Ahora, cuando el ideal del conocimiento es el de la certeza del
dato positivo —que, llevado al derecho, se traduce dogmáti-
camente como la certeza del dato legislativo—, lo justo natural
resurge como si fuera puesto por el mismo derecho estatal, dentro
24 El cambio de perspectiva desde una conciencia del derecho como “lo justo”
(la misma cosa justa), vinculado a la ley, a la primacía de la noción de “derechos
subjetivos” desvinculados de una medida legal natural y positiva, tiene uno de
sus hitos en el origen mismo de la noción de derechos subjetivos, a fines de la
Edad Media, y otro en la concepción racionalista del derecho natural. Cfr.
D’Entrèves, A. P. Natural Law. An Introduction to Legal Philosophy, 2a. ed.,
Londres, Hutchinson University Library, 1970, pp. 51 y ss.; y Villey, Michel,
Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Santiago, Edeval, 1976, pp.
25 y ss.
80 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
2
Cfr. Fassò, Guido, Historia de la filosofía de derecho, vol. 3: Siglos XIX y
XX, 5a. ed., Madrid, Ed. Pirámide, 1988, p. 25.
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO 85
5 Cfr. la descripción de Hart, “Positivism and the Separation of Law and Mo-
rals”, en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, O.U.P., 1983, pp.
72-74. Hart constató la crisis del positivismo jurídico y procuró —con bastante
éxito— remontarla.
88 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
2. H. L. A. Hart (1907-1992)
9 Cfr. ibidem, capítulos IV, V y VI. Una visión sintética en Cristóbal Orrego,
“El giro lingüístico en la filosofía y la jurisprudencia analítica de H. L. A. Hart”,
Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte (Chile), 1996, pp. 55-59.
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO 93
III. CONCLUSIÓN
12 Cfr. Juan Pablo II, Litt. Enc. Fides et ratio, 14-IX-1998, n. 83.
CAPÍTULO CUARTO
¿PODRÍA NO HABLARSE DE DERECHO NATURAL
ALGUNA VEZ? RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA
2 Ibidem, p. 79.
3 Cfr., entre otras obras, Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva re-
tórica, Madrid, Civitas, 1979, 1988.
4 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 80.
5 Cfr. ibidem, pp. 85 y ss.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 101
La cuestión (i) sólo puede ser una tesis normativa acerca de las
relaciones entre el orden normativo denominado “derecho positi-
vo” y todos los demás órdenes normativos, incluido el de las re-
glas morales. Un modo fuerte de entender esta tesis normativa
consiste en afirmar que, aunque haya normas morales, éstas nun-
ca prevalecen sobre el derecho positivo. Pero esta tesis es
auto-contradictoria, pues sostener que siempre ha de preferirse
obedecer el derecho antes que las propias convicciones morales
es una tesis moral y quien la acepta hace una opción moral, así no
sea más que para someter su conciencia en todo al poder político.
Otro modo de entender (i), más débil por tautológico, consiste
en afirmar que no existe ningún orden normativo superior al dere-
cho positivo si juzgamos desde el punto de vista del mismo derecho
positivo. Esto es verdad, porque restringe el juicio de superiori-
dad a un punto de vista que se toma a priori como “el punto de
vista último”; es decir, se ha incurrido en la petición de principio
de tomar como punto de partida lo que se quiere probar, a saber,
que el derecho es el sistema normativo superior o último. Mas,
nuevamente, este punto de partida no es jurídico-positivo, sino
“moral”. En definitiva, no hay ninguna forma de afirmar que sólo
existe el derecho positivo como normatividad superior, pues esta
misma tesis es al mismo tiempo normativa —no descriptiva, por
la idea de superioridad implicada— y no jurídico-positiva.
En cuanto a la posibilidad de la “demostración” (ii) basta decir
que la existencia de normas morales es conocida antes que la de
normas legales, y nunca ha sido negada por nadie (las divergen-
cias surgen a la hora de determinar los contenidos verdaderos de
la moral). Squella sostiene que la existencia del derecho positivo
“resulta evidente para todos”; en cambio, la del derecho natural
“no resulta igualmente evidente para todos”.31 Esto es falso y, en
realidad, sucede a la inversa, si se entienden bien los términos.
Por una parte, hay personas —niños, deficientes mentales, adul-
tos ignorantes o incultos— que tienen una cierta noción de lo que
38 Ibidem, p. 83.
39 Sobre el sentido en que cabe entender este “dualismo”, véase nota 17.
40 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83. Énfasis añadido.
41 Véase la exposición y crítica de Serna, Pedro, Positivismo conceptual y
fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1990.
42 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83.
112 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
46 Idem.
47 Puede verse, al respecto, Squella, Agustín, ¿Qué he aprendido enseñando
filosofía del derecho?, Valparaíso, Edeval, 1995, pp. 29 y 30.
48 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83.
49 Idem.
50 Ibidem, pp. 83 y 84.
114 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
...el llamado derecho natural [se configura] como una entre otras
de las va rias ideo lo gías so bre la jus ticia que el hombre pre cisa
y de las que echa mano, según sean sus preferencias y conviccio-
nes, cuando no sus puros intereses, cada vez que trata de enjuiciar
el derecho vigente y de promover su cambio en alguna determina-
da dirección o sentido.51
51 Ibidem, p. 84.
52 Las cuestiones de lógica y filosofía lingüística implicadas en este apartado
merecerían atención más detallada, que no puedo dedicarle en este escrito.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 115
74 Idem.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 125
75 Idem.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 127
que omita usar las palabras que significan exactamente lo que esa
parte quiere sostener.
En cuanto a (ii) que estos principios “tendrían que ser acepta-
dos por todos”, tal es la consecuencia de defender una conclusión
moral mediante razones. Sostener que una proposición moral es
verdadera y dar las razones que lo demuestran es lo mismo que
dar las razones por las que uno mismo ha aceptado esa proposi-
ción, que a la vez son las razones que otros tendrían para acep-
tarla. Ésta es la tesis del fundamento racional de la aceptabilidad
de la ética y de la universalidad de la razón entre los hombres. No
es, en cambio, una tesis ni acerca de qué se debe hacer cuando
alguien que “debería” aceptar una tesis moral no lo hace (v. gr.,
un terrorista por convicción), ni tampoco acerca de cuál es la po-
sición antropológica y moral de quien desconoce algún principio
ético objetivo.
Por último, ¿qué significa que los principios de justicia, por
llamarse “derecho natural” (iii) “pretenderían tener incluso la
fuerza de un auténtico derecho”? Según el autor, “considerarlas
[esas convicciones] derecho... escondería tal vez un cierto propó-
sito de comunicar a esas convicciones la fuerza, el imperio del
derecho, sobre todo en el caso de que un ordenamiento jurídico
vigente, esto es, dotado de realidad histórica, no las reflejara ca-
balmente en un momento dado”.76 Ya he dicho lo suficiente sobre
el “propósito escondido” en las palabras iusnaturalistas, pero,
¿cuál es la fuerza, el imperio, del auténtico derecho? Si se habla
de la fuerza moral de obligar, entonces es verdad que el iusnatu-
ralismo pretende que las normas de justicia tienen fuerza moral
de obligar, la misma que tendría el derecho positivo si fuera
justo; pero, entonces, la fuerza moral del mismo derecho no estri-
ba en la palabra con que se le denomina, sino en el hecho de su
conformidad con los principios de justicia. Por otra parte, si el
imperio del auténtico derecho consiste en el hecho de que obten-
ga obediencia pública, también es verdad que los iusnaturalistas
76 Idem.
128 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
—más aún: que la exige en toda época—82 y que llevó a las con-
clusiones objetivistas de Sócrates, Platón, Aristóteles, etcétera.
Squella presenta en seguida las posiciones sobre el problema
planteado. Del Vecchio se inclina por la respuesta afirmativa;
Kelsen, “situado en la trinchera opuesta”,83 sostiene “precisa-
mente lo contrario”.84 Siguiendo una metáfora de Hart —sin sen-
tido peyorativo—, el profesor Squella esquematiza “este mismo
antagonismo” denominando a los partidarios del derecho natural
“soñadores” y a los otros, como él mismo, “ciegos”.85 Nótese
que, ante el planteamiento del problema en términos de contra-
dicción lógica (“si es o no posible...”), es natural que sólo haya
dos posiciones encontradas, cualesquiera puedan ser los matices
dentro de cada una. Por eso, no resulta coherente que el autor pre-
sente, casi enseguida, una clasificación de siete posibilidades
“acerca de cuáles pueden ser las posiciones que las personas
adoptan a este respecto”.86 Su rechazo “de la siempre imperfecta
y simplificadora lógica del blanco y negro”87 debería aplicarse
primero —si tuviese razón— a las dos páginas precedentes don-
de, aludiendo a Hart, Kelsen y Del Vecchio, habla de “antagonis-
mo”, “trinchera” y “ciegos y soñadores”.88
Ahora bien, aparte de presentar las posiciones, el profesor
Squella no da ningún argumento para probar que su propia postu-
ra es la correcta. En cualquier caso, el análisis de su postura como
“ciego” no carece de interés desde el punto de vista de una com-
paración con el iusnaturalismo clásico. Los ciegos poseen con-
vicciones y preferencias acerca de la justicia, pero: 1) entienden
“que nadie dispone de suficiente argumentación racional como
82 Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 29, capítulo
II. 3, y Spaemann, Robert, Crítica de las utopías políticas, cit., nota 17, pp. 315
y 316.
83 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 87.
84 Ibidem, p. 86.
85 Cfr. ibidem, pp. 86-88.
86 Ibidem, p. 88.
87 Ibidem, p. 88.
88 Cfr. ibidem, p. 87.
134 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
95 Ibidem, p. 88.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 137
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
II. La perspectiva adecuada según la visión clásica . . . . . . . 143
III. La ciencia y arte del derecho tal como es . . . . . . . . . . 145
IV. Los problemas de la noción “contemplativa” de ciencia del
derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
CAPÍTULO QUINTO
EL OFICIO DE JURISTA.
CIENCIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO
TAL COMO ES Y NO COMO DEBERÍA SER
I. INTRODUCCIÓN
1 Amos, S., The Science of Law, Londres, Henry S. King & Co., 1874, p. VI.
Énfasis añadido.
141
142 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
8 Cfr., en el mismo sentido, Finnis, John, Natural Law and Natural Rights,
Oxford, O.U.P., 1980, 1992, pp. 3-22.
9 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona,
Eunsa, 1993, pp. 23-30.
10 Cfr. ibidem, pp. 23-50.
EL OFICIO DE JURISTA 145
cabo, las reglas no darán la respuesta última sobre qué será tenido
por “derecho”. La forma de resolver esta nueva dicotomía fue,
una vez más, distinguir entre el “derecho que debe ser” según un
patrón normativo predeterminado —aunque sea la norma positi-
va legislada— y el “derecho que efectivamente es” según las
concretas decisiones de los órganos judiciales —o según cual-
quier otro criterio empírico (uso de fuerza estatal, sentimientos
de temor, etcétera)—. Desde el punto de vista de un conocimien-
to cierto que permitiera saber a qué atenerse, se requería un estu-
dio empírico de todos los factores que permitiesen predecir una
decisión discrecional. Los “realistas” no negaban que fuese posi-
ble un análisis general de conceptos jurídicos y de reglas, pero no
consideraban que esas explicaciones fuesen de primera impor-
tancia para el propósito de conocer con certeza el derecho tal
como es y saber a qué atenerse —peor aún, podrían ser una más-
cara—. Por supuesto, esta orientación realista mantuvo la tesis de
que el derecho tal como es no puede ser identificado por referen-
cia a cómo debería ser según un determinado sistema moral, sino
por relación a los factores empíricos que lo determinan. En este
sentido continuaba el ideal “positivista” de separación entre de-
recho y moral, sacando consecuencias que de hecho están ya
presentes en Bentham y Kelsen —ambos consideran que la nor-
matividad es “ficticia”—.
Por otra parte, la tradición iuspositivista mantenía que “el de-
recho” es “el derecho positivo”. Si ésa era una tesis sobre qué de-
bía considerarse realmente “lo debido”, implicaba que lo justo e
injusto, los criterios morales, quedaban en manos del Estado
—tal era el origen del positivismo como medio de acabar con
guerras de religión y con la imposición política de criterios mora-
les “subjetivos”—. Si, por el contrario, solamente se afirmaba a
priori que ése era el significado de “derecho”, y que a partir de
ahí había que estudiar el “derecho positivo” —o sea, “el dere-
cho”—, entonces comenzaba el tremendo problema de identifi-
car “el derecho que es” precisamente con “el ser del derecho”, o
sea, con algún “hecho”. La tradición imperativista, que dio ori-
152 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
2 También acudo con frecuencia a sus obras Historia de la ciencia del dere-
cho natural, Pamplona, Eunsa, 1a. ed. 1987, 2a. ed. 1991, y Lecciones prope-
déuticas de filosofía del derecho, Pamplona, Eunsa, 1992.
3 Cfr. Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho,
cit., nota 2, pp. 179-191.
4 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1,
p. 12 y Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 71-87.
5 Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, O.U.P., 1980,
1992, pp. 3-22.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 157
El sentido realista clásico del “derecho” como ipsa res iusta si-
túa el pensamiento de Hervada, con toda naturalidad y sin posibi-
lidad de plantear la cuestión en términos confusos ni de decidirla
mediante definiciones arbitrarias —al estilo del positivismo con-
ceptual—, en la perspectiva adecuada para comprender la pre-
gunta sobre la existencia del “derecho natural”. Se trata de la pre-
gunta sobre el origen de la atribución de los bienes a las personas.
Que las cosas están repartidas es un hecho incontrovertible. Que
los hombres se reparten las cosas voluntariamente, según diver-
14 Véase, sobre el tema, Serna, Pedro, “La vida como problema de justicia: la
contribución de la Evangelium Vitae a la civilización del derecho”, en López
Trujillo, A. et al. (eds.), “Evangelium Vitae” e Diritto. Acta Symposii Interna-
tionalis in Civitate Vaticana Celebrati 23-25 maii 1996, Libreria Editrice Vati-
cana, 1997, pp. 41-62, esp. 56-61; y Robert Spaemann, “Sobre el concepto de
dignidad humana”, en Massini, C. I. y Serna, P. (eds.), El derecho a la vida,
Pamplona, Eunsa, 1998, pp. 81-110. Hervada, a su vez, trata el tema de la perso-
na desde la perspectiva filosófico-jurídica en Hervada, Javier, Lecciones prope-
déuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 423-470, y aborda las cuestio-
nes últimas sobre la trascendencia en el derecho en ibidem pp. 543-590.
15 Otro autor contemporáneo que toma algunos “hechos obvios” como punto
de partida para admitir la existencia de un “derecho natural” es Hart, H. L. A.,
The Concept of Law, Oxford, O.U.P., 1961, 1993, pp. 189-195. Naturalmente,
si Hart hubiese tenido en cuenta unos cuantos hechos obvios más, como los que
señala Hervada, su “derecho natural” no tendría sólo un “contenido mínimo”.
160 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
27 Cfr. especialmente Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 15, capítu-
los II-VI.
28 Cfr. especial mente Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota
5, capítulo XI.
29 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., p. 136;
Hart, H. L. A. The Concept of Law, cit., nota 15, capítulo X, y Finnis, John,
Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp. 238-245.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 165
las leyes dadas por los hombres, por la sociedad, emite juicios de
obligación”.30 Los juicios deónticos “son antecedentes a la deci-
sión de obrar y no se confunden con el juicio personal del sujeto
que le lleva a tomar esa decisión. La experiencia demuestra que
tales juicios deónticos aparecen de suyo como norma objetiva del
obrar, inconfundible con la norma subjetiva, esto es, con el juicio
particular del sujeto sobre lo que ha decidido hacer”.31
Hervada explica también la existencia y contenido de la ley
natural —de las prescripciones de la razón práctica— por refe-
rencia a los fines naturales del hombre, una explicación que evita
incurrir en la llamada “falacia naturalista” de pasar de meros he-
chos a prescripciones; en efecto, los fines son algo que todavía no
es, a la luz de lo cual sí cabe afirmar qué debe ser para hacer reali-
dad esos fines.32 En el mismo sentido, al igual que otros autores
que han rescatado la teoría clásica de la ley natural, Hervada dis-
tingue claramente entre las inclinaciones mismas y la ley natural
(“regla racional de esas inclinaciones”);33 afirma la no derivación
lógica de ésta a partir de aquéllas, pues la ley natural se conoce
“por evidencia” —se trata de preceptos per se nota—, presupues-
ta la experiencia de la naturaleza humana tal como es.34 No obs-
tante, fuera de los preceptos más básicos de la ley natural, hay
preceptos sobre los que cabe el error porque no son evidentes
para todos los hombres.35
La ley natural, así entendida, en cuanto se refiere a las relacio-
nes de justicia constituye regla de derecho y se denomina, por
En este sentido, Hervada coincide con Alf Ross y con todo em-
pirismo jurídico coherente, al considerar que las nociones mis-
mas de “obligato riedad”, “validez”, etcétera, escapan a todo
intento de observación puramente fenoménico, y de hecho no
pueden desvincularse de nociones como la de justicia. Sin embar-
go, Ross cree que en este terreno, el de la justicia, nada hay aguar-
39 Cfr. Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 2a. ed., Buenos Aires, Eude-
ba,1970, pp. 221-288, esp. 267.
40 Sobre este orden de la realidad, dentro de una distinción de cuatro órdenes
fundamentales, cfr. Tomás de Aquino, Comentario a la Ética a Nicómaco I, 1
(proemio), y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp.
136-139, 157 y 380-381.
41 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 176.
168 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
Todas las ramas del derecho consideran los dos aspectos del dere-
cho. Por eso, la ciencia del derecho natural, que Hervada ha resca-
tado en nuestros días, no es una rama del derecho, sino una espe-
cialización que ayuda a perfeccionar todas las ramas del derecho.42
52 Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, cit., nota 2, p. 324.
53 Idem.
54 Este fenómeno curioso ha acontecido también en el ámbito angloamerica-
no, con gran confusión para quienes se aproximan por primera vez a la filosofía
jurídica, como puede verse en la obra citada de Waluchow.
55 Compárese, por ejemplo, la continuidad entre (a) y (f), (b) y (e) y (b) y (d).
56 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 15, pp. 205-207.
172 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
En cambio, para los clásicos (v. gr., Tomás de Aquino), “es ley
aquel mandato que vincula la responsabilidad personal del hom-
bre, que le obliga en conciencia, lo que quiere decir que es norma
de su obrar en cuanto persona; no es un problema de coacción o
imperativo hipotético meramente externo, sino de un imperativo
que pone en juego su condición de persona, en cuanto unida a los
demás en sociedad”.69
En ese sentido, la invalidez de la “ley injusta” —dado el senti-
do moral de validez— sólo puede ser negada afirmando el deber
de obedecer el derecho con independencia de su justicia, es decir,
la tesis del positivismo ideológico.70
f) El positivismo jurídico escamotea la función crítica de la
ciencia jurídica, porque despoja a los juristas del criterio de en-
68 Her va da, Ja vier, His to ria de la cien cia del de re cho na tu ral, cit., nota 2,
p. 171.
69 Idem. Énfasis añadido.
70 La terminología es de Bobbio. Un buen tratamiento del tema se halla en
Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993.
176 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
5 Véa se, en tre mu chos, uno de los tex tos de teo ría del de re cho de más
pres ti gio en el mun do an glo sajón: Free man, M. D. A., Lloyd’s Introduction
to Jurisprudence, Lon dres, Sweet and Max well, 1994, 6a. ed., pp. 122-129 y
163-184.
JOHN FINNIS 185
6 MacCormick, Neil, “Natural Law and the Separation of Law and Morals”,
en George, Robert P. (ed.), Natural Law Theory. Contemporary Essays,
Oxford, Oxford University Press, 1992, pp. 105-133, en p. 105.
7 Idem.
8 Entre los libros de Finnis, han sido traducido al español Moral Absolutes:
Tradition, Revision and Truth, Washington D. C., Catholic University of Ame-
rica Press, 1991, trad. cast. de Juan José García Norro, Absolutos morales. Tra-
dición, revisión y verdad, Barcelona, Eiunsa, 1992, y Natural Law and Natural
Rights, trad. cast. de Orrego, Cristóbal, Ley natural y derechos naturales, ya
citados. Carlos Ignacio Massini ha traducido algunos artículos importantes,
como “La fuerza racional de la moral cristiana”, Revista de la Universidad de
Mendoza, núms. 8-9, 1980-90, pp. 17-33; “Aristóteles, santo Tomás y los abso-
lutos morales”, Persona y Derecho, vol. 28, 1993, pp. 9-26; “Derecho natural y
razonamiento jurídico”, Persona y Derecho, vol. 33, 1995, pp. 9-39, y “Dere-
cho natural-derecho positivo. A propósito del derecho a la vida”, en Massini, C.
186 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
y razón prácti ca; b) el ca rácter evi den te de los bie nes hu manos
básicos y de los primeros prin cipios de la razón práctica, y la
no jerarquización objetiva entre ellos —debida a su inconmensu-
rabilidad— en lo que respecta precisamente a su bondad intrín-
seca como valores; c) la distinción, dentro del ámbito de la razón
práctica, entre el campo “pre-moral” de los bienes básicos y el
campo “moral” de la razonabilidad práctica; d) la contraposi-
ción entre la teoría de Grisez, Finnis y Boyle, con su pluralidad
de bienes básicos pre-morales inconmensurables, y las teorías
morales “del fin dominante”, entre las cuales —según algunos
autores, entre ellos Grisez, pero no Finnis—9 se contaría la tesis
aristotélica —aceptada por Tomás de Aquino— de la existencia
de un único “fin último” (la contemplación de la verdad y, para
los cristianos, la “gloria de Dios”); e) el modo de comprender la
relación entre el orden moral y el conocimiento humano de su
fundamento último trascendente (Dios), y, por último, f) la con-
troversia con el proporcionalismo ético y con los moralistas del
disenso teológico, que condiciona en gran medida el lenguaje y
los modos de razonamiento del autor cuando trata sobre los fun-
damentos de la moral y la teoría de la acción. A estos temas se
refieren los apartados siguientes (con las oportunas referencias
bibliográficas).
11 Cfr. Veatch, Henry, “Natural Law and the «Is»-«Ought» Question”, Catholic
Lawyer, núm. 26, 1980-81, pp. 251-265, y “Review of Natural Law and Natu-
ral Rights”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 26, 1981, pp.
247-259, y McInerny, Ralph, “The Principles of Natural Law”, The American
Journal of Jurisprudence, vol. 25, 1980, pp. 1-15. Finnis tuvo en cuenta estas
obras al elaborar —y clarifi car— sus exposiciones posteriores; pero puede
verse, adicionalmente, McInerny, Ralph, Ethica Thomistica. The Moral Philo-
sophy of Thomas Aquinas, Washington, The Catholic University of America
Press, 1982, especialmente pp. 36 y ss.
12 Véanse sus réplicas, con Grisez, especialmente en Finnis, John y Grisez,
Germain, “The Basic Principles of Natural Law: A Reply to Ralph McInerny”,
The American Journal of Jurisprudence, vol. 26, 1981, pp. 21-31; Finnis, John,
JOHN FINNIS 189
24 Cfr. Grisez, Germain et al., “Practical Principles, Moral Truth, and Ultima-
te Ends”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 32, 1987, pp. 99-151, en
pp. 147 y 148. Hacia el final de este artículo los autores admiten —algo dubita-
tivamente— que puede haber acciones irracionales no motivadas por algún bien
o valor básico, aunque la referencia a los valores básicos sirva, en esos casos,
para racionalizar —para intentar justificar falazmente— la elección moral-
mente mala.
JOHN FINNIS 195
ver, la crítica de estos autores contra las teorías éticas del “fin do-
minante” tiene en cuenta sobre todo las opiniones que reducen la
complejidad del bien humano a una sola de sus dimensiones, y
especialmente el utilitarismo y otras éticas teleológicas (propor-
cionalismo, consecuencialismo). Sin embargo, aunque Grisez y
Finnis rechazan la tesis —según Grisez, “aristotélica” y asumida
de modo confuso por Tomás de Aquino— de que existe un único
fin natural de la vida humana, consistente en un tipo de actividad
distinto de otros y específicamente humano —i.e., la contempla-
ción intelectual—, tanto Grisez como Finnis aceptan que el ideal
de la plenitud humana integral en cierto sentido “puede ser consi-
derado el fin último natural moralmente verdadero de las personas,
tanto en cuanto individuos como en comunidad”.26 Además, aun-
que algunos escritos de Grisez-Boyle-Finnis —sobre todo los pri-
meros de Grisez—27 parecen atribuir un error a Aristóteles y, en al-
guna medida, a Tomás de Aquino, Finnis, en concreto, no acepta
sin más que la teoría de Aristóteles sea una teoría moral “del fin
dominante”, sino que piensa que flota inciertamente entre la con-
cepción de un fin último “dominante” y la de un fin último “inclu-
yente”.28
Tampoco piensa Finnis que Tomás de Aquino simplemente
aceptó la teoría de Aristóteles sobre el fin último, ni que su teoría
del fin último, natural o sobrenatural, sea sencillamente una teo-
ría “del fin dominante”. Por el contrario, las dos obras principales
de John Finnis (Natural Law and Natural Rights y Aquinas) se
limitan a dar una interpretación restrictiva de la posición de
Tomás de Aquino, según la cual la contemplación de Dios sería
26 Ibidem, p. 133.
27 Cfr. Grisez, Germain, “Man, Natural End of”, New Catholic Encyclopedia
(1967), vol. 9, pp. 132-138 y Contraception and the Natural Law y “The First
Principle of Practical Reason. A Commentary on the Summa Theologiae 1-2,
Question 94, Article 2”, ya citados.
28 Finnis también refuta el así llamado “ergon argument” en Fundamentals of
Ethics, cit., nota 12, pp. 13-15. Su opinión definitiva sobre Tomás de Aquino ha
de considerarse, naturalmente, en Aquinas..., cit., nota 12, pp. 314 y 315.
JOHN FINNIS 197
33 Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, p. 405 y “Practical Principles,
Moral Truth, and Ultimate Ends”, cit., nota 24, pp. 141-146.
34 La hipótesis “etiamsi daremus” (suponer la no existencia de Dios) era co-
rriente entre los teólogos anteriores a Hugo Grocio. En Grocio se formula de
un modo quizás ambiguo, pero Finnis no acepta la interpretación tradicional
que le achaca haber inaugurado una nueva era, moderna y secular, en el pensa-
miento iusnaturalista. Cfr. Grocio, Hugo, De Jure Belli ac Pacis, Prolegome-
na, n. 11, y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, c. II.6,
pp. 43-4 y 54, y c. XIII.
JOHN FINNIS 199
35 Cfr. Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, c. V.6-7, pp. 111-125, y,
con muchas ampliaciones y desarrollos, Finnis, John, Moral Absolutes: Tradi-
tion, Revision and Truth, cit., nota 8, passim. Finnis no admite la división de las
éticas en “deontológicas” (v. gr., Kant) y “teleológicas” (v. gr., Bentham), por-
que la ética clásica es al mismo tiempo, en cierto sentido, totalmente “deontoló-
gica” —defiende los absolutos morales inexcepcionables y contiene imperati-
vos positivos de realización abierta, ilimitada— y totalmente “teleológica”
—los principios y reglas del obrar moral vienen determinados por los bienes o
fines humanos básicos y por el ideal unificante de la “realización humana inte-
gral” (el fin último del hombre que se identifica con la “gloria de Dios” recta-
mente entendida). Cfr. Finnis, John, Fundamentals of Ethics, cit., nota 2, p. 84,
y Finnis, John et al., Nuclear Deterrence, Morality and Realism, Oxford,
Oxford University Press, 1987, pp. 275-277.
36 La ética tradicional de los “absolutos morales” —exigencias éticas válidas
con independencia de las circunstancias de tiempo y lugar— ha sido solemne-
mente reafirmada por el magisterio de la Iglesia católica. Cfr. Veritatis Splen-
dor, cit., nota 17, passim.
JOHN FINNIS 201
lismo estatal por el bien de los niños. Ahora, sin desdecirse, piensa
que el grado de paternalismo admisible es menor que el que
Natural Law and Natural Rights insinúa, e introduce en el análi-
sis de esta cuestión, interpretando los textos de Tomás de Aqui-
no, la categoría de “gobierno limitado”, la tesis de que el poder
estatal sólo puede restringir legítimamente la libre actuación de
los ciudadanos cuando lo exija la justicia, i. e. el bien de los otros
ciudadanos, lo cual parece acercarse mucho al “principio de
daño” de J. S. Mill.43 En séptimo lugar, Finnis ha modificado su
opinión sobre la pena de muerte. Antes pensaba que imponer la
pena capital no equivalía a intentar directamente la muerte del
reo, sino que esa acción tenía un objeto moral distinto —el casti-
go justo como retribución debida al delincuente— y no constituía
una elección directamente contraria a la vida como bien básico.44
Ahora Finnis reconoce, por el contrario, interpretando a Tomás
de Aquino, que el acto de aplicar esa pena equivale a elegir direc-
tamente la muerte del reo. En consecuencia, Finnis rechaza los
argumentos de Tomás de Aquino en favor de la pena de muerte
—cree que no logran salvar la prohibición de “no hacer el mal
para que venga el bien”— y hace suya la opinión de Grisez y
Boyle contraria a la pena capital.45 En octavo lugar, la posición
de Finnis acerca del alcance de la razón especulativa en su cono-
cimiento de Dios como ser personal es quizás demasiado “negati-
va” en Natural Law and Natural Rights en comparación con sus
afirmaciones recientes, más optimistas.46
En fin, Finnis ha explicitado algunos aspectos de su pensa-
miento, como, por ejemplo, cuando expone una teoría del con-
trato que amplía sus explicaciones sobre la obligación derivada
43 Cfr. Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, pp. 220-223 y 229 y 230
en relación con Aquinas..., cit., nota 12, pp. 222 y ss.
44 Cfr. Finnis, John et al., Nuclear Deterrence, Morality and Realism, cit.,
nota 34, pp. 317-319; Finnis, John, Fundamentals of Ethics, cit., nota 12, pp.
127-135, y Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth, cit., nota 2, p. 56.
45 Cfr. Finnis, John, Aquinas..., cit., nota 12, pp. 279-284 y 293.
46 Compárese Natural Law and Natural Rights, c. XIII, con Aquinas, c. X.
JOHN FINNIS 203
47 Compárese Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, c. XI, con Aqui-
nas, pp. 196-199.
48 Cfr. Natural Law and Natural Rights, nota 1, c. XI.4, pp. 314-320 y 345.
Finnis discute el tema mucho más a fondo en polémica con Rolf Sartorius en
John Finnis, “Comment” [al artículo previo de Sartorius, “On Positivism and
the Foundations of Legal Authority”], en Gavison, Ruth (ed.), Issues in Con-
temporary Legal Philosophy. The Influence of H. L. A. Hart, Oxford-Nueva
York, Oxford University Press, 1987, pp. 62-75.
49 Cfr. Finnis, John, Aquinas..., cit., nota 12, pp 132-138 y 180.
50 Cfr. Finnis, John, “Natural Law: The Classical Tradition”, en Coleman, Ju-
les y Shapiro, Scott (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philo-
sophy of Law, Oxford & Nueva York, Oxford University Press, 2002, pp. 1-60.
204 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO
Aarnio, A.: 1
Adame, J.: XVII
agnosticismo: 4, 88, 182
Aichele, G. J.: 152 n. 19
Alexy, R.: XIV n. 15, 1
Amos, S.: 141
Ansaldo, A.: 186 n. 8
Aquino, T. de: 12, 16 ss., 25, 27, 28, 37 nn. 105-106, 38 nn.
107-108, 39, 40, 41 nn. 115-117, 42 nn. 119-120, 43, 44, 45,
46 nn. 142-146, 47, 48 n. 152, 49 nn. 153-154, 50, 51 n. 159,
51 nn. 162-163, 55-56, 58 n. 6, 59, 62, 69, 82, 101, 103 n. 19,
110, 121, 133, 135, 167 n. 40, 175, 180, 181, 187, 188, 189 n.
13, 192, 196, 202
Arendt, H.: 86
Aristóteles: 14, 28, 30 n. 88, 41 n. 118, 55, 59, 63, 67, 69, 70,
74, 75, 78, 82, 88, 100, 101, 110, 120, 121, 133, 135,
144-145, 177, 180, 188, 196
Artigas, M.: 8 n. 3, 10 n. 14
ateísmo: 88
Austin, J.: 14, 142, 147, 148, 180
Ballesteros, J.: XI n. 5
Barbedette, D.: 11 n. 17, 14 n. 30
Bentham, J.: XII, 147, 151, 176, 180, 200 n.35
209
210 ÍNDICE ANALÍTICO
D’Entrèves, A. P.: 79 n. 24
David, R.: 54 n. 170
Del Vecchio, G.: 11 n. 17, 133
democracia: 88-89
derecho a la información: 23-24
derecho de gentes: 56
derecho natural: 18, 55-56, 59, 70, 76 ss., 100, 146, 159 ss.
derecho subjetivo: 11, 21-24, 57 n. 5, 79 n. 24, 161
derecho, objeto de la justicia: 17-21, 56-59, 79 n. 24, 143, 156,
159, 203
derechos humanos: XI-XIII, 21-23, 55, 78 ss., 94, 97, 111, 161-162
Dios: 183, 187, 196, 197-198
doctrina jurídica: 72, 74 n. 23, 76
Dworkin, R.: XII, XIV, 1, 146, 147, 161
ÍNDICE ANALÍTICO 211
Fassò, G.: 84 n. 2
Finnis, J.: X n. 3, XXI, 4, 107 n. 29, 109 n. 32, 112 n. 43, 117 n.
56, 133 n. 82, 144 n. 8, 155, 156 n. 5, 161, 162 n. 23, 163 n.
26, 164, 167 n. 40, 179-208
Freeman, M. D. A.: 184 n. 5
Friedrich, C. J.: 16 n. 36
fuentes del derecho: 55 ss., 57, 71-82
Gadamer, H. G.: 1
García Belaúnde, D.: 49 n. 156
García de Enterría, E.: XIV n. 15
García López, J.: 19
García Máynez, E.: XVI, 12, 14, 27
García-Huidobro, J.: 101 n. 9, 132 n. 82, 186 n. 8
Gardies, J. L.: 150 n. 18
Gavison, R.: 203 n. 48
Gilson, E.: 25 n. 70
Gómez Robledo, A.: XVII
González Uribe, H.: XVI
Gordley, J.: 145
Graneris, G.: 62 n. 12
212 ÍNDICE ANALÍTICO
Grisez, G.: 180, 181, 186, 187, 188 n. 12, 194 n. 24, 195, 196,
199, 201, 202
Grocio, H.: 198 n. 34
Hart. H. L. A.: XXI, XIX, 3, 4, 83, 87, 90-92, 105 n. 25, 129 n.
78, 133, 135, 142, 147, 148, 149, 150, 152 n. 19, 155, 159 n.
15, 164, 170, 171 n. 56, 180, 182-183, 184
Hassemer, W.: XIV n. 12
Hegel, G.: 67
Herrera, H.: 90 n. 6
Hervada, J.: XVI, 4, 12 n. 20, 13 n. 29, 15 n. 35, 21 n. 55, 23 n.
61, 50 n. 157, 51 n. 160, 56 n. 4, 60 n. 7, 65 n. 13, 69 n. 20,
83 n. 1, 103 n. 17, 107 n. 27, 143, 144 nn. 9-10, 155-177
Hobbes, T.: 106, 172 n. 59
Hoerster, N.: XI
Hohfeld, W. N.: 180
Holmes, O. W.: 147
Hübner Gallo, J. I.: 13 n. 26, 60 n. 8, 68 n. 18
Hume, D.: 180, 181, 187
Ihering, R. von: 13
inevitabilidad del derecho natural: 67-69, 183
iusnaturalismo: XVII ss., 1, 3, 8, 10, 13, 88, 97-98, 99-140, 155,
164, 179-208
Jesucristo: 89
Jolivet, R.: 31 n. 93, 35 n. 100
Juan Pablo II: 55, 98, 189 n. 15, 190 n. 17, 197 n. 32
ÍNDICE ANALÍTICO 213
juez: 1, 58, 64-67, 71-72, 73, 80, 82, 85, 86, 143, 176
jurisprudencia: 72, 76
justicia: 2, 17 ss., 57 ss., 157
Leclerq, J.: 60 n. 9
legalismo (iuspositivismo legalista): 55-81, 83 ss., 173
Legaz Lacambra, L.: 11 n. 18
ley injusta: 162-163, 172-173
ley natural: 2, 4, 10 n. 10, 13, 101, 164-168, 192, 193
ley: 25-26, 57, 72, 73-74, 161
López Trujillo, A.: 159 n. 14
Lyon, san Ireneo de: 197 n. 32
Llano, A.: 36 n. 103
Ulpiano: 14
Unidad derecho natural-derecho positivo: 67-69, 160, 167, 176, 183