Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FEDERAL 5

55138/2016

UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES ASOCIACION

CIVIL c/ ENARGAS Y OTRO s/PROCESO DE CONOCIMIENTO

Buenos Aires, de marzo de 2018.- MAB

Y VISTA:
Para sentencia esta causa caratulada del
modo que se consigna en el epígrafe, de cuyas constancias,
RESULTA:
I.-Que a fs.2/17 vta. el letrado apoderado de
Unión de Usuarios y Consumidores Asociación Civil promueve
demanda colectiva de consumo contra el Ente Nacional Regulador
del Gas y el Ministerio de Energía y Minería de la Nación con el
objeto de que disponga 1º) la modificación de la Resolución 142/2016
mediante la cual se efectuó la convocatoria al concurso público para
designar a los integrantes del Directorio del ENARGAS , 2º)se
modifique el Anexo 1 A, 4 de la Resolución 142/2016 ,3º ) se agregue
en el Anexo 1º de la resolución 142/2016 a los efectos de la
designación del director en representación de los consumidores y
usuarios, 4º)se retrotraiga el trámite del concurso a los efectos de
posibilitar un nuevo llamado de postulantes,5º) se suspenda del
Concurso Público de Antecedentes para la designación de los
miembros del Directorio, a los fines de que la nueva convocatoria se
ajuste a las previsiones de lo que aquí se resuelva. Todo ello, con
expresa imposición de costas a los demandados.
Manifiesta que es una asociación de
consumidores registrada bajo el nº6 del Registro Nacional de
Asociaciones de Consumidores desde el año 1996.Precisa que la
Corte Suprema en los autos “Centro de Estudios para la promoción de

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 la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros” analizó la
obligatoriedad de la realización de audiencias públicas de manera
previa a la revisión de los cuadros tarifarios vigentes del gas, con
fundamento normativo en la pauta constitucional del art. 42 C.N.
Destaca que en virtud de la forma en que fue efectuada la
convocatoria a los fines de cubrir los cargos de Presidente,
Vicepresidente , Vocales (Primero, Segundo Tercero ) del Directorio
de ENARGAS evidencia que la convocatoria al Concurso Público de
Antecedentes no cumple con la necesaria participación de los
consumidores y usuarios que consagra la norma constitucional .
Sostiene que a partir de la reforma constitucional de 1994 las
decisiones que hacen a las cuestiones esenciales de los servicios
públicos a partir de la reforma constitucional de 1994 y el sistema
privatizado de gestión de servicios públicos, la oportuna participación
de los usuarios integra el núcleo mismo del debido proceso
constitucional legalmente garantizado en relación con las cuestiones
esenciales relacionadas con los servicio públicos. Aclara que la
adopción de decisiones trascendentes en materia de servicios públicos
debe realizarse en el marco de un procedimiento que asegure a los
usuarios una oportunidad de participación relevante. Se trata de un
principio constitucional que tiene su fuente normativa en los arts.
42,16,17 y 18 de la C.N. y consiste en que cada vez que la adopción
de decisión en materia de servicios públicos debe realizarse en el
marco de un procedimiento que asegure a los usuarios una
oportunidad de participación relevante . De lo contrario, la decisión
estatal que afectará su propiedad e intereses económicos, no satisface
la exigencia del debido proceso ni la de igualdad ante la ley.
Expresa que la forma en que fue realizada la
convocatoria centra la exigencia de los requisitos para quienes aspiren
a integrar el Directorio de ENARGAS determinados recaudos
técnicos y aún gerenciales pero ninguna referencia a antecedentes en

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defensa y tutela de los derechos de los consumidores y usuarios del

servicio público, la falta de representación de los consumidores en el
directorio de ENARGAS atenta contra la garantía del art. 42 C.N.
A fs. 103/114 vta. amplia demanda,
solicitando que ante la hipotética situación de que al momento de
dictarse sentencia el concurso se encuentre sustanciado y los
miembros del directorio de ENARGAS designados se ordene a ese
organismo que la resolución que se dicte en la próxima convocatoria a
Concurso Público para designarse un nuevo integrante del directorio
del aludido ente se disponga que sea un profesional que represente a
los usuarios y consumidores. Asimismo, precisa que a los efectos de la
designación se tome en cuenta los antecedentes técnicos o
profesionales en materia de defensa del consumidor. Destaca que la
interpretación literal del art. 42 C.N. determina que las asociaciones
de consumidores tienen que participar en los organismos de control, lo
que se traduce al menos un representante de estas asociaciones integre
su máximo órgano como es el Directorio de ENARGAS. Aclara que
una interpretación auténtica del art. 42 C.N. permite concluir que el
constituyente buscó, que en modo alguno la participación de los
usuarios y consumidores quedara limitada a un mero rol consultivo,
siendo este en todo caso solo un piso mínimo que se debe cumplir.
Aduce que Corte Suprema en el precedente
“C.E.P.I.S” del 18/8/2016 analizó el alcance del derecho de
participación necesaria de los consumidores y usuarios entendió que
el texto constitucional -art.42- reconoce que la participación
ciudadana en la toma de decisiones públicas constituye una faceta de
control social que al tener un contenido amplio puede manifestarse de
diversas maneras distintas. Concluye que en el fallo citado, la Corte
deja sentado que la consagración constitucional del derecho de
participación de los usuarios y consumidores en los organismos de
control tiene su origen en el reconocimiento del profundo

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 desequilibrio existente en detrimento de los usuarios y consumidores.
Reconociendo que la participación de estos últimos tiene una doble
función consultiva y particularmente, en el caso de los servicios
públicos de control. El derecho de participación no se limita a una
participación consultiva sino que tiene una verdadera función de
control es un derecho operativo.
Sostiene que la ley de creación de
ENARGAS -ley 24.076- no prevé explícitamente la participación de
un representante de los usuarios y los consumidores en su directorio,
pero tampoco niega dicha posibilidad, tal situación se debe a que la
normativa fue sancionada en el año 1992, dos años antes de la reforma
constitucional que hizo obligatoria la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores en el organismo de control. Ello no la
torna necesariamente en inconstitucional, no excluyendo la
posibilidad de la participación de los representantes de las
asociaciones dentro de su directorio, refiriendo que existe la
posibilidad de que el art. 53 de la ley 24.076 sea interpretado de un
modo que sea compatible con el último párrafo del art. 42 C.N.,
imponiéndose que se opte por aquella solución que permita salvar la
validez del texto legal. Aduce que tal como la Corte Suprema en el
precedente “Rizzo, Jorge Gabriel” del 18/6/2013 en el caso de autos,
corresponde declarar la invalidez constitucional de la Resolución
142/2016 en tanto no respeta las condiciones de integración que la
Constitución Nacional prevé para los entes de control de las empresas
prestatarias de servicios públicos.
II.- Luego de conferido el traslado
pertinente, fs. 130/138 vta. se presenta la representación del Estado
Nacional -Ministerio de Energía y Minería quién contesta demanda,
solicitando el rechazo de las pretensiones deducidas por la actora, con
costas.

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Después de la negativa general de los hechos

expresa que las normas que reglamenta el proceso de selección tienen
como principal objetivo dotar al ente de miembros independientes a
fin de realizar los actos que sean conducentes para el cumplimiento de
sus funciones y por otro lado, la exigencia de idoneidad técnica
comprobable a expensas de garantizar la capacidad técnica de sus
miembros. Señala a fin de asegurar la participación de usuarios y
consumidores, la ley que rige la materia establece un mecanismo de
audiencias públicas para decisiones regulatorias que resulten de
relevancia o que pudieran afectar derechos de los usuarios y
consumidores., es dentro este marco que debe interpretarse lo
preceptuado por el art. 52 de la ley 24.076. Aduce que la
representación del usuario se encuentra garantizada en el mecanismo
de celebración de las llamadas audiencias públicas que son función y
facultad del ente y que tanto su organización como aplicación se
encuentran expresamente previstas en la ley.
Aduce que la representación de los usuarios
se encuentra garantizada en el mecanismo de celebración de la
llamada audiencia pública que en función y facultad del Ente tanto
organizarlas como aplicarlas la que se encuentra expresamente
prevista en la ley. Sostiene que la audiencia pública deviene el único
modo de aplicar al supuesto del art. 43 la garantía del art. 18 de la
Constitución Nacional a fin de que pueda darse lo que la Corte
Suprema denominó “la efectiva participación útil de los interesados”
en el sentido de que sean admitidos los que tienen derecho o interés
legítimo y también los titulares de derechos de incidencia colectiva.
La efectiva participación de quienes se hallan legitimados a tenor del
art. 43 de la Constitución, sólo puede darse en el marco de una
audiencia pública, situación contemplada en la ley que rige y
reglamenta la materia.

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 Señala que la audiencia pública conlleva un
doble carácter público: a) por la publicidad y transparencia del
procedimiento, su oralidad inmediación con más la necesaria
publicación de las reuniones y b) la participación procesal y el acceso
del público en general .Resalta que la integración del directorio con
un representante de los consumidores sea a través de una asociación u
otra forma legal. No cumple y asegura en sí misma la participación
ciudadana. Dado que no resulta representativa de la comunidad
entero, siendo el mecanismo de la audiencia pública el más idóneo a
dichos fines. El régimen vigente contempla y tutela la realización de
audiencias públicas, estableciendo mecanismos de participación que
dan andamiaje positivo a las prescripciones de los arts. 42 y 43 de la
C.N. y la ley 24240. Refiere que el fallo citado por la accionante si
bien habla de la operatividad del derecho de participación de los
usuarios y que su obligatoriedad no está condicionada a actuación
reglamentaria alguna, nada refiere en cuanto a la forma de integración
del directorio de los entes. Agrega que el fallo habla de la necesidad
de celebrar audiencias públicas y de cómo dicho mecanismo se
presenta como obligatorio e idóneo a fin de salvaguardar el derecho a
la información y de participación de usuarios y consumidores. Precisa
que el derecho de los usuarios está garantizado mediante las
audiencias públicas, aclarando que el fallo citado no argumenta en
nada lo pretendido por la actora siendo que la misma normativa que
reglamenta la actividad del Ente se encuentra en línea con el derecho
de participación constitucional al incorporar la celebración de las
audiencias públicas como obligación inexcusables. Entiende que la
Audiencia Pública es una garantía para los usuarios en la medida que
les permite percibir que el Estado actúa razonablemente, es un
mecanismo idóneo de formación de consenso respecto de la
juridicidad y conveniencia del obrar estatal y garantía de transparencia

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de los procedimientos estatales respecto a los prestatarios de los

servicios.
Aduce que el sistema instituido por el
ENARGAS habilita la participación ciudadana en el proceso de toma
de decisiones a través de un espacio institucional (con la celebración
de las audiencias públicas) en el que todos aquellos que puedan
sentirse afectados manifiesten su conocimiento o experiencia y
presenten su perspectiva individual, grupal o colectiva respecto de la
decisión a adoptarse. Dice que la resolución cuestionada no adolece
de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Por el contrario, se trata de un
acto válido dictado de conformidad con el derecho aplicable. Formula
reserva del caso federal.
A fs.167/174 vta. la representación del Ente
Nacional Regulador del Gas formula su responde, planteando como
defensa su falta de legitimación pasiva y solicitando el rechazo de la
demanda, con costas. Manifiesta que no es titular de la relación
jurídica substancial en que se funda la pretensión, destacando que no
es ese ente el encargado de la realización del concurso abierto de
antecedentes para la designación de los miembros de su directorio,
tampoco ha emitido la Resolución nº 142/2016 que emana del
Ministerio de Energía y Minería de la Nación. Señala que el planteo
de la actora equivoca el destinatario del agravio, incluyéndola en
competencia ajenas e intenta someterlo a una eventual desobediencia
por no estar dentro de las facultades del organismo modificar la forma
de realización del concurso público de antecedentes para la elección
del Directorio.
Luego de la negativa general de los hechos,
efectúa una reseña de los preceptos de la ley 24.076 que crea y
regula la actividad del ENARGAS, precisando que su
desconocimiento hace que confunda la legitimación procesal del
sujeto a quien dirige su planteo. Aclara que la ley indicada y el

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 decreto 1.738/92 resultan suficientes para comprender como está
conformado el procedimiento de selección de los miembros del
Directorio y que el ente no participa de dicho procedimiento. Señala
que el decreto citado determina que a los efectos de la designación de
los integrantes del Directorio del Ente, la Secretaría conducirá un
proceso de selección tal que garantice que la elección final se realice
entre profesionales con conocimientos y antecedentes suficientes.
Agregando que una estructura descentralizada es el factor
diferenciador que permite alcanzar una fluida relación con las
distribuidoras y los usuarios del área en línea con el espíritu previsto
en el art. 50 de la ley 24.076. El ENARGAS ha desarrollado un
modelo en el cual las actividades delegadas al organismo son
desempeñadas en la Sede Central como en los Centros Regionales
ubicados en diferentes provincias, centrándose en el tratamiento de
consultas y reclamos de los usuarios de las categorías y Servicio
General “P” efectuando una enumeración de los distintos ejes de
gestión.
Expresa que el ente en su conjunto tanto el
Directorio como el personal que compone el organismo cumplen con
el objetivo primordial de proteger los derechos de los consumidores,
independientemente de que uno de los integrantes del directorio sea o
no un profesional que represente a los usuarios y consumidores.
Aclara que de los considerandos de la resolución 142/E 2016 surge
que la decisión del Ministerio de llamar a concurso de antecedentes
para la designación de los miembros del Directorio fue adoptada
dentro del marco de su competencia y en ejercicio de funciones
ejecutivas conforme la ley 24.076.Se está dentro de la zona de reserva
corolario del principio de la separación de poderes que apareja la
adjudicación de competencias propias de cada uno de los tres órganos
esenciales integrantes del gobierno , que al encontrarnos ante la
política en materia energética facultad que legítimamente el Poder

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Ejecutivo ha ejercido. Ofrece prueba, funda el derecho que le asiste y

formula reserva del caso federal.
III.- Que declarada la causa de puro
derecho, a fs. 190 se llaman autos a sentencia y,

CONSIDERANDO:
IV.- Que la cuestión a resolver se centra en
determinar si procede la inclusión de representantes de los usuarios en
el Directorio de ENARGAS, a tenor de la normativa regulatoria
aplicable, derivando, en su caso, en la declaración de nulidad de la
Resolución 142-E/2016 del Ministerio de Energía y Minería.
V.-Que el art. 42 de la Constitución
Nacional -en cuanto aquí interesa- prevé la necesaria participación de
las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control de los servicios públicos.
En el caso específico del marco regulatorio
del gas establecido por la ley 24.076, reglamentada por decreto
1.738/02, que creó el Ente Nacional Regulador del Gas con el objeto
de la regulación y fiscalización del servicio de gas, en el art. 53 de la
normativa citada prevé que: “El Ente Nacional Regulador del Gas
será dirigido y administrado por un directorio de cinco miembros ,
uno de los cuales será el presidente , otro el vicepresidente y los
restantes vocales designados todos ello por el Poder Ejecutivo
Nacional. El decreto reglamentario establece que el Poder Ejecutivo
especificará al designar los directores del Ente quien asume como
presidente, vicepresidente, primero, segundo y tercer vocal art. 53,
sobre la elección de ellos se determina que los miembros del
directorio del Ente serán seleccionados entre personas con
antecedentes técnicos y profesionales en la materia y designados por
el PEN. Durarán un período de cinco (5) años en sus cargos, el que
podrá ser renovado en forma indefinida cesarán en forma escalonada

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 cada año. al designar el primer directorio el PEN establecerá la fecha
de finalización de cada uno para permitir el escalonamiento. Es dable
resaltar que a los efectos de la designación de los integrantes del
Directorio del Ente, la Secretaría conducirá un proceso de selección
tal que garantice que la elección final se realice entre profesionales
con conocimientos y antecedentes suficientes art. 54 decreto
reglamentario.
En tanto el art. 55 de la norma refiere que
los miembros del directorio tendrán dedicación exclusiva en su
función, alcanzándoles las incompatibilidades fijadas por ley para los
funcionarios públicos y sólo podrán ser removidos de sus cargos por
acto fundado del PEN. Previo a la designación y/o remoción el PEN
deberá comunicar los fundamentos de tal decisión a una comisión del
Congreso de la Nación, integrada por los presidentes y
vicepresidentes de las comisiones que cada una de la Cámaras
determinen en función de su incumbencia, garantizando una
representación igualitaria de senadores y diputados. Dicha comisión
deberá emitir opinión en el plazo de 30 días corridos de recibidas las
actuaciones. Emitida la opinión o transcurrido el plazo establecido
para ello, el PEN quedará habilitado para el dictado del acto
respectivo.
Que de la reseña de las previsiones
normativas aplicables al supuesto de autos, se desprenden
exclusivamente los lineamientos a seguir en el nombramiento de los
miembros del Directorio del Ente sin prever y por ende, sin
determinar la inclusión de los representantes de los usuarios en él.
VII.- Que la Corte Suprema al fallar el día18
de agosto de 2016 la causa “Centro de Estudios para la Promoción de
la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería
s/ amparo colectivo”, recordó que el art.42 de la Constitución
establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios

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tienen derecho, en la relación de consumo, la protección de su salud,

seguridad e intereses económicos ; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección , y a condiciones de trato equitativo y
digno”.
“Las autoridades proveerán de esos derechos, a la
educación para el consumo, la defensa de la competencia, contra toda
forma de distorsión en los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios”.
“La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios
de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control”.
Esta cláusula fue incorporada por la Convención
Reformadora de 1994 en la primera parte de la Constitución Nacional,
dentro del capítulo titulado “Nuevos Derechos y Garantías”. La
discusión y aprobación de la disposición de que se trata tuvo lugar –
ante el dictamen de la Comisión de Redacción y la existencia de
despachos de mayoría y en minoría dentro de la Comisión de Nuevos
Derechos y Garantías- en el seno de las reuniones 31 y 32 -3ºSesión
Ordinaria-que se desarrollaron los días 16 y 17 de agosto de 1994
(conf. hcdn.gov.ar, págs. 4168 y siguientes).
Que de la consulta de los debates llevados a cabo
en la Convención con motivo del reconocimiento expreso de este
nuevo derecho, proporcionan dos conclusiones de relevancia …en
primer lugar, y a partir de los antecedentes referidos, corresponde
interpretar que el texto constitucional puesto en vigencia reconoce la
participación ciudadana en la toma de decisiones públicas con un

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 contenido amplio, traduciendo una faceta del control social que puede
manifestarse de distintas maneras y cuya ponderación ha sido dejada
en manos del legislador, al que corresponde prever el mecanismo que
mejor asegure aquella participación en cada caso (conf. especialmente
, págs.. 4352 ,4355 y 4357/4360 dela sesión del 17 de agosto citada)
(consid. 15 fallo cit.).
Que el otro aporte significativo que puede
extraerse de la deliberación realizada en el seno de la Convención
Constituyente es que este nuevo derecho resulta operativo (el
resaltado corresponde a quién suscribe). En efecto, su obligatoriedad
inmediata no está condicionada a actuación reglamentaria ulterior del
Congreso de la Nación, aunque por cierto se deje en manos de la
autoridad legislativa como determinación de todos los derechos
(art.28). La determinación circunstanciada de los diversos
procedimientos y situaciones bajo las cuales tendría lugar el nuevo
derecho consagrado expresamente en favor de los usuarios.
Concordantemente subrayó el Tribunal es bien sabido
que la Constitución tiene la condición de norma jurídica y que, en
cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y
no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en
debate un derecho humano. Todo ello explica “…que al reglamentar
un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con
otra finalidad que no sea la de dar aquél toda la plenitud que le
reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales
son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a
no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y
comprensión prevista en el texto que los enunció y que manda a
asegurarlos. Es de asunto de legislar, pero para garantizar, el pleno
goce y ejercicio delos derechos reconocidos por esta Constitución y
los tratados internacionales sobre derechos humanos” (Fallos:
327:3677,entre otros).

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Con particular referencia a la cláusula

constitucional, cuyo alcance se encuentra discutido en el sub lite, el
reconocimiento de que deben habilitarse procedimientos y
mecanismos de participación y de impugnación en cabeza de los
usuarios tiene el inocultable fin de que sus intereses sean debidamente
tutelados.
Que en materia tarifaria la participación de los
usuarios de un servicio público no se satisface con la mera
notificación de una tarifa ya establecida. De acuerdo con lo
desarrollado precedentemente es imperativo constitucional garantizar
la participación ciudadana en las instancias públicas de discusión y
debate de ser ponderadas por la autoridad de aplicación al momento
de la fijación del precio del servicio.
Este derecho de participación reconocido a
los usuarios en el caso del servicio de gas se estructuró, en 1992, en su
ley regulatoria mediante el mecanismo de audiencias públicas.
Estas audiencias constituyen una de las
varias maneras de participación ciudadana en la toma de decisiones
públicas, sin embargo, no son la única alternativa constitucional, en
tanto el art. 42 -como se expresó- no las prevé ni explícita ni
implícitamente, sino que deja en manos del legislador la previsión del
mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso. De
la redacción del art. 42 se desprende la clara intención de los
constituyentes de 1994 de que consumidores y usuarios
-expresamente en la forma de asociaciones, e implícitamente de un
modo genérico- participen en la elaboración de ciertas disposiciones
de carácter general a cargo de la Administración, cuando como en el
caso, al fijar tarifas, puedan proyectar los efectoS sobre los derechos e
intereses de aquéllos (conf. doc. de la disidencia de los jueces
Lorenzetti y Zaffaroni en Fallos: 329:4542)(conf. considerando 18
precedente citado).

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 VIII.- Que de las consideraciones del
aludido precedente transcriptas en el considerando anterior pueden
extraerse dos premisas sobre las cuales se asentará la conclusión al
interrogante planteado en autos: la primera de ellas que los derechos
consagrados el art. 42 de la Constitución Nacional son operativos y la
segunda que la audiencia pública es un mecanismo de participación de
los usuarios pero no es el único ni excluyente.
IX.- Que sobre la base de tales premisas la
respuesta al interrogante de si los usuarios del servicio público de gas
deben incorporarse al directorio del ente regulador resulta afirmativa.
Sin embargo, no puede dejar soslayarse la
dificultad que supone incorporar a los entes de una entidad de
usuarios a un órgano que está formado por individuos -la cual ya fue
analizada por el doctor Ricardo Lorenzetti en “la acción de amparo
para la participación de las asociaciones en el control de los servicios
públicos “, publicado en la LL 1997-A-189/200, comentario al fallo
de la CCivl y Com. Rosario, Sala III, marzo 29.996, “Liga Santafesina
en defensa del Usuario y Consumidor c. Poder Ejecutivo Nacional”-,
por lo cual deberá exhortarse al Estado Nacional -Ministerio de
Energía y Minería de la Nación- a que dé cumplimiento al mandato
constitucional según el cual debe asegurarse la necesaria participación
de las asociaciones de consumidores y usuarios en el organismo de
control del servicio público del gas -ENARGAS-, dejando en manos
de la autoridad administrativa el establecimiento del o de los
mecanismos que considere adecuados para que tal participación
resulte útil y efectiva.
Por ello, y dejando a salvo que resulta una cuestión
de política no justiciable quienes deben integrar el directorio del ente
previsto en el art. 55 de la ley 24076 y no habiéndose definido aún los
mecanismos a través de los cuales se llevará a cabo la participación

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de los usuarios en el ente regulador, corresponde declarar la

legitimidad de la resolución nº 142/06. ASI FALLO.
Regístrese y notifíquese.-

MARIA ALEJANDRA BIOTTI

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