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En tal virtud no concebimos cómo esta situación podría prestarse a ser entendida
como una presunción de renuncia al derecho ganado, más aún si por disposición
constitucional los derechos laborales son irrenunciables, y no estamos frente a
un supuesto de prescripción sino de una postergación del disfrute del goce
vacacional, basado en necesidad de servicios, o los motivos que fueren, ello nos
conlleva a rechazar enfáticamente el razonamiento dado por el órgano rector en
recursos humanos al sostener que debe considerarse perdido un tercer, cuarto o
quinto, y así sucesivamente, periodo vacacional, que excediera al límite de dos
(2) años.
Podríamos sostener que siendo que los servidores del Estado perciben sus
remuneraciones y otros beneficios del presupuesto del Estado; es decir, con el
dinero de todos los peruanos, es de necesidad realizar un mayor control en el
gasto. Sin embargo, ni siquiera esta situación podría mermar la condición de
trabajador del servidor del Estado[3], para presumir que los trabajadores de la
administración pública que hayan laborado por más de dos años consecutivos, y
sin salir de vacaciones, quieran hacer renuncia voluntaria a su derecho ganado
por ley, o si se quiere entender cómo una suerte de donativo para los fondos del
Estado, más aún si los motivos que determinaron la postergación al disfrute de su
derecho vacacional se debieron a factores externos a su voluntad.
Por nuestra parte consideramos que la postura de Servir no solo carece de base
legal sino que resulta lesiva al principio de irrenunciabilidad de los derechos
laborales, toda vez que el artículo 102º del D.S Nº 005-90-PCM, no regula en
ningún extremo la pérdida del descanso vacacional ya ganado y no gozado que
exceda a dos (2) años, limitándose a precisar que podrán acumularse hasta dos
(2) periodos de común acuerdo con la entidad preferentemente por razones de
servicio.
Sin duda alguna no guarda coherencia sostener que las vacaciones anuales y
remuneradas establecidas en la ley son obligatorias e irrenunciables, para
posteriormente señalar que el exceso de dos (2) periodos vacacionales configuran
una pérdida del periodo más antiguo. Incluso corresponde afirmar que esta
acumulación deberá plasmarse en forma escrita, de modo que se señalen los
motivos por los cuales el servidor con derechos vacacionales ganados y
programados no hará uso de estos, no podríamos alegar que producto de un
acuerdo verbal entre servidor y entidad se haya pactado una postergación del
descanso vacacional, menos aún sostener que este acuerdo pueda significar la
renuncia de los periodos antiguos.
En esta línea de ideas consideramos que resultaría acorde al artículo 102º del D.S
Nº 005-90-PCM, y artículo 25º de la Constitución Política del Perú, la entidad
efectúe el pago de una compensación vacacional por periodos que excedan a los
dos periodos vacacionales (02), acumulados por motivos de necesidad de
servicio; toda vez que el incumplimiento del máximo en la acumulación del
descanso vacacional de modo alguno podría ser reprocharle al trabajador, ello en
virtud a que el obligado a cumplir el otorgamiento oportuno del descanso
vacacional resultará ser la entidad empleadora.
Este régimen laboral regula los descansos remunerados, entre estos el descanso
vacacional, en el Decreto Legislativo Nº 713, y su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo Nº 012-92-TR. Estableciendo como requisitos para poder
adquirir el derecho al descanso vacacional se han previsto en el Artículo 10º del
D.Leg.Nº 713, los siguientes: (i) Cumplir una jornada ordinaria mínima de cuatro
(04) horas, (ii) Contar con un año continuo de labor, y (iii) Haber cumplido con
un determinado número de días efectivos de labor durante dicha actividad.
De otra parte el trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin
necesidad de poner el acuerdo en conocimiento de la AAT o de que éste sea
aprobado por dicha autoridad) en acumular hasta dos (2) descansos consecutivos,
siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por lo menos de
un descanso de siete (7) días naturales, los cuales son deducibles del total de días
de descanso vacacional acumulados (Artículo 18º de Leg. Nº 713). En el caso de
trabajadores contratados en el extranjero, éstos podrán convenir por escrito la
acumulación de periodos vacacionales por dos (2) o más años.
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personal
El descanso vacacional podrá reducirse de treinta (30) a quince (15) días, con la
respectiva compensación de quince (15) días de remuneración, la cual deberá
abonarse independientemente de la remuneración vacacional correspondiente. El
acuerdo de reducción debe constar por escrito (artículo 19º de la D. Leg. Nº 713).
Si concluye el contrato antes del cumplimiento del año de servicios, con el que se
alcanza el derecho a descanso físico, el trabajador tiene derecho al pago
proporcional, beneficio que comúnmente denominado vacaciones truncas, es
decir una compensación por descanso físico a razón de tantos dozavos y
treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la
fecha de cese, el trabajador cuente como mínimo con un mes de labor
ininterrumpida en la entidad. Este cálculo de la compensación se hace en base al
100% de la retribución que el trabajador percibía al momento del cese.
Es preciso señalar, que este derecho al pago de las vacaciones truncas, fue
introducida con la modificación al reglamento CAS, efectuado mediante Decreto
Supremo Nº 065-2011-PCM, vigente a partir del 28 de julio 2011, por lo que solo
se aplica a partir de esta fecha; es decir aplica a aquellos contratados cuyo cese se
hubiera producido a partir del 28 de julio del año 2011, fecha de entrada en
vigencia de la norma, de manera que los ceses ocurridos hasta el 27 de julio 2011
no generaron derecho alguno, en tanto hasta esa fecha no existía norma que lo
estableciera.
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Siendo ello así podríamos sostener que se extiende a los trabajadores CAS las
licencias reconocidas en los regímenes de los Decretos Legislativos Nº 276 y
728. Específicamente sería válido extender lo previsto en el régimen del Decreto
Legislativo Nº 276, artículo 110º del Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 005-90-PCM, el cual establece que los funcionarios y servidores
tienen derecho a las licencias a cuenta del período vacacional. Esto conforme ha
sostenido Servir, en aplicación de la Ley Nº 29849, que a los trabajadores sujetos
al régimen CAS también se les puede adelantar vacaciones.
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Como es sabido el derecho al disfrute de vacaciones por treinta (30) días previsto
por el régimen laboral especial de contratación administrativa se alcanza luego de
haber cumplido un año de servicios, recibiendo el íntegro de la contraprestación,
considerándose para tal efecto la sumatoria de los periodos prorrogados o
renovados.
La norma ha establecido que las vacaciones deberán gozarse dentro del año
siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa
funcional del funcionario o servidor titular del órgano responsable de la gestión
de los contratos administrativos de servicios de cada entidad. No obstante, la
falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar
el descanso con posterioridad.
Por tal motivo, existiendo un vacío legal y considerando que el Artículo 8.4 del
reglamento del D.Leg.1057, aprobado por D.S Nº 075-2008-PCM y su
modificatoria por D.S Nº 065-2011-PCM, que si bien el descanso físico debe
gozarse dentro del año siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo
responsabilidad administrativa funcional del funcionario o servidor titular del
órgano responsable de la gestión de los contratos administrativos de servicios de
cada entidad.
El derecho al disfrute de vacaciones por treinta (30) días está previsto por el
régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios (CAS) por
cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Este
beneficio se adquiere al año de prestación de servicios en la entidad. Las
renovaciones o prórrogas al contrato originario no interrumpen el tiempo de
servicios acumulado.
Por tal motivo, tal norma es clara al referir que las suspensiones sin
contraprestaciones son excepcionales y debidamente justificadas. Corresponde,
pues, a las entidades tomar las previsiones del caso, con el fin de que estas no
sean mal empleadas, máxime si la norma del régimen CAS no ha previsto la
posibilidad de excluir del cómputo para obtener el derecho a gozar de
vacaciones, los casos de suspensión sin contraprestaciones, que en ocasiones
podrían ser prolongadas.
5. CONCLUSIONES
Del desarrollo del presente trabajo podemos llegar a las siguientes conclusiones: