Professional Documents
Culture Documents
La obra más importante del Derecho Romano es el Corpus Iuris Civilis justinianeo,
compuesto por el las Institutas, el Digesto o Pandectas, el Código y las novelas. Este nombre lo
toma desde el siglo XII, a parir de la edición de 1585 por Dionisio Godofredo.
En las escuelas de artes liberales, se enseñaban los saberes que se habían conservado
durante la Alta Edad media. Estos se agrupaban, en cuanto a sistemas de estudio, en dos ramas: El
Quadrivium: Geometría, aritmética, astrología y música; y el Trivium: Gramática (arte de
expresarse correctamente), la retórica (Arte de convencer a otros de la verdad y bondad de las
propias afirmaciones), y la dialéctica (arte de examinar y discutir cuestiones).
No permitían ejercer una profesión jurídica, y además eran pobres en el sentido que los
contenidos enseñados sólo se basaban sólo en resúmenes y vulgarizados de partes del Corpus.
Sólo se conocía el Codex y Las institutas.
El Digesto, que contenía los más rico y valioso en cuanto a jurisprudencia clásica romana,
permaneció desconocido. Sin embargo, las escuelas salvaron el estudio del Derecho, evitando que
se dejara relegada para siempre estas materias.
Durante mucho tiempo las fuentes del Derecho romano justinianeo, fueron ignoradas.
Esto se dio con menos énfasis en el Norte de la Península itálica. Ello se debió fundamentalmente
a que en las ciudades se fueron creando centros urbanos que requirieron de una organización
jurídica más compleja. (comercio, artesanos). Para este objetivo no eran suficientes los derechos
1
germánicos (franco, lombardo), ni los textos romanos degradados (resúmenes, derecho romano
vulgar).
De esta manera, el Derecho que si cumplía para lograr estos objetivos era el derecho
justinianeo completo y original, en especial el Digesto.
La sociedad de Europa de los siglos XI y XII estaba concebida como un solo todo,
constituida por toda la cristiandad. (Sacro imperio romano germánico, reconstruido por
Carlomagno en el año 800). Esto impulsó a dotar a esta sociedad, de un solo derecho. (Canónico y
Civil). (lex eclesiástica y lex mundana). Ambos derechos debían completarse y no contraponerse o
luchar entre sí.
A partir de estos hallazgos, se comienza a trabajar sobre las fuentes de la obra del
emperador Justiniano. De este período (Siglo XI y primeros años del XII), son algunas obras
importantes resultantes de este fenómeno: Brachylogus (Tratado elemental de Derecho Civil,
basado en las Instituciones; Exceptionis Petri legum romanorum (Exceptio significa aquí extracto o
resumen). Circuló por el sur de Francia y en Cataluña.
Una persona llamada Irnerio, enseñó en una de las escuelas de Bolonia. Crearía una nueva
forma de estudiar el Derecho, y por lo mismo una nueva escuela.
Sus principales innovaciones fueron por un lado darle a la enseñanza de esta disciplina (El
Derecho) plena autonomía como un saber independiente. En otro aspecto, estudiar los textos
justinianeos, genuinos y en forma completa, dejando de lado los resúmenes e introduciendo la
lectura y estudio del Digesto. Llego a ser el libro preferido de estudio de los estudiosos de la
escuela de Bolonia.
Su método de trabajo se denominó La Glosa, y por ello que son conocidos como los
glosadores. Buscaban explicar y determinar el sentido de los textos romanos. Para ello, escribían
breves explicaciones de cada pasaje, entre líneas o al margen de cada párrafo de la obra.
2
Los vocabularios jurídicos son productos típicos del género de la glosa, los cuales circulan
explicando los términos jurídicos del Derecho romano justinianeo.
También está presente en los Commenta (explican los fragmentos jurisprudenciales del
Digesto). También están como género de la glosa, las “Summae” (resumen sistemático de una
obra del Corpus, destinada a la enseñanza).
Otro género fueron “Las cuestiones disputadas”. Aquí discutían por escrito. El autor
exponía sus opiniones sobre el tema, pero también las ajenas, sobre un tema de Derecho. De esta
forma se enfrentaban los argumentos, para buscar una solución al dilema.
Esta dialéctica (arte de discutir con una lógica argumentativa), es propia de la teología y la
filosofía escolástica, y de ahí pasa al campo del derecho.
Famosos glosadores fueron los 4 discípulos directos de Irnerio: Jacobo, Martín, Hugo y
Búlgaro. En el Siglo XII, destacan Azzo y Acursio. Azzo creó la más famosa Summa Codicis, y
Acursio llevó la colección de las glosas de sus contemporáneos. (Glosa Ordinaria). Su utilidad y
difusión fueron de gran importancia, por la gran cantidad de glosas que existían diseminadas hasta
ese momento.
Mostró por otro lado, que esta técnica ya había llegado a su cumbre y que había agotado
las posibilidades de desarrollo de la misma.
Características de la Glosa.
3
Reforma Gregoriana y El Decreto de Graciano. Los Decretistas.
Así como el Derecho romano, el derecho Canónico experimentó a partir del siglo XI, un
resurgimiento. Elemento principal para que naciera este derecho canónico clásico fue la reforma
en el gobierno de la iglesia, y en especial en el poder pontificio, por el papa Gregorio VII. (1073 –
1085).
2. El papa aparece como legislador supremo de la Iglesia. Esto significaba que el papa no
estaba obligado por normas o decisiones de papas anteriores. El Derecho canónico
nuevo se construye en base a las decisiones papales (Decretales), más que sobre
cánones conciliares.
En relación al poder papal en la segunda mitad del siglo XII y los primeros decenios del XIII,
se promulgaron muchas decretales. Eran respuesta de los papas a problemas jurídicos privados
que se sometían a su consulta. No obstante ello, estas respuestas no sólo servían para resolver
dicha consulta, sino que adquirían validez para aplicarlas en casos futuros análogos que pudieran
surgir en el tiempo.
Por esto era de mucha utilidad coleccionar todas las decretales pontificias.
4
En 1230, el papa Gregorio IX, ordenó que se recopilaran todas las decretales. La obra se
llamó Decretales Gregori IX, se promulgó en el año 1234, conteniendo las decretales publicadas
desde 1154 hasta 1234, se dividía en 5 libros.
El papa Bonifacio VIII mandó recopilar las decretales posteriores a 1234 y antes de 1298,
esto formó un libro que seguía inmediatamente después de los 5 libros de Decretales Gregorio IX,
lo que se conoció como Liber Sextus.
Luego se forma en el siglo XIV, otra colección de decretales posteriores a 1298, que se les
conoció como “Clementinas”, en relación al papa Clemente V, que había ordenado su elaboración.
También se les conoce como Liber Septimus.
El Derecho Feudal.
Las relaciones jurídicas entre vasallos y señores feudales, dieron lugar a variadas
costumbres jurídicas, y a decisiones judiciales sobre la materia. Era un derecho ajeno a la tradición
romana.
Sin embargo, se aplicaba en la práctica, y esto hizo que los glosadores le prestaran
atención, y lo presentaran unido a algunas fuentes del derecho romano. (Ej. Unido a la Auténtica o
colección de las Novelas de Justiniano).
Al ser estas fuentes estudiadas y difundidas por los juristas, el derecho feudal pasó a
formar parte como un tercer elemento del Derecho común, junto al Romano y al canónico,
aunque de menor importancia que ellos.
Desde finales del siglo XIII hubo un intento por enriquecer la metodología utilizada por los
glosadores. Estas personas se denominaron post glosadores.
De la misma forma se les conoce como comentaristas o comentadores, puesto que los
Commentaria fue uno de sus géneros literarios preferentes. Esta nueva manera de trabajar, se
comenzó a llamar “mos italicus” (estilo o modo italiano).
Este nombre se debió a que fue entre los juristas italianos y en las universidades italianas
fue donde se consolidó este estilo. Entre este método y el de los glosadores se dio una transición
gradual.
5
En la universidad de Orleans, Francia, se comenzó a aplicar un método de estudiar el
derecho que poseía algunas novedades. Se critica los resultados logrados por los glosadores.
Comenzarán a razonar con mayor libertad en relación a los textos romanistas.
El jurista italiano Cino de Pistoia, introdujo en Italia una nueva orientación metódica.
Enseñó en Siena, Perugia, Nápoles, Florencia y Bolonia. Aunque este estilo se denominó “Mos
italicus”, se había originado en Francia con Jaques de Révigny, profesor de Orleans, del cual fue
discípulo Pistoia.
Este método se va a caracterizar por la preocupación por la aplicación del Derecho, por
estudiar los problemas prácticos que se originaban. (casos singulares). Lo anterior no restó valor a
los textos romanos, que asi lo siguieron considerando, pero establecen que estos no son ídolos
que se les debe reverencia, sino herramientas para solucionar equitativamente los casos prácticos.
Las ciudades italianas habían alcanzado autonomía política y jurídica, que se manifestaba
en su derecho a promulgar un ordenamiento jurídico propio. Entonces la pregunta fue: ¿Cómo
hacer compatibles el” Ius Civile” romano, como “Lex imperii” con los estatutos municipales?
Este jurista enseñó en Pisa y en Perugia, y fue consejero privado el emperador Carlos IV.
Los seguidores de este estilo se les denominó “Bartolistas”.
De esta forma se estableció la doctrina que indicaba que se reconocía la vigencia en forma
preferente el estatuto municipal de cada ciudad, y en subsidio y de forma común, en todas ellas
del Derecho Romano.
El estilo “Mos italicus” se mantuvo vigente durante los siglos XIV y XV.
6
1.- Commentaria: Se trata de comentarios a textos de Derecho Romano. (literatura
Exegética). Los glosadores sólo se preocupaban de explicar el significado literal y en forma aislada
en sus análisis. Los comentaristas, en cambio, se dedicarán a encontrar el sentido o “ratio” de cada
texto, haciendo relaciones, y utilizando un sistema conceptual más rico, el cual no poseían los
antiguos glosadores. El comentario es el punto de partida para solucionar problemas prácticos
relacionados en el mismo. (Prevalece la aplicación práctica casuística, como método de solución
de situaciones jurídicas).
3.- Tractatus: Son textos más eruditos, doctos y por lo mismo más distanciados de los
problemas prácticos. Caracteriza al tratado el concepto de materia. (Se trata una materia
delimitada y homogénea). El estilo y fin del comentarista gira en torno a la discusión de
problemáticas. (tanto en la cátedra como cuando aconsejan o dictaminan). Se trata de un estilo
dialéctico, de argumentos. Estas se basan en Leges (textos romanos), rationes y autoritates. Es un
razonamiento inductivo (de lo singular: texto, supuesto de hecho), para lograr elaborar conceptos
jurídicos de validez general, después del análisis. Utilizan razones de equidad, y conceptos
tomados de la lógica aristotélica – escolástica. También se ocupa como argumentación la
autoridad, en el sentido de basarse en opiniones de juristas destacados. (aunque muchas veces se
abusó de este recurso). Lo anterior también derivó a que se estancara un poco el desarrollo de la
doctrina de los comentaristas y de opiniones o soluciones nuevas en materias de Derecho, por el
respeto que se le tenia a las de varios destacados juristas. El estilo de las opiniones de estos
juristas era seco y lacónico, de un latin pobre y muchas veces de difícil lectura. Estas y otras
razones fueron las críticas que se le hicieron a los comentaristas, en siglo XVI.
La gran difusión y vigencia del Derecho romano se debió a su enorme prestigio. Tanto es
así que se le consideró como “donum Dei”, un derecho que se había inspirado en la equidad, la
razón escrita, o la razón de derecho o jurídica. (ratio iuris).
Este mismo prestigió lo tuvo el derecho canónico clásico y las Decretales de Gregorio IX.
De esta manera se formó el derecho común de la cristiandad., en sus dos dimensiones: Imperio e
Iglesia.
7
Este culto mítico de las fuentes romanas justinianeas se dio hasta entrado el siglo XVI.
Muestra de lo anterior es que Rafael cuando decora el Vaticano con las 4 paredes de la “Stanza
della Segnatura”, pinta en un muro la Escuela de Atenas (triunfo de la razón filosófica y científica),
en otro , el Parnaso (triunfo de la poesía), en la tercera pared la Eucarístia (triunfo de la Iglesia
militante), y en la cuarta está Justiniano entregando del Digesto a los juristas y a Gregorio IX
ofreciendo las “Decretales” a sus cardenales, que representa el triunfo de la razón en el Derecho.
Por esta misma razón los legisladores y juristas, tanto de las ciudades italianas como de
reinos que no estuvieron incluidos en el Sacro Imperio Romano Germánico (Reinos Hispánicos), se
valieron del Derecho Romano Justinianeo y del Derecho Romano clásico, cuando no tenían
normas propias y específicas, e incluso lo utilizaron con preferencia a sus ordenamientos propios.
Dentro de este Derecho común, no sólo se incluían los textos romanos y las fuentes
canónicas, sino que también la jurisprudencia estructurada por la Glosa y las obras del “mos
italicus”, es decir, la llamada “doctrina de los doctores”.
Por tanto dentro del Derecho común estaba el Derecho Romano justinianeo, el Derecho
canónico clásico, el Derecho feudal y la doctrina de los doctores. No obstante, siempre se fue
actualizando por las nuevas orientaciones culturales, por medio de la jurisprudencia y la
reinterpretación de las fuentes.
8
Era un derecho, culto, escrito en latín, por lo mismo, complejo de entender. Sólo podían
acceder a el a los que tenían este tipo de conocimiento, que eran los menos. De esta manera se
formó un estamento profesional de juristas.
Por esto muchos juristas consiguieron convertirse en nobles (rango estamental nobiliario),
por el poder que detentaban y el prestigio que se les reconocía en la sociedad medieval.
Así surge la “militia Litterata o doctoralis”, es decir, de letrado o doctores, la de los juristas.
Con el paso de estos tiempos ambos términos se aplicaron a ambas ideas (lugar físico y
asociaciones de maestros o alumnos).
En la universidad medieval se discutían los saberes con gran libertad intelectual. Los temas
prohibidos en otras instancias se trataban aquí. ( nueva teología, nueva filosofía, nuevo Derecho).
La más importante universidad para el estudio del derecho fue la de Bolonia. Su facultad
de Derecho fue la más famosa y prestigiosa de toda Europa.
Se regían por sus propios estatutos. Estos eran aprobados por el papa, y la Santa Sede les
otorgaba a cada universidad la “licentia ubique docendi”. Los métodos de gobierno variaban
dependiendo de la universidad que se tratare.
1.- Enseñanza en Latín: Lengua común de Europa. Los libros de Derecho se escribieron en
esta lengua hasta el siglo XVII. Esto permitía que la bibliografía que se leía en las diversas
9
universidades fuese la misma. Sin embargo, producía que se alejaran los libros de Derecho de la
mayoría de la gente, porque no manejaban esta lengua.
2.- Único Derecho enseñado era el Romano – Canónico: Los derechos locales no se
estudiaron en las universidades hasta bien avanzada la edad moderna. Los textos eran el Corpus
iuris Civilis y el Corpus iuris canonici.
Repetitiones: Se disertaba ante los profesores y alumnos sobre un tema, de libre elección
por quien disertaba, dentro de los vistos en las lecturas de la cátedra respectiva.
Esto porque en cada reino la recepción del derecho común significó una lucha entre este
Derecho nuevo (De los juristas) y el Derecho viejo o tradicional de cada país.
Francia: Se diferenció entre los países del Sur y los del Centro y el Norte. El Sur siempre
fue tierra muy romanizada, allí se difundió el Breviario de Alarico, unido a la proximidad con el
Norte de Italia, lo que provocó un mayor contacto con los glosadores y comentaristas.
(universidades de Montpellier y Tooulouse), Por lo mismo estos países se denominaron “Países de
derecho escrito”.
En cambio a los del en el Centro y Norte de Francia se les llamó “ Países de derecho de
costumbre”, porque allí regia el derecho consuetudinario (derechos tradicionales que estaban
poco o nada romanizados).
10
Portugal: Desde el siglo XIII destacan la gran influencia de las obras de Alfonso X el sabio.
(Fuero Real y Las Partidas). Ambas obras de mucho Derecho romano, y las cuales fueron total o
parcialmente traducidas al portugués. En la universidad de Coimbra , creada en 1290, se enseñó el
Derecho Romano y el Derecho Canónico.
Alemania: La penetración del Derecho común fue bastante tardía. Ello porque existían
unos derechos locales consuetudinarios muy fuertes, que se resistieron al Derecho romano. Sin
embargo, desde el siglo XIII se puede percibir una influencia del Derecho común, en razón de los
estudiantes alemanes que lo habían aprendido en universidades italianas o en el Sur de Francia. El
triunfo total de la recepción de este Derecho se produce desde 1495, cuando se crea el Tribunal de
la Cámara del Imperio, cuyos juristas debían sentenciar en base, entre otras normas al Derecho
romano – canónico.
Por la vigencia del Liber Iudiciorum, obra que contenía mucho Derecho Romano, en
algunos países, la recepción fue más expedita, que en otras zonas de Europa.
Los reyes, aunque fueron partidarios de este Derecho, adoptó en algunas ocasiones
actitudes contrarias al mismo. Aunque este derecho defendía la imagen del monarca con facultad
legisladora, y por esto amparaban a los juristas, por otro lado, si se admitía en un reino la vigencia
completa del Derecho común, impedía la creación y el desarrollo del derecho creado por la
autoridad real. Lo anterior, porque podía considerarse innecesario ante la amplitud de contenido
del Derecho romano – canónico. Sin embargo, le otorgaron valor subsidiario al derecho nuevo, en
cada reino, y fomentaron su estudio en las universidades.
2.- Derecho Real: Eran las leyes promulgadas por los reyes en uso de sus facultades
legisladoras, amparadas ideológicamente por el prestigio del Derecho Romano.
11
Estos 3 derechos lucharon o compitieron por tener una vigencia preferente, uno respecto
del otro. Como un modo de aparente solución, se establecieron en cada reino, ordenes de
prelación de fuentes, en cuanto a la vigencia de cada uno de los derechos. (Consuetudinario, Real,
y de los juristas).
Corona es “un conjunto de reinos y señoríos que tienen como titular a un mismo rey, y
que constituyen una unidad indivisible, que se transmite hereditariamente de unos reyes a
otros”. La de Castilla se forma en 1230, con la unión definitiva, bajo el rey Fernando III, de Castilla
y de León.
Los reinos que integraban una Corona, podían conservar en mayor o menor grado su
personalidad. En Castilla, a partir de l siglo XIII estos reinos se despersonalizan. Se funden en un
todo, rigiendo en forma común las instituciones políticas, y siendo regidos por un mismo derecho.
De esta manera, desde una Ley promulgada por Alfonso XI, en las Cortes de Alcalá de
Henares, en el año 1348, denominado “Ordenamiento de Alcalá”, podemos hablar de un sistema
jurídico castellano.
Hasta 1272 este intento tuvo éxito, pero a partir de este año, los nobles de Castilla
solicitaron que se les confirmaran los privilegios personales que poseían antes de su reinado.
En el reinado de Alfonso XI (1312 -1350), se volvió a utilizar el Fuero Real para superar el
localismo jurídico en Castilla. Sin embargo, se suspendió la cláusula que indicaba que los jueces
locales serían electos por el Rey. Por lo tanto, siguieron siendo elegidos por los vecinos del lugar.
De lo anterior, se desprende que hacia 1348 existían lugares que se regían por sus
antiguos fueros municipales, otros en los que regía el Fuero juzgo y otros en los que estaba vigente
el Fuero Real.
12
En el siglo XIII el derecho aplicado por el rey o por los jueces de su Corte, a su nombre,
sufrió grandes cambios. Los jueces juzgaban los litigios entre los leoneses, aplicando el Fuero
Juzgo.
Los pleitos entre los castellanos, nos lleva a la obra El Espéculo (Libro del Fuero) (En el
prólogo se le denomina un “Espejo” del Derecho). Esta obra consta de 5 libros, se redactó entre
1255 y 1260. También busca combatir la diversidad de derechos existentes en sus reinos. Su
objetivo fue regir en los Tribunales del rey, no en las ciudades, como el Fuero Real. En el se
advierte una fuerte influencia del Derecho romano – canónico.
Posteriormente se acordó que los pleitos foreros y los del rey, se juzgaran por normas
distintas. Los foreros debían ser resueltos conforme a la ley local municipal de cada lugar, tanto en
1ª como en 2ª instancia, e independientemente que conociesen de estos, los jueces del lugar
(alcaldes foreros), los jueces de la Corte o el mismo rey.
Desde 1274 también se habla de los pleitos del rey, que son pocos casos (Casos de Corte),
que solo pueden ser juzgados por el rey y sus jueces. Casos que por su gravedad pueden sólo
quedar sometidos a la jurisdicción real.
Aplicación del Fuero Real en la Corte: Está comprobada por dos colecciones, Leyes Nuevas
y Leyes de Estilo, la primera son respuesta del rey a preguntas de los alcaldes de Burgos, en
relación a la interpretación de las leyes del Fuero Real. De esta manera el rey ejerció su derecho a
interpretar (“ius interpretandi”).
Las leyes de estilo es una colección de casos ejemplares de jurisprudencia de Corte. Son
del año 1300 aproximadamente. Demuestran la actividad del Tribunal del por imponer los criterios
del Fuero Real, por sobre los fueros locales. También aplican leyes del rey o de las Cortes, otras
establecen el sentido del Fuero Viejo de Castilla, y otras emplean conceptos y términos
pertenecientes al Derecho común. La ley 125 de esta colección indicaba que “los pleitos del rey
debían resolverse según las leyes, pero también según” el uso y costumbre” de la Corte. Este uso
y costumbre de la Corte estaba muy influido por el Derecho romano – canónico.
Las Partidas.
Esta fue la obra que operó como principal vehículo de penetración en Castilla, de los
Derechos romano, canónico y feudal.
Se le atribuye a Alfonso X. Los códices de las Partidas llevan el título de Libro de las Leyes.
Está dividida en 7 partes, por esto que se le denominó como Código de las Partidas o de las Siete
Partidas. Se redactó poco tiempo después del Fuer Real, entre 1256 y 1265.
Contenido.
13
Están compuestas por Derecho común. (Corpus Iuris Civilis, las Decretales, Libri
feudorum), también obras de juristas destacados como Azzo, Accursio, Godofredo, Tancredo,
entre otros.
2ª Partida: Se ocupa del Poder Político, de los emperadores y reyes, y las obligaciones para
con el pueblo. La lealtad del Pueblo al rey, cuestiones militares, de la tenencia de castillos y
fortalezas por los caballeros.
7ª Partida: Derecho penal, con un título dedicado a la tortura judicial, denominado “De los
tormentos”.
Fama y Vigencia.
Es la obra más famosa de la historia de los Derechos hispánicos. Fue durante siglos obra de
lectura obligada y de consulta. Se tradujo al catalán en el siglo XIV, y en el siglo XIX y XX, al inglés,
y se aplicó en los territorios de EE.UU. de Norteamérica que pertenecían a España.
En ley del Ordenamiento de Alcalá de 1348, Alfonso XI, otorga valor de Derecho supletorio
a Las Partidas. Desde este momento estuvieron vigentes hasta muy avanzado el siglo XIX.
14
Las Partidas y El espéculo exaltan el poder real, entendiendo que son vicarios de Dios en la
tierra, y estableciendo que son tan poderosos en su reino, como el emperador en el Imperio.
Uno de los poderes del rey e dictar leyes. Esta imagen del rey legislador se respalda en el
Derecho común. Sin embargo, en Castilla la crea junto con las Cortes, no en solitario, y las
promulgan las mismas Cortes (Clero, nobleza, oligarquías urbanas). Son los denominados
“Ordenamiento de Leyes”. Esta reunión de estamentos privilegiados les otorgaba gran autoridad.
Hay muchos ordenamientos durante el reinado del rey Alfonso XI: Ordenamientos de
Burgos (1315 y 1338), Ordenamiento de Villa Real (1346), Ordenamiento de Segovia (1347), y uno
muy importante, el Ordenamiento de Alcalá de 1348. Se relaciona con anteriores ordenamientos
del mismo rey, y tiene una marcada influencia romana – canónica. Contiene normas sobre
Derecho procesal, Derecho penal, Derecho sucesorio, obligaciones y contratos.
Primero se aplicará el Ordenamiento de Alcalá. Significó que no sólo debían aplicarse las
leyes de este ordenamiento, sino todo el Derecho Real (Derecho general castellano).
En Tercer lugar, en defecto de los dos anteriores, se aplicarán Las Partidas. Desde este
momento el Derecho romano – canónico penetra en Castilla. El Ordenamiento de Alcalá se remite
a Las Partidas, no al Derecho común de manera global.
Se ratifica el poder del Rey para dictar leyes t para interpretar las mismas, en relación a
todo el Derecho castellano. (Sólo el Rey sin las Cortes), y también podrá resolver hechos o
problemas jurídicos que no se puedan solucionar por medio del derecho real, municipal o las
Partidas.
Las Pragmáticas.
15
Surge un modo de creación del Derecho llamado “potestas absoluta” (plenitud del poder o
poder absoluto) del rey.
Las pragmáticas son normas jurídicas generales, creadas por la autoridad real. En Castilla,
como lo hemos mencionado, no quedaron subordinadas a las leyes dadas en Cortes.
“Los reyes todo lo que quieren, pueden” (Diego Valera), escritor castellano del siglo XV.
Las pragmáticas tuvieron el poder de derogar leyes dadas en Cortes. Las Cortes se resistían
a esto, pero sin mayor éxito.
De esta manera en Castilla bajo el concepto de Derecho real están los Ordenamientos de
leyes, como las pragmáticas.
El exceso de jurista y las dudas de los legisladores tuvo como consecuencia la alteración la
vigencia y aplicación de la ley primera del Ordenamiento de Alcalá. Esto provocó una gran
inseguridad jurídica. Esta situación la vendrán a solucionar los reyes católicos.
Por petición de las Cortes de Toledo (1502) y de Toro (1505), se redactaron las Leyes de
Toro. La primera de las 83 leyes de Toro, es la ley primera del Ordenamiento de Alcalá de 1348. Al
final del texto se incluye una cláusula de derogación de la ley de las Ordenanzas de Madrid de
1499. Esto estabilizó el sistema normativo castellano.
16
Derecho Indiano: Elementos y características.
“Es el conjunto de reglas jurídicas aplicables en Indias, o sea, en los territorios de América,
Asia y Oceanía dominados por España.” Forman parte de él:
1.- Derecho Indiano propiamente tal o municipal: Normas creadas especialmente para las Indias.
I.- Leyes de los Reinos de las Indias: Esta legislación fue muy abundante, extensa, debido
principalmente a 2 razones: El estilo casuístico de legislar castellano, y la necesidad de la Corona
española de organizar una nueva realidad o nuevo mundo.
Esto se grafica que una vez dictada una norma, en la misma, se detectaban falencias, se le
podía suspender de aplicarla, suplicándole al rey su modificación o derogación.
Era una forma de adaptarse para regular la pluralidad de realidades existentes (raciales,
culturales, económicas), que se daban en las Indias. De esta forma, cuando la Corona se percata
que se cometían abusos con los aborígenes, se empezaron a dictar leyes que los favorecían.
Como consecuencia de lo anterior, ningún trabajador del siglo XVI contaba con una
normativa que los beneficiara tanto cono a los aborígenes. Las leyes de Burgos (1512), y Valladolid
(1513). Horarios de trabajo, habitación, alimentación, protección a los menores y a la mujer
embarazada, se cuentan entre muchas de las conquistas sociales que obtuvieron los naturales.
Desde los Reyes Católicos en adelante, se intentó en las Indias crear un sistema político,
religioso y económico, que fuera de la mano con la concepción absolutista del poder, y para este
objetivo se requería una nutrida legislación. Esta normativa estuvo mayoritariamente compuesta
por normas de derecho público. (Ej. Recopilación de leyes de los Reinos de Indias (1680).
17
También existió una legislación muy abundante, que se produjo en América, que se le
denomina ley criolla. Las autoridades radicadas en Indias, tenían facultades legislativas, en mayor
o menor medida.
Derecho canónico Indiano: Constituido por los cánones de concilios provinciales. Existieron
después del siglo XVI, con el objetivo de adecuar la vida americana a las disposiciones del Concilio
de Trento. En cada diócesis, los obispos convocaban a asambleas de notables, incluyendo laicos,
para tratar materias pastorales, eran los denominados Sínodos.
La Costumbre: Esta podía ser criolla o indígena. La primera era empleada por españoles y
criollos, en Indias. Se refiere al común actuar de los hombres concebido como jurídicamente
obligatorio. Esto se debía a que la legislación, por su carácter casuístico, no podía abarcar todas las
situaciones que podían darse en la realidad.
Jurisprudencia de los Tribunales: Va creando derecho. Los jueces indianos tenían gran
amplitud para sentenciar. Se podían salir del marco legal, si estimaban que ella era injusta, para el
caso concreto.(arbitrio judicial). Se utilizaba mayoritariamente en los juicios criminales.
18
Literatura Jurídica o Jurisprudencia Doctrinaria: Aquí están representados los más
selectos autores del derecho común europeo. Los juristas radicados en Indias, escribieron sus
propios trabajos jurídicos: Comentarios a la legislación (Juan Luis López, en Lima, Juan del Corral,
en Chile), tratados sobre derecho canónico, tales como El gobierno eclesiástico pacífico, del
obispo Gaspar de Villarroel, tratados de derecho financiero, Gazophilacium Regium Peruvicum, del
oidor Gaspar de Escalona y Agüero, Tratado de derecho minero, en México , de Francisco Xavier
de Gamboa, y tratados de derecho mercantil, de autores como fray Tomás de Mercado, Juan de
Hevia Bolaños.
Hay gran cantidad de trabajos de esta naturaleza, en relación al tema de la polémica de los
justos títulos. (Francisco de Vitoria, fray Bartolomé de las Casas).
El gran tratadista del derecho indiano es Juan de Solórzano Pereira, oidor del virreinato del
Perú. Autor de una síntesis de Derecho indiano, titulado De Indiarum Iure (Madrid, 1629 y 1639),
la que se tradujo al castellano como Política Indiana. (Madrid, 1647).
De todo lo dicho, podemos ahora exponer de manera más extensa los 3 elementos del
derecho Indiano, expuestos al principio del curso:
1.- Derecho Indiano propiamente tal o municipal: Normas creadas especialmente para las Indias o
de las Indias.
2.- El derecho castellano: Supletorio del derecho indiano propiamente tal o municipal. Se aplica
por orden de prelación de las Leyes de Toro (1505), reproducidas en la Recopilación de Leyes de
Castilla, o Nueva Recopilación (1567). A pesar de ser supletorio este derecho castellano, se aplicó
mucho en Indias, sobre todo en derecho privado, penal y procesal, materias en que las normas
indianas propiamente tales, fueron muy pocas. El orden en que el derecho castellano legislado se
aplicaría hacia 1810 sería el siguiente:
a. La Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805. Existen algunas dudas sobre su fecha de
aplicación, ya que en algunas partes se recibió y aplicó después de los movimientos
emancipadores.
19
d. El Ordenamiento de Alcalá de 1348
f. El Código de las 7 Partidas de Alfonso X, elaborado a mediados del siglo XIII y promulgado en
1348.
3.- El Derecho indígena: Se aplica sólo a los aborígenes. Se utiliza siempre que no esté en contra
del derecho natural, la religión católica, ni atente contra los derechos de la Corona. En materia de
aguas, la Corona puso especial énfasis en que se aplicara el derecho indígena. Ejemplo de ello es
Francisco de Pizarro, que al fundar Lima, en 1535, conservó las acequias dispuestas por los
emperadores incas, las que continuaron usándose por varios siglos. La razón de esta disposición
referente a las aguas, se debe a que el Emperador reconocía que los indios tenían un mejor
conocimiento de su tierra, en relación a los recién llegados españoles.
Como las nuevas tierras presentaban situaciones tan novedosas, fue necesario ir creando
nuevas normas, que estuvieran acorde con el nuevo mundo.
Este Derecho es el creado en las Indias o Para las Indias. Las 4 fuentes (ley, costumbre,
jurisprudencia de los tribunales, y literatura jurídica, se podían dar tanto en América o para
América). En América las creaban Virreyes, corregidores, gobernadores, que tenían en mayor o
menor medida facultades legislativas.
Para América se creaban en Castilla reglas jurídicas: Por ley (Real cédula), emanaba del Rey
y del Consejo de Indias.
Costumbre creadas en España para las Indias: Reiteración de actos de Comercio en Sevilla,
que después se consideraron obligatorios en América.
20
bulas de Alejandro VI. Esta aventura fue la continuación de la empresa de ganar tierras
a los infieles, que los reyes de Castilla perseguían desde la Alta edad media.
Esta misión la cumplieron a cabalidad los Reyes. (actualmente el contingente católico
más grande del mundo está en la América española).
2. Derecho Protector del Indígena. Los más cuidados y privilegiados, fueron los indios.
Los abusos que se cometieron con ellos, motivaron a los reyes, desde Isabel la Católica
en adelante. Es una difícil lucha que libran los monarcas. Crean leyes laborales muy
avanzadas, y construyen toda una estructura para amparar al aborigen. (Protectores
naturales, los corregidores de indios, Juzgados especiales de indios). Se los asimila a
los miserables de Castilla, y se les califica de incapaces relativos.
4. Predominio del Derecho público sobre el Privado: La corona procurar crear una
estructura político – administrativa nueva en las Indias, aprovechando las diversas
circunstancias que se daban en el lugar. Se fueron creando las nuevas autoridades:
Virreyes, gobernadores, audiencias, oficiales reales, entre otros. La base fueron los
modelos castellanos, pero pronto se fueron separando de éste. Las diferencias entre
unas y otras instituciones son bastante marcadas. Se refería fundamentalmente a
normas administrativas.
21
diferencias en Indias son étnico – socio – culturales, por lo mismo cada uno de estos
grupos poseía un derecho propio. Además se toma en cuenta la ocupación de cada
cual. (empleado público, clérigo, militar), también la situación social (noble o plebeyo).
Se aplica el Derecho indiano de acuerdo a las circunstancias personales de cada
persona, teniendo como fin dar a cada cual lo que le corresponde.
8. Está directamente vinculado con la moral cristiana y el derecho natural: La moral rige
no sólo las normas jurídicas, sino que directamente algunas materias. Se plantearan
algunos problemas como lo son por ejemplo la polémica de los justos títulos, o el
derecho de hacer trabajar coactivamente a los indios. Estos y otros temas fueron
entregados al criterio de teólogos moralistas. (Ej. Los reunidos en la Junta de Burgos
de 1512). Separar la moral y el derecho en algunas materias, resulta muy difícil.
(relativo a los intereses y su licitud). La moral está unido indisolublemente al derecho
natural, que se le ve en forma concreta, además de un conjunto de principios. Alguna
norma que haya producido daño irreparable o escándalo conocido o que se dictó
desconociendo los hechos, espontánea o maliciosamente inducido, va en contra del
derecho natural. Por esta razón, es que la aplicación de esa norma se puede suspender
y pedir suplica al Rey para que la cambie o derogue. El Derecho natural predomina
sobre el Derecho positivo.
22
Los defensores de los indios: En 1511, un fraile dominico, llamado Antonio de Montesinos,
predicó un sermón muy duro, en una iglesia, criticando el trato que se les daba a los indígenas.
Cuando estos sermones llegaron a la Corte, comienza una etapa polémica, en donde se criticará la
presencia de Castilla en Indias.
Leyes de Burgos. (1512 -1513): Contenían normas para la protección de los indios. Se
convoca a una junta de teólogos y juristas. Se dictan 35 leyes que se publican en Burgos en 1512.
Luego, se agregan 4 leyes más, en 1513. Tratan materias como: Modo de exigir el trabajo a los
indios, regula el cupo de indios que se debía entregar a cada encomendero, la sucesión de las
encomiendas, la instrucción religiosa de los indios.
Leyes de 1513: Tratan el trabajo de las mujeres indígenas y de los niños y niñas indígenas,
menores de 14 años. Se criticó que no se aplicaron en lo que tenían de favorables para los indios.
Existían interese contrapuestos: los de los encomenderos y los de los protectores de los
indios. Esto dio origen a la dictación de las leyes nuevas de 1542-43.
Leyes Nuevas de 1542 -43: Resultado de otra junta de juristas y teólogos. El padre Las
Casas acudió criticando el incumplimiento de las leyes de 1512, y combatir la institución de las
encomiendas. Van a regular la condición del indígena, reiterando su libertad y prohibiendo su
esclavitud, por causa alguna. Se prohibirá el carácter hereditario de las encomiendas, las cuales se
extinguirán con la muerte del encomendero.
Los encomenderos alegaron sus derechos. Carlos V derogó la ley 30, que establecía la
prohibición de que fueran hereditarias las encomiendas. De esta manera, la encomienda
hereditaria, se consolidó definitivamente. (indio esclavo).
En realidad, las leyes protectoras del indígena (Leyes nuevas), se aplicaron en las zonas
más próximas a las Audiencias. Mientras más lejanas estaban las ciudades de donde residían los
jueves, menos se respetaban o aplicaban estas leyes.
23
Polémica sobre los Justos Títulos.
Existía un interés colonizador de Portugal por el Atlántico, y el Rey portugués Juan II, al
saber del descubrimiento de Colón, intentó alegar ciertos derechos, sobre estas tierras halladas.
1ª Bula: Inter Coetera (1493), les donaba todas las islas y tierras descubiertas y por
descubrir en el Atlántico, navegando por el occidente hacia las Indias.
2ª Bula: Eximie Devotionis: Concede a los reyes en estas tierras los mismos privilegios que
gozaban los portugueses en tierras e islas africanas.
3ª Bula: Inter coetera: Fijaba una línea de demarcación entre las tierras e islas portuguesas
y las castellanas, trazando un línea imaginaria de N a S a 100 leguas al oeste de las Azores. Todo lo
situado al este de esta línea sea de Portugal y lo que esté al Oeste de la misma sea para Castilla.
En las Bulas INTER COETERA, el Papa declaraba a Isabel y Fernando señores de tales tierras
y “Con plena, libre y absoluta potestad, autoridad y jurisdicción”. En ambas el Papa les impone a
los reyes la obligación de instruir en la fe cristiana a los habitantes de estas islas y tierras.
2ª postura: (Bartolomé de Las Casas). Las Bulas sólo conceden a los Reyes el derecho de
predicar el evangelio a los indios. Los indios son libres. Sólo se les puede intentar convencer en
forma pacífica, y cuando se hayan convertido voluntariamente a la fe católica, quedarán
sometidos al Rey de Castilla. Las guerras contra ellos son injustas.
3ª postura: (Juan Ginés de Sepúlveda y Alfonso de Castro). Es lícito, justo y sano sujetar a
los indios con la guerra y predicarles el evangelio. Sepúlveda señalaba que los indios son inferiores,
y por lo mismo “es justo que los hombres excelentes por su virtud, inteligencia y prudencia,
24
imperen sobre sus inferiores”. Los indios cometen pecados graves contra el derecho natural.
(antropofagia, idolatría), entonces los castellanos deben sacarlos de estos vicios, por lo tanto, es
justo que los sometan por la guerra.
El primero de estos “nuevos” títulos será la comunicación natural entre los hombres y la
sociedad. En base a este principio todos tienen derecho a viajar por cualquier país o mar, a
comerciar con sus productos, negociar con su gente, anclar sus naves en puertos ajenos. Si Castilla
hace uso de estos derechos, y los indios se lo impiden, podrán los castellanos defenderse,
construir fortalezas, e incluso someter a la población indígena. Esta solución se basaba en el
Derecho natural igualitario.
El segundo principio fue La sumisión libre y voluntaria de los indios a los Reyes de Castilla.
La teocracia pontificia tampoco fue olvidada. Fue complementaria.
Demuestra esto lo declarado por el gran jurista Solórzano Pereira: “ Aún siendo desigual el
valor de los títulos alegados, juntos todos servían para justificar el dominio castellano en Indias”.
25
La real Hacienda Indiana.
Esta función se relacionaba con los ingresos y gastos de la Corona en América. Para estos
objetivos, la América Hispana se dividía en distritos de hacienda. Cada uno de ellos estaba a cargo
de una Caja Real. (Ej. La gobernación en Chile, fue distrito de Hacienda).
Los funcionarios que estaban a cargo de las Cajas Reales, se denominaban oficiales reales,
estos eran:
Factor: Se encarga de reducir a dinero, todas las especies dadas en pago a la Corona. Lo
anterior porque a las Cajas reales, sólo se permite ingresar dinero. De igual manera guarda las
armas y municiones.
Los nombraba el Rey o alguna autoridad que lo representara. En un primer momento los
descubridores y conquistadores, pudieron nombrarlos provisoriamente, a la espera de la
confirmación de dicho nombramiento por el monarca.
Luego del nombramiento, juraban ante el cabildo. Hasta el año 1595 los oficiales reales
formaron parte del cabildo, y poseían el cargo de regidores. En Chile los primeros oficiales reales
fueron: Gerónimo de Alderete (Tesorero), Francisco de Arteaga (Contador), Juan Fernández de
Alderete (Veedor) y Francisco de Aguirre (Factor).
La primera institución que tomó esta misión fue la Casa de Contratación. Posteriormente,
en 1.524, se le encarga al Consejo de Indias, la revisión de las cuentas de los oficiales reales que
estaban en América. Para esta misión, El Consejo pedía cuentas a los oficiales reales indianos, por
medio de un oficial del organismo.
En 1556, Felipe II, creará el Consejo de Hacienda, el cual se encargará de llevar las cuentas,
ingresos y gastos de todos los reinos y señoríos del Rey de Castilla. También tenía la facultad de
26
despachar la legislación de la Hacienda Indiana. (esta legislación no pasaba por el Consejo de
Indias). A este Consejo estuvieron sometidos los oficiales de Indias, durante los siglos XVI y XVII.
1. Se les prohibía contratar o celebrar cualquier negocio con la Real hacienda, es decir,
con la Corona.
2. No podían sacar recursos de las Cajas reales, bajo pena de muerte y pérdida de bienes.
Tenían 3 cerraduras diferentes, con una llave cada una. Estas quedaban en poder de
cada uno de los oficiales reales. De esta manera, La Caja Real, sólo se podía abrir en
presencia de todos los oficiales reales. La Caja real se guardaba en una pieza especial.
Al principio debían demandar a los deudores ante la justicia ordinaria, pero después se les
permitió actuar a ellos mismos, como tribunales de hacienda, en 1ª instancia. (agilizaba el
proceso). De estas Sentencias se podía apelar ante la Real Audiencia.
27
En Chile los oficiales reales, tenían sede en Santiago. Podían nombrar delegados para ser
representados en las demás ciudades. Sólo en el tiempo en que la Real Audiencia estuvo
en Concepción (1567-1575), los oficiales reales tuvieron sede en esta ciudad.
El libro de cargo: Se anotan los ingresos de la Caja Real. (rentas, derechos, tributos).
El libro de data: Registraba los gastos en que incurría la Real Audiencia. Cada gastos se
justificaba con un documentos denominado libranza u orden de pago. Se indicaba en el: La
fecha del pago, nombre de la persona a quien se pagaba, y el motivo del pago.
Encabezamiento: Se da a fines del siglo XVII. Se cobraba una suma alzada que la Real
Hacienda cobraba al cabildo o a un gremio. Estos dos entes (cabildo o gremio), se
preocupaban de juntar el dinero entre sus miembros.
Tipos de impuestos.
28
Almojarifazgo: Se aplicaba a las exportaciones e importaciones. (7.5% del valor de la
mercadería). Una parte se pagaba al salir la mercadería, y lo restante, al entrar en el
puerto de destino.
A la Actividad minera.
Quinto Real: De lo que quedaba del impuesto anterior, se aplicaba este impuesto,
equivalente al 20% de la producción anual de oro y plata.
A la Agricultura.
Impuesto personal.
Impuestos del estanco: Del tabaco, naipes y papel sellado. El estanco consistía en
que la comercialización del producto estancado, sólo podía realizarse por la Corona o un
particular, autorizado por ella. Eran monopolios estatales.
29
Ingresos Extraordinarios: Se obtenían sin periodicidad. (Ej. Por la venta de cargos).
En el siglo XVII la Corona vendió una serie de cargos públicos, en base al sistema de
aceptar donativos. El que daba el mejor de estos, tenía más posibilidades de quedarse con
el cargo. (Estaban excluidos los cargos que entregaban facultades de administrar justicia).
La Real Hacienda de Chile, tuvo desde 1603, un muy buen ingreso extraordinario,
denominado el Real situado, proveniente del Perú. Con el se pagaba el ejército. Se
enviaba en dinero y en especies. Esto duró hasta 1757, año desde el cual el ejército Real
de Chile, se financió con los ingresos del estanco del tabaco.
FUNCIÓN DE LA DEFENSA.
El Ejército de Chile.
América para efectos de defensa, estuvo dividida en Capitanías generales, las que a su vez,
se dividían en Corregimientos, partidos o Capitanias de Guerra.
El Reino de Chile, era una Capitania General. Pese a lo anterior, no contó con un Ejército
Profesional, durante el siglo XVI, a pesar de su necesidad por ataques de corsarios y piratas, y los
levantamientos indígenas.
El punto que determinó la creación del ejército fue el alzamiento del año 1598, que se
inicia con el desastre de Curalava, y que duró hasta 1602. Se destruyeron las ciudades de
Concepción, La Imperial, Villarica, Valdivia y Osorno. Cayeron aproximadamente 1600 españoles
en manos de los indios.
En este mismo tiempo llega el nuevo gobernador, don Alonso de Rivera (1601-1605) y
(1610-1617), quien sería el impulsor del Ejército Real de Chile. Pidió a Felipe III la creación del
Ejército, lo que se hace realidad por medio de Real Cédula, el año 1603. Se pensó en un ejército
por un tiempo limitado, hasta pacificar el territorio araucano.
30
Sin embargo, los hechos demostraron que era una necesidad mantenerlo. Se pagaba con
el Real Situado, que se enviaba en forma anual, por el Perú. (En especies). Rivera se preocupará de
la disciplina del ejército y de su abastecimiento.
Se crearon haciendas que abastecían al ejército. (trigo, pan, carne, caballos, telas para
uniformes, elementos de cuero, carretas). Los sueldos se pagaban ordenadamente, y se ofrecen
repartimientos de indios a los soldados destacados en la guerra.
Felipe III por Real Cédula del año 1608, organiza el ejército, con la siguiente jerarquía y
grado:
1. Capitán General.
2. Maestre de Campo.
3. Sargento Mayor.
4. Auditor de Guerra.
5. Diversos ayudantes: Veedor General, ayudante, capellán, cirujano mayor, interpretes.
6. Capitanes de infantería y caballería.
7. Alferez de infantería y Caballería.
8. Sargento, cabo y soldado.
1. Se pacifica definitivamente el territorio entre el río Maule por el sur, y Copiapó por el
norte.
2. Los centros urbanos del Centro de Chile dejan de tener una fisonomía sólo militar. Lo
anterior porque los vecinos se sientes seguros de no ser atacados por los indios.
4. Aumenta la recaudación de Diezmos. (Ej. Concepción de 800 a 3000 pesos anuales, Chillán
de 300 a 1300).
31
5. Mayores exportaciones: charqui, trigo, sebo, cordobanes, y suelas a Perú, Guayaquil y
Panamá.
El 26 de abril de 1703, Felipe V dicta una Real Cédula, llamada Real Picarte, en la
cual se fija la composición del Ejército de línea:
8 compañías de infantería.
5 compañías de caballería.
1 escuadrón de artillería.
En 1.768 se dictan las Ordenanzas Generales para los ejércitos reales españoles.
Toman como base el ejército Prusiano y se aplican en Chile.
Durante los siglos XVI y XVII, por la acumulación de oficios y de funciones públicas,
propias del sistema indiano, la función judicial se ejercía por autoridades, que a la vez
desarrollaban funciones de gobierno y de Guerra. (justicia mayor – corregidor, las
audiencias tienen funciones de Gobierno y Guerra).
Durante el siglo XVIII esto cambia, produciéndose una separación entre las
funciones judiciales y las de Gobierno y Guerra. De esta forma, los órganos judiciales
perderán sus funciones de gobierno, un ejemplo de esta transformación es la Audiencia.
32
El ministerio Público: Representa ante los tribunales de justicia los intereses de la
Corona, en relación a América. Lo componen: Fiscal del Consejo de Indias, fiscal de la Casa
de Contratación, y los fiscales de cada Audiencia.
Los relatores: Letrados que dan cuenta de los procesos, ante la Real Audiencia.
Los asesores: Asiste al juez lego, para darle consejo sobre la administración de
justicia. Se les llamaba auditores a los que asesoran a jueces militares y de marina.
Generalmente actuaban en 1ª instancia.
Los escribanos: Oficial facultado por la autoridad competente para dar fe de los
actos ante el, en juicio, o fuera de él. Existían 3 tipos de estos funcionarios:
Alguaciles: Era un ministro de la justicia cuya misión era: ejecutar las prisiones,
embargos, secuestros, aprehensiones, registros, allanamientos, conducciones,
desembargos, citaciones y demás resoluciones judiciales. Es un policía judicial que debe
debía hacer cumplir las órdenes de los jueces.
Tribunales Indianos.
33
TRIBUNALES ORDINARIOS.
Unipersonales.
Debían visitar el partido. La Audiencia podía mandarlos en comisión, para proteger a los
indios de los abusos.
34
El Gobernador: Jueces ordinarios, con competencia similar a los alcaldes
ordinarios. (se evitaba la confusión de competencia por la regla de competencia de la
Prevención). Son tribunales de 1ª instancia. De las apelaciones de sus fallos, conocía la
Real Audiencia.
Colegiados.
Sin embargo, podía ocurrir que aún siendo Casos de Corte, no los conociera la Real
Audiencia, estos casos eran:
36
Lo ordinario era que la Real Audiencia actuara como tribunal de 2ª instancia, en
donde conocía:
37
- En materia criminal: Conocía de los delitos que indicaban sus ordenanzas,
aquellos cometidos en los viajes de ida y regreso de las Indias. Si la pena era
muerte o mutilación, la causa debía revisarla el Consejo de Indias.
El Consejo de Indias: Es el tribunal de más alta jerarquía para las Indias. Tenía
competencia en 1ª y 2ª instancia.
38
EL GOBIERNO ESPIRITUAL EN LAS INDIAS.
El Real Patronato: Uno de los grandes doctores del Derecho común, Enrique de
Susa, “El Ostiense”, señaló lo siguiente: “Con la llegada de Cristo, todos los dominios,
principado y jurisdicción le fueron quitados a los infieles, y se transfirieron a los fieles”.
De lo anterior, se deriva que siendo el papa, vicario general de Cristo, le
corresponde el dominio temporal sobre las tierras de los infieles.
Po eso es que los reyes católicos, cuando se descubren las Indias, le solicitan al
papa, bulas pontificias, para la donación de estas tierras. Dichas bulas constituyen la
función misional del Estado hispanoindiano.
Facultades.
En 1501, por medio de la bula Eximiae Devotionis, el papa Alejandro VI cedió a los
reyes el derecho a pedir los Diezmos eclesiásticos. Todo esto fue aclarado y confirmado
por Julio II, por medio de las Bulas de 1510 y 1511.
El Diezmo era “La décima parte de todos los bienes que los hombres ganan
derechamente y la Santa Iglesia ha mandado que sea dada a Dios, porque él nos da todos
los bienes”.
Este impuesto en las Indias se limitaba a la producción agrícola.(Diezmos
prediales). Nunca se pagaron Diezmos sobre bienes Raíces.
No correspondía cobrar Diezmos sobre la producción de Oro , Plata, y metales.
Para el pago de este impuesto, no había personas excluidas. (ni para los indios, ni
para caballeros de órdenes militares).
39
determinadas circunstancias, lo que fue otorgado por León X a Carlos I, en 1518 por medio
de la bula Sacris Apostolatus Ministerio.
Esto era muy importante, puesto que implicaba proponer la creación de un
obispado, y esto traía adosado: La erección de una catedral, cabildo catedralicio, asignar
bienes para sustentarlo, indicar la extensión del mismo, entre otros.
En 1537, el papa Gregorio XIII faculta a la Corona para percibir la Bula de la Santa
Cruzada, de Vivos, difuntos, Composición y Lacticinios. (era una limosna que ingresaba a
la Real Hacienda, como indulto, para poder comer carne en días determinados).(De
difuntos: Se dictaba con el objeto de aplicar a un difunto las indulgencias ahí indicadas).
(De la Santa Cruzada: Los papas concedían distintas indulgencias, privilegios, e indultos a
los que iban a la guerra contra infieles, o acudían a los gastos de ella, con limosnas). (De
composición: La daba el comisario general de cruzada, en virtud de facultad que tiene del
papa, a los que poseían bienes ajenos, cuando no les constaba el dueño de ellos (dueño
desconocido), después de haber hecho las diligencias de buscarlo).
La autorización duraba 2 años.
En España había un comisario general, delegado de la Santa Sede, quien nombraba
a unos comisarios subdelegados en Indias. El comisario subdelegado, administraba justicia
en los asuntos relacionados con esta Bula.
En 1574 se dictan las Ordenanzas de Patronato Real, para regir y consolidar las
relaciones entre la Iglesia y Estado, denominado Real Patronato o Patronazgo.
“Institución jurídico – eclesiástica, por la que las autoridades de la iglesia
universal confían a los reyes de Castilla la jurisdicción de disciplinar en materias
canónicas mixtas de erecciones, provisiones, diezmos y misiones, con obligación de
cristianizar y civilizar a los indígenas”.
Así quedaba configurado el Real derecho de Patronato, en donde la Corona
reconocía los derechos de la Santa Sede para intervenir en los asuntos eclesiásticos en las
Indias, pero a su vez recibía de la misma, determinadas facultades: Fundar y dotar iglesias,
curatos de misión, conventos, hospitales y obras de beneficencia; presentar candidatos
para cargos eclesiásticos, fijar límites de los obispados, y percibir derechos económicos
eclesiásticos, que se traducían o concretaban en los diezmos y en el producto de la bula de
la Santa Cruzada.
El Vicariato Regio.
40
La Iglesia se esforzaba por tener un contacto directo con la Iglesia indiana, cosa que a los
reyes les incomodaba y por lo mismo se oponían tenazmente.
El Recurso de Fuerza: Era una reclamación por medio de la cual, quien se consideraba
agraviado por algún tribunal eclesiástico, podía recurrir ante un tribunal secular, implorando su
protección para que se pusiera fin a la fuerza o violencia. Según de que se tratare este agravio, el
recurso podía ser de 3 clases:
Si el tribunal se negaba a ambas cosas, se volvía a apelar, señalando que se haría uso del
recurso de fuerza. Si persistía la negativa, se ponía en práctica el referido recurso.
Felipe II dispuso en 1560 que todas las disposiciones nacidas de Concilios debían
aprobarse por el Consejo de Indias, antes de ser publicadas e impresas, para no incurrir en
menoscabo de las facultades del rey.
La Santa Sede discrepaba de toda esta intromisión de carácter secular. El rey la justificaba
en el sentido de que debía velar por el bienestar de sus súbditos.
41
El Gobierno de los presentados antes de ser confirmados por la Santa Sede, fue otra forma
de abuso practicada por los monarcas. El pretexto fue que no era conveniente tener sin titular a
los obispados. A la Iglesia sólo le quedaba confirmar lo que había dictaminado el rey, es decir, los
hechos consumados. (Cartas de ruego y encargo que recibían los cabildos catedralicios para acoger
al nuevo gobernador de la diócesis).
El obispo prestaba juramento de fidelidad al monarca, y respecto a los derechos del rey,
no cometer fraude en el pago de los diezmos, ni atentar contra el patrimonio real.
50%: Tenían destinos predeterminados. (4/9 para párrocos y auxiliares, 3/9 en partes
iguales para construcción y ornato de iglesias y hospitales, y los 2/9 restantes eran para la
corona).
Los Expolios: Son los bienes que los obispos o arzobispos dejaban al tiempo de su muerte,
habiéndolos adquirido de las rentas de la Mitra. (Cúmulo de las rentas de una diócesis o
arquidiócesis, de un obispo o arzobispo). Los doctores en derecho habían determinado que el
expolio como vacantes, correspondían a la cámara apostólica (Santa Sede), y que por lo mismo el
nuncio papal debía recoger estos bienes.
Por ser bienes reales, las incidencias sobre expolios, correspondían al conocimiento de las
reales audiencias.
Todas estas acciones que se habían dado en la práctica, en Indias, por la Corona, debía ser
reglamentada, es decir, otorgarle un marco jurídico. De esta manera nacerá la doctrina del REGIO
VICARIATO INDIANO. “ Es una institución jurídica, eclesiástica y civil por la que los reyes de España
ejercitan en Indias la plena potestad canónica disciplinar, con implícita anuencia del Pontífice,
actuando dentro del ámbito fijado en las concesiones de los pontífices y en la legislación conciliar
de Indias”.
42
Los reyes católicos, habían recibido del papa, el título de vicarios o delegados suyos, al
encargarles el bienestar espiritual de los habitantes de Indias, lo que llevaba implícito el ejercicio
de las atribuciones papales, en el ámbito indicado.
El Regalismo Borbónico.
La tendencia del siglo XVIII será considerar que las facultades de la Corona, en materia
eclesiástica, sin inherentes a ella, que las posee por derecho propio, y no por concesión pontificia.
Se indica que hay que volver a una disciplina eclesiástica, en concordancia con la Iglesia
primitiva, en donde había una posición más disminuida de la Santa Sede, en contraposición a una
libertad muy grande de las iglesias locales o nacionales.
El Estado no debía estar coartado por la Iglesia. La autoridad del papa debía estar por
debajo de los Concilios.
Se defiende el derecho divino de los reyes, las facultades reales frente a la iglesia. Los
reyes deben velar por el buen funcionamiento de la iglesia. Para esto pueden tomar las medidas
necesarias, para restaurarla a su pureza original.
De esto se originan varias regalías como por ej. Convocatoria a concilios con aprobación
real. Se les considera a los reyes como semi – dioses. (José Antonio Álvarez de Abreu).
43
Se pretendió que los temas que se tratasen en los concilios, serían los que indicara la
Corona, y además que al Concilio debía ir un representante suyo.
Esta doctrina aumenta derechos que ya existían y que habían defendido los vicarialistas.
(exequátur, rechazo a visitas ad limina, juramento de adhesión a la Corona, concepción secular de
los diezmos).
Por otra parte se ven áreas relativamente nuevas: desamortización de bienes eclesiásticos,
disminución de la jurisdicción eclesiástica, intromisión del Estado en las mallas de estudios de los
seminarios, limitando la libertad de opinión, la publicación y difusión de libros.
Jurisdicción: Tendencia por disminuir las facultades de los tribunales eclesiásticos, a favor
de los tribunales seculares. El juez eclesiástico no puedo conocer de sucesiones testamentarias o
abintestato de clérigos o legos (sin ordenes clericales), cuyas herencias, correspondieran a
eclesiásticos. (1784); tampoco pudieron conocer de asuntos temporales, relativos al divorcio
(1787); ni de las demandas de capellanías y obras pías contra legos. (1789), se limitó el derecho de
asilo.(establecimientos benéficos en donde se recogen necesitados , o se les da alguna asistencia).
Sirve como Corolario y ejemplo de todo lo que hemos indicado, la real Cédula del rey
Carlos III, de 14 de julio de 1765, en la que señala: “ Que por efecto de las bulas de Alejandro VI,
es vicario y delegado de la Silla Apostólica, y en virtud de la cual, compete a mi real potestad
intervenir en todo lo concerniente al gobierno espiritual de las Indias, con tanta amplitud, que
no sólo me está concedida por la Santa Sede sus veces en lo económico de las dependencias y
cosas eclesiásticas, sino también en lo jurisdiccional y contencioso, reservándose sólo la
potestad de orden de que no son capaces los seculares.”
EL MOVIMIENTO DE LA ILUSTRACIÓN.
Sólo es aceptable lo que la razón por sí sola es capaz de demostrar. Esta corriente de
pensamiento nace en Inglaterra. A finales del siglo XVIII se produce en Inglaterra una revolución
de corte liberal, que dará a los intelectuales ingleses una gran libertad de pensamiento, surgiendo
de esta manera una serie de ideas que perviven hasta nuestros días.
Aparece una escuela empirista que desarrolla las Ciencias naturales. Para descubrir los
misterios de la ciencia, sólo vale la observación minuciosa de los fenómenos naturales, apoyados
en los sentidos y en la razón humana.
44
Uno de estos pensadores es John Locke (1632 – 1704), que es uno de los primeros
representantes de esta escuela empirista. Escribió una obra denominada “ Ensayo sobre el
entendimiento humano”, en el cual se refiere a los límites del entendimiento o inteligencia del
hombre.
En Francia existía una base racionalista con Descartes; posteriormente surgen una serie de
pensadores que llevan al movimiento ilustrado a sus consecuencias más radicales.
Montesquieu: (1689 – 1755), fue un gran admirador de Inglaterra. En su obra “El espíritu
de las leyes”, del año 1748, publicada en Suiza. Plantea que las leyes y el Derecho en general
varían en las distintas naciones según sus condiciones físicas, económicas, sociales e históricas.
Plantea una especie de sociologismo jurídico, trata de estudiar las instituciones jurídicas y sociales
del mundo, en base a este pensamiento. Estudia la República Democrática y aristocrática, la
Monarquía y la Tiranía. Como admirador de la sociedad inglesa, destaca la libertad política que se
vivía en ese país. Advierte que la libertad política esta dada en razón de la existencia de 3 poderes
públicos: Ejecutivo, legislativo y judicial. La forma de garantizar la libertad de los ciudadanos es a
través de la reparación e independencia de los poderes entre sí.
Esta doctrina de la separación de poderes del estado, será un dogma de fe para todos los
ilustrados y los revolucionarios franceses. Es el impulsor del sistema parlamentario inglés, francés
y Europeo.
Voltaire: (1699 – 1778), se llamaba Jean Marie Arouet, de familia burguesa y adinerada,
fue un hombre inconformista. Buen poeta, satírico. En razón de sus poemas de este estilo, estuvo
preso 11 meses en la Bastilla. Viajó a Inglaterra y va a admirar su libertad política. Escribió muchas
obras satíricas, disociadoras, escépticas, que van a causar un gran impacto en Francia. Visitó
también Prusia.
Gabriel de Mably: Sacerdote, autor de “Los derechos y deberes del ciudadano”, del año
1758 y publicado en 1789. Escribe también “Legislación o principios de las leyes” el año 1776. Se
coloca en contra de la desigualdad entre los hombres. Señala que los hombres por naturaleza
fueron creados iguales, por esto que no se comprende la diferencia entre pobres y ricos.
45
Tiende a desconocer la propiedad privada, y plantea que debe ser abolida, porque ha
traído toda clase de males al mundo. Es partidario de un gobierno popular, pero no confía mucho
en la democracia. Tiene un pensamiento racionalista e influirá en la Revolución francesa.
Por otro lado están los enciclopeditas: Diderot, Dalambert, publicada en Francia entre
1751 y 1772, constituye la máxima expresión del pensamiento ilustrado en ese país. Reúne todos
los conocimientos del hombre, que ha podido captar por su razón.
Se diferencia de los demás ilustrados, porque si bien comienza como un racionalista, sus
ideas son el primer embrión del romanticismo europeo. Este movimiento se da en Europa desde
fines del Siglo XVIII, y se caracteriza por la exaltación de los sentimientos y de la sensibilidad del
hombre, de la imaginación, por sobre la razón. Es un movimiento individualista, donde la persona
se revela contra las reglas de los clásicos. Se extiende hasta fines del siglo XIX en América y Europa.
Se manifiesta en la literatura, la pintura y la música.
La idea del Contrato Social no es una creación suya, sino que también está presente en
Locke y en los escolásticos españoles, como Francisco Suarez. Dichas ideas se proyectaran
después de su muerte en el área del pensamiento político. Todo el constitucionalismo obedece a
la idea del Contrato Social. En la Constitución se consagran las libertades del individuo, pero a la
vez, se las limita. Ejemplo de ello son las Constituciones de Inglaterra, Francia, Estados Unidos de
Norteamérica.
46
2.- Revisionismo crítico: A la luz de la razón, la ilustración revisará los grandes temas del
pensamiento europeo. Se preocupa de Dios, del hombre y de la naturaleza.
3.- Deísmo: En su carácter revisionista, la ilustración opone una sola religión natural.
(Aquello que la razón es capaz de demostrar), a la religión revelada ( la revelada por Jesús y las
Sagradas Escrituras, por los apóstoles y la Iglesia).Los ilustrados opinan que la razón sólo puede
demostrar la existencia de Dios, pero no la existencia de una revelación divina. Este Dios es una
divinidad que no interviene en el mundo, es una especia de motor inmóvil. Creo el mundo y lo
dejó abandonado a su suerte. Dios puede ser alabado como a cada uno le parezca, porque lo único
demostrable por la razón es que existe un Dios. Por lo mismo, ni la Iglesia, que se funda en la
revelación divina, ni las otras religiones, tienen razón de ser frente a los ojos de los ilustrados.
Algunos de ellos llegarán a decir que la razón ni siquiera era capaz de demostrar que existe un
Dios, y cayeron en el ateísmo.
5.- Cientificismo: En lo que se refiere a la naturaleza las ciencias naturales, que van
revelando al hombre los secretos del mundo. La naturaleza es fuente de conocimiento que el
hombre debe aprovechar para progresar.
6.- El progreso indefinido: Los ilustrados no sólo confían en los descubrimientos que la
razón ha hecho, sino en los que en el futuro se harán. Creen en el progreso indefinido de la
humanidad. En la actualidad esta teoría se ha visto bastante abandonada, sino que es más de
personas con mediana cultura. Las guerras mundiales y la destrucción que conllevó, demostró que
al hombre no lo hace mejor moralmente, sólo el progreso, y que no todo avance técnico,
necesariamente hace crecer o mejor al ser humano. “No hay felicidad sin Dios”.
7.- La felicidad Pública: Para los ilustrados, la perfección y la felicidad no son cosas de un
mundo ultraterrenal, que se van a conseguir con la ayuda de Dios, sino que son cosas que van a
conseguir los hombres por sí mismos, por el uso de la razón y en este mundo. Así promueven las
obras de bien público y la educación pública. “Todo para el pueblo, pero sin el Pueblo”.
La Ilustración en España.
47
fe. No hay críticas al gobierno. Se critica también la economía, la enseñanza, la historia (se ha
hecho sin sentido crítico de los documentos, y por ello ha caído en muchos errores), el Derecho
(en el cual hay mucha dureza, sobre todo en materia penal), pero no se rechaza el pasado, ni el
sentido patrio. Bajo el reinado de Carlos III (1759 a 1788), la ilustración alcanza su máxima
expresión. Es una ilustración católica y racional. Tiene su expresión política en el absolutismo
ilustrado español, en el cual el rey se identifica con los ideales de la ilustración, así el Rey se
transforma en el ejecutor de dichos ideales.
Va a cambiar la concepción de los deberes del monarca, según como se entendían hasta
fines del siglo XVIII. Esto comprendian la protección a la Iglesia, mantener a los vasallos en paz y
justicia, ampararlos en la paz y en la guerra, al realizar un buen gobierno se le agrega la
preocupación por la felicidad pública. (Concepto que para nosotros es uno de los fines normales
del Gobierno). Se refiere al mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad o reino. Se
incluye la preocupación por la economía, la educación, las obras públicas y la prosperidad en
general.
Esta imagen la proyectaron los reyes Borbones españoles en el Siglo XVIII, para España y
América. Este ideal de gobierno no ha persistido de cierto modo en América como meta Suprema
de Gobierno.
Pedro Rodríguez de Campo Manes: Fiscal y Presidente del Consejo de Castilla y del
Consejo de Estado de Carlos IV, preocupado por el bienestar público, la educación, artes útiles, es
regalista y partidario de que se despoje de sus bienes a la Iglesia.
48
Pensadores Ilustrados españoles destacados.
Fray Benito Jerónimo de Feijoo: Asturiano, sacerdote Benedictino, hidalgo modesto, está
muy al tanto del pensamiento de la época; escribe varios ensayos críticos: En uno de ellos, “El
teatro crítico Universal”, reclama contra la ignorancia que existía en España. Es católico, pero
rechaza los restos de superstición que aún habian en España.
Se crea un Jardín botánico en Madrid, y se podría ir a buscar ahí yerbas medicinales, una
vez a la semana. Se crean Academias Culturales como la Real Academia de la Lengua.
Surgen las sociedades de amigos del País, la primera fue la Vascongada, instituciones
privadas destinadas a fomentar la economía, educación. Fundaban bibliotecas, creaban colegios.
1.- Gobierno Supremo o Metropolitano de las Indias: Los Consejos estatales, entre los
cuales está el Consejo de Indias, van cediendo atribuciones de gobierno a las secretarías o
ministerios que aparecen en el Siglo XVIII. Estas oficinas tienen competencia propia y cuentan con
una planta permanente, cuyo jefe es el Secretario o Ministro. En 1713 las secretarías de guerra y
hacienda, y otra que se encarga de los demás asuntos. A partir de 1714 se crea la Secretaria de
Marina e Indias. Esta comparte el gobierno indiano con el Consejo. La Secretaría representa una
forma de gobierno más directo, realizado por el rey, a través del secretario respectivo, que es un
simple ejecutor de las órdenes reales, a diferencia del Consejo que asesora al rey antes de tomar
una decisión, revisando sus mandatos. La Secretaría de Marina e Indias, actúa a través de un
mecanismo directo llamado “via reservada”. Esa Secretaría expide decretos por orden del rey, y
sin intervención del Consejo. El Real decreto lo expide directamente el Rey, y las reales órdenes
son dadas por el secretario, previa orden del rey. La Secretaria de Marina e Indias dura hasta 1790,
puesto que ese año se reúnen todos los asuntos de la monarquía en 5 secretarías (incluidos los
indianos). Se suprimen los organismos especiales para Indias, como la Casa de Contratación,
subsistiendo sólo el Consejo de Indias hasta 1812. Aparecen los ministros, que serán el núcleo del
gobierno superior en el siglo XVIII en América.
49
La administración se centraliza y no requiere del estudio de los Consejos. El monarca lleva
a la práctica sus decisiones. Lo normal será el despacho de los asuntos indianos, a través de la
Secretaria de Marina e Indias, y luego por medio de la Secretaria que corresponda, por excepción y
cuando lo estime conveniente, el rey consultará al Consejo.
En 1776 se crea el Virreinato del Rio de la Plata, segregando el virreinato peruano el Alto
Perú, Paraguay, Uruguay, Rio de la Plata, Tucumán y una parte de Chile trasandino.
En 1753 se reemplaza el real situado por el estanco del tabaco, para pagar el ejército.
En 1798 Carlos IV, declara que:”La Gobernación de Chile es independiente del Virreinato
del Perú”, como siempre debió entenderse. (Real orden de 15/3/1798).
50
gobierno. El antecesor de Felipe V, Carlos II, fue incapaz de gobernar correctamente. La situación
económica de los reinos era desastrosa.
En Francia desde el siglo XVI existían las Intendencias, con Richelieu tuvieron gran
importancia, suprimidas durante un tiempo, fueron restablecidas por Mazzarino. El Intendente era
un funcionario muy útil para el absolutismo, era la más alta autoridad de una Generalité (en
Francia habían 39, equivalían a una comuna), ejercían funciones de Justicia, policía y hacienda.
Luis XIV envía a España a un asesor, cuyo apellido O´rry, llevó consigo todo un séquito de
acompañantes. Estuvo largo tiempo en España, y al final propone a Felipe V, instaurar el sistema
de Intendencias en España.
1.- Políticas, administrativas o de policía: Debe visitar las provincias a su cargo, supervigilar
a sus autoridades. Presidia los Cabildos, cuidaba de la policía de seguridad, ornato y Obras
públicas, y actúa como Vicepatrono de la Provincia.
2.- Judiciales: Las desempeña el Intendente, por medio de un asesor o Teniente letrado,
que ejerce jurisdicción contenciosa civil y criminal en 1ª instancia, de sus Sentencias se apela a la
Audiencia. La Ordenanza de 1782, suprime a los Corregidores, por los subdelegados que
administran justicia en el partido, no lo hace el Intendente, sino el subdelegado.
3.- Militar: Debe preocuparse de la mantención del ejército y de la defensa del territorio.
4.- Hacienda: Debe inspeccionar las rentas de la Real Hacienda, los ingresos de los
Cabildos. Se preocupa también del fomento económico de la intendencia, que consiste en
fomentar la agricultura, construyendo canales de regadío y buscando nuevos cultivos, también se
ocupa de la minería y de la ganadería. Forma parte de la Junta Superior de la Real Hacienda.
51
En 1787 se aplica en Chile la Ordenanza de Intendentes de Buenos Aires. Se divide el Reino
en 2 intendencias: la de Santiago y la de Concepción, siendo el límite de ambas el río Maule. En
Chile, como en toda América, se hicieron coincidir con el territorio de los obispados. Santiago va
desde el despoblado de Atacama hasta el Maule, y Concepción desde el Maule hasta la Antártica,
salvo Valdivia y Chiloé, 3ª provincia del reino, que antes dependía del Perú.
Cada una de las intendencias se divide en subdelegaciones, que en Chile coinciden con la
antigua división en partidos. La subdelegación es el nuevo nombre del partido y el subdelegado es
el nuevo nombre del Corregidor.
d.- Reformas al Ejército y Milicias: Tienden a la modernización del ejército real. Destaca la
Ordenanza General del ejército para España de 1768. Reorganiza al ejército español y lo coloca en
pie de igualdad con los mejores de su época, como el Prusiano. Esta Ordenanza también se aplicó
en Chile, y rigió hasta 1839, año en que se dicta la primera ordenanza chile del ejército. Esa
ordenanza intentó apartarse lo menos posible de la antigua ordenanza indiana. Las ordenanzas de
la Marina Real son también del siglo XVIII.
En 1806, una Real orden, priva a la Audiencia del derecho a suceder al gobernador o Virrey
en caso de muerte o vacancia: 1º El que con anterioridad designan al Virrey del Perú; 2º El Oficial
de menor graduación que residiere en Chile; 3º El Regente de las Audiencia; 40 Oidor decano. (el
más antiguo). (1808, Muñoz de Guzmán y luego García Carrasco).
En 1776, la apelación contra una actuación de gobierno que vulnera derechos de los
vasallos corresponde al Regente.
52
6.- En Materias de Educación: Se advierte un interés por la renovación de los estudios
universitarios. Se difunden los estudios científicos. En las Indias, por dar un solo ejemplo, se
fundan aproximadamente 10 universidades en el siglo XVIII, sumadas a las existentes, se llega a la
casi veintena. Se establecen en Caracas (1721) y funciona en 1725; San Felipe en Santiago de Chile
(1738), y funciona en 1758, cumplido el real Decreto de erección del edificio; La Habana de 1782;
Quito (1786) y funciona en 1788; de Guadalajara (1791), funciona en 1792.
En 1778 se crea el Convictorio Carolino de Nobles de Santiago, 1er colegio Real. Este
colegio junto a la universidad real, es el antecedente del Instituto Nacional. La Universidad Real
subsiste hasta 1839, fecha en la que se le denomina Universidad de Chile.
Cumplidos estos requisitos, previo examen ante la Audiencia, se recibía de ésta, el título
de abogado.
En 1740 se abre el comercio lícito, por la ruta del Cabo de Hornos, muy importante para
Chile, y los puertos del Pacífico.
En 1774 una Cédula autoriza el comercio entre los países del Pacífico: México, Guatemala,
Nueva Granada, Perú y Chile.
53
En 1778 Se dicta el reglamento de Comercio Libre. Se disminuyen los impuestos y se
amplían los puertos españoles e indianos habilitados para el comercio. Se mantiene el monopolio
con España. El período que va desde 1778 a 1808 es una época de perfeccionamiento del
comercio indiano. Se establecerán tribunales especiales de Comercio, los Consulados, en 1795 en
Chile, Tribunales de Minería, en Chile en 1802. Es un período con abundante legislación
económica.
Se construyeron los Tajamares del Mapocho, el puente de Cal y Canto, edificio de la Casa
de Moneda, La real Audiencia, el Palacio del Consulado, el edificio de la Universidad y la Parroquia
de Santa Ana. Santiago se transforma completamente, en la segunda mitad del siglo XVIII.
Ius naturalismo Católico: El fundamento de este derecho está en Dios. Dios ha dotado al
hombre de razón, para que de esa forma capte y entienda estos principios: Captando el mundo
moral y la correcta ordenación de la sociedad. Santo Tomás de Aquino desarrolla en gran forma
este concepto. Sostiene que la ley positiva, para ser justa, debe estar de acuerdo con el Derecho
natural. Una de las vertientes de esta doctrina es la española, destacando Francisco Suarez.
Razón y fe deben ir unidas, porque es razonable creer en Dios y vivir como Dios enseña.
Ley injusta: La que distingue por el color de piel para acceder a derechos naturales. Leyes
que establecían la esclavitud, puesto que todos los hombres por derecho natural son libres.
La ley natural para el catolicismo es obra de Dios. Cristo fundó la Iglesia y a través de su
Magisterio y enseñanza, se enseña la ley natural, que es obligatoria. Dicha ley indica que todo ser
54
humano debe ser tratado como persona, y se es persona desde la concepción. Existe ley natural,
justicia y verdad objetiva, que proviene de nuestra naturaleza. (Obra de Dios). Las leyes injustas
van en contra de la justicia, la verdad objetiva y la ley natural. Si se desconoce, o se viola la ley
natural, vamos en contra del Bien Común. Los animales tienen alma natural, no inmortal. El no es
persona, por lo tanto carece de derechos, esto no impide que se lesa deba tratar bien y evitar la
crueldad, porque son obra de Dios también. Nunca se debe actuar contra la creación de Dios. Un
mismo acto no puede ser a la vez, correcto e incorrecto.
Surge en los siglos XVII y XVIII, como consecuencia del movimiento ilustrado. Sus
principales responsables son Rene Descartes y Hugo Grocio.
El derecho natural para ellos es inmutable, por lo tanto, igual en todos los tiempos y
lugares. Emana de la naturaleza humana, y el hombre lo capta por su razón. Estos principios serían
válidos aún cuando Dios no existiera, porque la razón humana es autónoma, lo que se relaciona
con la religión natural racionalista. (Deismo). Integran también esta corriente: Tomas Hobbes,
Baruj Spinoza, Puffendorf, Wolff y Leibnitz.
Rene Descartes: Lo único que se puede conocer es la idea. Mi idea sobre un hecho, no el
hecho en sí mismo. No sabemos si es malo o es bueno. Lleva al relativismos moral, y al positivismo
legal, porque si no sabemos lo que es bueno y malo, no podemos saber si una ley válida, es justa o
injusta. Razón y fe deben ir unidas, porque es razonable creer en Dios y vivir como Dios enseña.
Escribe una gran obra “El Discurso del Método”, en donde inaugura un nuevo paradigma filosófico.
Comienza la filosofía moderna. Entrega las pruebas racionales de la existencia de Dios. (Sustancia
pensante (Dios) y extensa (materia).
55
3.- Individualismo: Se atomiza la sociedad, y se toma a cada persona como un individuo
particular. Se exaltan los derechos individuales sobre el bien común. Es más importante el bien
particular que el bien de la comunidad.
Hobbes: El Estado se creo para evitar que nos matemos unos a otros. La moralidad está
determinada por la mayoría.
1.- Es un nuevo modelo de organización del Estado, para reemplazar al estado del antiguo
Régimen, y proteger los derechos individuales.
Antiguo Régimen:
Recopilación:
1.- Conjunto de muchas leyes ordenadas por fecha y materia. Leyes que ya estaban
vigentes, al redactarse la recopilación. Su objeto no es crear un derecho nuevo., sino ordenar el
antiguo. Presenta conflictos de normas, al ser de diversas épocas.
56
2.- Mantiene el sistema de privilegios, anteriores al Constitucionalismo. Es una ley igual
para todos.
3.- Son textos de Derecho para varios países. Contienen El Derecho Indiano y el derecho
monárquico triestamental.
Códificación.
1.- Es una nueva forma de fijar el derecho privado. Es una ley que regula una determinada
área del derecho privado. Son leyes que se redactan y promulgan en un solo acto legislativo,
buscando armonía entre ellas. Son sólo Derecho nuevo.
LA CODIFICACIÓN.
Código Civil: Se vislumbra la necesidad de ordenar y sistematizar las normas que estaban
diseminadas en distintos ordenamientos, durante el período indiano.
Para este objetivo se plantea, en un primer momento la opción de adoptar sin matices, el
Código Civil napoleónico. Fue la postura durante el gobierno de O´higgins en 1822.
Una segunda postura plantea realizar una recopilación ordenada de Leyes, tomando como
fecha de inicio el comienzo de la revolución de la independencia.
Se decide formar o realizar códigos patrios o nacionales. Para este objetivo, se envía una
nota al Senado el año 1831, de parte del Vicepresidente, don Fernando Errázuriz, y el ministro
Portales. En ella indicaban que se debía encomendar por ley a una persona la redacción del
Proyecto de Códigos nacionales. No debía ser una recopilación de leyes actuales de las Indias y
Castilla, sino que debemos acercarnos a Códigos que rigen a los pueblos más ilustrados de Europa.
Esta tarea la debe emprender una sola persona, de manera de darle uniformidad al texto.
No se avanzó mucho en esta época, puesto que la atención estaba puesta en las reformas
constitucionales.
57
Preparación del Código Civil: En el año 1840, se forma una comisión de legislación,
integrada por 2 senadores y 3 diputados., para codificar las leyes civiles, y dar cuenta anual al
Congreso del trabajo realizado. Los miembros que actuaron en representación del Senado estaba
Andrés Bello, y Mariano Egaña. Por su parte, por la Cámara de diputados la integraban Manuel
Montt, Ramón Irarrázabal y Juan Manuel Cobo.
En el inicio de los trabajos se centra en el libro de la Sucesión por causa de muerte, que ya
había redactado don Andrés Bello.
La Junta revisora el año 1841, integrada por 2 senadores y 3 disputados, revisa los títulos
propuestos al Congreso por la Comisión.
Don Andrés Bello continuará trabajando solo, y en 1852 presenta un Proyecto completo
de Código Civil, que se publicó en los primeros meses del año 1853.
El gobierno nombra una Junta para revisar el trabajo presentado por Bello. La presidía
Manuel Montt. Se cuentan más de 300 sesiones.
58
d.- Tratado de Justicia et Iure de Luis de Molina de 1592.
3.- Código Napoleónico: Derecho Civil francés, y obras de Delvincour (1824), de Rogrón
(1834), Pothier y Merlin.
4.- derecho Canónico: Obra “Instituciones del Derecho Canónico americano”, de Justo
Donoso.
5.- Códigos Civiles de la época: Código de Austria, Prusia, Luisiana, de las dos Sicilias, y de
Cerdeña, con comentarios del jurista Portalis. (1844).
Su línea matriz fue el Derecho romano, tomando como base Las Partidas y el Código Civil
francés. Consideraba que en el Derecho Romano estaba la mejor interpretación de las normas.
Código de Comercio: En 1852, designan al Doctor José Gabriel Ocampo, gran jurista
argentino, para realizar el nuevo Código. Tomará de base el Código de Comercio español de 1829,
el Código de Comercio francés de 1807 y las Ordenanzas de Bilbao.
Código Penal: Se designa una Comisión en el año 1870. Se toma de base el Código español
de 1848. Utilizan la obra de Joaquín Francisco Pacheco, llamada “El Código Penal concordado y
comentado”. Entra en vigencia el 1/3/1875.
Código de Minería: Redactó el proyecto don José María Cabezón el año 1871. Pasó a
Comisión y fue promulgado el 18/11/1874.
La propiedad minera estaba limitada a los yacimientos de Oro, Plata y Cobre. El dueño del
suelo, es también dueño de las otras sustancias.
59
intervención de autoridad, se alinderaba provisoriamente la pertenencia, como “Titulo
provisorio”.
Este Código duró poco. Se dictó uno nuevo el 20/11/1888. En su elaboración participaron
Francisco Gandarillas (Diputado y secretario de la Sociedad Nacional de Minería).
Este Código rigió hasta 1930, y fue reemplazado por otro, que tuvo una corta duración,
1832. Un cuarto código de 1932, volvió al sistema de Ordenanzas de Nueva España, en cuanto a la
constitución de la Propiedad minera. (manifestación y Mensura), y mantuvo el pago de Patente.
Codificación Procesal: Este tipo de legislación era compleja. Se habían escrito comentarios
y recopilaciones de textos legales, para el uso de abogados y jueces.
Se utilizó hasta el año 1902, fecha en que se promulga el Código de Procedimiento Civil
(CPC).
El Código de Procedimiento Penal se dicta el año 1904, por don Manuel Egidio Ballesteros.
Código del trabajo: Las normas protectoras del trabajo indígena, se derogan a partir del
Decreto de 1819, que concede plena capacidad jurídica a los indígenas.
60
Se desarrolla la industria y el comercio en Santiago y Valparaíso, en Tarapacá y
Antofagasta son la sede de plantas salitreras, y se originaran ahí violentas huelgas salitreras.
En 1919 se dicta el 1er proyecto de Código del trabajo, de Juan Enrique Concha.
En 1921 se dicta el 2do proyecto de Código del trabajo, bajo la presidencia de don Arturo
Alessandri. No alcanzó a despacharse por el Congreso, por el movimiento militar, denominado el
“ruido de sables” del año 1924. Por esta razón el Congreso despachó sin debate, como leyes
sueltas, varios títulos de los Proyectos anteriores. En materias tales como: Sindicatos, Tribunales
de Conciliación y arbitraje, Cooperativas y Seguro Obligatorio).
Estaban inspiradas en normas extranjeras extrañas a lo que era la realidad nacional. Por
esto mismo se produjeron muchos problemas en su aplicación.
CAUSAS DE LA INDEPENDENCIA.
Las primeras causas que se esgrimieron por historiadores chilenos fueron influidas por el
acaloramiento de las circunstancias y la poca perspectiva que les daba el momento para analizar el
fenómeno con la objetividad requerida.
Por esta misma razón que desde su posición, las causas estaban todas relacionadas con la
culpabilidad de España.
1.- Despotismo del Gobierno español: El poder de España era aceptado y no discutido.
Además la clase alta en Chile, que era la única que podía realizar algina revolución se había
acomodado a este orden de cosas.
2.- Control de España sobre las ideas: Impedían la propagación de ideas políticas que
atacaran su unidad política o religiosa, o que atacasen su soberanía. Sin embargo los que
conocieron el pensamiento ilustrado enciclopedista, se ha demostrado que no tuvieron gran
ascendiente sobre los criollos, sus parientes y amigos. Además la mayoría de los próceres de esta
época eran partidarios de la monarquía.
3.- Monopolio Comercial de España: No tiene gran consistencia. Este hecho ya estaba bajo
la administración borbónica. Esto de ningún modo generó o fue fuente de una reacción contra
España. Además al final del período de dominio español, los criollos ocupaban cargos en forma
frecuente de la Real Audiencia.
61
4.- Lenta Administración de Justicia: Este elemento siempre ha estado presente, no es sólo
de la administración española. En Chile, fue lente, pero correcta, al menos durante el siglo XVIII.
Verdaderas Causas.
1.- Quiebre del fundamento del poder y de la subordinación: Alberto Edwards en su obra
“Organización Política de Chile”, la establece como la causa principal. Esto ocurre por el triunfo de
los ejércitos de Napoleón. El Consejo de Regencia de Cádiz, no era el Rey. Además las Colonias
eran propiedad de los reyes de España, no de España. En relación a esta idea se alentaba el
siguiente fundamento para justificar el movimiento libertario: “América es patrimonio, propiedad
de los reyes de España. Ellos están presos, por lo que América ha quedado sin dueño”.
Estas familias ligadas entre sí, dueños de la tierra, del capital y de las industrias,
conformaron la aristocracia de origen criollo que ejercía en control del país.
Tenían un sentimiento de cariño por su tierra. Esta clase Alta hizo la revolución. En ella
empezó la agitación. Ellos eran la única fuerza organizada. Es más existía un vinculo de afecto
entre patronos e inquilinos, por la afinidad en gustos, fiestas, aficiones campestres.
3.- Diputados chilenos a las Cortes de Cádiz: Una vez prisionero Fernando VII, la Junta
Gubernativa de Sevilla, expide un decreto de 22/1/1809, por el que se le otorga a los pueblos de
América, participación en la administración pública de la península. Todo esto por influencia de la
filosofía enciclopedista, y la revolución francesa, que culminan en las constituciones de Filadelfia
(1787), y en la francesa (1791). Dicho decreto indicaba: “ Los vastos dominios de las Indias no
62
eran colonias o factorías, sino parte del reino y debían por tanto constituir parte de su Junta
Gubernativa, por medio de sus correspondientes diputados”.
El Gobernador García Carrasco postergó muchas veces la aplicación de este decreto. Este
decreto significó que los diputados presentes en las Cortes exigieran que se concediera en las
provincias de las Indias un representante equivalente a la península. Por esta petición se abrió un
gran debate, lo cual fue muy útil para medir si las intenciones de España de igualdad se
correspondían en forma real con su discurso.
4.- Reformas del Despotismo Ilustrado: La principal fue la supresión de las encomiendas, y
la más importante fue la expulsión de los jesuitas. El poderío material y espiritual de esta orden
era tan grande que el rey Carlos III los consideraba un Estado dentro de sus Estados. Sus miembros
eran de gran inteligencia y muy disciplinados. Dirigían a los gobernadores y a la aristocracia.
Poseían grandes haciendas, en el sector de Graneros. Fabricaban los mejores vinos del
país. Ellos desafiaban al monarca, resistiendo sus fueros. Por estas razones decretó la confiscación
de sus bienes y su expulsión. Este hecho produce un estancamiento en la cultura americana, y
decayó la agricultura y la industria.
Una vez desterrados, muchos de sus miembros comienzan una campaña de desprestigio
de la monarquía. (Ej. El peruano Viscardo y Guzmán y al chileno Juan José Godoy).
A.- La independencia de los Estados Unidos. Fue ayudado por Francia y España. Dichos
países por la influencia de la realidad norteamericana, dejarán de ser monarquías absolutas, y
América por la misma razón, se independiza de España.
B.- Estimulo de Inglaterra: Fue un apoyo de carácter moral e intelectual. A los ingleses les
interesaba que América se emancipara para extender su comercio a otras latitudes.
C.- La defensa de Buenos Aires: En 1806 los ingleses habían sido derrotados por los
criollos, repercutió en todas las tierras dominadas, y otorgará confianza en sí mismas a las
colonias, algo que les hacía mucha falta.
Ordenamiento Constitucional.
63
Se indican como fuentes estos ensayos constitucionales:
2.- La legislación española de 1812: Ejerció una gran influencia sobre los primeros
legisladores chilenos. Contenían principios liberales y democráticos que entusiasmaron a los
patriotas. Las Cortes de Cádiz indicaba que residía en ellas la soberanía nacional.
Se sanciona el 14 de agosto de 1811. Nació del primer Congreso Nacional que se inauguró
en Chile el 4 de julio de 1811. Este reglamento era provisorio; y estaba destinado a regir hasta el
momento en que gobernara nuevamente el rey Fernando VII.
Ejecutivo: Era elegido por el Congreso estaba compuesto de 3 miembros, los cuales se
turnaban por meses, y actuaba a nombre del rey.
Las facultades del ejecutivo las entregaba al Congreso: ejercicio del Patronato, Relaciones
exteriores, mando de tropas, provisión de cargos militares.
64
Para la ejecución de penas capitales, que hayan sido falladas por cualquier poder, o
juzgado del reino, el Congreso otorgará el permiso constitucional correspondiente.
Este proyecto se devolvió al gobierno, sin ser aprobado. Los patriotas lo someten a una
nueva revisión. Entre ellos don José Miguel Carrera. Se promulgó por un plebiscito.
Contenido.
Se establece una junta de 3 miembros que gobiernan a nombre del rey. Duraran en
funciones 3 años. Los miembros se renovarían uno cada año, empezando por el menos antiguo, y
sin reelección, por un periodo de 3 años.
Art. 5º: “Ningún decreto, providencia u orden que emane de cualquier autoridad o
tribunales de fuera del territorio de Chile tendrá efecto alguno y los que intentaren darle valor
serán castigados como reos del estado”.
Art. 2º: “El pueblo hará su Constitución por medio de sus representantes”.
Art. 1º: “La religión católica, apostólica es y será siempre la de Chile”. Se suprime la
palabra Romana. Muchos dicen que con esto se quería asegurar la libertad de cultos. Influencia de
Poinsset, consejero político y militar de Carrera.
65
Art. 7º: Se establece un Senado compuesto por 7 miembros, renovables cada 3 años.
El dictamen del Senado era indispensable para las resoluciones de la Junta en los
denominados “Graves Negocios”. (Imponer contribuciones; declarar la guerra; acuñar moneda;
establecer alianzas y tratados de comercio; nombrar enviados; entablar Relaciones exteriores;
alterar el reglamento).
La Junta se asesoraba por 2 secretarios (Art. 14) Uno para los negocios del reino y otro
para las correspondencias de fuera. Equivalentes a los actuales Ministros de Interior y de
Relaciones Exteriores.
Función Judicial: Residía en los Tribunales y jueces ordinarios. (Art. 17) El Gobierno debía
velar por el cumplimiento de las leyes y de los deberes de los magistrados.
Orígenes del Habeas Corpus: “Ninguno será penado sin proceso y Sentencia conforme a la
ley”. (Art. 18)
Derechos individuales: Se reconocen la libertad individual (Art. 24); de imprenta (Art. 23),
de casas, efectos y papeles (Art. 16)
“Cada 6 meses se debería imprimir una razón de las entradas y gastos públicos y previa
anuencia del Senado”. (Art. 25) Antecedente de la actual ley de presupuesto.
Consagra la doctrina política que empezaba a nacer en el mundo, cuales ideas eran:
Soberanía nacional; régimen representativo; división de los poderes públicos; garantías
individuales, esbozo de fundamentos de potestad legislativa (negocios que son materia de ley), y
también de la ley de presupuesto.
Su objetivo será que se radique en una sola persona las facultades absolutas de la Junta de
Gobierno, con el título de Director Supremo. (Art. 1º)
Esto era necesario por la guerra. Se advierte una evolución en los ensayos
constitucionales: El ejecutivo estaba radicado en el Congreso (Reglamento de 1811); en una
Junta de 3 miembros (Reglamento de 1812); finalizando con una autoridad unipersonal en el
Reglamento de 1814, que estamos analizando.
66
Contenido.
Tiene 13 artículos, muchos de los cuales se ocupan de protocolos y etiquetas, como por
ejemplo los honores del Director Supremo.
El Director Supremo duraba 18 meses. (Art. 5 y 8), en caso de enfermedad o ausencia sería
reemplazado por el gobernador intendente de Santiago. (Art. 7)
Facultades del Director Supremo: Sus facultades eran amplísimas e ilimitadas, con la
excepción de tratados de paz, declaraciones de guerra, nuevos establecimientos de comercio,
contribuciones públicas generales, en que necesariamente deberá consultar y acordarse con su
Senado. (Art. 2)
Duran 2 años en sus funciones, al término de los cuales se eligen 4 y al año siguiente los 3
que faltan. Es un órgano meramente consultivo, excepcionalmente tenía voto resolutivo en
aquellos asuntos que en forma expresa se excluían de las facultades del Director Supremo.
67
En 1802, la Universidad de San Felipe le otorgó los grados de licenciado y doctor en leyes,
y la cátedra de retórica. Gran inteligencia, de espíritu progresista. Fue padre de quien sería un gran
jurista, don Mariano Egaña.
Contenido.
2.- Independencia del país para gobernarse por sí mismo, salvo en materia de RR.EE.
4.- Contenía concepto de Justicia, de libertad de prensa y de opinión, se les trata como
derechos inalienables, sujetos a la conciencia de cada persona, de tolerancia religiosa, de derecho
de propiedad, como fundante de la organización social.
Se notaba por un lado el espíritu colonial del autor y por otro la influencia de la ilustración,
representada por el estudio de los filósofos franceses.
68
Estas juntas no tenían ninguna responsabilidad.
El único poder bien constituido en este proyecto fue el Judicial. (Compuesto por una Coste
Suprema de 5 jueces, que duraban 5 años en sus funciones, y que tenían sus vicarios provinciales).
Este proyecto nunca se sancionó, pero ejerció una gran influencia. Los legisladores de la
época lo consideraron, y en todos los ensayos de la Patria vieja, figura como la fuente principal de
los mismos.
Constitución de 1818.
Contenido.
Art. 1º: Derecho y deberes del hombre en sociedad, libertad, igualdad, y el derecho de
propiedad. “El gobierno tiene la obligación de aliviar la miseria de los desgraciados y
proporcionarle los caminos de la felicidad y prosperidad”.
Legislativo: Era provisorio. Reconoce que “en la nación radica la soberanía y sus
diputados constituidos en Congreso tenían la facultad de dictar leyes”.
Senado: Compuesto por 5 vocales, que los elegía el Director Supremo entre “los
ciudadanos de 30 años, de acentrado patriotismo, integridad, prudencia, sigilo, amor a la
justicia y bien público”.
69
Debía velar por la fiel observancia de la Constitución y denunciar cualquier infracción al
Director Supremo.
El DS requería el acuerdo del Senado para resolver “los grandes negocios del Estado”.
(imponer contribuciones, pedir empréstitos, declarar la guerra, firmar tratados).
Esta Constitución confirmó el sistema existente, con poderes muy amplios para el DS.
(poder público, la Iglesia, los tribunales).
Estuvo inspirada en el reglamento del año 1812, y en las ideas constitucionales de Juan
Egaña. El mecanismo funcionó 3 años en forma regular.
Los opositores a O´higgins han señalado que este texto constitucional estableció una
dictadura absoluta.
Constitución de 1822.
O´higgins decide cambiar la organización provisoria del país, por una que otorgue mayor
estabilidad. El 7 de mayo de 1822 ordenaba la reunión de una convención preparatoria.
70
5.- Congreso: 2 cámaras: Senadores y diputados. El Senado no era electivo. estaba
formado por ex DS, los Ministros de Estado, obispos con jurisdicción en el territorio, Ministro del
Tribunal Supremo de justicia, elegido por el mismo tribunal, tres jefes del ejército (elegidos por el
ejecutivo), de un Doctor de cada universidad nombrado por su claustro, dos comerciantes y dos
hacendados, etc.
Los parlamentarios tenían fuero, lo que les permitía no pagar sus deudas, durante su
mandato, que duraba 2 años.
El Congreso debía dictar todas las leyes convenientes al bien del Estado.
Podía aprobar leyes, que luego serían sometidas a la ratificación del Congreso. (Leyes de
emergencia).
6.- Ejecutivo: Ejercido por el DS, elegido por el Congreso pleno, por la mayoría de los 2/3
de sus miembros. Dura 6 años, pudiendo ser reelecto por 4 años más. La Constitución daba por
elegido a O´higgins, es decir, su gobierno de prolongaba por 10 años más). Tenía la potestad
reglamentaria. Se le podía otorgar facultades extraordinarias, en caso de peligro inminente.
Tenía la facultad de la Regencia, es decir, señalar su sucesor por si él fallecía, y hasta que
se realizara la nueva elección.
7.- Poder Judicial: Está radicado en los Tribunales de Justicia. Deben aplicar las leyes.
Crítica: Fue un avance desde el punto de vista del Derecho Público chileno.
71
Leyes y textos constitucionales durante el período de la anarquía.
Constitución de 1823.
Este proyecto fue elaborado en gran parte por Egaña, y reproducía en gran medida el del
año 1813. Al presentarlo al Congreso, los diputados se dividieron entre: autoritarios y
conservadores (a favor del proyecto) y liberales o reformistas (en contra del proyecto).
Contenido.
2.- Religión del estado: Católica, apostólica y romana, excluyendo el culto y ejercicio de
cualquier otra.
3.- Nacionalidad: Residentes en Chile no necesitan plazo de permanencia, los casados con
extranjera, un año de residencia, siempre que tengan domicilio legal y profesión con que subsistir.
Establecía un nueva causal de obtención de la ciudadanía, cual era, los agraciados por el
Poder Legislativo.
4.- Ciudadania: Es de los chilenos, que hayan cumplido 21 años y que además sean
propietarios, comerciantes o adquiriesen “el mérito cívico” por algún servicio público.
El DS debe ser ciudadano por nacimiento, y si era extranjero, debía contar con 12 años de
ciudadanía, previa declaración de benemérito en grado heroico.
72
Se asesoraba por 3 secretario de Estado y por un Consejo de Estado (7 personas
designadas por el DS).
Sesionan en 2 períodos ordinarios de 15 días al año, cada uno. Sólo En estos períodos
tenían la iniciativa legal.
Función muy importante: Velar por la moralidad nacional. Para este objetivo debía llevar
un registro público de méritos cívicos, para presentar a los ciudadanos como beneméritos a la
Cámara Nacional. El texto distingue entre los Beneméritos comunes y los de grado heroico.
7.- Poder Judicial: Organizado jerarquizadamente. Existe una Corte Suprema de Justicia y
una Corte de Apelaciones, las que tenían bajo su jurisdicción a los Jueces Letrados y demás
funcionarios judiciales.
La Conciliación era obligatoria en todas las causas civiles y criminales, que admitían
transacción.
En Título XXIII está consagrado a la MORALIDAD NACIONAL. Por esta razón es que se le ha
denominado en la historia como CONSTITUCIÓN MORALISTA.
Críticas: Fue una Constitución inaplicable. Esto hizo que aumentaran el desorden y la
anarquía. Hay un predominio de la teoría, muy alejada de la realidad.
Algunos lo señalan como un hombre religioso, intolerante y dogmático. Para esta forma de
pensar, el pueblo era un rebaño, con sus sacerdotes, de pastores. (Luis Galdames)
Por esto mismo tuvo su propia acta de defunción, por ley de 10 de enero de 1825, se
acordó: ”Declárase insubsistente en todas sus partes la Constitución dad por el Congreso
Constituyente de 1823”.
Freire desde aquel día, debió gobernar sin Constitución. Lo único que subsistió de este
texto fue la organización judicial, es más, este régimen fue la base del que tenemos actualmente
en nuestra judicatura.
73
Las Leyes Federales de 1826.
El Congreso Constituyente de 1826, estuvo dominado por los partidarios del federalismo.
En el discurso inaugural, se realizó una verdadera apología del federalismo. (José Ignacio
Cienfuegos, José Miguen Infante).
Sin esperar una Constitución de este tipo, el Congreso dictó leyes que fueron
federalizando el país. Analizaremos las más importantes. Mientras se aplicaba esta legislación, el
Congreso se concentró en el estudio de un Proyecto de Constitución Federal, que no alcanzó a
aprobar.
1.- Declara la República Federal: El 6 de julio se presenta una moción para que Chile se
constituya federalmente. “La República de Chile se constituye por el sistema federal, cuya
Constitución se presentará a los pueblos para su aceptación”. Se promulgó como ley de la
República el 14 de julio.
4.- Elección popular de los párrocos: Se sanciona el día 29 de julio. Las elecciones se
realizarían donde hubiere vacantes, por falta de cura propietario.
5.- Otras leyes federales: Los delegados cesaran en sus funciones y que los reemplazaran
gobernadores, elegidos por voto popular. Los intendentes deben seguir en sus funciones, mientras
se determina la forma como se elegirán, lo mismo con los párrocos. Surgían las asambleas
provinciales, que entre sus atribuciones pronunciarse sobre la admisión o no de la Constitución
que aprobara el Congreso.
74
Se redactó bajo la influencia de Infante y teniendo como modelos las Constituciones
federalistas de México y Estados Unidos, y la española del año 1812.
Contenido.
1.- Religión: Católica, apostólica y romana, oficial del Estado, quien debe protegerla.
3.- Definición de Estado: “La Nación chilena constituye su gobierno por la forma
republicana – representativa – federal. El poder supremo se divide en legislativo, Ejecutivo y
Judicial”.
Responsabilidad de ministros: eran responsables por sus decretos, y por los que emitieran
en común.
Consejo de Gobierno: Compuesto por un Senador por cada Provincia, presidido por el
Vicepresidente de la República, cuya principal misión era actuar en receso del Congreso Nacional.
Poder Judicial: Existirían Cortes y Juzgados nacionales distribuidos por todo el país.
75
Tribunales de Jurisdicción propia en las provincias, cuya competencia la determinaba una
ley especial.
Corte Suprema: Elegida por Asambleas provinciales, designando sus ministros. Estos
duraban 6 años en sus funciones, pudiendo ser reelectos.
Dirimía las contiendas entre las provincias, y los litigios que surgieran por negocios fiscales.
(Copia del sistema Norteamericano).
Intervendría en las diferencias que surgieran por la recta aplicación del Patronato, en la
interpretación de bulas, breves (documento emitido por el Papa y redactado en forma menos
solemnes que las bulas) y rescriptos pontificios.
Constitución de 1828.
En las elecciones para conformar el Congreso constituyente de 1828, triunfan los liberales.
Se designa una comisión para elaborar un proyecto constitucional.
Contenido.
Facultades legislativas.
1.- Puede proponer leyes y hacer uso del derecho de veto suspensivo.
2.- Debe presentar anualmente el presupuesto de los gastos necesarios y rendir cuenta de
la inversión del presupuesto anterior.
76
Acusación: Ambos pueden ser acusados sólo en la Cámara de Diputados, durante su
gobierno o 1 año después, por los siguientes delitos: traición, malversación de fondos públicos,
infracción a la Constitución y violación de los derechos individuales.
Esta Asamblea debía proponer en terna a los intendentes y jueces letrados y designar a los
senadores.
Poder Judicial: Tiene una estructura jerarquizada: Corte Suprema, Corte de Apelaciones,
Juzgados de Primera Instancia.
Los Ministros de Corte Suprema eran nombrados por el Congreso y los jueces, por el
ejecutivo, a propuesta en terna de las Asambleas Provinciales.
Otras Materias.
La religión oficial del Estado es la católica, apostólica y romana., con exclusión del ejercicio
público de cualquier otra. El artículo 4º agrega:”Nadie será perseguido ni molestado por sus
opiniones privadas”. Se establece la tolerancia religiosa.
Ciudadanía: Se le otorga a los chilenos que habiendo cumplido 21 años de edad, o antes, si
fueren casados, o sirvieran en la milicia, profesen alguna ciencia, arte o industria, o posean algún
capital, bien raíz o empleo.
77
Gobierno: Forma de República representativa popular. Se divide en 3 poderes: Ejecutivo,
legislativo, Judicial, lo que se ejercerán separadamente, no debiendo reunirse en ningún caso. (Art.
22).
3.- Sus disposiciones no eran aplicables para el Estado de desorganización y anarquía que
vivía el país. Era para una nación más adelantada que la que tenía Chile en ese momento. Lo que
se requería en Chile, en ese momento era fortalecer el poder, para restablecer la obediencia y el
buen orden, y de eliminar las ambiciones individuales, que causaban la incertidumbre reinante.
4.- Debilitaba el poder del Presidente de la República, daba a las provincias una autonomía
que no eran capaces de ejercer en forma regular. Lo anterior hacía muy difícil la administración del
país.
Portales y su pensamiento.
Nació en Santiago en 1793, y muere asesinado, a los 44 años, en el año 1837. Su paso por
el poder duró 36 meses. Este escaso tiempo le bastó para despertar admiración y desprecio entre
sus contemporáneos y disputas entre los historiadores. Lo cierto es que con su pensamiento y
actuación políticas, marcó la historia de Chile.
Su padre era José Santiago Portales, contador de la Real Hacienda, y su madre, doña
Encarnación Palazuelos. Tuvo 23 hijos, de los que sobrevivieron 17. Diego se mostró como un niño
muy despierto, aprendiendo el latín sin mayores problemas desde su infancia.
A los 15 años ingresa al Colegio Colorado y a la Real Universidad de San Felipe. Luego de
recibirse de bachiller comenzó a estudiar derecho. Por la situación de desorden del país tuvo que
abandonar estos estudios. Siempre se preocupó de aprender gramática y teología.
En 1819 se casa con una prima, Josefa Portales Larraín, pero queda viudo tempranamente,
a los 28 años de edad, cayendo en una profunda depresión. Por esto piensa en algún momento
internarse en un convento. Después de este tiempo es de donde comienza a confeccionarse el
nutrido y variado epistolario que conocemos.
Nunca más quiso casarse y sólo tuvo aventuras y amoríos pasajeros, salvo Constanza, con
quien tendría 3 hijos.
78
En el año 1822, durante su estancia en Lima, reflexiona sobre la política internacional,
indicando que Los Estados Unidos de Norteamérica sólo ha reconocido las independencias
americanas, es una estrategia para conquistar América por la influencia, no por las armas.
Concepto de una República Ilustrada: Para él la democracia es una ilusión en países como
los nuestros, llenos de vicios y donde los ciudadanos carecen de virtudes, pero sin embargo
rechaza también a la monarquía como sistema de gobierno para América.
Después de la guerra civil de 1829, que se generó por la anarquía reinante, Portales
aceptará por primera vez, ingresar al gobierno. Además lo hace pensando que será
transitoriamente, para mejorar la situación económica del país, y de esa manera poder volver a
sus negocios, y que estos se den más fluidamente.
79
La Obra Portaliana.
El buscó, según sus propias palabras: “consolidar la paz y las instituciones de Chile”. Para
lograr esto luchó por lograr la paz interior frente a la subversión y por hacer nacer un gobierno
respetable, que se identifique con los grandes intereses patrios.
Desde que llega al gobierno en 1830, ningún otro gobierno pudo ser derribado por
movimientos subversivos. Alzamientos hubo, como el que le costaría la vida en 1837, pero todos
pudieron ser aplacados por el gobierno. Durante el siglo XX reaparecen los pronunciamientos
armados, en 1924 y 1973.
Regularizó las elecciones y el parlamento. Desde 1831, Chile fue uno de los países en el
mundo donde se realizaron elecciones periódicamente, y donde existió un parlamento que
sesionó en forma ininterrumpida.
El mismo Edwards agrega: “No existe otro ejemplo en América de un restauración más
completa de todo lo que podía ser restaurado después de 1810”.
Para gobernar de buena forma Portales indica que es clave saber distinguir entre buenos
Orden) y malos (sediciosos). Por esto mismo que le cargaban los indultos en materia de
subversiones. Esta actitud sirve, según Portales, para dar el ejemplo.
80
Para consolidar esta República ilustrada contó con la colaboración valiosísima de Andrés
Bello. Ambos lograron terminar con los 20 años de inestabilidad desde 1808, con la desintegración
de la monarquía española.
Se inclinaron por potenciar lo propio del país. (Instituciones, lengua, creencias, modo de
ser). Sería una versión renovada de la monarquía ilustrada. Esto consistía en restaurar la
estabilidad política, colaboración de poderes, gobierno modernizador, orden y respeto a las
personas, confianza en la minoría ilustrada).
Fue decisivo el talento y el sentido de la realidad tanto de Portales como de Bello. Había
que guiarse, pensaban ambos, es la experiencia, el tiempo, las costumbres y la mentalidad de los
pueblos.
Los tiempos van cambiando y las instituciones deben renovarse. Sólo bastaron 16 meses
para que tomara forma esta República ilustrada, y perduró casi 100 años, desde 1831 hasta 1924.
Por primera vez, desde 1808, uno de los Estados sucesores de la monarquía recobró la
estabilidad política. Logro inédito y único en el mundo hispánico.
81
Se estableció un parlamento permanente y elecciones por voto individual. Estuvieron bajo
la tutela del Presidente, por medio del Ministro del Interior. Ellos mandaban a los Intendentes, las
listas de las personas que consideraban aptas para optar a tales cargos.
De esta manera el Congreso dejó de perturbar el transitar institucional del país. Tuvo un
ámbito de Competencia: Intervenir en la legislación y fiscalizar. (sesiones regulares). Así logró
convivir con las demás instituciones.
Los discursos presidenciales ante el Congreso, por fin conservaron una continuidad
admirable. El redactor fue siempre el mismo, Andrés bello, siempre con idéntico orden de
exposición de temas a exponer.
Se abría la sesión con una invocación a Dios, agradeciéndole los dones entregados a la
República. Habla de la situación del país: Iglesia, gobierno, las Letras y Artes, Ejército y Hacienda.
Bello volcó toda su experiencia política que había tenido en Venezuela, como oficial de la
presidencia del Reino de Venezuela, junto a sus 20 años de exilio en Inglaterra.
Esta República ilustrada se basa en dos poderes que son parte de la historia de Chile: El
presidente y la Iglesia. No se impuso por un grupo de constituyentes iluminados, desde el Olimpo.
Había nacido de la observación y aplicación de la realidad.
De esa manera se aseguró la idoneidad de los parlamentarios, y por lo tanto hacer viable
su funcionamiento. Lo compusieron miembros de la minoría ilustrada, lo que le otorgó
respetabilidad ante la ciudadanía. (Gobierno respetable).
No más improvisaciones. Las líneas matrices del camino están determinadas. El Presidente
Prieto entiende que es el servidor de un orden establecido, no un amo del poder. Con él aparece
el denominado presidente de la monarquía. Esta figura se había erigido antes con Manso de
Velasco o el mismo Ohiggins. Posteriormente, bajo el gobierno del Presidente Bulnes vendría el
apogeo de la República ilustrada.
82
Este es el gobernante nuevo, alejado del de facto, que se cree predestinado a fundar un
nuevo orden, y aspira a imponerlo desde arriba, y a perpetuarlo en el tiempo.
Una vez asumido el Presidente Prieto, Portales se retiró a sus asuntos comerciales. Se
radicó en Valparaíso, pero siempre estuvo pendiente del devenir nacional, durante el período de
1832 – 1835. Escribe cartas dando consejos a todo tipo de personas, desde amigos, obispos y
ministros.
Por su parte, Bello, estaba en Santiago, en múltiples actividades, como redactor del
Araucano.
Frente a los constitucionalistas, legalistas, se vio la gran diferencia entre los hombres de
leyes y los hombres de Estado, tales como Bello y Portales. Los problemas institucionales no se
solucionaban con Constituciones de papel, copiadas de modelos foráneos. “Si los hechos no se
conforman a la Constitución escrita, esta debe conformarse a los hechos.” Es lo que se denominó
el barniz constitucional.
El Presidente .
83
El Poder eclesiástico.
La consolidación del estado debía ir de la mano con la de la religión católica. De aquí surge
la ampliación de la jerarquía eclesiástica, mediante una Provincia eclesiástica chilena.
Había que solucionar el problema del Patronato real, que reclamaban los Estados
sucesores de la monarquía española, con la Santa Sede. Tanto el estado como la Iglesia estaban
ávidos de volverse a entender, después de decenios de sinsabores y anarquía.
Para ello era fundamental la autoridad papal, y esta estaba condicionada por el patronato.
Existían 2 visiones antagónicas: Por un lado los Estados sucesores, consideraban al patronato,
como inherente a su soberanía, por otro, para la Santa Sede, era un privilegio entregado sólo a los
reyes de Castilla, que no era renovable.
El Obispo Manuel Vicuña fue donde el Presidente, que estaba en conflicto con los
canónigos de Santiago. En 1832, muere el obispo de Santiago, Rodríguez Zorrilla, y al año
siguiente, Fernando VII, último titular del patronato. El papa nombró en la vacante de Santiago a
Manuel Vicuña, de mutuo proprio y en Concepción a José Ignacio Cienfuegos, en este caso no se
hizo mención de presentación de parte del gobierno de Chile.
Vuelta de Portales.
Retornado al gobierno en el año 1835, tiene como tarea más urgente, la consolidación
institucional de las relaciones con la Iglesia. Esta tarea la trata de hacer con súplicas a Roma para
obtener la erección de una Provincia eclesiástica en Chile.
Se deja en claro el carácter misional del estado de Chile, bajo la república ilustrada.
84
Así como en el gobierno civil, se requiere un orden jerárquico, en la Iglesia se necesita de
la misma manera, para que pueda subsistir. De esta manera se erigieron 2 obispados en el norte y
en el Sur del país, y se funde una metrópoli (Iglesia arzobispal que tiene dependientes otras
sufragáneas) en Santiago. Todo ello en lugar de los obispados de Santiago y Concepción.
Vino la guerra con la Confederación Perú – Boliviana. Portales vio esta conflagración como
una amenaza para Chile. Tenía 44 años. Entendía que la Confederación debía desaparecer del
escenario de América.
Portales, en medio de estos acontecimientos, no percibió que entre los oficiales del
Ejército, había algunos que no miraban con buenos ojos la guerra, y que la consideraban una
estrategia de Portales para crear un nuevo orden militar y establecer la tiranía.
En este estado de realidades, Vidaurre, uno de estos militares, se amotinó, y tomó preso al
Ministro en la ciudad de Quillota, mientras inspeccionaba las tropas para partir al Perú. A la
mañana siguiente, Portales fue asesinado, camino a Valparaíso.
Constitución de 1833.
Génesis: Bajo la Carta de 1828, se habían realizado las elecciones parlamentarias, donde
habían triunfado los liberales. En este ambiente, después de Lircay, llegaba a Chile Mariano
Egaña, proveniente de Europa. Portales, asumía como Ministro nuevamente, en el año 1830.
85
El artículo 133 de la Constitución de 1828, se indicaba que sólo podía reformarse por una
“Gran Convención” que sólo podría convocarse para el año 1836. Este tiempo era demasiado, para
los triunfantes conservadores, en la reciente guerra civil que había recién terminado. Por esto
mismo empezó un movimiento a plantear adelantar este plazo, a través de don José Manuel
Gandarillas, por medio de sus artículos en el periódico de gobierno, “El Araucano”.
Las discusiones se dieron entre los hombres que sobresalieron sin contrapeso en este
cuerpo formado, a saber, Egaña y Manuel José Gandarillas. Este último, en un primer momento
fue partidario de limitar la reforma , no alterando ninguna disposición sustancial de la Carta de
1828.
1.- Si la reforma sería previamente estudiada por una Comisión directamente por la Gran
Convención.
86
con este proyecto y elaboró un proyecto propio, que pasaría a llamarse “el voto particular de
Egaña”.
Se ordenó que ambos proyectos pasarán a la Convención, y que sirvieran de base para el
trabajo de la “Gran Convención”. De esta manera, el “Voto particular”, pasaba a discutirse en
paralelo con el proyecto elaborado por la Comisión.
Contenía las ideas europeas que su autor había presenciado durante sus largos años de
estadía en Inglaterra, donde fue Ministro plenipotenciario en 1824, oportunidad en que conoció a
don Andrés Bello, y que culminará con su traída en el año 1829, a nuestro país, y Francia, sumado
a sus estudios. Contenía tintes monárquicos al estilo inglés, con un Presidente fuerte y con amplias
facultades. Por lo menos dos tercios de este Voto quedaron incorporados al Proyecto Definitivo.
Los efectos de esta medida los indicaba el artículo 184 del Voto: “Declarado algún punto
de la República en estado de sitio, se suspende el imperio de la Constitución en el territorio
comprendido en la declaración; pero jamás podrá la autoridad pública condenar por sí ni aplicar
penas. Las medidas que tomare contra las personas no pueden exceder de su arresto o traslación
a cualquier punto de la República”. De esta manera, el Presidente de la República quedaba por
encima de la Constitución, en circunstancias excepcionales. Dependía de su voluntad que se
suspendiera el texto constitucional. En este punto se inspiró en el modelo napoleónico. Egaña era
un gran admirador del otrora gobernante francés.
2.- República de Chile una e indivisible: Esto pretendía subsanar los efectos de los
intentos federalistas y normas afines, puesto que varias de ellas habían sobrevivido, y se habían
incorporado en la Constitución de 1828. No obstante, mantenía las Asambleas Provinciales. Se
opone férreamente al partidismo y a las facciones. Ello porque producía, según si visión, un
fraccionamiento de la República. (influencia de las ideas de la Revolución francesa).
87
3.- Desconfianza en funcionamiento de asambleas parlamentarias: La Constitución
francesa de 1815 establece la facultad al ejecutivo de disolver la Cámara de representantes.
Idéntica facultad se puede encontrar en el artículo 21 N° 6 del Voto particular: “Son atribuciones
especiales del Presidente de la República: Disolver la Cámara de Diputados, cuando muy graves
circunstancias así lo exijan, a juicio del Consejo de Estado, por un acuerdo en que convengan las
dos terceras partes del total de los consejeros”. Se refleja aquí el ideario Portaliano del ejecutivo
fuerte, y el mantener bajo su mando al Parlamento.
5.- Composición del Congreso por 2 cámaras: Figura central era un Senado, con
características conservadoras. Este estaría integrado por 12 o 14 senadores elegidos, y además se
compondría “1° Del magistrado que ejerce la Superintendencia de la administración de justicia
(que es su presidente) por quien será presidido; 2° De los ex Presidentes de la República que
hayan llenado el tiempo de sus funciones o dimitido legalmente; 3° De los Arzobispos y obispos
de las diócesis de la República; 4° De los dos consejeros de Estado más antiguos; 5° Del
Superintendente General de la Instrucción Pública”.
Además, para ser Senador se requería no sólo tener 36 años de edad, sino también una
renta anual de al menos dos mil pesos y, en el caso de los elegidos, estos durarían 15 años en su
cargo pudiendo ser reelegidos indefinidamente.
6.- Sufragio Censitario: Egaña había asimilado muy bien una corriente de pensamiento
liberal, no democrática, temerosa de la excesiva presencia de las masas en la vida política. La
experiencia chilena de la década de los veinte, vivida y observada desde la distancia de su
embajada europea, en la cual habían sido una constante los motines y asonadas y todo tipo de
manifestaciones populares callejeras, la intervención de “pobladas”, como aquella que había
terminado por destruir la obra constitucional de su padre, lo habían convencido de que el país
debía ser dirigido por una elite. Más todavía si se recuerdan las ácidas críticas que ejercía sobre la
falta de formación y escasa calidad moral de los dirigentes liberales que dominaron el país durante
ese período. Esto se refleja en el artículo 6 del Voto Particular: “Son ciudadanos con derecho de
sufragio en las elecciones en que la Constitución o la ley no requieran otros particulares
requisitos, los chilenos que, habiendo cumplido 25 años de edad y sabiendo leer y escribir,
tengan algunas de las calidades siguientes: 1ª Una propiedad inmueble o un capital invertido en
algún giro o industria. Una ley especial fijará de diez en diez años para cada provincia el valor de
88
la propiedad inmueble que debe ser igual al de a mil y seiscientos jornales de un gañán; y el del
capital en giro que ha de ser equivalente a dos mil y quinientos jornales de la misma clase; 2ª El
ejercicio de una industria o arte o el goce de un empleo, renta o usufructo, cuyos emolumentos o
productos anuales sean al menos iguales al valor de novecientos jornales de la clase mencionada
en el número anterior; 3ª Servir un empleo público honorífico, aunque no tenga sueldo ni
emolumentos; 4ª Ejercer una profesión científica”. En el artículo siguiente se agregaba un
requisito de tipo formal, cual era estar inscrito en el “registro de electores de la Municipalidad
de su residencia, y en posesión de su correspondiente boleto de ciudadanía, al menos seis meses
antes”. Se pone particular énfasis en el trabajo industrial y profesional y no sólo en la propiedad
de la tierra, y se exige leer y escribir. Este requisito dejaría, en la práctica, sin votar, a la gran
mayoría de la población chilena.
Mariano Egaña estaba convencido que Chile necesitaba un gobierno fuerte y autoritario,
para salir del desorden y de la anarquía, en un ideario muy en línea con las líneas que había
trazado Diego Portales. Lo anterior, en concordancia con la figura de un Presidente de la República
dotado con amplias facultades.
Todo lo anterior, más sus aportes personales, modeló un esquema constitucional único y
original, que a la postre sería la espina dorsal de la carta fundamental del año 1833.
3.- Nombramiento de Mutuo propio del Consejo de estado, y con acuerdo de esta
corporación, la facultad para disolver la Cámara de Diputados. Sólo se aceptó el nombramiento del
Consejo de Estado.
4.- Senado de Representantes: Se acuerda que los Senadores sean elegidos, rechazándose
los representantes. (Ex Presidentes de la República, obispos, arzobispos, miembros de los
Tribunales Superiores de Justicia).
89
6.- Mantenimiento de Asambleas Provinciales.
1.- Señala los límites del país: manteniendo el mismo error de las Constituciones
anteriores.
3.- Religión: Es la católica, apostólica y romana, con exclusión del ejercicio público de
cualquier otra. (Artículo 5º).
4.- Patronato: Se mantiene. Son los derechos exclusivos de la Iglesia, que el Estado se
abroga. El Senado ratificaba los nombramientos de los obispos y otros altos dignatarios de la
Iglesia.
5.- Nacionalización: No hay estímulos a los extranjeros para que vengan libremente al
país. Se requiere un plazo de residencia de 10 años para nacionalizarse.
6.- Derecho a sufragio: Lo establece de manera restringida. Tienen derecho a sufragio los
chilenos solteros, con 25 años, y los casados, con 21, sabiendo leer y escribir, con algunos de los
siguientes requisitos:
7.- Aparecen las Garantías Constitucionales.(Artículo 12), salvo los derechos de reunión y
enseñanza.
90
Tenía veto absoluto: Un proyecto vetado no podía volver a iniciar sus trámites
constitucionales hasta 1 año después.
9.- Poder Legislativo: Era de carácter bicameral, que provenía de la Constitución de 1822.
Se reunían en sesiones ordinarias y extraordinarias. Puede prorrogar las primeras y convocar a las
segundas sólo el P de la R.
Establece las leyes periódicas: Presupuesto anual, ley que fija fuerzas de mar y tierra, y
cada 18 meses, la que autoriza el cobro de contribuciones. Se transformaron en el arma de control
que tenía el Parlamento sobre el ejecutivo.(nuevo en la de 1833).
Los Ministros son responsables ante las Cámaras, y tienen derecho a asistir a los debates.
Las armas que Egaña entregaba al Congreso le bastaban para dirigir los destinos de la nación.
10.- Poder Judicial: Estaba jerarquizado igual que hoy. Sus miembros los designaba el
Consejo de Estado, el cual proponía al Presidente de la República una terna de 15 nombres, los
91
cuales entregaba la Corte Suprema. El Primer mandatario elegía a quien le pareciera más
adecuado.
EL PRESIDENTE.
El Presidente es el garante del orden institucional, y por lo mismo tiene una supremacía
dentro del Estado. Por ello, la Constitución le entrega la doble calidad de “Jefe Supremo de la
Nación” y de cabeza “de la administración y gobierno del estado”.
Dignidad: Se realza su figura por símbolos externos, a saber, un dosel de terciopelo rojo,
“dosel del Estado”, junto al sillón dorado. Se le trata al Presidente de Excelencia.
Poderes Presidenciales: Son muy amplios, pero limitados. Supera a los que había tenido
anteriormente, cualquier gobernante en Chile. En la Constitución se describen de la siguiente
manera: ”Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad exterior de la República, guardando y haciendo guardar las
leyes”. En este punto hay que diferenciar entre poderes ordinarios, extraordinarios y aun algunos
extraconstitucionales. Analicemos cada uno de ellos.
Poderes Ordinarios: Se refieren a las diversas ramas de acción estatal: gobierno interior,
justicia, hacienda, guerra, instrucción, Relaciones exteriores, y asuntos eclesiásticos. Es
colegislador: Participa en el Congreso en la generación de las leyes. Las ejerce a través de sus
ministros de despacho, que los elige el mismo Presidente, pero que son responsables ante el
Congreso.
92
Poderes extraordinarios: Son los que le entregan los medios para defender el orden
institucional, contra cualquier subversión. Para alcanzar este objetivo puede suspender el imperio
de la Constitución, por medio del estado de sitio, con acuerdo del Congreso y si no está reunido
con el Consejo de Estado.
No obstante, está de acuerdo con el papel del congreso dentro del régimen de gobierno.
Ambas situaciones (designación de candidatos a congresistas y sucesor), son uno de los muchos
resortes extraconstitucionales que tiene el gobierno para la mantención del orden y del buen
funcionamiento de las instituciones.
En todo caso, este manejo, fue muy atinado, puesto que el Presidente se cuidó de no dejar
a fuera a personas notables, y además incluyó muchas personas pertenecientes a la
administración.
Los miembros de este órgano, estaban dotados de autoridad por su saber y experiencia.
(Dignidades eclesiásticas, ejército, ex ministros de estado, ex intendentes, ex municipales, entre
otros). El Presidente solo debe consultar en algunas materias. (Ej. Proyectos de Ley).
Necesitaba del Consejo para por ejemplo nombrar jueces y magistrados de las Cortes de
Justicia y presentar obispos y otras dignidades eclesiásticas.
93
Está presente la trilogía Dios – Patria – Legalidad, que revela los fines permanentes y
supremos del estado. El Presidente es el nuevo garante del régimen institucional.
EL CONGRESO.
El Congreso representa el reinado de la ley. De aquí se deriva que 2 son las funciones
principales que le caben: legislar (concurriendo a la formación de las leyes) y fiscalizar
(examinando los actos de gobierno para que se encuadren en la legalidad vigente).
1.- A través de los ministros: Estos son responsable ante el Congreso. El Presidente puede
nombrarlos arbitrariamente, pero el Congreso puede fiscalizarlos o procesarlos, haciendo efectiva
su responsabilidad política. Sin embargo, no indemnizan los abusos de los que se les declararen
culpables, aún siendo destituidos.
2.- A través de las Leyes Periódicas: Son aquellas que deben aprobarse cada cierto
tiempo.(Cada año o año y medio), y sin las cuales el Presidente no puede llevar a cabo su labor
gubernativa.
a.-Ley de Presupuesto: Se debía aprobar anualmente. Sin ella no se puede pagar a ningún
funcionario público. Sin ella, simplemente se paraliza el estado.
b.- Ley de Contribuciones: Autoriza a cobrar las mismas, y que debían despacharse cada 18
meses.
c.- Ley de Fuerzas Armadas: Se aprueba anualmente. Fija las fuerzas de mar y tierra, y
autoriza la permanencia de cuerpos armados dentro de la ciudad en donde funciona el Congreso.
94
Condición Jurídica del ciudadano.
Sin embargo el respeto a las personas aumentó por la estabilidad política que se logró por
la obra de Portales.
Derechos Civiles: Se resguarda como principal el Derecho de Propiedad. Nadie podrá ser
privado de ella, arbitrariamente. El cobro de impuestos y contribuciones debe ser proporcional al
Patrimonio. Lo anterior, excluye tributos progresivos y contribuciones extraordinarias, como por
ej. Las prorratas y derramas (Contribución extraordinaria) que exigían los cabildos.
Libertad personal: Incluye el derecho a trasladarse libremente por el país y salir de él.
Libertad de expresión: En especial por medios de prensa, que es muy preciada para la
minoría que sabe leer y escribir.
La elección presidencial es indirecta. Se vota por electores, los que a su vez designan al
presidente. Este sistema rigió en Chile hasta 1925.
Igualdad ante los cargos públicos: Reemplaza a los beneméritos de Indias. En todo caso,
los acaparará la minoría dirigente.
Se aprecian mucho más los derechos civiles que los políticos. Bello así lo comentaba en
1863.
Estado de excepción: El estatuto jurídico del ciudadano se puede restringir en gran parte
cuando el gobierno lo estima necesario, para la mantención del orden y la seguridad.
95
Se suspendía la vigencia del propio texto constitucional. Es una ley fundamental que
conlleva su propia abrogación por un determinado período de tiempo sin recurrir a un golpe de
Estado, sino por propia decisión del gobierno.
Era una prerrogativa presidencial, pero con acuerdo del Congreso, si estaba reunió o, sino,
del Consejo de Estado.
En una sola ocasión se acumularon las facultades extraordinarias al estado de sitio. Esto
ocurrió tras el asesinato de Portales, en el año 1837.
1.- Ley interpretativa Artículo 5º: Libertad de cultos. En 1863 se trató esta reforma en
cuyo artículo se establecía que la religión de la República de Chile es la católica, apostólica y
romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra.
Los radicales, querían suprimir este artículo, por su parte los conservadores señalaban que
dicho proyecto atentaba contra la conciencia religiosa del país.
Una tercera postura indicaba que se debía dictar una ley interpretativa, que pusiese en
concordancia la norma constitucional, con el permitir en el país el ejercicio de cultos no católicos,
respetando la libertad de conciencia.
96
Se aprobó en 1865, permitiendo a los disidentes practicar su culto “dentro del recinto de
edificios de propiedad particular” y “fundar sostener escuelas privadas para la enseñanza de sus
propios hijos en las doctrinas de sus religiones”. En concreto esta ley establecía la libertad de
culto, y estuvo vigente hasta el año 1925, año en que dicha Constitución aseguró “el ejercicio libre
de todos los cultos que no se opongan a la moral”. Además fue una ley muy importante desde el
punto de vista educacional. (educación particular).
2.- Ley sobre reelección del Presidente de la República: Prohibía la reelección por un
período inmediato. Le correspondió al Congreso de 1870. Se aprobó en las postrimerías del
gobierno de Pérez Mascayano.
3.- Número de diputados: Fijaba el número de diputados en uno por cada 20.000 y
fracciones que no bajaran de 12.000. Se mantienen los diputados suplentes.
97
5.- Incompatibilidades: Se estableció lo siguiente:”Todo el diputado que desde el
momento de su elección acepte empleo retribuido de nombramiento exclusivo del Presidente de
la República, cesará en su representación”. Se va a mantener la compatibilidad de funciones
Ministro con las de senador o diputado.
6.- Composición del senado: La Constitución de 1833 señalaba que el senado se componía
de 20 miembros, se elegían un una sola lisa, en todo el país. La reforma indicaba que sería electos
en votación directa por provincias. Cada provincia elegiría un senador por cada tres diputados y
por una fracción de dos diputados, los que permanecerían en el ejercicio de sus funciones por
seis años, en vez de los nueve de la carta del 33, pudiendo reelegirse indefinidamente.
9.- Acusación Ministerial: La reforma elimina las trabas que hacían que la acusación,
establecida en la carta del 33, en la práctica, resultara casi ilusoria.
10.- El Consejo de Estado: Esta institución formaba parte del Poder ejecutivo. La reforma
de 1874, privó del derecho a voto en el Consejo, a los Ministros, y permitió la inclusión en el
Consejo de tres representantes por cada Cámara. Esto produjo que dentro del Consejo, tuvo
mayor representación el Parlamento, sobre los cinco nombrados por el ejecutivo. Modificó varias
facultades del organismo. El Consejo de Estado fue suprimido en la Constitución de 1925.
11.- Facultades Presidenciales: Existieron reformas que restringieron en un nivel alto las
facultades del Presidente de la República, en especial en los casos de estado de sitio. La reforma
estableció que el traslado de las personas sólo pudo realizarse de un departamento a otro,
dentro del continente, y en un área que comprendía el puerto de Caldera, por el norte; y la
provincia de Llanquihue, por el sur.
98
disciplinarias del Tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la
correspondiente acusación”.
2.- Sufragio amplio: Son ciudadanos con derecho a sufragio, los chilenos con 25 años de
edad, que sepan leer y escribir, y con estos requisitos, con 21 años de edad, si son casados.
1.- Extensión del derecho a sufragio: Edad mínima de elector sería de 21 años. Se suprime
la boleta de calificación en el momento de la inscripción. “Son ciudadanos activos con derecho a
sufragio los chilenos que hubieren cumplido 21 años de edad, que sepan leer y escribir y estén
inscritos en los registros electorales del departamento”.
99
2.- Cada cámara podría reunirse extraordinariamente a solicitud escrita de la mayoría
absoluta.
Constitución de 1925.
Esta Carta fundamental terminará con el régimen parlamentario. Tenía 110 artículos
permanentes y 10 transitorios.
Características.
100
5.- El Presidente tiene atribuciones en el proceso de formación de la ley. Podía señalar la
urgencia de un proyecto de ley. Podía intervenir en la discusión en la cámara, a través de los
ministros. Podía convocar a sesiones extraordinarias al Congreso o prorrogar las ordinarias.
6.- Sumisión del Congreso al ejecutivo: En sesión extraordinaria, sólo se podían discutir las
materias propuestas por el Presidente. Si no se aprobaban en el plazo de 4 meses, desde su
presentación, regia en los mismos términos en que lo había enviado el Presidente.
Organización Institucional.
Diputados: Se elige por departamento, por votación directa, y duran 4 años en el cargo.
Ejecutivo: Se elige en votación directa, dura 6 años en el cargo, y no puede ser reelecto.
Judicial: Los jueces son designados por el Presidente en terna que presentan los mismos
tribunales.
Novedades.
3.- Relaciones Iglesia – Estado: Se termina el régimen de Patronato. Se separa la Iglesia del
Estado.
4.- Reformas a la Constitución: Se establece un sistema semi – rígido, con una tramitación
de ley ordinaria, con quórums más altos, con reunión del Congreso pleno, 60 días después de
aprobado el proyecto de reforma.
101
Reformas a la Constitución de 1925.
1.- En 1943 se restringieron las facultades del parlamento para iniciar proyectos de ley,
que implicaran gastos públicos.
5.- En 1967, por ley No 16.615, fue restituido totalmente el No 10 del artículo 10,
referente al derecho de Propiedad. De esta manera, se entrega a la ley “el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que permitan asegurar su función social y hacerla accesible a todos”. Se
faculta que el estado se reservara el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes
de producción u otros”. Se fijan las bases para la expropiación, en especial de predios
rústicos. Lo mismo respecto de los derechos de aguas. Esta reforma permitió que el 28
de julio de 1967 se dictará la ley 16.640, sobre reforma agraria.
7.- En 1970, por ley 17.284, durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva, se
incorporaron diversas reformas:
a.- Otorgamiento del derecho a sufragio a los analfabetos y a los mayores de 18 años.
102
e.- Se crea el Tribunal Constitucional: Encargado de resolver problemas sobre
constitucionalidad de proyectos de ley, tratados, DFL, etc. Son 5 ministros, duran 4
años en funciones, pudiendo ser reelectos. 3 designados por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado, y 2 por la Corte Suprema, entre sus miembros.
Los designados por el Presidente de la República deben ser abogados con un mínimo
de 12 años en el ejercicio de la profesión, no tener impedimento que lo inhabilite para
ser juez, y haber ejercido por 10 años una cátedra de Derecho Constitucional o
administrativo en las Escuelas de Derecho del país.
f.- Las elecciones presidenciales del año 1970, en las que el candidato Salvador Allende
no alcanzó a superar ni por un 1,5% a su seguidor más inmediato, don Jorge
Alessandri, movieron al Partido Demócrata Cristiano a optar por el primero,
imponiendo como requisito una reforma constitucional, denominado “Estatuto de
Garantías”, por ley 17.398, del año 1971. En dicho texto se debía determinar la misión,
jerarquía e institucionalidad de las FF.AA. y reconocerse los principios básicos de la
persona humana: Derecho a la Información, educación y trabajo.
f.- Se dispuso que solo por ley podría modificarse el régimen de propiedad de los
medios de comunicación, y para expropiación se requería de un quórum. No se podía
discriminar en cuanto al suministro de papel, y otros elementos, respecto de las
empresas editoras.
El mantenimiento de estaciones de televisión solo compete al Estado y a las
universidades.
Sólo por ley podía restringirse la voluntad de opinión.
Se hizo hincapié en la educación, particularmente en el reconocimiento de la
educación privada.
La educación debería ser democrática, pluralista, y sin orientación partidaria oficial.
Las universidades fueron definidas, y se establece la libertad académica.
h.- Derecho a la Seguridad social: Derechos sociales, económicos y culturales, que sean
necesarios para el desenvolvimiento de la personalidad y dignidad del ser humano.
i.- Derecho a participación activa en la vida social, cultural, cívica, política y económica,
como juntas acciones, centros de madres, etc.
103
j.- Establece convocatoria del electorado por medio de plebiscito.
En 1970, por ley 17.420, se modifica los requisitos para ser regidor.
Crisis 1973.
104
105
106