Jurisprudencia Sala Penal

RECURSO DE CASACIÓN PENAL - DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL -

ABUSO SEXUAL AGRAVADO - ACCIONES DEPENDIENTES DE INSTANCIA
PRIVADA - ACUSACIÓN O DENUNCIA - FACULTAD DE INSTAR AL AGRAVIADO O
REPRESENTANTE - SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA - DELITOS SEXUALES -
MATRIMONIO POR AVENIMIENTO - RESGUARDO DEL INTERÉS DE LA VÍCTIMA -
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS EXIGIDOS - ALCANCE.

SENTENCIA NUMERO: NOVENTA Y TRES En la ciudad de Córdoba, a los veintiocho días

del mes de abril de dos mil ocho, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública
la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída
Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli
y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos
"BATTISTON, Miguel Angel p.s.a. abuso sexual agravado -Recurso de Casación-" (Expte.
"B", 55/07), con motivo del recurso de casación interpuesto por su defensa, Dr. Ernesto
Félix Martínez, en contra del Auto de fecha treinta y uno de agosto de dos mil siete, dictado
por la Cámara en lo Criminal de Séptima Nominación de esta ciudad de Córdoba. Abierto
el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:
1º. ¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 76 bis, en función del art. 132 del C.P.?. 2º. En
su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?. Las señoras vocales emitirán sus votos en
el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las M.
Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti,
dijo: I. Por auto, de fecha 31 de agosto de 2007, la Cámara en lo Criminal de Séptima
Nominación de esta ciudad de Córdoba resolvió: "No hacer lugar al pedido de suspensión
del juicio a prueba formulado por el prevenido Miguel Ángel Battistón, con costas (C.P. arts.
76 bis en función del 132, CPP, arts. 550/551)” (fs. 371/372). II.1. El Dr. Ernesto Félix
Martínez, por la defensa del imputado Miguel Ángel Battistón, deduce recurso de casación
en contra de dicha resolución, en función de lo normado por el art. 468 inc. 1º del C.P.P.,
sosteniendo la errónea aplicación de la ley sustantiva pues el Tribunal ha dirimido el pedido
de suspensión a la luz del art. 132 del C.P., inadecuado en la especie dejando a un lado el
engarce del asunto con lo estrictamente peticionado, esto es la posibilidad de resolver la
cuestión con arreglo al art. 76 bis del C.P. (fs. 377/381). Reseña que oportunamente el
imputado Miguel Ángel Battistón solicitó la suspensión del juicio a prueba, ofreciendo una
forma de reparación según lo exige la ley penal y el Tribunal rechazó la solicitud por
encontrarse ausentes los requisitos exigidos por el art. 132 del C.P. “pues la representante
legal de la víctima no ha propuesto el avenimiento con el imputado, circunstancia que
constituye un impedimento insalvable para la procedencia del instituto requerido”. Destaca
que la sustitución del matrimonio por el avenimiento judicialmente controlado y aprobado,
que puede dar lugar a la extinción de la acción penal, en forma inmediata o luego de un
período de prueba, mantiene la anterior posibilidad de un final no punitivo (la del sustituido
art. 132) sólo que con otra base”. El pequeño problema en el caso –reflexiona-, es que la
menor víctima no podrá avenirse ni casarse nunca con el imputado pues se trata de la hija,
mediando entre ambos una relación paterno-filial y no una relación afectiva, cual es el
presupuesto de la ley, que entraña un sentido sexual. El texto legal originario del art. 132
del C.P. implicaba una excusa absolutoria, que eliminaba la pena del delito de violación,
estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, si el agente se casaba con la
víctima, consintiendo ésta el connubio, en condiciones de comprobada libre voluntad. La
antigua solución del casamiento con la ofendida apareció desactualizada con los tiempos
que corren, pues obligaba para eludir la prisión a una conducta mucho mas gravosa que la
hipotética pena a sufrir, generando un acto jurídico legal en su forma pero viciado en su
legitimidad de origen. El art. 132 del C.P. nada tiene que ver con el art. 76 bis del C.P. pues
la aplicación del primero extingue la acción penal y el segundo, sólo la suspende, con la
salvedad de que el mecanismo previsto en el art. 76 bis puede utilizarse para consolidar,
de manera alternativa el avenimiento del art. 132 C.P. probando durante un tiempo. No se
pueden mezclar las normas mediante una hermenéutica donde se pide una cosa y se
contesta con otra –reprocha-; si se peticiona la suspensión de la acción penal, no es posible
responder con una norma ajena al caso –utilizable para extinguir la acción penal, en
determinadas circunstancias- como óbice para no considerar la suspensión, pues así se
dirime extra legem, mediante una errónea aplicación de la ley sustantiva. Advierte que un
somero repaso sobre la economía del art. 132 del C.P. en su redacción vigente lleva a
descartar de plano la aplicación del mismo al sublite, pues el segundo párrafo establece un
requisito atinente a la víctima a saber: “Si ella fuera mayor de dieciséis años podrá proponer
un avenimiento con el imputado”, lo que finaliza la cuestión pues la víctima no es mayor de
dieciséis años y no puede avenir con nadie. Observa que la hermenéutica de todo lo
atinente a la suspensión del juicio a prueba ha generado controversia jurisprudencial,
muchas veces resuelta creativamente pero con desapego al texto legal. Ese modo de
saldar problemas jurídicos empezando por superar la estrictez del pronóstico de condena
genera no solo inseguridad sino desigualdad ante la ley, afectando la garantía
constitucional cautelada por el art. 16 C.N. Considera que el precedente “Bonko” de esta
Sala, no es pertinente en el caso, pues es distinto. Es imposible –prosigue- cuando se trata
de una menor de edad, de menos de dieciséis años, que pueda comprobarse la existencia
de todos los requisitos necesarios para el avenimiento, con lo cual la cita jurisprudencial no
se acopla con la base de hecho que contiene el sublite. Por no encontrarnos con una menor
con la edad exigida por el art. 132 del C.P. es inaplicable y el escenario a dilucidar sólo
puede serlo dentro de la ley penal normada según el art. 76 bis del C.P.. Aprecia, asimismo,
que el Tribunal a quo se ampara en la especial clase de delito donde “prevalece el interés
privado por sobre el público en la persecución penal, debido al particular bien jurídico
protegido (art. 72 C.P.) donde es la víctima o su representante legal quien elige impulsar la
investigación derribando el obstáculo legal de la instancia”. Sin embargo –recuerda- es
regla de interpretación jurídica que no es posible distinguir donde la ley no distingue y en
materia penal la intelección es obligadamente restrictiva, por imperio del principio
constitucional de reserva. De la lectura del auto del tribunal y el precedente “Bonko”, deriva
que se propicia crear pretorianamente una categoría intermedia de delitos, no pasibles de
suspensión a prueba de los juicios, categoría que no existe en la ley penal. Repasa que los
delitos son de acción pública, perseguibles de oficio o de acción privada, perseguibles por
el particular damnificado, como acusador, en reemplazo del Ministerio Público. El art. 119
del C.P.P. es un delito de acción pública dependiente de instancia privada, pero removido
el obstáculo de procedibilidad acorde el art. 72 del C.P., la acción se prosigue de oficio
como cualquier delito de acción pública. Se pregunta ¿alguien puede afirmar seriamente
que salvada la valla de procedibilidad de la acción, luego de ejercida la instancia, el delito
no queda sujeto a la persecución oficiosa y pasa a ser un delito de acción pública? se
responde que nadie. El art. 76 bis del C.P. –analiza- principia por referirse al imputado de
un delito de acción pública, lo cual es congruente con el sistema pues la acción privada es
sólo disponible por el acusador particular. El acusado Battistón viene acusado de un delito
de acción pública con lo cual ingresa en las palabras de la ley penal, la instancia es un
problema ab initio que ejercida desaparece por jurídicamente irrelevante y la persecución
criminal se inserta en uno de sus dos andariveles, público o privado. El delito enrostrado al
acusado es un delito de acción pública por lo que no puede negarse que se adecua a las
previsiones del art. 76 bis del C.P.. No es aceptable –objeta- perder la coherencia
abandonando las palabras de la ley para crear categorías de imputados a no ser
beneficiados por las previsiones del art. 76 bis del C.P. pues ello vulnera la garantía de
igualdad ante la ley, consagrando la inaceptable idea de que a los fines de la suspensión
del juicio a prueba, no todos los perseguidos por delitos de acción pública son iguales. En
el delito de acción pública endilgado al encartado, no media previsión legal de eximente de
pena o excusa absolutoria específica, así que nada tiene que ver el art. 132 del C.P. con
la situación bajo análisis. El caso –asegura- sólo puede resolverse decidiendo por si o por
no la aplicación del instituto del juicio a prueba, con arreglo al art. 76 bis y siguientes del
C.P.. El auto impugnado –recuerda- denegó la probation pero en virtud de lo previsto por
el art. 132 del C.P., mediante la errónea aplicación de la ley sustantiva lo cual torna nula la
decisión por error in iudicando. Acepta que en orden a la interpretación de la ley penal
prevalece el método sistemático pero en ningún punto la ley penal argentina dice que el
instituto de la probation no está previsto en casos de delitos contra la integridad sexual. El
magistrado puede interpretar las normas pero no puede sustituir al legislador. Si el
legislador –continua- previó la suspensión del juicio a prueba para los delitos de acción
pública la jurisdicción no puede decir que sí, en virtud del nuevo paradigma penal, el
principio de mínima intervención y fraseología similar a tono con la modernidad, pero que
no, pues hay delitos de acción pública distintos como los dependientes de instancia privada,
que no es el caso de autos ya que la incriminación contra Battistón siempre fue un delito
de acción pública y la remoción del obstáculo a la persecución por la madre de la menor
es jurídicamente intrascendente. Constitucionalmente se debe respetar la garantía de
igualdad ante la ley que indica que todos y no algunos de los ciudadanos perseguidos por
delitos de acción pública pueden o no acceder a la suspensión del juicio a prueba,
quedando siempre habilitados a pedirla. No hay previsión alguna en la normativa sustancial
que señale que en los delitos contra la integridad sexual es improcedente la probation. El
acusador público, en el primer juicio cuya sentencia fue casada, requirió una pena de un
año y medio de prisión en forma de ejecución condicional. Ése es el parámetro de la
represión tradicional considerando que a cada delito corresponde una condena. ¿Cómo
atreverse a sostener que no puede mutarse un tiempo mínimo de condenación condicional,
que sólo trae daño personal, profesional y familiar para siempre –tanto al padre cuanto a
la hija-, con una suspensión del juicio a prueba que con una mínima intervención suplanta
una pena de prisión en suspenso mediante la resocialización con evitación de condena. En
definitiva, pretende una respuesta por sí o por no pero con arreglo a la ley específicamente
aplicable al caso “sin apelar al gambito de citar un precedente jurisprudencial ajeno a la
hipótesis bajo juzgamiento lo cual hace incurrir al decisorio atacado en errónea aplicación
de la ley sustantiva” (fs. 381). Pretende que la Sala declare erróneamente aplicado el art.
132 del C.P. pues el caso bajo análisis no corresponde a tal hipótesis normativa al no
mediar posibilidad de avenimiento; y una vez anulada la sentencia se remita la causa al
tribunal que corresponda a fin de que se dirima la solicitud de suspensión del juicio a prueba
en el sentido que fuere, pero con observancia del art. 76 bis y ss. del C.P., no pudiendo la
jurisdicción casatoria sustituir a la de mérito para hacerlo. Efectúa reserva del caso federal.
III. El Tribunal de mérito resolvió denegar la suspensión del juicio a prueba solicitada por el
imputado, señalando que en esta especial clase de delitos prevalece el interés privado por
sobre el público en la persecución penal, debido al particular bien jurídico protegido (art. 72
del C.P.) es la víctima o su representante legal quien elige impulsar la investigación
derribando el obstáculo legal de la instancia. La ley 25087 en el art. 132 del C.P., establece
un régimen especial de suspensión del juicio a prueba que habilita el beneficio para
particulares supuestos, propiciando un nuevo modelo de reacción legal...Al acusado se le
atribuye la supuesta comisión de una conducta delictiva que resulta atrapada bajo las
previsiones del art. 119 del C.P. por hechos en que habría resultado víctima su hija Natalia
Battistón cuando contaba con cuatro años de edad y la representante legal de la menor ha
rechazado toda oferta efectuada y solicitado el rechazo del beneficio solicitado. En el caso
de autos, el acusado ha solicitado el beneficio de la probation en uno de estos delitos
especiales por la particular naturaleza del bien jurídico lesionado (art. 119 C.P.); sin
embargo a partir de lo precisado, puede advertirse que se encuentran ausentes los
requisitos exigidos por el art. 132 del C.P. pues la representante legal de la víctima no ha
propuesto el avenimiento con el imputado. Esta circunstancia constituye un impedimento
insalvable para la procedencia del instituto requerido. No es procedente en consecuencia,
la aplicación del instituto previsto en el art. 76 bis del C.P. a favor del acusado Battistón...”
(fs. 371/372). IV.A. Analizaremos si le asiste o no razón al Tribunal en los motivos
esgrimidos para no hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por
el imputado Miguel Ángel Battistón. Para ello, recordaremos lo manifestado por esta Sala
en el precedente “Bonko”, S. nº 158, del 5/7/2007, citado en el auto en crisis. 1. En aquella
ocasión se sostuvo que el instituto de la probation tiene como finalidad buscar un modo
mas equitativo de armonizar el conflicto, orientando su solución hacia un sistema no
punitivo, con el mejor resguardo del interés de la víctima y buscando el eximente de pena
para el acusado. Este propósito deja traslucir el cambio de paradigma de la justicia penal,
que busca una opción a la tradicional respuesta consistente en que la acción penal se agota
en una sentencia, que en caso de condena, impone una pena. No deben perderse de vista
los principios que lo guían: el de mínima suficiencia: entendiendo por tal “...la aceptación
de un cierto nivel de conflicto sin una consecuente reacción de las instituciones de control
jurídico penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento... asumido a
cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos...” (Lascano Carlos, “Derecho
Penal, Parte General” Advocatus, Córdoba 2002 Pag. 114-115) y el de proporcionalidad
mínima conforme al cual “el costo de derechos de la suspensión del conflicto debe guardar
un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado” (Zaffaroni,
Eugenio, “Derecho Penal, parte General”; Edgar, Bs As. 200º, pags. 123-1249); todo como
parte de una línea de pensamiento orientada hacia las exigencias de un derecho penal de
mínima intervención. 2. En la especial clase de delitos contra la integridad sexual debe
recordarse que prevalece el interés privado por sobre el público en la persecución penal,
debido al particular bien jurídico protegido (art. 72 C.P.); es la víctima o su representante
legal quien elige impulsar la investigación, derribando el obstáculo legal de la instancia. El
telos normativo del art. 72 del C.P. otorga la facultad de instar al agraviado, a menos que
éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la ejercen en orden excluyente sus
representantes legales, tutor o guardador. Nuestra ley no quiere que el menor resuelva
sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría perjudicar tanto a él como a su
familia. Esa decisión supone una difícil y ponderada valoración de las circunstancias del
caso y de los males que la publicidad del proceso pueda causarle a la víctima (Vélez
Mariconde, ob. cit., pág. 270). Es decir que el ofendido tiene un derecho pre procesal y la
facultad de provocar la promoción (Lascano Carlos, “Derecho Penal, Parte General, Tomo
II, pag. 326). La exclusión de la acción de oficio atiende al interés en que el strepitus fori
no agrave, al margen de la voluntad del ofendido o de su representante legal, la lesión a la
integridad sexual de aquél, causada por el delito. Es que en el caso de delitos sexuales, al
maltrato propio de la agresión se agrega otro que puede ser mucho más grave para la
víctima: la revictimización que para ella significa la exposición al procedimiento penal. Por
ello, es que se procura evitar un procedimiento que pueda tener efectos traumáticos y que
no significa otra cosa que la exposición pública de un suceso que plantea efectos muy
nocivos para aquella. 3. En relación a los delitos sexuales, la ley 25.087 (de fecha
14/05/99), reemplaza la rúbrica del Título III del Libro Segundo del Código Penal que
rezaba, "Delitos contra la honestidad" por la de "Delitos contra la integridad sexual" y
redefine el bien jurídicamente protegido: se trata ahora de la integridad sexual de la persona
y no de un concepto público de honestidad o de la honra de los varones allegados a la
víctima. Percibir este cambio es necesario para una mejor comprensión de la sustitución
de la anterior eximente de pena, el matrimonio por el avenimiento, como vía excepcional
para la exclusión de la punibilidad de algunos de estos ilícitos, tanto de modo inmediato,
como a través de la suspensión del juicio a prueba. Esta ley 25087, en el art. 132 del C.P.,
establece un régimen especial de suspensión del juicio a prueba, que habilita el beneficio
para particulares supuestos, propiciando un nuevo modelo de reacción legal. En este
sentido, el espíritu de la ley coincide con la finalidad –ya señalada- de la probation, en
cuanto indica un cambio de paradigma de la justicia penal, buscando una respuesta
alternativa a la habitual, en la solución de conflictos. La sustitución del matrimonio por el
avenimiento judicialmente controlado y aprobado, que puede dar lugar a la extinción de la
acción penal, en forma inmediata, o luego de un período de prueba, mantienen la anterior
posibilidad de un final no punitivo (la del sustituido art. 132), sólo que con otra base. A los
fines del avenimiento, el tribunal deberá tener particularmente en cuenta la comprobada
relación afectiva preexistente entre víctima y victimario y que la propuesta libremente
efectuada por la víctima mayor de dieciséis años, se presente como el modo mas equitativo
de armonizar el conflicto en resguardo de su interés, en cuyo caso –según establece la
propia ley-, quedará extinguida la acción o también podrá disponerse la suspensión del
juicio a prueba (Laje Anaya-Gavier, “Notas al Código Penal Argentino, Actualización a la
primera edición. Ed. Marcos Lerner, pags. 403/404). Por cierto, que estas vías alternativas
de resolución se presentan como una excepción, y su habilitación está sometida a esas
fuertes condiciones que deberán ser objeto de un estricto control judicial, que neutralizará
el peligro de manipulación sobre las víctimas. Es que al considerar como condición
necesaria que el avenimiento haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y
libremente expresado, se soslaya la potencial desigualdad entre víctima e imputado, se
neutraliza cualquier exageración de sus pretensiones, se resta posibilidad a la privatización
del derecho penal y se atiende el interés en la armonización del conflicto humano
subyacente en el delito, descartando cualquier posible actuación abusiva del imputado
(autor y obra citados). 4. En definitiva, a través de estos institutos alternativos, se intenta
plasmar las nuevas corrientes en materia de victimología que pretenden una mayor
protección de la persona ofendida, sujeto generalmente ausente del proceso penal,
situación que se potencia en el caso de estos delitos (sexuales) por la naturaleza traumática
que los mismos implican para la víctima al atentar contra su intimidad personal (Arocena,
Gustavo; “Delitos contra la integridad sexual”; Ed. Advocatus, pags. 182/186). Es que, si
bien debe procurarse satisfacer la pretensión punitiva del Estado, no debe olvidarse el
reclamo de la víctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa
legítima cual es la de participar en la definición de su conflicto, procurando la reparación
del daño sufrido. Se buscan soluciones posibles para desplazar a la coacción penal o para
suavizarla aún en delitos que a pesar de su gravedad generan costos adicionales para el
damnificado; costos que sólo la víctima puede decidir, dado el carácter predominantemente
privado e íntimo del interés protegido. Como corolario de todo lo expuesto, en esta especial
clase de delitos sexuales, recién una vez comprobada la existencia de todos los requisitos
necesarios según el art. 132 del C.P. para el avenimiento, podrá analizarse la concesión
del beneficio de la probation al acusado; la inexistencia de los primeros, entonces, funciona
como un obstáculo insalvable para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba. La
norma especial del art. 132 C.P. fija así las exigencias a que debe ajustarse la concesión
de la probation en este tipo de delito. B. Ingresando al estudio del caso bajo examen se
observa que el hecho que se atribuía al acusado calificado legalmente como abuso sexual
agravado por el vínculo es un delito de acción pública dependiente de instancia privada,
supuesto comprendido dentro del alcance del artículo 76 bis del C.P., a los fines de la
concesión de la probation. El defensor advierte que limitándonos al artículo 76 bis del C.P.
no es correcto distinguir entre las distintas clases de delitos de acción pública, pero soslaya
que el suceso de autos tiene la particularidad de atentar contra el bien jurídico integridad
sexual, dato no menor, conforme lo sostenido en el precedente analizado, hipótesis en la
cual la norma postulada debe analizarse de manera conjunta con las modificaciones
introducidas por la ley 25087 al art. 132 del C.P.. Dicha ley, en el art. 132 del C.P. establece
un régimen especial de suspensión del juicio a prueba, que habilita el beneficio para
particulares supuestos, propiciando un nuevo modelo de reacción legal. En efecto, del
universo de delitos de acción pública, se distinguen aquellos atentatorios contra la
integridad sexual de las personas en atención al particular bien jurídico protegido. Las
agresiones sexuales atacan la integridad y dignidad como personas de las víctimas,
además de afectar su libertad y a menudo equivalen a una privación de la misma; las
víctimas viven esas situaciones como atentados a su propia integridad, privacidad e
identidad, más allá que tales acciones repercutan también sobre los sentimientos de sus
familiares o el interés general de la sociedad. Corresponde, por lo tanto, concebirlas como
delitos contra las personas (Cafferata Nores, José I.; “El avenimiento en los delitos contra
la integridad sexual”; publicado en La Ley 2000-C, 250). Por el especial bien jurídico
protegido es que se trata de delitos de acción pública dependientes de instancia privada
(art. 72 C.P.) donde la persecución depende del interés del ofendido; es la víctima o su
representante legal quien elige impulsar la investigación, derribando el obstáculo legal de
la instancia. El precedente de la Sala cuya aplicación rechaza el quejoso exige a los fines
de soluciones alternativas, el análisis conjunto –y no fragmentado como aquél intenta- de
los arts. 76 bis y 132 del C.P., pues en estos delitos se requiere una mayor protección de
las víctimas y la comprobación de fuertes condiciones que deberán ser objeto de un estricto
control judicial, atendiendo que estas vías alternativas de resolución se presentan como
una excepción. Justamente de este juego de normas lo que se ha buscado es reducir, en
los casos de delitos lesivos del bien jurídico integridad sexual, los supuestos en los cuales
es posible conceder al imputado el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, pues la
solución alternativa del conflicto siempre importa el consentimiento de la víctima, sujeto
habitualmente ausente del proceso, situación que se potencia en estos supuestos por la
naturaleza traumática que implica atentar contra su intimidad personal. La conciliación o
reparación es una solución posible en delitos que generan costos adicionales para el
ofendido, los que no están en relación con el daño social estimado y sobre los cuales solo
la víctima puede decidir por el carácter privado o íntimo del interés protegido (Arocena,
Gustavo; “Delitos contra la integridad sexual”; Ed. Advocatus, pags. 184/185). Si la víctima
o su representante legal opta por la persecución y reacción penal, debe respetárselo pues
ello supone la previa ponderación de una posible revictimización aceptada. * El quejoso
destaca que tampoco resulta procedente la aplicación del art. 132 del C.P. pues en el caso
no es posible exigir un avenimiento entre acusado y víctima por el vínculo existente entre
ambos (paterno-filial), que no constituye una relación afectiva-sexual. Tal crítica implica
desconocer los alcances del nuevo modelo propuesto por la ley al suplantar el matrimonio
por el instituto del avenimiento. Es que “avenir” quiere decir ponerse de acuerdo,
componerse o entenderse con alguien o aún concordar, conciliar (Arocena, Gustavo; ob.
cit. pag. 186); es un trabajo de mediación o recomposición entre agresor y damnificado. El
avenimiento es la primera admisión legislativa de conciliación en materia penal (Reinaldi,
Víctor F., “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25087”, pag. 127). Según
el Diccionario de la lengua Española, “conciliar” deriva del latín “conciliare”, y significa
componer o ajustar los ánimos de los que están opuestos entre sí, o como expresa la
segunda acepción, conformar dos o más promociones o doctrinas al parecer contrarias
(Clemente José Luis, “Abusos Sexuales”, Ed. Marcos Lerner, pag. 154). No debe limitarse
entonces –como pareciera entender la defensa-, el contenido del avenimiento a una
propuesta matrimonial que parte de la mujer víctima, aún cuando ésta no queda excluida.
Sostiene Arocena, que la eliminación de la eximente por matrimonio con la víctima para
sustituirla por este instituto persigue la composición entre autor y víctima del drama penal,
permitiendo la mejor satisfacción de los intereses de la última a través de cualquier medio
–no sólo el matrimonio- eficaz a tal fin (ob. cit., pag. 189) Además, al exigir la ley una
relación preexistente entre víctima y acusado, necesita que estén vinculados o ligados por
sentimientos que traducen una determinada unión espiritual permanente, la que resulta
quebrantada por el conflicto creado por el imputado. Sin embargo, si su crítica fuese
acertada nos encontraríamos frente a la ausencia de una de las exigencias necesarias
según el art. 132 del C.P., y con ello, un obstáculo insalvable para ingresar al análisis de
los requisitos del art. 76 bis del C.P. En estos particulares delitos, la propuesta de solución
alternativa debe reconocer en su fuente a una iniciativa de la persona ofendida,
entendiendo que si ella tiene su origen en el imputado carece de valor como tal, lo que
sucede en el caso, donde la propuesta de probation proviene del acusado, quien ha
ofrecido reparar el daño causado pero ello ha sido rechazado rotundamente por la
representante de la menor víctima, su madre. En estos delitos –ya se dijo-, prevalece el
interés privado sobre el público y si existe un rechazo de la representante legal de la menor,
ello no puede resultar intrascendente, máxime cuando no obstante todos los costos que
implica la persecución penal, pues al maltrato propio de la agresión se agrega otro que
puede ser mucho más grave para la víctima: la revictimización que para ella significa la
exposición al procedimiento penal, la madre optó por efectuar la denuncia, sin evidenciarse
intención alguna de evitar ex post la punición. * La crítica vinculada con la vulneración del
principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) tampoco es acertada, porque como ya se ha
sostenido, dentro del universo de delitos de acción pública, existen diferencias según el
bien jurídico lesionado, necesitando un trato diferenciado los delitos sexuales que atentan
contra la intimidad de las personas, por lo que resulta razonable que en esos supuestos se
exijan mayores requisitos para intentar una solución alternativa del conflicto. Tratamiento
diferenciado que no implica afirmar rotundamente que en los delitos contra la integridad
sexual se prohíba la posibilidad de acceder al beneficio de la probation. C. Una vez
sentadas las bases fundantes, se hace necesario atender a las concretas constancias de
la causa. De ellas surge que: 1. Conforme la requisitoria de citación a juicio se acusa a
Miguel Angel Battistón de abuso sexual agravado por el vínculo (art. 119, 1º y último párrafo
en función del inciso “b” del 2º párrafo del mismo art. del C.P.) (fs. 69/72). 2. La menor
víctima, N. B., contaba con cuatro años de edad, al momento de los hechos delictivos. 3.
La víctima por su edad no se encuentra en condiciones de proponer un avenimiento con el
acusado. 4. La relación afectiva preexistente entre víctima y victimario es paterno-filial. 5.
Por sentencia Nº 41, de fecha 06/10/05 dictada por la Cámara del Crimen de 10º
Nominación resuelve por mayoría absolver a Miguel Angel Battistón del delito que se le
atribuía (fs. 146/184). 6. Contra dicha resolución recurren en casación el Dr. Joaquín
Martínez Paz -apoderado de la querellante particular, Claudia Rita Palacios-, y el Sr. Asesor
Letrado del 11º Turno –Dr. Gonzalo Ponce de León-, en su condición de representante
promiscuo de la menor N. B.. 7. Por sentencia nº 193 de fecha 21/12/2006 esta Sala
resolvió hacer lugar a los recursos y anular la sentencia nº 41, reenviando la causa al
tribunal que por sorteo corresponda para su nuevo juzgamiento conforme a derecho (fs.
291/337). 8. El nuevo tribunal interviniente resulta ser la Cámara en lo Criminal de 7º
Nominación, y por decreto de fecha 12/06/07 fija el día 25/07/07 a las 9 horas a los fines
de la realización del nuevo debate (fs. 347). 9. Con fecha 23/07/07 el imputado solicita la
suspensión del juicio a prueba (fs. 352), ofreciendo como reparación patrimonial a la víctima
el pago de una cuota mensual que permita a la niña concurrir a un instituto especializado
en idioma inglés hasta que cumpla 15 años, ofrecimiento que luego amplia prometiendo, a
los fines de neutralizar su daño psíquico, costear una terapia psicológica sobre la niña, en
pos de que llegue a la preadolescencia en las mejores condiciones psicológicas posibles
(fs. 370). 10. El Ministerio Público al evacuar la vista (fs. 360) estimó que la solicitud de
suspensión formulada por el imputado no debía prosperar. 11. Claudia Rita Palacios en su
carácter de querellante particular (fs. 361) rechaza toda oferta efectuada y solicita se
deniegue el beneficio solicitado por el acusado. 12. Evacua vista el asesor letrado penal
del 7º turno en su calidad de representante promiscuo de la menor (fs. 366/369). 13. El
juzgador concluyó que no es procedente la aplicación del instituto previsto en el art. 76 bis
del C.P. a favor del acusado Battistón pues se encuentran ausentes los requisitos exigidos
por el art. 132 del C.P., desde que la representante legal de la víctima no ha propuesto el
avenimiento con el acusado, impedimento insalvable para la procedencia del instituto
requerido (fs. 371/372). El acusado ha solicitado el beneficio de la probation en uno de
estos delitos especiales por la particular naturaleza del bien jurídico lesionado (art. 119, 1º
y último párrafo en función del inciso “b” del 2º párrafo del mismo artículo del C.P.); sin
embargo, luego de todo lo desarrollado, puede advertirse que se encuentran ausentes los
requisitos exigidos por el art. 132 del C.P., pues por la edad de la víctima, quien al momento
de los hechos contaba con sólo 4 años de edad, no se encuentra en condiciones de
proponer un avenimiento con el imputado, no obstante la comprobada relación afectiva
preexistente entre ellos (paterno-filial), decisión que no podría suplantar su madre, quien
por otra parte a evidenciado su negativa a soluciones alternativas del conflicto. Esta
circunstancia, constituye un impedimento insalvable para la procedencia de instituto
requerido por el acusado; obstáculo insuperable, que nos libera del análisis de los
requisitos propios de la suspensión del juicio a prueba, art. 76 bis y ss. del C.P., como
pretende la defensa. En consecuencia, la solución negativa del sentenciante resulta
ajustada a derecho. Por todo ello, voto negativamente a la cuestión planteada. La señora
Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal Dra. Aída Tarditti,
da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión.
Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María
de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: La señora Vocal Dra. Aída Tarditti, da, a mi juicio,
las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a
su voto, expidiéndome en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION: La señora Vocal
doctora Aída Tarditti, dijo: Como consecuencia de la respuesta dada a la cuestión anterior,
corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Ernesto Félix Martínez,
por la defensa del acusado Miguel Ángel Battistón. Con costas (CPP, 550/551). Así voto.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal Dra. Aída
Tarditti, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente
cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal
doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: La señora Vocal Dra. Aída Tarditti,
da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión.
Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. En este estado, el Tribunal
Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de
casación interpuesto por el Dr. Ernesto Félix Martínez, en favor del acusado Miguel Ángel
Battistón. Con costas (CPP, 550/551). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y
ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las
señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el
Secretario, de lo que doy fe.