LA COMPRAVENTA DE BIEN FUTURO, LA HIPOTECA SUJETA A

CONDICIÓN SUSPENSIVA Y LA HIPOTECA DE BIEN FUTURO

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

1. LA COMPRAVENTA DE BIEN FUTURO

La compraventa de bien futuro, tan de uso en estos tiempos en que la venta

de departamentos en edificios de propiedad horizontal ha crecido
exponencialmente, está regulada en el art. 1534 del Código Civil que la define
en los siguientes términos:

Art. 1534

“En la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato
está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia”.

Como resulta evidente del artículo transcripto, la eficacia de la compraventa

de bien futuro está sujeta a que se produzca el hecho en que consiste la
condición, porque siendo ésta de carácter suspensivo los efectos del acto se
suspenden hasta su acaecimiento, lo que significa que el contrato existe
válidamente desde su celebración pero no produce los efectos propios del
mismo.

Esto es, a mi juicio, un error del legislador, porque el contrato de

compraventa, según la definición que hace de él el art. 1529 del CC., consiste
en la obligación que contrae el vendedor de transferir la propiedad de la cosa
vendida al comprador, y en nuestro país la transferencia de dominio de las
cosas tiene un régimen distinto según se trate de bienes inmuebles o de
bienes muebles, como veremos de inmediato, pero siempre es un acto que
sucede al contrato de compraventa como tal, un posterius.

En palabras de Manuel de la Puente y Lavalle “…el contrato de compraventa

no tiene efectos reales sino meramente obligacionales. Al respecto el artículo
1529 del Código civil dispone ..omissis… En efecto, si bien el vendedor está

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obligado a transferir la propiedad, puede no cumplir inmediatamente esta
obligación sino una vez que el bien cobre existencia”.

Así, por lo dispuesto en el art. 949 del Código Civil, para que opere la
transferencia de la propiedad de una cosa inmueble determinada en favor del
comprador basta la sola obligación de enajenarla que contrae el vendedor (el
Código se refiere al primero como el acreedor de la prestación y al segundo
como el deudor de la misma), mientras tratándose de bienes muebles, según
lo dispuesto en el art. 948 del CC., la tradición hace al comprador propietario
de la cosa desde el momento en que entra en posesión de la misma, aunque
el enajenante carezca de la facultad para trasferir el dominio. Es decir, se
aplica el principio o regla según la cual la possession vaut titre (Esto último
también es cónsono con lo dispuesto en el art. 912 del Código, que reputa
propietario al poseedor mientras no se pruebe lo contrario).

Lo cierto es que la compraventa, por sí misma, no implica la transferencia de

dominio de la cosa vendida al comprador, sino que solo comporta la
obligación de hacerlo, de manera que la traslación de la propiedad, aun el
caso de bienes inmuebles, es siempre un posterius con respecto al contrato
de compraventa, un efecto obligacional propio de este tipo de contrato, y de
ahí el error de confundir el contrato con sus efectos, que lleva al
legislador a sujetar la validez de aquél a la condición suspensiva de que
llegue a existir el bien.

En lo tocante a los bienes futuros no es la idea de este breve trabajo

extenderme en identificarlos, por eso recurro al autor italiano Massimo Bianca
que dice que son los que de presente no existen in rerum natura, o que
existiendo no pertenecen a nadie y son susceptibles de apropiación, así como
también son los productos aún no formados en su individualidad y los
productos naturales aún no desprendidos de la cosa madre que no son
susceptibles de propiedad separada.

La compraventa de bien futuro del art. 1534 del Código Civil es la que la
doctrina denomina como emptio rei speratae (venta de cosa esperada). En
este supuesto la compraventa es un contrato conmutativo porque el bien
materia de la venta debe existir en la cantidad y con la calidad convenidas;
desde luego, es también un contrato bilateral.

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2. LA HIPOTECA SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA

El art.1105 del Código Civil establece que “La hipoteca puede ser constituida
bajo condición o plazo”.

Ahora que estamos analizando los mecanismos de desarrollo de ventas por

departamento nos interesa ocuparnos de la hipoteca sujeta a condición
suspensiva; la pregunta de rigor aquí es la siguiente: ¿se suspenden los
efectos de la hipoteca hasta tanto acaezca el hecho en que la condición
consiste o se suspende la eficacia de la hipoteca hasta entonces? Si es lo
primero, la hipoteca nace como acto jurídico pero no produce efecto alguno
pendente conditione, mientras que si es lo segundo la hipoteca no nace hasta
que no ocurra la condición.

Ahora bien, dado que la compraventa versa sobre un bien futuro el contrato
existente va a mantener sus efectos pendente conditione hasta que exista la
cosa y, en materia de inmuebles, hasta la conclusión del trámite del
procedimiento administrativo de edificación que se inició con el propósito de
transferir la propiedad del inmueble al comprador. Este trámite administrativo
culmina con la conformidad de Obra (y Declaratoria de Edificación) que
extiende la Municipalidad Distrital donde se ubica el inmueble, la que
constituye título suficiente para la inscripción registral de la Declaratoria de
Fábrica en la partida inmobiliaria del predio. A partir de entonces se puede
decir que el hecho en que consistía la condición suspensiva se ha cumplido,
lo que le permitirá al vendedor transferir la propiedad del inmueble al
comprador; recuérdese que aunque la transferencia de la propiedad en
materia de bienes inmuebles se produce por el solo acuerdo entre el
vendedor y el comprador, siempre es un posterius, porque la compraventa es
una obligación de transferir la propiedad (la causa) y no es la transferencia
en sí de la misma (que es el efecto), a pesar de lo que establece el art 949
del CC. que hemos visto arriba.

El hecho jurídico en este tipo de contratos, que va a importar el cumplimiento

de la condición suspensiva legal, es pues la Conformidad de Obra (al
determinar la existencia tanto física como legal del inmueble) que importa el
cumplimiento de la condición suspensiva a la que el contrato ha sujetado sus
efectos

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3 LA HIPOTECA DE BIEN FUTURO

3.1 El art. 1106 del Código Civil prohíbe constituir hipoteca sobre bienes
futuros; esto por el principio de especialidad que requiere la plena
identificación del inmueble que va a ser objeto de hipoteca conforme al art.
1100 del CC. (“La hipoteca recae sobre inmuebles específicamente
determinados”). Un bien futuro no es determinado, aunque sí puede ser
determinable en gran medida pero lo cierto es que la prohibición subsiste en
tanto el bien no exista físicamente como tal.

3.2 En buena parte de contratos inmobiliarios de compraventa de bien futuro

las partes acuerdan que el bien tendrá existencia una vez que se inscriba la
Declaratoria de Fábrica, de manera que con ello se pueda inscribir también
una hipoteca sobre el inmueble. Este pacto, sin lugar a dudas, tiene mucho
sentido desde el punto de vista financiero, pues va ligado a la obtención del
financiamiento necesario para los sujetos que deseen optar por la compra de
un inmueble aún inexistente (la llamada “venta sobre planos”), y que, de
primera mano, les resulta rentable.

Desde luego, la hipoteca constituida se encuentra sujeta a la condición

suspensiva que dicho Inmueble llegue a existir. Se entenderá plenamente
configurada la existencia del Inmueble cuando éste se encuentre
independizado y debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad
Inmueble de los Registros Públicos donde se encuentre ubicado.

3.3 Unida a la venta de bien futuro, y siempre por la gran expansión de los
contratos sobre bien futuro en las ventas por departamento, está la hipoteca
condicionada, que generalmente se constituye en los contratos de préstamo
con garantía hipotecaria para la adquisición de un bien futuro (generalmente
un inmueble). En estos contratos celebrados entre el vendedor y el
comprador y el banco y el comprador, las partes convienen que la garantía
hipotecaria constituida por el comprador-prestatario sobre el inmueble se
encuentra sujeta a la condición que dicho inmueble llegue a existir.
Generalmente se entiende que llega a existir cuando la unidad inmobiliaria
objeto del contrato se inscribe autónomamente en el Registro de la
Propiedad.

Ahora bien, en esa tesitura cabe preguntarse si esa figura adoptada por los
bancos comerciales de nuestra plaza se condice con la prohibición de
constituir hipoteca sobre bienes futuros expresada en el art. 1106 del CC.

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Nótese que el artículo prohíbe constituir hipoteca sobre bienes que aún no
tienen existencia in natura, etc., es decir sobre los llamados bienes futuros a
los que nos hemos referido arriba tomando la enunciación que de los mismos
hace Bianca; entonces, si el bien no existe de presente no cabe constituir una
hipoteca sujeta a dicha condición suspensiva porque se estaría
contraviniendo la disposición de la ley que prohíbe la hipoteca sobre bien
futuro.
¿Cómo, entonces, estos contratos pueden ser válidos si se hacen en
contravención a dicha prohibición?

3.4. Frente a lo taxativo de la imposibilidad establecida por nuestro

ordenamiento jurídico, las entidades financieras han ideado un esquema que
trata de soslayar el mencionado impedimento. Para ello han tenido que
recurrir a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos de modo de
sancionar una Directiva (Directiva Registral Nº 002-2003-SUNARP/SN que
permite la constitución de hipotecas sobre bienes futuros, pero sujeta a la
condición suspensiva de que ésta llegue a existir), que permite la anotación
preventiva del Contrato de Hipoteca de Bien Futuro (contrato firmado entre el
banco y el prestatario). Por medio de la norma mencionada se regula la
inscripción de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de
construcción o en planos, financiados por terceros, así como la obligación del
Registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca convencional
que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a existir
(art. 2 de la mencionada norma). Esta Directiva zanja la imposibilidad jurídica
emanada de la ley civil (Código Civil), pero es altamente cuestionable en la
medida que entra en conflicto dicha norma y, en la práctica, importa una
modificación de la misma que no se puede hacer sino a través de una ley del
Congreso.

3.5 Lo que se debe hacer de una vez es eliminar la prohibición de constituir

hipoteca sobre bienes futuros, prevista en el actual art. 1106 del Código Civil,
para establecer que la hipoteca sobre un bien futuro queda sujeta a la
condición de que dicho bien llegue a existir.

Lima, marzo de 2018

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