7.

APELACiÓN AL MANDATO DE DETENCiÓN: DELITO CONTRA EL PATRIMONIO (RECEPTACIÓN)

Exp. 123-98 .
Sec. Salazar .
Sumilla Apelación detención al
Mandato de .

SEÑOR JUEZ DEL NOVENO JUZGADO PENAL DE LIMA.

FABIOLA GREY PILCA, en el proceso que se me sigue por los supuestos delitos contra el Patrimonio
Receptación, en agravio de Kattia Paola Valencia Núñez, a Ud. respetuosamente digo:

Que, no encontrándome conforme con la resolución dictada por su Despacho, mediante la cual se
me apertura instrucción con Mandato de Detención y considerando que esta, no se encuentra
debidamente motivada ni de acuerdo a Ley; APELO la misma ante la Sala Penal de la Corte
Superior donde espero alcanzar su Revocatoria de acuerdo a los fundamentos siguientes:

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. La fiscal Provincial en su denuncia penal señala como presuntos autores del delito de Robo
Agravado a: CARLOS GUIMARAES DíAZ, PABLO GARCíA CÓRDOBA y MERGEN PATRICK V ARL TELLS y,
como presuntas autoras del delito de Receptación a: Fabiola Olivera Pilca y Mónica Rubio Molina.
Señalando de manera precisa la comisión de dos delitos, robo agravado y receptación.

2. El Juez Penal en el Auto Apertorio de Instrucción no toma en cuenta esta distinción para la
calificación de mi situación jurídica, extralimitándose a dictar para todos en conjunto MANDATO
DE DETENCiÓN; lo cual considero que respecto a mi persona no se encuentra debidamente
motivada ni de acuerdo a Ley.

3. En consecuencia no teniendo participación en el delito más grave: Robo agravado y

habiéndoseme imputado el delito de RECEPTACiÓN: las características y elementos constitutivos
del tipo así como la pena (no menor de uno ni mayor de 3 años), no justifican la medida extrema
del Mandato de Detención hacia mi persona y lo que corresponde de acuerdo a Leyes el Mandato
de COMPARECENCIA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1. Los siguientes artículos del Código Procesal Penal introducido al Código de

Procedimientos Penales mediante D. Legislativo 638 amparan mi recurso:
Artículo 138.- Ultimo párrafo, base en la cual se ampara el recurso de
apelación.
Artículo 135.- Que establece los requisitos y condiciones para dictar el mandato de detención.

2.- Artículo 04.- Del Código Penal que tipifica el delito de Receptación.

POR TANTO:

A Ud. Señor Juez, pido se sirva proveer conforme a Ley.

OTROSI DIGO: Adjunto los documentos siguientes:

Copia de mi Libreta Electoral.
Certificado domiciliario.
Certificado de antecedentes penales y judiciales.

Lima, de de ............

ecretario : Escudero

Expediente : 26174-2010

Cuaderno : PRINCIPAL

Escrito : Nº 11

SOLICITO VARIACIÓN DEL MANDATO DE

DETENCIÓN, POR COMPARECENCIA RESTRINGIDA.

SEÑOR JUEZ DEL 38vo JUZGADO PENAL DE LIMA.

Dr. Julio César Toledo Merino, abogado del encausado OSMAN TAMAYO
QUISPE, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito
Homicidio Culposo, en agravio del estado, ejerciendo la defensa que como tal me es
obligatorio hacer, a usted respetuosamente digo:

Que, conforme al articulo 135º -ultimo párrafo- y 143º del Código Procesal Penal,
SOLICITO LA VARIACIÓN DEL MANDATO DE DETENCIÓN POR LA DE
COMPARECENCIA RESTRINGIDA., en atención a los siguientes fundamentos de
hecho y de derecho:

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

1.- QUE, DADA, LA NATURALEZA INSTRUMENTAL Y EL CARÁCTER

VARIABLE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, CABE MANIFESTAR QUE
CONFORME SE DESPRENDE DEL ULTIMO PÁRRAFO DEL ARTICULO 135º
DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, MODIFICADO MEDIANTE LEY Nº 28726, EL
JUEZ PENAL, SE ENCUENTRA FACULTADO PARA VARIAR LA MEDIDA DE
DETENCIÓN CUANDO NUEVOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN PONGAN
EN CUESTIÓN.

2.- Que, este orden de ideas, ¿Que significa nuevos actos de investigación
que pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas?, mediante Acuerdo
Plenario Nº 04 del 2000, se señala en el tercer considerando que éste concepto está
referido al desvanecimiento o decaimiento de las pruebas que sirvieron para
establecer la verosimilitud de la imputación, la pena o el peligro procesal.

3.- Que, de otro lado; el referido Acuerdo Plenario Nº 04 del 2000, puntualiza en
su acuerdo tercero lo siguiente:

“Tercero.- Por consenso: los supuestos en que se puede acordar la revocación del
mandato de detención en aplicación del ultimo párrafo del articulo 135º del
Código Procesal Penal, modificado por la Ley Nº 27226, son lo siguientes:

a) Cuando los nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia

de las pruebas que vinculen al procesado con la comisión de un delito doloso.

b) Cuando nuevos actos de investigación determinen la variación de la pena

probable por debajo de los 04 años de pena privativa de libertad, y

c) Cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de

pruebas sobre el peligro procesal.

BASTA QUE SE CONFIGURE ALGUNO DE ESOS SUPUESTOS PARA QUE

PROCEDA LA REVOCACIÓN DEL MANDATO DE DETENCIÓN”.

4.- NUEVOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN QUE PONEN EN CUESTIÓN

LA SUFICIENCIA DE LAS PRUEBAS QUE DIERON LUGAR A LA
MEDIDA DE DETENCION:

a) Declaración testimonial de JUAN MOISES ARIAS ROLDAN; quien

desarrolla actividad laboral en la Empresa Enlace del Perú S.A.C., y que en
representación de ésta, contrata transporte para el traslado de carga,. Quien ha
señalado en autos en su condición de testigo presencial de los hechos, que quien
conducía el Vehículo de Placa Nº YK - 1710, (tráiler), en el momento del accidente
era el Sr. ÁNGEL VALDEZ BARRIOS, conocido como el gordo, pues, en la
intersección de la Av. Manco Capac con la Av. 28 de Julio, un taxi tico, señala que el
chofer había atropellado, tratando este de estacionarse siendo inmediatamente
intervenido por la Policía Nacional.

b) Declaración testimonial de EDITH JULIA CARHUAS NOA, testigo

indirecto, quien ha declarado en autos que el día de los hechos el chofer Sr.
ÁNGEL DANNY VALDEZ BARRIOS, y el ayudante Sr. SANTIAGO QUISPE
AQUINO, desayunaron en su establecimiento, y que posteriormente advirtió que el
tráiler salió de la cochera adjunta conducido por el referido chofer, conjuntamente
con su ayudante, y el comisionista Sr. JUAN MOISÉS ARIAS ROLDAN, testigo
presencial de los hechos.

c) Declaración testimonial de GILBERTINA MARIN DE LA CRUZ, testigo

indirecto, quien ha declarado en autos que en su establecimiento de jugos, que se
encuentra al lado de una de las cocheras, el encausado Sr. OSMAN TAMAYO
QUISPE, en el momento de los hechos estuvo en dicho establecimiento.

d) Declaración testimonial de TEODOSIO BERNAVE ARRESCURRENAGA

HERRERA,quien ha declarado en autos que el día de los hechos se encontraba en
su vehículo de servicio de taxi, estacionado entre la Av. Bausate y Mesa; y Av.
Manuel Cisneros; y que el encausado Sr. OSMAN TAMAYO QUISPE, solicitó su
servicio a efecto de ser trasladado a la Av. 28 de julio; porque su vehículo (tráiler),
había chocado, dejándolo entre la Av. 28 de julio con la Av. José Gálvez.

e) Declaración testimonial de MARIANO DESIDERIO LÓPEZ

LUDEÑA, testigo indirecto, quien ha declarado en autos que el día de los hechos
el encausado Sr. OSMAN TAMAYO QUISPE, se encontraba en su taller de
mecánica solicitando los servicios de Muelle, para el Vehículo
(tráiler), entregándole éste la suma de S/.100.00 (Cien y 00/100 nuevos soles), por
concepto de adelanto.

f) Declaración testimonial de JAVIER EFRAÍN OTAZU MONTES, testigo

indirecto, quien ha declarado en autos que en el día de los hechos en su condición
de comisionista se quedo conversando con el encausado Sr. OSMAN TAMAYO
QUISPE, a efecto de conseguir una sobrecarga, para el vehículo (tráiler), toda vez
que la carga que iba a levantar el Sr. ÁNGEL VALDEZ BARRIOS no satisfacía la
totalidad de la capacidad del tráiler. De la misma forma, ha declarado que el tráiler
se retiro con el co-piloto Sr. ÁNGEL VALDEZ BARRIOS, su ayudante Sr.
SANTIAGO QUISPE AQUINO, y el comisionista y testigo presencial de los hechos
Sr. JUAN MOISÉS ARIAS ROLDAN, representante de le Empresas Enlace Perú
S.A.C.

g) Declaración jurada de SANTIAGO QUISPE AQUINO, ayudante y testigo

presencial, quien declara que en el momento de los hechos quien conducía el
vehículo (tráiler) materia de accidente de tránsito es el Sr ANGEL DANNY VALDEZ
BARRIOS, co-piloto del tráiler, y no el encausado OSMAN TAMAYO QUISPE, toda
vez, que el referido testigo en su condición de ayudante del tráiler, se encontraba al
interior del vehículo en el momentos de los hechos materia de denuncia fiscal.

5.- QUE, FINALMENTE, CONFORME SE APRECIA DE LOS ACTUADOS SE

ACREDITA DEBIDAMENTE UN DOMICILIO, Y TRABAJO CONOCIDO,
ASIMISMO; NO SE REGISTRA REFERENCIAS CARCELARIAS,
NI ANTECEDENTE POLICIAL, NI PENAL, QUE NO SEAN LAS QUE SE
REFIEREN EXCLUSIVAMENTE A ESTE CASO. DE LA MISMA FORMA; NO
EXISTE REQUISITORIA PENDIENTE EN SU CONTRA, DE LO QUE SE INFIERE
PROPIAMENTE, DE QUE NO EXISTEN EVIDENCIAS DE QUE VAYA ELUDIR LA
ACCIÓN DE LA JUSTICIA O PERTURBAR LA ACTIVIDAD PROBATORIA. POR
CONSIGUIENTE SOLICITO LA VARIACIÓN DEL MANDATO DE
DETENCIÓN POR EL DE COMPARECENCIA RESTRINGIDA.

POR TANTO:

Al Juzgado, solicito se sirva tener presente lo expuesto y darle el trámite que a su

naturaleza corresponda.

Lima, 11 de octubre de 2010.

EXP. Nº 02868-2009-PHC/TC
HUÁNUCO
NACIOSINIO GREGORIO
BLAS FRETEL

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 En Lima, a los 2 días del mes de setiembre de 2009, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo,
Calle Hayen y Álvarez Miranda pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Naciosinio

Gregorio Blas Fretel contra la resolución de la Segunda Sala Penal de la
CorteSuperior de Justicia de Huánuco, de fojas 671, su fecha 19 de marzo de
2009, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de habeas
corpus.

ANTECEDENTES

Con fecha 5 de diciembre de 2008 el recurrente interpone demanda de

habeas corpus contra el Juez del Juzgado Mixto de la Provincia de Huamalíes,
don Franklin Fano Rivera, y los integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Huánuco, vocales Picón Ventocilla, Garay Molina y
Vergara Mallqui, con el objeto de que: a) se declare la nulidad de la
Resolución de fecha 31 de julio de 2008, así como de su confirmatoria por
Resolución de fecha 25 de setiembre de 2008, que desestimaron su solicitud de
variación del mandato de detención; y, b) se declare la nulidad del mandato de
detención dictado en su contra mediante Resolución de fecha 15 de julio de
2008, en la instrucción que se le sigue por el delito de homicidio calificado
(Expediente N.° 007-2008).

Afirma que el mandato de detención se fundamentó en una declaración

que fue obtenida por medio de coacción y amenaza por parte de la viuda del
occiso y de algunos policías, por lo que carece de validez. De otro lado,
denuncia que el mandato de detención en su contra afecta el principio de
presunción de inocencia ya que éste se dictó con una indebida aplicación de la
suficiencia probatoria. Agrega que luego de emitido el mandato de detención se
ha acreditado que tiene un domicilio conocido, por lo que no existe peligro de
fuga ni de perturbación de la actividad probatoria, por lo que considera que el
mandato de detención debe ser variado por el de comparecencia restringida con
impedimento de salida del país.

Realizada la investigación sumaria, se tomó la declaración indagatoria

del recurrente (fojas 55), quien se ratifica en todos los extremos de su demanda.
Por su parte los jueces emplazados mediante informe escrito (fojas 33),
indicaron que la demanda debe ser desestimada, pues la improcedencia de la
variación solicitada ha sido debidamente motivada, por lo que no se han
vulnerado los derechos constitucionales alegados por el recurrente.
 El Cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco,
con fecha 08 de enero de 2008, a fojas 609, declaró improcedente la demanda
por considerar que la improcedencia de la variación de la detención decidida
por los emplazados, se encuentra debidamente motivada y no constituye un pre-
juzgamiento respecto del resultado del proceso penal.

La Segunda Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de

Huánuco, confirmó la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del Petitorio

1. El objeto de la presente demanda es que en sede constitucional se declare

la nulidad de la resolución de fecha 15 de julio de 2008, en que se dicta en
contra del recurrente mandato de detención, así como que se declare la
nulidad de la resolución de fecha 31 de julio de 2008, así como de su
confirmatoria de fecha 25 de setiembre de 2008, que desestiman la solicitud
de variación del mandato de detención presentada por el recurrente.

Mandato de detención

2. En cuanto al mandato de detención, cabe señalar que el Código Procesal

Constitucional establece en el artículo 4° que el proceso constitucional de
hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en
forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo
tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la
resolución que se cuestiona no se han agotado los recursos que otorga la ley
para impugnarla o cuando habiéndola apelado esté pendiente de
pronunciamiento judicial.

3. Que, del estudio de autos no se aprecia que la resolución de fecha 15 de

julio de 2008 (fojas 310), en la que se dicta el mandato de detención
provisional cuestionado, cumpla con el requisito de firmeza exigido en los
procesos constitucionales de la libertad, esto es, que se hayan agotado los
recursos que otorga la ley para impugnar la resolución judicial que agravaría
el derecho reclamado [Cfr. STC 4107-2004-HC/TC, caso Leonel Richie
de la Cruz Villar]. Por consiguiente, este extremo de la demanda resulta
improcedente en aplicación del aludido artículo 4° del Código Procesal
Constitucional.

Variación del mandato de detención

4. Este Tribunal se ha pronunciado sobre el derecho a la debida motivación de
las resoluciones judiciales, reconocido expresamente en el artículo 139
inciso 5 de la Constitución, y de la especial exigencia de motivación que
comporta el dictado de una medida privativa de la libertad como la detención
judicial, señalándose además, que la resolución “debe expresar por sí
misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla
omantenerla” (subrayado nuestro). [Exp. 1260-2002-HC/TC, 0791-2002-
HC/TC y 1091-2002-HC/TC].

5. En cuanto a la variación del mandato de detención, cabe mencionar que este

Tribunal en reiterada jurisprudencia, ha señalado que la detención judicial
preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su mantenimiento
sólo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que
sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas, además de ser
provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus; es
decir, que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, estará
siempre en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que
posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que,
alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los
cuales se adoptó la medida, la misma sea variada.

6. En tal sentido, la resolución en la que se resuelve un pedido de variación de

una medida cautelar debe expresar de manera clara si aún concurren los
presupuestos que habilitaron el dictado de la medida restrictiva impuesta.
Por ello, en caso de denegatoria de variación del mandato de detención, el
órgano jurisdiccional deberá expresar las razones por las que la medida no
debe ser variada, especificando porqué considera que los medios probatorios
incorporados al proceso no han desvanecido el peligro procesal o
desvirtuado la suficiencia probatoria de la comisión del ilícito. Ello es
congruente con lo señalado por este Tribunal respecto de la motivación de
la resolución que decreta la detención, la misma que debe ser razonada;ello
quiere decir que en ella debe observarse “la ponderación judicial en torno a
la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida
cautelar”; y suficiente, en el sentido de que “debe expresar por sí misma las
condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla”.

7. Según consta del escrito mediante el cual se solicita la variación del

mandato de detención (a fojas 366) y de la apelación a la resolución
denegatoria del mismo (a fojas 408), el recurrente fundamenta su solicitud
alegando un desvanecimiento del fumus boni iuris o de los elementos
probatorios que lo vinculan con la comisión del ilícito (suficiencia
probatoria), al indicar que el menor de iniciales G.A.R.A que lo incriminó
ante la Policía como autor del delito por el que se le procesa, se ha
retractado en sede judicial. Señala también que ha presentado diversos
medios probatorios que demostrarían que el peligro de fuga y de
 perturbación probatoria han desaparecido, como el certificado de buena
conducta emitido por las autoridades del Centro Poblado de Libertad (fojas
354), el certificado domiciliario expedido por el Juez de Paz del Centro
Poblado de Libertad (fojas 406) y el certificado domiciliario expedido por
el Teniente Gobernador del Caserío de Muchcay refrendado por el
Gobernador del Distrito de Llata (fojas 407).

8. Del estudio de autos, este Tribunal advierte, (a fojas 7), que si bien la
Sala penal demandada cumplió con motivar la improcedencia de la solicitud
de variación del mandato de detención presentada por el recurrente, respecto
a la suficiencia probatoria, en razón de considerar que el valor probatorio de
la referencial realizada por el menor de iniciales G.A.R.A no ha disminuido
pese a la retractación realizada por éste a nivel judicial, sin embargo no ha
indicado en ningún extremo de la resolución, de qué manera se mantendría
el peligro procesal del recurrente (peligro de fuga u obstrucción probatoria)
a pesar de que en la solicitud de variación se alegaba expresamente un
desvanecimiento de este presupuesto. Por el contrario, únicamente señala lo
siguiente: “(…) pruebas éstas que vinculan directamente al recurrente con
los hechos; siendo ello este Colegiado concluye que el riesgo de
perturbación de la actividad probatoria subsiste(…)”. Por lo tanto el
Tribunal Constitucional de lo anteriormente expuesto considera que la
resolución que deniega la variación de la detención no ha sido debidamente
motivada y en tal sentido debe ser dejada sin efecto a fin de que se emita un
nuevo pronunciamiento sobre el particular.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda de habeas corpus.

2. Declarar NULA la Resolución de fecha 25 de setiembre de 2008, emitida

por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco en el
Exp. Nº 2008-00408-25, mediante la cual se confirma la desestimatoria de
la solicitud de variación del mandato de detención de don Naciosinio
Gregorio Blas Fretel, sin que esto signifique la excarcelación, debiendo
emitir nueva resolución teniendo en consideración los fundamentos de la
presente sentencia.

3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene.

Publíquese y notifíquese.
SS.

LANDA ARROYO
CALLE HAYEN
ÁLVAREZ MIRANDA