Voces: DERECHOS REALES ~ CODIGO CIVIL ~ ORDEN PUBLICO ~ AUTONOMIA DE LA

VOLUNTAD ~ CONSTITUCION DE DERECHO REAL ~ EXTINCION DEL DERECHO ~ DOMINIO ~

USUFRUCTO ~ INMUEBLE ~ INSCRIPCION REGISTRAL ~ LEGITIMACION ~ PRENDA ~ HIPOTECA
~ DERECHO REAL DE USO Y HABITACION ~ CONDOMINIO
Título: El orden público y la rigidez o flexibilidad en los derechos reales
Autores: Pepe, Marcelo Antonio Mendizábal, Gonzalo Alejo
Publicado en: LA LEY 25/06/2009, 25/06/2009, 1 - LA LEY2009-D, 871
Cita Online: AR/DOC/2191/2009
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El orden público. Concepto. Teorías. - III. El orden público en
los derechos reales. - IV. Normas estatutarias en los derechos reales. Distinción. - V. Normas estatutarias
rígidas. - VI. Normas estatutarias flexibles. - VII. Normas reglamentarias en los derechos reales. - VIII.
Conclusión.
Abstract: El objetivo del presente trabajo no constituye controvertir, en modo alguno, el señorío del orden
público en el campo de los derechos reales; sino, simplemente, aportar algunas notas que, en cierta medida,
coadyuvan, a nuestro juicio, a poner de resalto la presencia de la autonomía de la voluntad en la materia.
I. Introducción
Unas de las pautas diferenciales entre los derechos reales y creditorios es aquella que denuncia la
gravitación del orden público en el ámbito de los derechos reales y la marcada prevalencia de la autonomía de la
voluntad privada en el derecho de los contratos y las obligaciones. Lo cierto es que, a poco que se profundiza
sobre las modalidades de los extremos que ubican a la institucionalidad de los derechos reales, de un lado, y la
predicada potestad convencional celosa de los derechos personales, del otro, puede advertirse que en los
derechos reales existen disposiciones que flexibilizan el carácter imperativo de sus normas, y reglas propias del
campo contractual u obligacional que, fundadas en principios trascendentes a intereses particulares, restringen la
libertad de las convenciones.
La preponderancia de normas imperativas en los derechos reales se funda en la gravitación social y
económica de la titularidad, explotación, circulación y extinción de la riqueza, por cuya razón el reconocimiento
y protección legal comprende al titular del derecho real y lo trasciende, proyectándose así sobre intereses supra
individuales.
La ley no sólo protege al sujeto de un derecho real, sino que además se ocupa de los intereses legítimos de
terceros respecto del bien que constituye su objeto, por ser titulares de derechos reales o personales oponibles,
de constitución anterior o posterior al derecho real.
La publicidad suficiente, utilización económica y ágil circulación de los bienes, a su turno, importa a la
sociedad toda. A través de la formulación imperativa de normas que regulan la incorporación definitiva del
derecho real al patrimonio de su titular, como así también su oponibilidad, conservación y forma segura de
transferencia, el ordenamiento satisface una aspiración común, cual es la relativa a la explotación y circulación
de los bienes libres de cargas y gravámenes ocultos o perpetuos, convirtiéndolos así en instrumentos eficaces
para el acceso al crédito con fines sociales o económicos, o en objetos idóneos de contratos de cambio, con
propósitos diversos.
La existencia de normas inderogables vinculadas al derecho de propiedad en sentido lato, desde otro ángulo
de mira, asegura la inviolabilidad de los derechos e impide su expropiación sin justa indemnización previa
fundada en ley, disposiciones fundamentales que, además del dominio y sus desmembraciones, como es sabido,
comprenden a todo derecho patrimonial subjetivo.
En los derechos de crédito, por otro lado, la autorregulación de intereses encuentra un límite insalvable en
disposiciones que contraríen principios, creencias y costumbres de interés común. La valoración normativa que
priva de eficacia estructural y funcional a los negocios celebrados en esas condiciones, y vinculados a los
sujetos, objeto, causa y forma, alerta acerca de la inevitable adecuación de las convenciones al orden jurídico
positivo.
Las brechas diferenciales, en torno a las limitaciones precedentes, se disipan más aun, nos parece, si además
de las restricciones que determinan el contenido normal de los derechos subjetivos privados o públicos, se
piensa en que la protección o defensa eficaz (cuando no el reconocimiento) de todo derecho subjetivo está
prioritariamente influido por el modo de ejercicio por su titular, es decir, que debe ajustarse a los principios que
informan la buena fe, la moral y las buenas costumbres, y siempre mediando un interés legítimo acorde a los
fines legales y ausencia de daño resarcible a otro.
En el presente trabajo estudiaremos el concepto del orden público en general y su vinculación en el ámbito
de los derechos reales. Categorizaremos, asimismo, a las disposiciones que regulan la forma de constitución,
alcance, contenido, transferencia y extinción de estos derechos patrimoniales y, como lo hace la doctrina
especializada, distinguiremos las normas reguladoras de los derechos reales en estatutarias y reglamentarias.
Proponemos, sin embargo, respecto de las normas estatutarias, una sub-clasificación en cuanto a su grado de

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imperatividad, distinguiendo entre normas estatutarias rígidas y flexibles, categorización que desarrollaremos y
justificaremos, luego de analizar la trascendencia del orden público en campo de los derechos reales.
II. El orden público. Concepto. Teorías
La doctrina ha subrayado las dificultades y perplejidad al ocuparse de desentrañar el concepto del orden
público (1). Sin embargo se han logrado, desde un marco conceptual, interesantes definiciones del mismo.
Baudry-Lacantinerie concibe al orden público como el conjunto de ideas sociales, políticas, morales,
económicas, religiosas a veces, a cuya observancia cree una sociedad ligada su existencia (2). Por su parte,
Llambías ve en esta noción el conjunto de principios fundamentales en que se cimienta la organización social (3)
.
Así, se caracteriza al orden público como una cobertura del orden jurídico o de una parte de éste (4); movible
(5); contingente; variable (6); espacial, más claramente nacional, condicionado y temporal (7).
Existen diversas teorías que ensayan una definición del concepto del orden público (8).
En primer lugar se identifica al orden público con el derecho público (9). Esta tesis ha sido abandonada por
cuanto los principios de orden público claramente se proyectan también, según veremos, en la órbita del derecho
privado.
Desde otra perspectiva, se vincula al orden público con el interés público (10), idea que es criticada con
fundamento en que el derecho siempre se inspira en una finalidad de bien común, sea que favorezca la libertad
de los particulares o sea que la restrinja. La idea que vincula al orden público con los principios fundamentales
de la organización social es prohijada por Llambías y Salvat (11).
Para Mourlon, el orden público está conectado a la intuición del intérprete. En este sentido, opina el citado
autor que el orden público es algo que "más se siente que se define". También se identifica al orden público con
la voluntad del legislador (12). Según esta tesis, es el legislador quien declara cuando una norma es o no de
orden público. Es también criticada esta concepción, pues el carácter de orden público de cierta norma no puede
depender de un puro arbitrio legislativo, y por otra parte deja a ciegas al juez cuando el legislador calla sobre el
punto.
Conforme a un criterio que podría denominarse casuista, debe realizarse un discriminado análisis para
determinar si se está en presencia del orden público. Sin embargo, esta postura resulta a todas luces
insatisfactoria, toda vez que no se ve como se efectuará dicha discriminación.
Finalmente, para el maestro Borda, la cuestión del orden público está vinculada al criterio que distingue
entre leyes imperativas y supletorias, concluyendo, nuestro autor, que leyes imperativas y leyes de orden
público son sinónimos (13). Desarrollaremos las críticas a esta postura, por el profesor Llambías, más adelante
en este trabajo (14).
III. El orden público en los derechos reales
Sabido es que los derechos reales están regidos principalmente por normas imperativas. El art. 2502 del
Código Civil argentino (en adelante: CC) en este sentido dispone que: "Los derechos reales sólo pueden ser
creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o
modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si
como tal pudiese valer". Del artículo transcripto se desprende el denominado principio de numerus clausus,
también receptado —en general— en las codificaciones foráneas (15).
El principio de numerus clausus establece entonces la exclusiva creación legal de los derechos reales y la
consecuente prohibición de los particulares de constituir otros derechos reales o modificar los que por el Código
se reconocen. Se impone así una doble limitación relativa a: 1) La creación de nuevos derechos reales; b) La
modificación de las características de los existentes (16). Se sostiene que esta regla favorece la claridad, facilita y
hace eficaz el sistema de registro, da certidumbre a la propiedad y a los gravámenes que sobre ella puedan
existir y, no cabe duda, asegura mejor el interés de los adquirentes (17). Observa sin embargo Kiper que, en la
actualidad también se invocan como fundamentos para sostener dicho principio la protección del contratante
débil, y la función social de la propiedad (18).
Gatti y Alterini enseñan que la importancia política, económica y social de los derechos reales determina
que su régimen esté presidido por la noción de orden público (19). Salvat aprecia que todo lo referente a la
propiedad y al régimen de los inmuebles, interesa a la colectividad entera; son, pues, cuestiones que
comprometen el orden público y en consecuencia, la reglamentación legal de ellas no puede ser modificada por
los particulares (20). El maestro Allende, a su turno, sostiene que las normas que rigen la materia son
substancialmente de orden público (21).
La importancia del orden público en este sector de los derechos patrimoniales no escapó a los comentarios
de Vélez, quien en distintas notas se refiere a este punto. Así, en la correspondiente al art. 2507 del CC expresa:
"...El ser colectivo que se llama Estado tiene, respecto de los bienes que están en su territorio, un poder, un
derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles no es otra cosa

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que una parte de la soberanía territorial interior".
En la nota al art. 2508 del CC, en relación al derecho real de dominio, expresa: "...Cuando establecemos que
el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe con este carácter sino en los límites y bajo las
condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor
bien de todos, y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual".
Con relación al derecho real de usufructo, en la nota al art. 2825 del CC, nos dice: "El usufructo no es una
cosa de pura convención: su naturaleza está fijada por la ley, por las consecuencias en el orden social del
establecimiento de la propiedad en los bienes inmuebles...". Más adelante, en la nota al art. 2828 del CC, Vélez
agrega: "...La naturaleza de los derechos reales en general, y especialmente la del usufructo, está fijada en
consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los
particulares...".
Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse con relación al orden público y los derechos
reales al sostener que "...Uno de los rasgos distintivos de los derechos reales está dado por el grado de
incidencia del orden público..."(22); "...en materia de derechos reales está comprometido el orden público..."(23);
"...Sabido es que en cuanto a la estructura legal de los derechos reales campea —de manera primordial— el
orden público; quedando poco margen para que los particulares autorregulen sus intereses..."(24).
La doctrina de nuestro país se ha ocupado de formular varias diferencias entre los derechos reales y los
personales. Entre otras, y vinculado al ámbito específico que estamos tratando, se dice que mientras que en los
reales rige —principalmente— la idea del orden público, en los creditorios se impone en gran medida la
autonomía de la voluntad. Señala Mariani de Vidal que éste es uno de los puntos de divergencia con los
derechos personales en los que campea el principio del art. 1197 del CC: allí, al revés de los derechos reales, las
normas que los rigen son sustancialmente supletorias (25).
A poco que se coligen las normas que regulan los derechos reales se aprecia que, tanto en el concepto del
orden público en los derechos reales, cuanto en la autonomía de la voluntad en los creditorios, se advierten
limitaciones. Así, según veremos, el orden público se ve, en determinados casos, enervado precisamente por la
autonomía de la voluntad. A su vez, la autonomía de la voluntad halla sus límites propios. Cede, entre otros,
ante asuntos que se fundan en el orden público, la moral, las buenas costumbres (arts. 21 y 953 del CC) y
también en virtud de otras cortapisas que derivan directamente de tales conceptos, como ser: la lesión subjetiva
(art. 954 del CC), la teoría del abuso del derecho (art. 1071 del CC), la doctrina de la imprevisión (art. 1198 del
CC) (26), etc.
Si bien el concepto de orden público tiñe en gran medida las reglas que versan sobre los derechos reales, aun
dentro de esta noción de imperatividad se asoma, a modo de excepción, la autonomía privada. En este sentido,
Gatti y Alterini afirman que en materia de derechos reales la autorregulación de los intereses es excepcional (27).
Por ello, en principio y siguiendo la clasificación tradicional, diremos que en la órbita de los derechos reales
existen primordialmente normas imperativas (también llamadas estatutarias) o de orden público (28) y, en menor
medida, normas reglamentarias (supletorias). Las primeras indican cuáles son los derechos reales y los alcances
de su contenido (esencia) (29), y resultan inderogables por las partes. Las segundas, esto es, las que no gozan de
tal naturaleza, abren paso a la autonomía de la voluntad.
IV. Normas estatutarias en los derechos reales. Distinción
Se ha profundizado la caracterización de las normas estatutarias al señalar que se refieren a la determinación
de los elementos que integran la relación jurídica real y, por consiguiente, a los sujetos, el objeto y a la causa de
los derechos y relaciones jurídicas reales; y en cuanto a esta última (causa), todo lo relacionado con su
adquisición (modos, y, en su caso títulos), constitución, modificación, transferencia y extinción (30).
Sin embargo observamos que, fuera de las normas que regulan los derechos reales en particular (31),
encontramos asimismo normas de orden público, en los principios generales que rigen los derechos reales (32).
Entre ellos, podemos mencionar, a modo ejemplificativo, el principio de convalidación de los derechos reales,
establecido en el art. 2504 del CC que reza: "Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía
derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real
verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución". Este principio de convalidación
no se aplica en el derecho real de hipoteca (33). En el artículo siguiente el Código Civil legisla sobre el principio
de publicidad en materia inmobiliaria, que establece: "Art. 2505. La adquisición o transmisión de derechos
reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en
los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán
oponibles a terceros mientras no estén registradas". Otro principio general, en el campo de los derechos reales,
lo constituye el principio superficie solo cedit, en virtud del cual el propietario del suelo adquiere la propiedad
de la edificación, siembra y plantación que se realizare sobre el mismo (conf. arts. 2587 al 2591 y 2519 del CC);
sin perjuicio del derecho real de superficie forestal, creado por la ley 25.509 (Adla, LXII-A, 18) que suspende
transitoriamente el principio mentado (34) (35). De modo que, una vez operada la extinción del derecho de
superficie, recobra su vigencia la máxima de la accesión (36).

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 También encuadra en estas reglas generales sobre la materia el denominado ius persequendi, en virtud del
cual, en principio, el titular del derecho real puede perseguir la cosa y reclamarla de cualquiera que la tenga en
su poder (37).
Adviértase, sin embargo, que existen situaciones en las que, si bien estamos en presencia de normas
estatutarias, en el sentido de que las partes del título constitutivo de un derecho real no pueden dejar de lado, no
parecen proteger ni estar fundadas en ningún principio que hace a la organización social o susceptible de
protección mas allá de los sujetos negociales del título al derecho real. Así, a modo de ejemplo, puede
mencionarse, como lo hicimos ut supra, la imposibilidad de aplicar la regla de la convalidación en materia
hipotecaria (art. 3126 del CC), o bien la imposibilidad del dominus soli de constituir derechos reales de garantía
durante la vigencia de la superficie forestal (art. 4 de la Ley 25.509). Se advierte en dichas disposiciones, como
sugiere nuestra doctrina, una innecesaria, y hasta perjudicial, imperatividad. Respecto de la excepción al
principio de convalidación contenida en el art. 3126 del CC, Salvat afirma que no hay motivos suficientes para
apartarse de la regla general del art. 2504 del CC (38); coincidentemente para Alterini se trata de una excepción
no justificable (39). En cuanto al art. 4 de la ley de superficie forestal, Mariani de Vidal asevera que no resulta
comprensible la prohibición de hipotecar que se proyecta sobre el nudo propietario, lo que, al vedarle que
obtenga crédito ofreciendo en garantía el inmueble afectado por la superficie, seguramente hará que el
propietario exija un canon elevado al superficiario (40).
Nos hemos referido hasta ahora a las normas estatutarias en el campo de los derechos reales, cuya presencia
hemos identificado en relación con los sujetos, objeto, causa y esencia de cada derecho real en particular, como
así también respecto de las disposiciones atinentes a los principios generales de los derechos reales.
Ahora bien, nos parece que es preciso distinguir, dentro de la categoría de normas estatutarias, entre normas
estatutarias rígidas y normas estatutarias flexibles. Va de suyo que ambas sub-categorías se hallan alcanzadas
por la noción del orden público, de suerte que configuran siempre preceptos inderogables por los particulares,
no pudiendo ser alteradas o suprimidas por ellos.
Las normas estatutarias rígidas, nos parece, constituyen preceptos herméticos, pues definen ciertas
cuestiones sobre los derechos reales que no permiten en lo más mínimo entrever la autonomía particular. Así,
las normas estatutarias rígidas establecen concretamente qué se puede hacer y qué no en el campo de los
derechos reales. Se trata de una suerte de rigidez absoluta.
En cambio las normas imperativas flexibles asoman, en un grado determinado, la autonomía de la voluntad.
Imponen el tope de lo que se puede hacer, de modo que otorgan a los sujetos cierto margen de desplazamiento.
V. Normas estatutarias rígidas
Conforme la distinción que efectuamos en el parágrafo precedente, en relación con la inderogabilidad
absoluta de las normas estatutarias rígidas, enunciaremos ejemplos de normas en las que concretamente
hallamos tal rigidez.
Constituyen, a nuestro entender, normas estatutarias rígidas, en primer lugar, las disposiciones legales
inherentes a los sujetos de los derechos reales, es decir, las que regulan la legitimación para ser titular de un
derecho real o constituirlo a favor de otro. Así, el usufructuario no podría constituir hipoteca sobre el inmueble
objeto de su derecho de disfrute, pues el usufructuario no posee facultades de disposición (art. 2807 del CC y su
nota) y la constitución de una hipoteca implicaría un acto de tal naturaleza, que engendraría una modificación a
la esencia del derecho real (art. 2502 del CC). A este respecto es categórico el art. 3119 del CC, en materia
hipotecaria, que reza: "Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la
capacidad de enajenar bienes inmuebles". Esta prohibición, en cabeza del titular del usufructo, configura
claramente una disposición de orden público de carácter rígido.
Vinculado a la legitimación para constituir derecho real de superficie forestal, el art. 1 de la Ley 25.509
establece: "Créase el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de
dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura...". No hay en esta norma
ningún campo de permisión a los particulares. Sólo por los designados legalmente puede ser constituido este
derecho real.
Sostenemos, en segundo lugar, que las normas que regulan el objeto de los derechos reales, también deben
ser calificadas como estatutarias rígidas. A este respecto, los requisitos inherentes a la comercialidad, existencia
actual y determinación, son preceptos inderogables, bajo pena de inexistencia del derecho real por inidoneidad
del objeto. Adviértase, sin embargo, que en postura amplia, como ya lo expresáramos en otro trabajo (41),
creemos que el objeto de los derechos reales pueden constituirlo tanto las cosas (art. 2311 del CC) como los
bienes (art. 2312 primera parte del CC) taxativamente enumerados por la ley.
Con relación a la existencia actual del objeto de los derechos reales, el Código Civil sienta la imposibilidad
de que los derechos reales recaigan sobre una cosa futura. Así, en la nota al Título IV del Libro III del Código
Civil, Vélez es concluyente respecto de la necesidad de la existencia actual del objeto, al afirmar que: "El
derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues la cosa es el objeto
directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto...". Sin embargo, nos parece que no se quiebra la

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rigidez inherente al requisito de actualidad del objeto cuando se trata del derecho real de prenda sobre un bien
futuro. Tal es lo que ocurre, según nos parece, en la llamada "cesión en garantía" respecto de créditos futuros o
eventuales, prevista por los arts. 1446 y 1447 del CC, situación en la que la doctrina y jurisprudencia es conteste
en aplicar a dicho negocio en garantía las normas referentes a la prenda de créditos (futuros, en este caso) (42).
En relación con el derecho real de prenda, podríamos referirnos a la imposibilidad de constituir este derecho
real de garantía sobre un inmueble. Y ello así, por cuanto es indiscutible lo dispuesto por los artículos 3204,
3209 y 3221 del CC, al disponer que la prenda puede tener por objeto: muebles, créditos y acciones.
Vinculado a la inderogabilidad de los preceptos que regulan la determinación del objeto, aparecen los
principios de especialidad hipotecaria (arts. 3109 y ccs. del CC) y prendaria (art. 3217 del CC), entre otros. Con
relación a los bienes que no son cosas, como objeto de los derechos reales, nos parecen normas estatutarias
rígidas a este respecto, las que regulan la necesidad de la representación documental o por escrito de todo
derecho para poder constituir el objeto idóneo de un derecho real (arts. 2838, 2875, 3209 y 3212 del CC).
Por último, en cuanto a las normas relativas a la causa, o sea, aquellas que determinan la constitución,
adquisición, modificación, transferencia y extinción de los derechos reales, creemos que en general se trata
también de normas estatutarias rígidas, tales como las que se vienen examinando. Así, los particulares se
encuentran fatalmente sometidos a las previsiones legales a los fines de constituir un derecho real, sea en virtud
de normas que regulan la constitución por la teoría del título y el modo (43) o por otra vía (44); y también a las
previsiones legales que determinan la extinción de los derechos reales. Por consiguiente, y a modo de ejemplo,
no podría un sujeto sustraerse de la aplicación de esta normativa estipulando que adquiere el derecho real de
dominio de un inmueble que le fue vendido, sin necesidad de la entrega del mismo. Dicha estipulación es nula
toda vez que el derecho real todavía no nace hasta tanto se verifique la tradición de la cosa (art. 577 del CC y
ccs.).
Con relación a la extinción, se ha dicho que la voluntad de los particulares despliega sus efectos. Y a este
respecto se menciona el abandono, la falta de uso, la renuncia y el mutuo acuerdo (45).
Lo cierto es que estas causales de extinción, si bien puede afirmarse que son generadas por la propia
voluntad de los particulares (pues va de suyo que ellos mismos las producen), tal afirmación no obsta el carácter
de normas estatutarias rígidas que ostentan; y ello en razón de que los titulares de derechos reales no podrían
acordar que "renuncian" a su facultad de abandonar, renunciar, etc. al derecho real; ni aun modificar el plazo
extinción por el no uso que la ley establece para los derechos reales. Por ejemplo: en el derecho real de
usufructo, no cabría la posibilidad de que el nudo propietario y el usufructuario estipulen un plazo de extinción
por el no uso distinto al que el prescribe el art. 2924 (46) del CC, ni que convengan que no se pierde por el no
uso; pretendiendo de esta manera anular el vigor de la norma mencionada. Un pacto de tal naturaleza vulneraría
normas sobre la causa (de extinción), por consiguiente, imperativas. Nos parece entonces que el criterio
mencionado en el párrafo anterior omite poner de relieve una cuestión primordial en materia de causa de los
derechos reales, cual es el carácter imperativo de sus normas.
Sin perjuicio de lo que antecede, existen situaciones en las que ciertas normas sobre la extinción de los
derechos reales (plazos máximos de duración) otorgan determinado desplazamiento a favor de los particulares,
configurando típicamente normas estatutarias flexibles, que serán desarrolladas más adelante.
A las mismas conclusiones sobre la rigidez se puede arribar respecto de normas que informan la teoría
general de los derechos reales, ya mencionadas, tales como el principio de convalidación, el ius persequendi y
publicidad, entre otros.
Tomando estos dos últimos principios, imagínese, por ejemplo, que el adquirente de un inmueble
hipotecado, pretendiese mediante una cláusula contractual pactar válidamente que no le es aplicable el art. 3162
del CC, norma que dispone el derecho de persecución del inmueble (ius persequendi) en favor de acreedor
hipotecario (47); o, en otro orden, supóngase que el comprador y vendedor de un inmueble estipulen que la
transmisión de dominio efectuada resulta absolutamente oponible frente a todos y que no requiere, a los fines de
su perfeccionamiento, la inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, pretendiendo de esta
manera sustraerse de la manda del art. 2505 del CC, requisito imperioso en orden a la oponibilidad a terceros
interesados de buena fe. De acuerdo a lo que se viene diciendo, este tipo de convenciones se tendrían por no
escritas.
Hemos examinado hasta ahora las normas estatutarias rígidas, mencionando ejemplos y subrayando el
hermetismo que las caracteriza. Huelga tratar entonces, las normas estatutarias flexibles.
VI. Normas estatutarias flexibles
Conforme lo que ya adelantáramos, las normas estatutarias flexibles confieren cierto desplazamiento a la
potestad convencional de los particulares, siempre y cuando tal desplazamiento opere dentro de las barreras del
orden público. Ello equivale a decir que esta sub-especie de normas de orden público, autorizan, en determinado
nivel, el juego de la autonomía de la voluntad, otorgan un segmento de libertad, siempre dentro del marco
trazado por la inderogabilidad. Diversas normas estatutarias sobre la materia abonan tal aserto. Veamos:

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 Podría afirmarse que la esencia de los derechos reales se patentiza en las normas que determinan sus
elementos definitorios. Así, en el usufructo: la imposibilidad de alterar la sustancia del objeto usufructuado
(conf. arts. 2807, 2874, 2892 del CC). En la nota al art. 2807 del CC se define un poco más este concepto; allí
Vélez, citando a Demolombe enseña que: "...la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente
constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto
nombre...". Esta, que configura una característica esencial del derecho real de usufructo, no puede ser dejada de
lado en mérito a la voluntad negocial, como que el denominado salva rerum substancia configura una norma
estatutaria, por ende inderogable. Tal afirmación no puede ser rebatida.
Empero, a poco que analizamos la norma precedente, y otras más que se mencionarán, y las comparamos
con las disposiciones, por ejemplo, sobre los sujetos, el objeto y los principios generales de los derechos reales,
advertimos una diferencia que, a nuestro criterio, exige la clasificación en las dos sub-categorías formulada más
arriba.
Hemos señalado ya que las normas estatutarias rígidas son herméticas, significando que los particulares sólo
pueden acatar exactamente lo que ellas imperativamente disponen. Pues, tal hermetismo no se configura en las
normas estatutarias flexibles, bien que sean de orden público. Precisamente la flexibilidad mencionada se halla
en el ejemplo dado: la prohibición de alterar la sustancia en el usufructo (perfecto). Entendemos que se trata,
como otras que se mencionarán seguidamente, de una norma imperativa de carácter flexible. Ello por cuanto, si
se interpreta a contrario sensu la salva rerum substancia, debe colegirse que el usufructuario puede, en efecto,
pactar con el nudo propietario la realización de todo acto que no redunde en una alteración a la sustancia (48). Al
establecer una barrera inderogable, entonces la ley les está permitiendo determinar ese uso y goce, siempre y
cuando se respete dicha barrera. Ahora bien, si se estipularan en favor del usufructuario determinados actos que
importen una alteración de la sustancia, entonces el derecho real no valdría como tal, en razón de haberse
violado el límite establecido por el orden público; sin perjuicio de la posible conversión en un derecho personal
afín (arg. art. 2502 del CC).
Otro tanto en el derecho real de uso y en el derecho real de habitación, en el sentido que entre el nudo
propietario y el usuario o habitador pueden pactar la realización de todo acto de uso o de percepción de frutos
para sus necesidades y las de su familia, en tanto y en cuanto se conserve la sustancia (art. 2948 y art. 2952 del
CC); por lo que cabe reproducir lo desarrollado para el usufructo; o bien en el derecho real de anticresis, que
conforme el art. 3249 del CC, el acreedor anticresista puede usar y percibir frutos, mas no debe hacer ningún
cambio en el inmueble ni alterar el género de explotación que acostumbraba el propietario, cuando de ello
resultare que el deudor, después de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo
hacía.
En el derecho real de condominio, el art. 2692 del CC establece que cada condómino está autorizado a pedir
en cualquier momento la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa.
Este amplio derecho de pedir la división de la cosa, que hace del condominio una figura de vocación partible,
constituye, sin hesitación, una disposición de orden público (49), que a la vez, armonizada con el art. 2693 del
CC patentiza una norma estatutaria flexible, pues este último artículo autoriza a los comuneros a estipular la
indivisión por un plazo de hasta 5 años, renovables. En resumen, el Código prohíbe la indivisión efectuada de
una vez y de manera indefinida (50), pero la autoriza hasta el límite legal, renovable.
Se advierte entonces que, aun transitando por la vía del orden público, en estos casos sobre el contenido de
los derechos reales, los sujetos pueden oscilar dentro de la permisión normativa ajustándose a sus intereses, es
decir, en tanto y en cuanto no desvirtúen los límites legalmente establecidos.
En lo que hace a la causa de los derechos reales, habíamos destacado la rigidez general de sus normas;
admitiendo el carácter estatutario flexible en algunas situaciones. De lo dicho, damos como ejemplo: la vida del
titular como plazo de duración máxima en el derecho real de usufructo.
A este respecto sostenemos que la ley dispone que el usufructo constituido a favor de personas físicas no
puede durar más que la vida de su titular (arts. 2825, 2920 y 2921 del CC). Es innegable el carácter de orden
público de tales disposiciones (51), pero así tampoco puede negarse que confieren un determinado segmento de
desplazamiento a los particulares, de ahí la flexibilidad mencionada. Y ello en razón de que la ley no establece
que el derecho real de usufructo puede durar solamente la vida de su titular, sino, más bien, que éste es su plazo
máximo; de donde se sigue que el nudo propietario y el usufructuario pueden, conforme a sus intereses
convenga, pactar si el usufructo durará 10, 15, 30 años, la edad o la vida de una tercera persona (52), etc., o en
definitiva hasta la muerte del titular. En suma, Vélez impuso un plazo máximo (la vida del titular), un tope, una
barrera inderogable; autorizando así a que los particulares pactasen el plazo de duración de su preferencia,
siempre sujetos a dicho término legalmente establecido, indisponible.
Existen otros ejemplos de normas estatutarias flexibles, análogas a la señalada en el párrafo anterior que
confirman nuestro desarrollo. Así, en el usufructo, cuando éste es constituido a favor de personas jurídicas (art.
2828 del CC); otro tanto en materia de servidumbres personales (art. 3004 del CC); en la superficie forestal (art.
6° de la Ley 25.509); en el dominio fiduciario (art. 4° inc. c de la Ley 24.441 —Adla, LV-A, 296—), etc.

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 En conclusión, como hemos visto, a modo meramente enunciativo, identificamos en el campo de los
derechos reales, normas primordialmente de orden público. No obstante, en los casos mencionados, a saber:
normas sobre el contenido de los derechos reales o normas que regulan los plazos máximos de duración, podría
señalarse que configuran situaciones en las que se permite, en cierto nivel, el juego de la de autonomía negocial
de las partes; al conceder la ley un segmento de autorregulación a los particulares siempre ajustado al marco del
orden público.
Por fin, nos abocaremos a las denominadas normas reglamentarias en el ámbito de los derechos reales, que,
en su carácter excepcional en la materia, permiten a los sujetos autorregular sus propios intereses y preferencias.
VII. Normas reglamentarias en los derechos reales
En estos casos, la norma, contrariamente a lo desarrollado en los párrafos anteriores respecto de las
estatutarias, autoriza a dejar de lado lo que, en principio, ella misma establece, esto es, los particulares pueden,
lisa y llanamente, modificarlas sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado (53). Todo
ello explica la excepcionalidad de este tipo de normas en la materia.
Encontramos asimismo disposiciones reglamentarias en uno de los principios rectores. Tal es el caso del
denominado ius preferendi: típica ventaja de los derechos reales que se materializa en la posibilidad de dejar de
lado y prevalecer, no sólo sobre los derechos personales sino aun sobre los reales de fecha posterior, y que se
concreta en la máxima qui prior est tempore, potior est iure (54). Entendemos que este derecho de prioridad, si
bien constituye un principio general en el régimen de los derechos reales, no es de orden público; pues puede
retrotraerse y ser objeto de negociación (55). Ello surge del tenor literal de los arts. 3135 del CC y 19 de la Ley
17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929), que expresamente permiten los negocios sobre la modificación de rango de la
hipoteca —y de otros derechos reales—, desde que no conculcan la "órbita" estatutaria del derecho real (56).
La doctrina nacional es pacífica en la inteligencia de que existen normas reglamentarias o supletorias en los
derechos reales (57) (58). Se mencionan en tal sentido diversos ejemplos. A continuación expondremos los casos
ya dados por la doctrina, a los que agregaremos algunos otros supuestos que se hallan no sólo en las normas
sobre derechos reales contenidas en el Código Civil, sino también en las leyes complementarias de dicho cuerpo
legal y en las normas de derechos reales ajenas al mismo.
En el marco del Código Civil encontramos, en el dominio revocable, los arts. 2669 y 2672 (59) que
establecen que la revocación de esta especie de dominio imperfecto siempre tendrá efecto retroactivo, salvo
pacto en contrario; en el derecho real de condominio: el art. 2713 (60) que autoriza a los comuneros a determinar
el destino de la cosa común, el art. 2737 (61) al establecer que los vecinos no pueden modificar la pared
medianera sin consentimiento del otro; en el derecho real de usufructo: el art. 2823 (62) al establecer la
prohibición de acrecer entre ellos, salvo que expresamente pacten lo contrario, el art. 2851 (63) que dispone la
obligación de dar fianza por parte del usufructuario, pudiendo ser dispensada por voluntad de los constituyentes,
el art. 2862 (64) que confirma la existencia de normas reglamentarias en el usufructo al disponer que los
derechos y obligaciones del usufructuario se rigen por la ley, salvo las excepciones pactadas, el art. 2947 (65)
que establece que el usufructuario no queda obligado a ninguna indemnización respecto de terceros, salvo que
expresamente hubiese estipulado lo contrario; en el derecho real de servidumbre: el art. 3009 (66) que establece
que si no se pacta lo contrario, las servidumbres reales se reputan perpetuas, los arts. 3022 y 3023 (67) que
establecen que los gastos para el ejercicio de la servidumbre son a cargo del propietario de la heredad
dominante, salvo que se pacte lo contrario, el art. 3057 (68) al establecer que la servidumbre no revive en caso de
extinguirse por consolidación, salvo que se pacte lo contrario en el instrumento de enajenación, el art. 3093 (69)
que dispone que salvo estipulación en contrario la servidumbre pasiva de recibir agua se reputa servidumbre
real; en el derecho real de hipoteca: el principio de indivisibilidad (art. 3112 del CC y su nota) (70), que puede
ser dejado de lado por voluntad de las partes; en el derecho real de prenda: el art. 3226 (71), al disponer que el
acreedor prendario no puede usar de la cosa sin consentimiento del deudor; en el derecho real de anticresis: los
arts. 3246 y 3247 (72) que disponen que el acreedor anticresista puede percibir los frutos e imputarlos al capital
de la deuda o convenir con el deudor que se compensen con los intereses.
En las leyes complementarias al Código Civil encontramos, entre otras, las siguientes normas: en la ley de
prenda con registro (Dec. Ley 15.348/46 —t.o. 1995 - Adla, LV-E, 5996—): el art. 3 (73), segundo párrafo, que
establece que el privilegio de la prenda se extiende a los frutos, productos, rentas e importe de indemnizaciones,
salvo convención en contrario, el art. 7 (74) que prescribe que el dueño del objeto prendado no puede constituir
otra prenda sobre el mismo objeto salvo que el acreedor lo autorice a tales efectos y el art. 8 (75) al disponer que
el dueño de los bienes prendados puede industrializarlos o continuar con su explotación económica salvo que se
estipule lo contrario; en el derecho real de propiedad horizontal (Ley 13.512 —Adla, VIII-254—): el art. 2 (76)
al determinar que los sótanos y azoteas tienen el carácter de cosa común, salvo convención en contrario, el art. 7
(77) que dispone que toda obra nueva que afecte al inmueble común no puede realizarse sin la autorización de
todos los consortes, el art. 8 (78) al establecer que las expensas son a cargo de los propietarios en proporción al
valor de sus pisos o departamentos salvo convención en contrario; en el dominio fiduciario (Ley 24.441): el art.
2 (79) que establece que los beneficiarios del fideicomiso se beneficiarán por igual, salvo pacto en contrario, y
asimismo que el derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo

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disposición en contrario del fiduciante, el art. 8 (80) que establece el derecho a reembolso de los gastos y a una
retribución a favor del fiduciario, salvo estipulación en contrario, el art. 17 (81) que dispone que el fiduciario
podrá gravar los bienes del fideicomiso sin necesidad del consentimiento del fiduciante o del beneficiario, salvo
que se hubiera pactado lo contrario; en el derecho real de superficie forestal (Ley 25.509): el art. 11 (82), que
dispone, al extinguirse la superficie forestal, el deber del dominus soli de indemnizar al superficiario en la
medida de su enriquecimiento, salvo estipulación en contrario.
Por último, respecto de las normas reglamentarias sobre derechos reales, ajenas al Código Civil, podemos
mencionar los siguientes ejemplos: en la hipoteca naval (Ley 20.904 de navegación): el art. 502 (83) que
establece que la hipoteca pasará a gravar el buque una vez inscripto en la matrícula, salvo pacto en contrario, el
art. 508 (84) al establecer que la hipoteca no se extiende a los fletes, salvo disposición en contrario; en la
hipoteca sobre aeronaves (Código Aeronáutico, Ley 17.285 —Adla, XXVII-A, 326—): el art. 54 (85) al
establecer que el privilegio del acreedor hipotecario se extiende a las indemnizaciones debidas, salvo pacto en
contrario.
VIII. Conclusión
No constituye el objetivo del presente trabajo controvertir, en modo alguno, el señorío del orden público en
el campo de los derechos reales; sino simplemente, aportar algunas notas, que en cierta medida, coadyuvan, a
nuestro juicio, a poner de resalto la presencia de la autonomía de la voluntad en la materia. Hemos estudiado en
el presente, las normas estatutarias y reglamentarias en los derechos reales. Creemos haber demostrado que aun
dentro de las normas estatutarias, la ley, en ciertos casos, permite la autorregulación de los intereses
particulares, siempre y cuando tal autorregulación se desplace en la órbita de lo disponible, y asimismo hemos
advertido que existe una cantidad significativa de normas de derechos reales de carácter reglamentario.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Según Borda, las definiciones que se han intentado hasta el presente, adolecen de una vaguedad
desconcertante, en: BORDA, Guillermo A., "Concepto de ley de orden público", LA LEY, 58-997. Rosenfeld, a
su turno, señala que la noción de orden público es una de las más imprecisas del mundo jurídico, en:
ROSENFELD, Carlos L., "Autonomía de la voluntad y orden público", Revista Notarial, año 87, n° 853,
nov-dic de 1980, La Plata, Colegio de Escribanos, p. 2165. Llambías observa que pocas nociones son tan
rebeldes como la del orden público, en: LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I,
Ed. Abeledo - Perrot, 19 ed., p. 159.
(2) BAUDRY-LACANTINERIE, HOUQUES-FOURCADE, M., "Traité theorique et pratique de Droit
Civil. Des Personnes", t. 1, ps. 239 y sigtes.
(3) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 163.
(4) PEREZ LLANA, Eduardo, "La noción de orden público en el derecho privado positivo", Revista de
Ciencias Jurídicas y Sociales, año 18, 3ª época, n° 86/87, Santa Fe, 1956, p. 281.
(5) ROA, Julio de, "Del orden público en el derecho positivo", JA, 20-101.
(6) RISOLIA, Marco A., "Orden público y derecho privado positivo", Asociación Argentina de Derecho
Comparado, Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Enrique Martínez Paz, Buenos Aires, La Asociación,
1957, Volumen: 1, p. 111.
(7) MARTINEZ PAZ, Enrique, "El concepto del orden público en el derecho privado positivo", Revista del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, año 1942-XXI, ps. 672 y sigtes. Asimismo, el autor sostiene que si la
noción de orden público es por su naturaleza espacial, nacional, eminentemente condicionada, variable, resulta
que no será posible obtener una fórmula concreta que la exprese.
(8) A este respecto, seguimos la metodología descriptiva enunciada por el profesor Llambías en:
LLAMBIAS, Jorge Joaquín, op. cit., ps. 140 a 144.
(9) Esta concepción se origina en la máxima romana "privatorum conventio iure publico non derogat".
(10) En este sentido Planiol dice que son de orden público las disposiciones motivadas por consideraciones
de interés general.
(11) Esta es la idea seguida por Capitant, entre otros.
(12) En esta postura se enrolan Vareilles-Sommieres y Alglave.
(13) BORDA, Guillermo A., op. cit., p. 999.

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 (14) Véase nota 28.
(15) FEIGIN DE BENDERSKY, Martha E., "La autonomía de la voluntad en materia de derechos reales",
Lecciones y Ensayos, n° 31, 1966, Bs. As., Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ps. 93 y sigtes. La autora
realiza un estudio sobre el principio de numerus clausus en el derecho comparado.
(16) Ibídem, p. 101.
(17) DIEZ PICAZO, Luis, "Autonomía privada y derechos reales", Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, año 52, n° 513, mar-abr de 1976, Madrid, p. 279.
(18) KIPER, Claudio M., "El orden público y los derechos reales", Revista de derecho privado y
comunitario, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, 2007, 3, p. 127.
(19) GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., "El Derecho Real. Elementos para una Teoría General", Ed.
Abeledo - Perrot, p. 73.
(20) SALVAT, Raymundo M. - ARGAÑARAS, Manuel J., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos
Reales", t. I, Ed. TEA, 1961, p. 6.
(21) ALLENDE, Guillermo L., "Panorama de derechos reales", Ed. LA LEY, 1967, p. 66.
(22) SCBA - Ac 59873 S - 11.6.1998, "Pontet, Regina Florencia c. Sevillano de Pontet, Margarita y otros
s/Cumplimiento de contrato y Escrituración", el Dial WF3D6.
(23) CNCiv., Sala I, 29.11.01, "Fernandez, Antonio Alberto y otro c. Herrera, Esteban y otro
s/Escrituración", el Dial AE1825.
(24) CNCiv., Sala J, "Verardo, Alberto Angel y otro c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A.", LA LEY,
2006-C, 588.
(25) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Derechos Reales", t. 1, Ed. Zavalía, p. 25.
(26) A este respecto, puede consultarse la obra de ALTERINI, Atilio A., "Contratos Civiles - Comerciales -
de Consumo. Teoría General", Ed. Abeledo - Perrot, ps. 69 a 72, quien menciona diversas limitaciones a la
autonomía de la voluntad existentes en la versión originaria del Código Civil; las resultantes de la ley 17.711
(Adla, XXVIII-B, 1810) y de otras leyes.
(27) GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., op. cit., p. 74.
(28) Identificamos los conceptos de "norma de orden público" con "norma imperativa" sólo en cuanto a que
no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los particulares, pues, entendemos, siguiendo a Llambías, que
en rigor de verdad debe reconocerse una diversidad conceptual entre ambas calificaciones, y ello en razón de
que como enseña el autor "...cuando se habla de "orden público" se mira a la causa que produce la imperatividad
irrefragable de ciertas leyes, mientras que cuando se contempla esa imperatividad sólo se verifica el efecto que
aquella causa ha provocado". Ver en: LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., ps. 143.
(29) GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., op. cit., p. 74. Los autores distinguen entres normas
estatutarias (de orden público), que hacen a la esencia del derecho real, de las normas reglamentarias que no son
de orden público. En igual sentido, José Luis López Castiñeira, quien sostiene que son de orden público aquellas
normas que enuncian y describen la amplitud, naturaleza del contenido y elementos de los derechos reales; en:
KIPER, Claudio M., "Código Civil Comentado. Derechos Reales", t. I, Ed. Rubinzal - Culzoni, p. 585.
(30) GATTI, Edmundo, "Teoría General de los Derechos Reales", Ed. Abeledo - Perrot, p. 116. En igual
sentido: AREAN, Beatriz, "Derechos reales", Ed. Hammurabi, 6ª edición renovada y ampliada, t. 1, p. 65.
(31) Relativas a su esencia, como a los sujetos, al objeto y a la causa del derecho real.
(32) Decimos "en general", pues, como veremos más adelante, uno de los principios rectores en los
derechos reales, como lo es el denominado ius preferendi, configura una disposición que no ingresa en la órbita
del orden público, desde que puede ser dejado de lado por la voluntad de los particulares.
(33) Art. 3126. - La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el
constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a
suceder al constituyente a título universal.
(34) PUERTA DE CHACON, Alicia, "Nueva versión del derecho real de superficie", JA, 2001-II-838 y
FONTBONA, Francisco I. J., "Derecho real de superficie", Revista Notarial, año 88, n° 859, nov-dic de 1981,

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La Plata, Colegio de Escribanos, p. 1775.
(35) A mayor abundamiento, podría argüirse que ante el nuevo escenario normativo que plantea el derecho
real de superficie forestal (Ley 25.509 —Adla, LXII-A, 18—), la regla de la "accesión" configuraría entonces,
según nos parece, una norma estatutaria de carácter flexible; pues todo nacimiento de este derecho real, en
virtud del contrato constitutivo de la superficie unido a la tradición, necesariamente conlleva la suspensión
(convencional) de la regla referida. Entendemos entonces que, si bien el principio superficie solo cedit
—esquematizado por Vélez—, no puede ser "quebrado" por la voluntad de los particulares; sí puede ser
"suspendido" por éstos, aunque sólo sea en el ámbito, extensión y por el plazo legalmente determinados (ver
arts. 1, 2 y 6 de la Ley 25.509); lo cual nos conduce a calificar este principio como norma estatutaria flexible;
sub-categoría que será desarrollada en el punto VI de este trabajo.
(36) ANDORNO, Luis O., "El derecho real de superficie forestal. En el ordenamiento jurídico positivo
argentino", DJ, 2002-2-155.
(37) GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., op. cit., p. 56.
(38) SALVAT, Raymundo M. - ARGAÑARAS, Manuel J., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos
Reales", t. IV, Ed. TEA, 1960, p. 102.
(39) LLAMBIAS, Jorge J. - ALTERINI, Jorge H., "Código Civil Anotado", t. IV-A, Derechos Reales,
Buenos Aires, Ed. Abeledo - Perrot, p. 286.
(40) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509", LA LEY, 2002-F,
1431.
(41) Conf. PEPE, Marcelo A., "Usufructo de Fondo de Comercio", LA LEY, 2007-C, 1105 y sigtes.
(42) Ver lo que decimos en nuestro trabajo, PEPE, Marcelo A., "Perfil de las garantías del crédito en la
actualidad", JA, Fascículo 7, 2008-IV, ps. 16 y sigtes.
(43) Arts. 577, 2377, 2378, 2379, 2380, 2381, 2601, 2602, 2609, 2820, 2977, 3265 del CC, art. 5 de ley
25.509, entre otros.
(44) Ello por cuanto la teoría del título y el modo no explica toda constitución de derecho real. Así no
resulta aplicable en adquisiciones originarias, o en las adquisiciones mortis causa, o en caso de constitución de
derechos reales no ejercitables por la posesión (hipoteca). Ver en: GATTI, Edmundo, op. cit., ps. 255 a 257.
(45) Conf. DE REINA TARTIERE, Gabriel, "Sistema de Derechos Reales. Parte General", Ed. Ad-Hoc, p.
75.
(46) Art. 2924. - El usufructo se pierde por el no uso, durante el término de diez años.
(47) Art. 3162. - Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una
desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del
adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere
mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá
perseguirla en manos del tercer poseedor.
(48) En este sentido, de Reina Tartière subraya la importancia del título para la constitución de un derecho
real, si se tiene en cuenta que, con respecto al contenido esencial para él disciplinado, será donde los particulares
manifestarán el modo, duración y demás condiciones que lo disciplinen; en: DE REINA TARTIERE, Gabriel,
op. cit., ps. 74 y sigte. Sin embargo, nos parece, que, como decimos a lo largo de este trabajo, la voluntad de los
particulares no se despliega con absoluta flexibilidad con relación al modo, duración y demás condiciones del
derecho real; pues no debe perderse de vista el carácter imperativo de dichas normas.
(49) LLAMBIAS, Jorge J. - ALTERINI, Jorge H., op. cit., p. 537; SALVAT, Raymundo M. -
ARGAÑARAS, Manuel J., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", t. III, Ed. TEA, 1959, ps.
65 y sigtes.
(50) Alterini puntualiza que es evidente que el codificador procuró desalentar la subsistencia de los
condominios, en el entendimiento que obstaculizan la plena explotación de la riqueza por las marcadas
limitaciones de los derechos de los condóminos sobre la cosa (arts. 2680, 2681, 2684, 2699) y también su
disponibilidad ante las trabas para la enajenación de toda la cosa o de partes materiales de ella, que requiere la
voluntad unánime de los cotitulares (arts. 2680, 2682), en: LLAMBIAS, Jorge J. - ALTERINI, Jorge H., op. cit.
ps. 536 y sigtes. Salvat, por su parte tiene dicho que la copropiedad es una fuente de querellas y de dificultades
para la explotación económica de los bienes, en: SALVAT, Raymundo M. - ARGAÑARAS, Manuel J., op. cit.,

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en nota anterior. Borda explica que este derecho de división tiene sólidos fundamentos: el buen funcionamiento
del condominio exige una armonía, una coincidencia de intereses y a veces de afectos, desaparecidos los cuales
el mantenimiento del condominio no es ya razonable. La regla de la mayoría se convertiría en la tiranía sobre la
minoría; las desinteligencias entre los condóminos conducen a roces y cuestiones que muchas veces van más
allá de los conflictos puramente patrimoniales para convertirse en desavenencias más hondas; en: BORDA,
Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales", t. I, Ed. Perrot, p. 489.
(51) En contra de Reina Tartière, para quien los arts. 2825 y 2828 del CC, relativos al plazo máximo de
duración del usufructo, configuran disposiciones reglamentarias; criterio que no compartimos. Ver en: DE
REINA TARTIERE, Gabriel, op. cit., p. 70.
(52) Art. 2923. - El usufructo concedido hasta que una persona haya llegado a una edad determinada, dura
hasta esa época, aunque esta tercera persona haya muerto antes de la edad fijada, a no ser que del título
constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como término incierto para la
duración del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la muerte en cualquier época que suceda.
(53) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 50.
(54) MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., p. 30.
(55) CORNEJO, Américo A., "Derecho registral", Ed. Astrea, 2001, p. 126.
(56) Conf. ALTERINI, Jorge H., "Rango hipotecario: reserva, permuta, posposición, coparticipación",
Revista del Notariado, n° 720, nov-dic de 1971, Bs. As., Colegio de Escribanos. Afirma el autor que los
negocios de rango no modifican el contenido de los derechos reales y por ello dejan incólume su faz estatutaria
dominada por el orden público. A su vez, aclara que los problemas de rango no son exclusivos de la hipoteca,
bien que en su derredor adquieran la mayor relevancia, en ps. 2038 y 2022 respectivamente.
(57) En este sentido: GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., op. cit., ps. 74 y sigtes.; MARIANI DE
VIDAL, Marina, op. cit., en nota 25; LOPEZ CASTIÑEIRA, José L. en: KIPER, Claudio, op. cit., en nota 29;
AREAN, Beatriz, op. cit., en nota 30; LAQUIS, Manuel A., "Derechos reales", t. I, Ed. Depalma, p. 124; PEÑA
GUZMAN, Luis A., "Derecho Civil. Derechos Reales", t. I, Ed. TEA, 1975, p. 36; LOPEZ DE ZAVALIA,
Fernando, "Derechos Reales", t. I, Ed. Zavalía, p. 147; MUSTO, Néstor J., "Derechos reales", t. 1, Ed. Astrea, p.
42; LEIVA FERNANDEZ, Luis, "La autonomía de la voluntad oculta en el Código Civil (En los derechos
reales)", LA LEY, 1996-E, 882, entre otros.
(58) Aisladamente Molinario afirma que la regulación total de los derechos reales es de orden público, en:
MOLINARIO, Alberto D., "La enseñanza de los derechos reales que integran el derecho civil", Anales de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de la Plata, t. XVIII, Año 1959, p. 28, nota 44.
(59) Art. 2669. - La revocación del dominio tendrá siempre efecto retroactivo al día en que se adquirió, si
no hubiere en la ley o en los actos jurídicos que la establecieron disposición expresa en contrario.
Art. 2672. - Cuando por la ley, o por disposición expresa en los actos jurídicos que constituyan el dominio
revocable, la revocación no tuviere efecto retroactivo, quedan subsistentes las enajenaciones hechas por el
propietario desposeído, como también los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa.
(60) Art. 2713. - El destino de la cosa común se determina no habiendo convención, por su naturaleza
misma y por el uso al cual ha sido afectada.
(61) Art. 2737. - El uno de los vecinos no puede hacer innovaciones en la pared medianera que impidan al
otro un derecho igual y recíproco. No puede disminuir la altura ni el espesor de la pared, ni hacer abertura
alguna sin consentimiento del otro vecino.
(62) Art. 2823. - Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acrecer, a menos que
en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario.
(63) Art. 2851. - El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza de
que gozará de ella, y la conservará de conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las
obligaciones que le son impuestas por este código o por el título constitutivo del usufructo, y que devolverá la
cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo estipulado por el art. 2.860 sobre esta cuestión: "Si durante el
usufructo sobreviene en la posición personal del usufructuario un cambio de tal naturaleza que ponga en peligro
los derechos del nudo propietario, por ejemplo: si quebrase, éste puede reclamar una fianza si el usufructuario
estuviere dispensado de darla. Lo mismo será cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de los
bienes que tiene en usufructo, o cuando dé lugar a justas sospechas de malversación".

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 (64) Art. 2862. - Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo
venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la
convención.
(65) Art. 2947. - Resuelto el derecho del usufructuario sobre los bienes del usufructo, el nudo propietario no
queda obligado a ninguna indemnización respecto de los terceros, cuyos derechos quedan también resueltos, ni
tampoco el usufructuario, a menos que se obligare expresamente o hubiese procedido de mala fe, aunque esos
derechos fuesen de arrendadores o locatarios.
(66) Art. 3009. - Júzganse establecidas como perpetuas las servidumbres reales, si no hay convención que
las limite a tiempo cierto.
(67) Art. 3022. - El propietario de la heredad dominante, tiene el derecho de ejecutar en la heredad
sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre; mas los gastos son de
su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de reparación hubiese sido causada por un vicio inherente a la
naturaleza del predio sirviente. Esta disposición comprende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o
edificio, como todas las demás.
Art. 3023. - Se puede sin embargo estipular que los gastos para la conservación de la servidumbre sean a
cargo de la heredad sirviente. En tal caso, el propietario del muro sirviente puede libertarse de ellos,
abandonando el fundo al propietario del edificio dominante.
(68) Art. 3057. - Extinguida la servidumbre por confusión definitiva de las dos calidades de dominante y
poseedor del inmueble sirviente, no revivirá por el hecho de dejar de pertenecer al mismo poseedor el inmueble
dominante o el inmueble sirviente, a no ser que hubiese declaración expresa en el instrumento de enajenación de
uno de esos inmuebles, o que sin haber declaración en sentido contrario, existiesen entre aquéllos signos
aparentes de servidumbre al tiempo de la enajenación.
(69) Art. 3093. - La servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio, se reputa servidumbre real, si no
hubiese convención en contrario. Ella es siempre continua y aparente, si hubiese alguna señal exterior
permanente de la salida de las aguas por el inmueble sirviente.
(70) Art. 3112. - La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de
ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía
comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la
hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor.
Nota al art. 3112: "El carácter de indivisibilidad inherente a la hipoteca no es de su esencia, y por
consiguiente se puede modificar por el contrato los efectos de la indivisibilidad...".
(71) Art. 3226. - El acreedor no puede servirse de la cosa que ha recibido en prenda sin consentimiento del
deudor.
(72) Art. 3246. - El acreedor está autorizado a percibir los frutos del inmueble, con el cargo de imputar su
valor sobre lo que le es debido, y dar cuenta al deudor. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que los
frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia.
Art. 3247. - Si nada hay convenido entre las partes sobre la compensación de los frutos con los intereses, el
acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor.
(73) Decreto Ley 15.348/46 (t.o. 1995) (Adla, LV-E, 5996). Art. 3. - Los bienes afectados a la prenda
garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos, el importe de la obligación asegurada, intereses y
gastos en los términos del contrato y de las disposiciones del presente.
El privilegio de la prenda se extiende, salvo convención en contrario, a todos los frutos, productos, rentas e
importe de la indemnización concedida o debida en caso de siniestro, pérdida o deterioro de los bienes
prendados.
(74) Decreto Ley 15.348/46. Art. 7. - Durante la vigencia de un contrato prendario, el dueño de los bienes
no puede constituir, bajo pena de nulidad, otra prenda sobre éstos, salvo los que autorice por escrito el acreedor.
(75) Decreto Ley 15.348/46. Art. 8. - El dueño de los bienes prendados puede industrializarlos o continuar
con ellos el proceso de su utilización económica; los nuevos productos quedan sujetos a la misma prenda.
En el contrato de prenda puede estipularse que los bienes se conservarán en el estado en que se encuentren,

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sin industrializarlos, ni transformarlos.
(76) Ley 13.512 (Adla, VIII-254). Art. 2. - Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o
departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o
indispensables para mantener su seguridad. Se consideran comunes por dicha razón:
a) Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes, escaleras,
puertas de entrada, jardines;
b) Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración,
etc.;
c) Los locales para alojamiento del portero y portería;
d) Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos;
e) Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o instalaciones
existentes para servicios de beneficio común.
Esta enumeración no tiene carácter taxativo.
Los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes, salvo convención en contrario.
(77) Ley 13.512. Art. 7. - El propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar
construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la planta baja
o subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos,
etcétera.
Toda obra nueva que afecte el inmueble común no puede realizarse sin la autorización de todos los
propietarios.
(78) Ley 13.512. Art. 8. - Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o
departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y
bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad,
comodidad y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del
edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por
resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce mas cómodo o de mayor
renta (...).
(79) Ley 24.441 (Adla, LV-A, 296). Art. 2. - El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá
ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último
caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura.
Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual;
también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte.
Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es
el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el
fiduciante.
El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición
en contrario del fiduciante.
(80) Ley 24.441. Art. 8. - Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los
gastos y a una retribución. Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el juez teniendo en
consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir.
(81) Ley 24.441. Art. 17. - El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo
requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del
beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario.
(82) Ley 25.509. Art. 11. - Producida la extinción del derecho real de superficie forestal, el propietario del
inmueble afectado, extiende su dominio a las plantaciones que subsistan, debiendo indemnizar al superficiario,
salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento.
(83) Ley 20.094 (Adla, XXXIII-A, 170). Art. 502. - En la misma forma indicada en el artículo precedente
se debe constituir e inscribir la hipoteca sobre un buque en construcción. La hipoteca puede constituirse a partir
de la firma del contrato respectivo o cuando el buque se encuentre en curso de construcción.

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 A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior, se consideran partes integrantes del buque en
construcción y sujetos a la garantía, los materiales, equipos o elementos de cualquier naturaleza que se hallen
acopiados o depositados en el astillero y que estuvieren destinados a la construcción del buque, aun cuando no
hayan sido incorporados todavía a la construcción del buque, identificados en la forma que establezca el
Registro Nacional de Buques.
La mencionada hipoteca pasará a gravar el buque una vez inscripto éste en la matrícula, salvo estipulación
en contrario de las partes.
(84) Ley 20.094. Art. 508. - Salvo el pacto en contrario, la hipoteca no se extiende a los fletes.
(85) Código Aeronáutico. Ley 17.285. Art. 54. - El privilegio del acreedor hipotecario se extiende a la
indemnización del seguro por pérdida o avería del bien hipotecado y a las indemnizaciones debidas al
propietario por daños causados al mismo por un tercero, así como a sus accesorios, salvo estipulación expresa
en contrario.
A los efectos establecidos en este artículo, los acreedores hipotecarios podrán notificar a los aseguradores,
por acto auténtico, la existencia del gravamen.

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