CAPITULO PRIMERO

Generalidades

SECCIÓN PRIMERA
Nociones fundamentales

1.- Conceptos previos.- Todos los individuos, por su calidad de tal, necesariamente deben tener un patrimonio,
esto es, un conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de avaluación pecuniaria, y el cual consta
necesariamente de un activo y un pasivo. En el rubro del activo figuran todos los bienes y derechos, y en el pasivo sus
obligaciones; tanto unos y otros deben ser avaluables en dinero.
Sin embargo, como la vida del hombre es limitada en el tiempo, el legislador se ha visto en la necesidad de
reglamentar los diversos problemas y situaciones que van a producirse con motivo del fallecimiento del titular de ese
patrimonio. Todas las relaciones jurídicas que en vida desarrollaba un individuo no pueden detenerse ni desaparecer
por su muerte.
La institución de la sucesión por causa de muerte viene precisamente a reglamentar y organizar el patrimonio del
causante. Aquella parte del patrimonio que sea transmisible, pasa a sus herederos y legatarios de manera que no se
produzca quebranto alguno en las relaciones jurídicas, ni en los derechos y obligaciones de que era sujeto el causante.
Mediante la sucesión por causa de muerte pasan a ser titular del patrimonio transmisible del causante sus herederos y
legatarios, en especial los primeros que han sido siempre y en todas las legislaciones considerados como
continuadores de la persona del difunto. Es por ello que es cierto el aforismo jurídico que dice que "quien contrata para
si, lo hace también para sus herederos."
La sucesión por causa de muerte viene a producir, tratándose de los herederos, una verdadera subrogación
personal. El causante que en vida fue titular de relaciones jurídicas, de derechos y obligaciones, es subrogado por los
herederos que pasan a ser los titulares de dichos derechos y obligaciones.
El artículo 588 de nuestro Código Civil indica a la sucesión por causa de muerte como uno de los modos de
adquirir el dominio. Sin embargo, puede decirse con entera propiedad que la institución que nos ocupa significa o
constituye mucho más que un simple modo de adquirir la propiedad; constituye un sistema jurídico completo que ha
sido objeto de una minuciosa reglamentación de parte del legislador, a tal punto, que le dedicó todo un Libro del Código
Civil.
En el Libro Tercero del Código Civil se trata, además de la sucesión por causa de muerte, de las donaciones
irrevocables (Titulo XIII). A primera vista parece criticable la ubicación ya que siendo la donación entre vivos un
contrato, debiera haber sido reglamentado en el Libro Cuarto. Sin embargo, se justifica este proceder considerando que
las donaciones entre vivos tienen puntos de contacto y bastante similitud con la sucesión por causa de muerte, pues,
tanto el donatario como el heredero o legatario, adquieren a título gratuito bienes de otra persona.
La sucesión por causa de muerte en sus orígenes se confunde con la propiedad individual, ya que la herencia no
es sino una emanación o resultante del dominio, en especial de su carácter absoluto y perpetuo, características que se
manifiestan en la facultad que tiene el titular de indicar a quienes van a pasar sus bienes después de su fallecimiento.
Esta facultad que tiene una persona para disponer de sus bienes es un aliciente para que el individuo desarrolle
en vida una actividad productora, y precisamente por ello es que los detractores no han tenido éxitos en sus ataques.
Es indudable que es un estímulo para un individuo el saber que después de sus días sus bienes van a pasar a
personas unidos con él con vínculos de sangre efectivos. Las diversas legislaciones demuestran que este principio es
la base de la sucesión por causa de muerte. Basta recordar que el Código de Rusia de 1923 limitaba grandemente esta
facultad de una persona, hasta hacerla prácticamente desaparecer, pero que modificaciones posteriores organizaron
esta Institución en forma muy semejante a la de los países de tipo individualista.

2.- Intereses que convergen en el patrimonio de una persona." En el patrimonio de un individuo hay tres
intereses respetables que deben considerarse y que se hacen presentes en el momento del fallecimiento del titular.
En primer lugar, el interés del titular en que se reconozca y respete su facultad de otorgar testamento; esta
facultad puede ser amplia o restringida, según las diversas situaciones que pueden presentarse.
Debe el legislador asimismo considerar el interés familiar que está íntimamente ligado al causante; así, el
cónyuge ha ayudado al causante a formar su patrimonio y ha sido uno de los factores determinantes en tal sentido. En
igual situación están los descendientes del causante. Aún más, durante su vida, su patrimonio se ha visto incrementado
con herencias y legados que le han dejado miembros de su familia. El interés familiar se manifiesta, entre otros hechos,
en la facultad que tienen determinados parientes de solicitarle alimentos.
Este interés familiar se manifiesta en su forma más evidente precisamente en el momento del fallecimiento del
causante, a través de dos ideas: a) por la sucesión abintestato, es decir, aquella que se produce cuando el causante no
ha hecho testamento o éste no ha podido producir efecto, en cuyo caso el legislador, interpretando la presunta voluntad
del causante, distribuye sus bienes entre sus parientes mas cercanos, y b) por las legislaciones que no permiten al
causante disponer a su arbitrio de sus bienes, sino que reglamentan las llamadas asignaciones forzosas, esto es,
aquellas que el testador está obligado a hacer y que en caso de omisión, ésta es suplida por la ley.
Finalmente, es necesario también considerar el indiscutible e indiscutido interés social comprometido en la
sucesión del causante, el cual ha podido adquirir un patrimonio y formar su fortuna mediante la ayuda de la sociedad.
Ella le brindó las leyes que protegieron sus derechos y le proporcionó los medios que le permitieron desarrollar una
actividad productiva.
Este interés social se manifiesta en dos formas:
a) porque si el causante no ha dejado herederos abintestatos, el Fisco pasa a tener la calidad de heredero, y
b) en el impuesto de herencia que grava a las asignaciones por causa de muerte, y que existe con variantes en
todas las legislaciones.

3.- Definición.- Nuestro Código Civil no define la sucesión por causa de muerte, sólo la enumera entre los modos
de adquirir el dominio; sin embargo, a base del artículo 9511 que precisa la naturaleza del título, es posible ensayar el
siguiente concepto:
"Sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de la universalidad de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta, o de una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinta; o de una o
más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o de una o más especies indeterminadas de cierto género,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo" (Prof. Somarriva).

4.- Acepciones de la palabra sucesión.

a) En un sentido genérico, comprende la tradición y la transmisión de derechos;
b) En un sentido restringido, está limitada a la transmisión de los derechos por causa de muerte;
c) En el lenguaje corriente y técnico del Derecho sirve para indicar los bienes que forman el patrimonio del
causante. Ej.: "La sucesión de Pedro es cuantiosa" (significación objetiva);
d) Se emplea para indicar a las personas que suceden el causante. Ej.: "Rafael y Fernando forman la sucesión
de Arturo" (significación subjetiva).

5.- Requisitos que supone la sucesión por causa de muerte.

1°) La muerte del causante, comprendiéndose tanto la natural como la presunta (artículo 84). En este último caso
la apertura de la sucesión se produce junto con el decreto de posesión provisoria, no obstante que jurídicamente ella
tiene lugar en la época fijada presuntivamente como el de la muerte del causante;
2°) El causa-habientes debe sobrevivir al causante.
Teoría de los comurientes.- De acuerdo al artículo 79, si en un mismo accidente perecen varias personas, se
presumirá que todas ellas han muerto en un mismo momento, y que ninguna de ellas ha sobrevivido a las otras. En
este caso no habrá, pues sucesión entre ellas (artículo 958).

6.- Caracteres de la sucesión por causa de muerte.

a) Es un modo de adquirir derivativo; quien habla de sucesión se refiere a transmisión de bienes. Resulta de esto
que el sucesor no podrá tener más derechos que aquellos que tenía el causante. En el supuesto de que éste no fuere
dueño, por la sucesión por causa de muerte, no se adquiriría el dominio, pero el heredero que entra en posesión de los
bienes de la herencia, quedaría en condiciones de ganarlos por prescripción ordinaria (artículos 683, 704 N° 4 y 1269);
b) Es un modo de adquirir a título gratuito;
c) Puede ser a título universal o a título singular; los primeros son herederos y los segundos legatarios. El artículo
951 en su inciso 2° nos indica que los herederos pueden ser universales (cuando son llamados a todo el patrimonio del
causante) o de cuota (cuando sucede en una parte de ellos).
Los legatarios pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género.
Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabra que se les llame, son herederos y representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097).
Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabra que se les llame, son legatarios, no representan al
testador, y no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan (Artículo 1104), y
d) Por causa de muerte, ya que precisamente la muerte de una persona es la que acarrea la transmisión de su
patrimonio. La muerte puede ser la real o la presunta, ya que la ley no distingue.

7.- Diferencias entre el heredero y el legatario.

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Todas las referencias deben entenderse hechas al Código Civil salvo que se señale otro texto legal.
 1) Título.- El heredero recibe siempre una universalidad de bienes o una cuota de ellos. El legatario es siempre
sucesor a titulo singular (artículo 951).
2) Continuador del causante.- El heredero es el continuador de la persona del causante (artículo 1097); el lega
torio no (artículo 1104).
3) Deudas hereditarias.- El heredero debe pagar todas las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que
no se impongan a determinadas personas, desde el momento que no sólo recibe bienes, si no que sucede en un
patrimonio. El legatario sólo tiene las cargas que expresamente se le impongan o confieren, y excepcionalmente puede
ser responsable del pago de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos, pero limitada al monto del legado.
4) Posesión de la herencia.- El heredero adquiere la posesión de la herencia desde el momento en que ésta le es
deferida, aunque él lo ignore (artículo 722). En el mismo momento adquiere la posesión el legatario de especie; en
cuanto al de género, desde la toma material de las cosas asignadas.
5) Dominio de las cosas.- El heredero adquiere el dominio de las cosas que eran del causante desde el
fallecimiento de éste. El legatario de especie o cuerpo cierto, desde ese mismo momento; en cambio, el de género
necesita que el heredero le efectúe la entrega material de los bienes legados, pues antes sólo tiene un crédito personal
que hacer valer en contra del heredero.
6) Posesión efectiva.- Al heredero se le concede la Posesión efectiva de los bienes del causante; al legatario no.
7) Origen de la asignación.- El heredero puede ser testamentario o legal, el legatario siempre es testamentario.
8) Frutos.- El heredero se hace dueño de los frutos desde la muerte del causante; igual el legatario de especie
(artículo 1338 N° 1). En cambio, el legatario de género adquiere los frutos desde la entrega o desde el momento en que
la persona obligada a la entrega se constituye en mora (artículo 1338 N° 2).

8.- Derechos y obligaciones intransmisibles.-

La Sucesión por causa de muerte es el modo de adquirir más amplio, pero sólo se sucede en los derechos y
obligaciones transmisibles (artículos 951 y 1097).

Derechos intransmisibles:
a) Los derechos de usufructo, uso y habitación (artículos 770, 806 y 819 del C.C.).
b) El derecho de pedir alimentos forzosos (artículo 334).
c) El derecho del fideicomisario que fallece antes de la restitución (artículo 762), y
d) Los derechos que nacen de contratos en que es determinante la vida de una persona, como en los casos de la
sociedad y del mandato (artículos 2103 y 2163 N o 5). Excepciones: artículos 2103. 2104 y 2169 del C.C.; 396 y 529 del
C.O.T.

Obligaciones intransmisibles:
a) Las obligaciones que suponen una aptitud particular del obligado. Ej.: contratos de confección de obras;
b) Las obligaciones que se pasen en la confianza de las partes o en sus relaciones personales. Ej.: las que
emanan de una sociedad.

9.- Sucesión testada y sucesión intestada (artículo 952).- Sucesión testamentaria es la que se defiere en
virtud de un testamento. En Chile no hay absoluta libertad de testar, pues nuestra legislación establece ciertas
asignaciones forzosas.
La sucesión intestada tiene lugar cuando no hay testamento y en este caso la ley suple la voluntad del testador.
En la sucesión testada pueden instituirse herederos y legatarios, desde el momento que el testamento es un acto
voluntario del causante. En cambio, todo llamamiento que hace la ley es a título universal.
El derecho de acrecer y de sustitución tienen cabida en la sucesión testada; en cambio, la representación, por lo
general, sólo tiene lugar en la sucesión abintestato y por excepción en la testada (artículos 1064 y 1183)

10.- Sucesiones mixtas.- "La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y
parte intestada (artículo 952 inciso final). Además, el artículo 999 que dice que "el testamento es un acto más o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes...".
El artículo 996 contiene la solución que nuestra ley da a este problema, y que veremos al tratar la sucesión
intestada.

11.- Título en el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

Opiniones:
a) Algunos autores suponen que el modo de adquirir, sucesión por causa de muerte, supone un título que es el
testamento cuando la sucesión es testada y la ley cuando es intestada (Barros Errázuriz).
b) Otros autores rechazan esa opinión y afirman que el título sólo cabe en la tradición, en que el legislador hizo la
distinción entre título y modo de adquirir; no así en los demás modos de adquirir, en los cuales la tal distinción es
producto de la doctrina.
c) Por último, se sostiene que en la sucesión testada el título es el testamento, y el modo de adquirirla, sucesión
por causa de muerte; pero que en la sucesión intestada no se exige título. Esta opinión se conforma con la idea de que
el titulo es innecesario cuando el modo de adquirir no requiere manifestación de voluntad del antecesor.

12.- Fuente del derecho sucesorio.- Puede decirse que la sucesión por causa de muerte es una institución que
marcha paralela al derecho de propiedad, del cual, en definitiva, no es sino una consecuencia, una prolongación.
En un régimen individualista, existe absoluta libertad para testar, tal como sucede en Gran Bretaña. En cambio,
en un sistema colectivista, esta facultad estará más o menos restringida.
Nuestro Código se pronuncia por la no libertad absoluta de testar; establece y reglamenta las asignaciones
forzosas, con el objeto de respetar los derechos de familia, pero permite cierta elasticidad en parte de los bienes del
causante.

SECCIÓN SEGUNDA
Apertura de la sucesión

13.- Concepto.- Es el hecho que autorizad los herederos para tomar posesión de los bienes de la persona
fallecida, cuya herencia éste les trasmite (Planiol).
La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, porque se produce por la muerte del causante, indepen diente de
la voluntad humana y que trae consecuencias de derecho.
En esta materia estudiaremos tres puntos.

14.- I. Hecho que trae consigo la apertura de la sucesión.- La causa de la apertura es la muerte del causante,
tanto la natural como la presunta. En ésta última, la sucesión se abre, de acuerdo con el artículo 84, con el decreto que
otorga la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, pero la apertura se va a retrotraer al día fijado como
presuntivamente de la muerte (arts. 82 y 83).

15.- II. Lugar en que se abre la sucesión.- En el último domicilio del causante salvo los casos expresamente
exceptuados (Artículo 955 inciso 1°), que son:
a) En el caso de la muerte presunta, la sucesión siempre se abre en el país, pues se considera el último domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile (artículo 81 inciso 1°).
b) De acuerdo al artículo 27 de la Ley 16.271 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, pero
sólo para los efectos tributarios, la sucesión debe abrirse en Chile y aquí debe pedirse la posesión efectiva.

16.- III. Ley que debe regir la sucesión y la competencia judicial.- La competencia está fijada por el domicilio
(artículo 955 del C.C. y 148 del C.O.T.).
Respecto a la ley que debe regir la sucesión, no hay uniformidad en las legislaciones. En algunos países se
determina como ley aplicable la del país donde se encuentren ubicados los bienes (criterio objetivo, en Venezuela,
Colombia, Uruguay, etc.). Otras legislaciones adoptan un sistema mixto: los bienes muebles se rigen por la ley del país
del causante (estatuto personal), y los inmuebles por la ley del lugar en que se encuentren (Francia, Inglaterra, Perú,
EE.UU., etc., criterio objetivo). En Italia la sucesión se rige por la ley nacional del fallecido.
La doctrina de nuestro Código es la más aceptada y la que da origen a menos dificultades: de acuerdo al artículo
955 inciso 2°, la sucesión se regla por la ley del último domicilio del causante, salvas las excepciones legales, que son
las siguientes:
a) De acuerdo al artículo 15 N° 2 "a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".
Este precepto se aplica preferentemente al chileno, cualquiera que haya sido su último domicilio en el extranjero.

b) De acuerdo al artículo 998, en la sucesión abintestato "de un extranjero que fallezca dentro o fuera de la
República tendrán los chilenos a titulo de herencia, de porción conyugal o de alimentos, los mismos derechos que
según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Pero, igual que en el caso
anterior, para que puedan los chilenos interesados hacer efectivos sus derechos, es menester que el extranjero haya
dejado bienes en Chile. De ahí el inciso 2° que dispone que "los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique
en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero". El inciso 3"
agrega que esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.
 c) y d) También son excepciones las dos que hemos indicado en el párrafo anterior, o sea, los artículos 81 del
C.C. y 27 de la Ley 16.271 sobre Herencias y Donaciones.

17.- Importancia de la apertura de la sucesión.

a) Desde el punto de vista objetivo, determina la masa de bienes que van a ser objeto de derecho hereditario: tos
que se produzcan después serán frutos.
b) Desde el punto de vista subjetivo, fija las personas que tienen derecho a la sucesión, por tanto, en ese
momento se debe ser capaz, digna y existir.

18.- Delación.- "La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla"
(Artículo 956, inciso 1°). La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento del fallecimiento del
causante, o sea, que la delación se produce coetáneamente con la apertura de la sucesión. Esta regla se aplica cuando
la sucesión no está sujeta a condición suspensiva, porque en este último caso se defiere en el momento de cumplirse la
condición.
El artículo 956 habla sólo de condición, pero es claro que se refiere a la suspensiva, porque ella suspende el
nacimiento del derecho. Por consiguiente, el asignatario condicional no podrá aceptar la asignación al abrirse la
sucesión, sino cuando se le haya deferido, esto es, al cumplirse la condición (artículo 1226 inciso 1°); pero, podrá
repudiarla después de la apertura de la sucesión (artículo 1226 inciso 2°).
Si la condición es resolutoria, la delación se hace al momento del fallecimiento del causante.
Excepcionalmente, sin embargo, se puede diferir una asignación con condición suspensiva, en el momento de
fallecer el causante, "si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, dándose por
éste caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condición" (artículo 956 inciso Su). Esta condición es meramente potestativa, negativa y suspensiva del asignatario, con
ella se vuelve a la regla general. (Ejemplo "Dejo mi casa a Alberto si no parte a Europa").
Pero puede acontecer que el testador hubiere dispuesto que mientras pende la condición de no hacer algo,
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. En este caso, el asignatario no puede entrar en posesión de dicha
cosa, porque habría un verdadero fideicomiso (956 inciso final).

19.- Diferencias entre apertura y delación.- Son las siguientes:

1) La apertura tiene siempre lugar al momento de la muerte del causante (artículo 955). La delación no se
produce siempre en esta época, pues hay que distinguir entre las asignaciones puras y simples y las condicionales.
2) En lo referente a la aceptación y repudiación de asignatarios. Si el asignatario es puro y simple, debe
pronunciarse al momento de la delación, que coincide con la apertura (Artículo 1225). En cambio, el asignatario
condicional suspensivo no puede aceptar la asignación, sino cuando se haya producido la delación, o sea, al verificarse
la condición; pero podrá repudiarla al abrirse la sucesión (Artículo 1226).
3) Deferida la asignación, el heredero y legatario de especie adquieren la propiedad de la herencia o legado.
4) Deferida la herencia adquiere el heredero la posesión legal de la herencia por el solo ministerio de la ley
(artículos 688 y 722)

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SECCIÓN TERCERA
La herencia

20.- Concepto.- "El Derecho Real de Herencias es la facultad de una persona para suceder en el patrimonio
transmisible del causante, en el conjunto de derechos y obligaciones que éste tiene" (prof. Somarriva).

21.- Caracteres.
1) Es un Derecho Real. Razones:
a) Lo enumera el artículo 5 77.
b) Tiene vida propia independiente de los bienes que lo integran, individualmente considerados.
c) Está protegido por una acción real, la acción de petición de herencia (artículo 1264).
d) Se ejerce sobre una universalidad sin respecto a determinada persona.

2) Es un Derecho Universal, no se ejerce sobre bienes determinados, sino sobre el patrimonio del causante o
una parte alícuota de aquél.

3) Es un Derecho Incorporal, subsiste con independencia de los bienes que lo componen. (En cambio, en el
dominio, el derecho se confunde con la cosa).
 4) La herencia no siempre significa un enriquecimiento para el heredero, aunque por regla general así lo sea. Si
el heredero acepta sin beneficio de inventario y las deudas son superiores a los bienes, aquél tendrá que pagar con su
propio peculio.

5) El derecho real de herencia está protegido por una acción propia, la de petición de herencia.

22.- Adquisición del derecho de herencia.- "Adquisición de la herencia es un hecho que consiste en que el
heredero ocupe el lugar del difunto y asuma todas las relaciones jurídicas de éste" (Ruggiero).
La herencia se puede adquirir de tres maneras:
1) Por sucesión por causa de muerte;
2} Por la tradición (cesión de los derechos hereditarios);
3) Por la prescripción adquisitiva.

23.- I. Adquisición por la sucesión por causa de muerte.- Es el modo más corriente. La adquisición se
produce en el momento de la delación de la herencia.
Esta adquisición de la herencia la hace el heredero, testamentario o abintestato, por el solo ministerio de la ley;
no se requiere acto alguno de su parte. La diferencia con la tradición aparece, pues, de manifiesto: en esta última es
menester un acto voluntario del adquirente.
El hecho de que la herencia deba aceptarse o repudiarse, no significa que la aceptación haga nacer el derecho
real de herencia. Esta aceptación es necesaria por:
a) Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, y bien puede que el heredero repudie la herencia;
b) Porque en ciertos casos la herencia puede imponerle cargas al heredero; es lógico, por tanto, darle libertad
para que se pronuncie respecto de ella.

Jurídicamente, la aceptación no influye en la adquisición del derecho de herencia:

a) porque las adquisiciones gratuitas se presume que se aceptan;
b) porque el artículo 1239 retrotrae los efectos de la aceptación al momento de deferirse la herencia.

24.- Clases de posesión de la herencia.

A) Posesión legal.- Es la que adquiere el heredero desde el momento en que le es "deferida", aunque él lo
ignore (artículos 688 inciso 1° y 722 inciso 1°).

Características.
a) Será siempre regular porque emana de la ley. Se subentiende el justo título y se presume la buena fe. Nunca
será violenta o clandestina.
b) Pueden faltar los dos requisitos básicos de la posesión.
Puede faltar el corpus; aunque el heredero no haya hecho el menor acto de aprehensión material, la ley le da la
posesión legal. Y puede faltar el animus; el heredero obtiene la posesión legal de la herencia aun cuando ignore que
éste le ha sido deferida (artículo 722).
c) Si se repudia la asignación se reputa que la posesión no se ha tenido nunca (artículos 722 inciso 2° y 1239).

Los efectos de la posesión legal están muy debilitados por razones civiles y tributarias; por razones civiles porque
el artículo 688 dice que no habilita al heredero para disponer de los inmuebles, mientras no se practiquen las
inscripciones que el mismo precepto indica; y por razones tributarias, porque de acuerdo a la Ley 16.271 no puede el
heredero disponer de los muebles mientras no se inscriba el decreto de posesión efectiva, bajo sanciones pecuniarias.

B) Posesión material o real.- Es la que tiene aquél que se presenta ejecutando actos de heredero, aceptando la
herencia, vendiendo bienes hereditarios, cobrando créditos. etc. Es indispensable que se invoque la calidad de
heredero, porque en caso contrario sólo sería mero tenedor.
Lo normal es que la posesión real sea ejercitada por quien tiene la legal; pero puede ocurrir que sea ejercitada
por una persona que no es heredero. En este caso, podría servir para adquirir la herencia por prescripción.

C) Posesión efectiva.- Es la que concede el Juez reconociendo la calidad de heredero. Es una institución de
carácter procesal, pero tiene alcances civiles; de ahí, que el artículo 688 del C.C. ordene su inscripción.
Objetivos que persigue la posesión efectiva:
1. Es una garantía de su derecho para la persona a quien se le otorga;
2. Se conserva la historia de la propiedad raíz;
3. Determina las personas obligadas a pagar los impuestos correspondientes (Ley 16.271);
 4. El heredero que no lo es en realidad y a quien se concede la posesión efectiva, puede adquirir la herencia por
prescripción de 5 años, a diferencia del caso corriente de prescripción que es de 10 años. Los 5 años se cuentan desde
la inscripción del decreto (arts. 683, 704 N° 4. 1269 y 2512 N°2).
5. Es válido el pago hecho de buena fe al heredero a quien se le concedió la posesión efectiva, pues él es el
poseedor del crédito (artículo 1576 inciso 2°).

25.- Requisitos necesarios para que el heredero pueda disponer de los bienes heredados.- Es preciso dis-
tinguir entre bienes muebles e inmuebles.

26.- A. Bienes muebles.- De acuerdo con la Ley 16.271, es necesario la inscripción del decreto de posesión
efectiva (artículo 25).

27.- B. Bienes inmuebles.- Está reglamentada esta materia en el artículo 688 que dice que en el momento de
deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no
habilita a los herederos para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no precedan las tres inscripciones
que señala. Estas trascripciones no constituyen tradición, en este caso opera la sucesión por causa de muerte como
modo de adquirir la herencia. La disposición que nos ocupa tiene como único objeto conservar la historia de la
propiedad raíz, a fin de que no se pierda su continuidad.
Inscripciones del artículo 688;
1) Inscripción del decreto que otorga la posesión efectiva en el Registro del Conservador de Bienes Raíces de la
comuna o agrupación de comunas en que se haya pronunciado, y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al
mismo tiempo el testamento (N° 1).
2) Inscripción especial de herencia, o sea, la inscripción de los inmuebles heredados a nombre de todos los
herederos en el Registro del Conservador de Bienes Raíces del departamento en que está ubicado el inmueble, y si
éste por su ubicación pertenece a vanos departamentos, deberá hacerse la inscripción en el registro de cada uno de
ellos. Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los
departamentos a que por su situación pertenecen los inmuebles (artículos 688 N o 2 y 687 incisos 1° y 2°). En virtud de
esta inscripción podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles heredados.
3) Inscripción del acto de partición en lo relativo a cada inmueble en el departamento o departamentos a que por
su situación corresponda. Hecha esta inscripción, queda el heredero facultado para disponer por si solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido (artículos 688 N° 3 y 687 inciso final).

28.- Sanción por la omisión de las inscripciones del artículo 688.- La jurisprudencia ha recorrido 5 etapas
hasta llegar a la interpretación correcta;
1° Interpretación: La sanción es la nulidad absoluta, porque dicho precepto es de orden público (Rev. D° y J.
Tomo II, 2a. parte, secc. 1era. pág. 399. Sent. de 12 de mayo de 1905).
2° Interpretación: La sanción es la nulidad absoluta no sólo en las enajenaciones voluntarias, sino también en las
forzadas (Rev. D° y J. Tomo VI. 2a. parte, secc. 1era., pág. 266).
3° Interpretación: La sanción es la nulidad absoluta, pero sólo en las enajenaciones voluntarias. (Rev. D° y J.
Tomo VII, 2a. parte, secc. 1era., pág. 117).
4° Interpretación: La venta es válida, pero la tradición es nula (Rev. D o y J. Tomo VIII, 2da. parte, secc. 1era., pág.
433).
5° Interpretación: La venta y la tradición son válidas, pero la persona a quien el heredero transfiere el inmueble
no adquiere ni el dominio ni la posesión, sólo es un mero tenedor. Resulta, que la sanción al artículo 688 está indicada
en el artículo 696. (Rev. D° y J. Tomo X, 2da. parte, secc. 1era. pág; 54; Gac. Trib. 2° semestre 1921 N° 230. pág. 942 y
N° 210. pág. 803).
El artículo 696 dispone que "los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o
transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en
dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del
término señalado en el reglamento antedicho". Se refiere al Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
Sin embargo, don Manuel Somarriva encuentra errada esta última solución de la Jurisprudencia, y estima, en
conclusión, que la única solución viable es considerar al adquirente como un poseedor, pudiendo llegar a adquirir el
dominio por prescripción ("Derecho Sucesorio" Ed. Nacimiento. 1954, pág. 57).

29.- Adquisición del derecho de herencia por tradición.- Corrientemente se habla de tradición o cesión del
Derecho de Herencia.
La cesión del Derecho de Herencia puede ser de dos clases:
a) A título gratuito: Se rige por las normas de las donaciones entre vivos, el cedente no tiene ninguna
responsabilidad con respecto al cesionario.
 b) A título oneroso: Se reglamenta por los artículos 1909 y 1910 contenidos en el Titulo de la Cesión de
Derechos, y que estudiaremos en su oportunidad.

30.- Requisitos necesarios para que pueda verificarse la tradición del Derecho de Herencia.
1°.- Que la sucesión esté abierta (que el causante haya fallecido). Si el causante no ha muerto, el heredero no
tiene ningún derecho adquirido, y además, habría un pacto sobre sucesión futura que adolece de objeto ilícito (artículo
1463. inciso 1°).
2°.- Que el heredero, que es la persona que puede hacer la cesión, se desprenda, no de bienes determinados,
sino de su derecho en la universalidad o en una cuota de él
Sólo cabe hablar de la cesión del derecho de herencia, cuando se hace sin especificar los efectos de que se
compone, es decir, cuando el heredero cede esa cosa incorporal que se llama "derecho de herencia", que es una
universalidad jurídica. Cuando el heredero cede sus derechos sobre bienes determinados, lo que hay en realidad es
una verdadera compraventa o permuta, o dación en pago etc. que se rige por las reglas generales.
Cuando se cede el derecho de herencia, lo que se cede es el derecho del heredero a participar en la distribución
de los bienes del difunto. Por eso el Artículo 1909 dice que "el que cede a título oneroso un derecho de herencia o
legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario". No responde, pues, de que en la herencia exista una casa, acciones, etc.
En lo referente a la cesión del Derecho de Herencia se han planteado dos problemas:
1) Si hay inmuebles en la sucesión ¿debe el heredero practicar previamente las inscripciones del artículo 688
para poder desprenderse de su universalidad? La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que ello no es
necesario. El mismo precepto dice que por la sola circunstancia de la delación se confiere la posesión legal de la
herencia que habilita para ejercer actos de disposición. En seguida, se refiere a las excepciones y dispone que esa
facultad de disposición no puede ejercerse respecto de los inmuebles, mientras no procedan las inscripciones que
indica.
Por tanto, la regla general es que se pueda disponer de toda la herencia, y la excepción es que no se pueda
disponer de ciertos bienes (de los inmuebles).
De lo dicho resulta que el heredero para disponer de su derecho de herencia, no necesita practicar las
inscripciones del artículo 688, porque no está cediendo inmuebles, sino una universalidad.
Es claro que el problema es sutil, porque quien dispone de una universalidad, en el fondo está disponiendo de los
Inmuebles. Por eso, cuando hay un solo heredero universal, todos los autores están de acuerdo, en que deben
practicarse las inscripciones.

2) Forma en que se hace la tradición del Derecho de Herencia.- Los artículos 1909 y 1910 tratan de algunos
efectos de la cesión pero nada dicen respecto a la forma de cómo debe hacerse.
Algunos han sostenido que cuando en la sucesión hay inmuebles, para ceder el derecho de herencia sería
necesario practicar la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
Sin embargo, la interpretación más generalizada no exige esta inscripción aun cuando haya inmuebles
comprendidos en la sucesión.
El criterio legal es claro en esta materia; el Código da reglas generales para la tradición de los bienes y dice que
puede hacerse en forma real y en forma ficta o simbólica. Estas reglas generales se dan para la tradición de los bienes
muebles, en el artículo 684. La excepción a estas normas generales, se dan para la tradición de los inmuebles y de los
derechos reales sobre ellos, que se efectuará por la inscripción del título en el Registro del Conservador. (Artículo 686);
pero entre estos derechos reales no se señala el Derecho de Herencia.
Luego, si no está comprendido en el artículo 686, para la tradición del Derecho de Herencia no puede aplicarse la
norma excepcional, sino la regla general, contemplada en el artículo 684.
Dijimos que el artículo 684 indica dos formas de tradición: real y ficta o simbólica. Las formas de tradición real no
pueden aplicarse, porque son incompatibles con la naturaleza del derecho de herencia. Por tanto, la tradición del
derecho de herencia se hará por cualquier acto del cesionario que signifique aceptar la cesión, como por ejemplo, que
participe en la partición de los bienes, que provoque el juicio de partición de los bienes, que concurra al nombramiento
de partidor, etc. Es ésta la solución de la Jurisprudencia (Rev. D° y J. Tomo III, secc. 1era., pág. 130; Tomo XII. secc.
1era., pág. 248; Tomo XIX. secc. 1era., pág. 296).
Además de las razones de texto indicadas, la doctrina dice que el derecho de herencia es una universalidad que
escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles.

31.- Efectos de la cesión.- ¿Se confiere la calidad de heredero o sólo los efectos que esta calidad de heredero
acarrea? En realidad, la distinción es inútil, pues los efectos serán los mismos, y de hecho se reconoce al cesionario el
derecho de hacer uso de todos los derechos, acciones y calidades en los mismos términos que el heredero.
En general, pues, puede decirse que el cesionario tiene derecho de recoger en la herencia del difunto el mismo
beneficio que habría recogido el heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios. Y si
el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, está obligado a
reembolsar su valor al cesionario (artículo 1910. inciso I Q).
Pero el cesionario también debe cargar con la participación que le quepa en el pasivo de su cuota hereditaria. Y
está obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de
la herencia (Artículo 1910. inciso 2°).
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el
derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa (artículo 1910 inciso 3°).
Finalmente, el inciso 7° del artículo 1910 dice que las mismas reglas se aplicarán al legado.

32.- Los acreedores hereditarios y testamentarios pueden dirigirse indistintamente contra el cedente o el
cesionario.- El cesionario adquiere todos los derechos y obligaciones del heredero; también pueden dirigirse contra el
cedente, porque los acreedores son extraños al contrato celebrado entre cedente y cesionario y sus efectos no los
alcanzan. Además el artículo 1635 dice que la sustitución de un deudor a otro no produce novación si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre el primer deudor, produciéndose en este caso la llamada delegación imperfecta.
Claro está que si los acreedores aceptan la cesión, dando por libre al cedente de las deudas, sólo podrán
dirigirse en contra del cesionario.
Recordemos, por último, que la cesión del derecho de herencia significa su tradición y supone la existencia de un
titulo translaticio de dominio que puede ser una venta, que siempre deberá otorgarse por escritura pública, aun cuando
no hayan inmuebles comprendidos en la herencia (Artículo 1801, inciso 2°).

33.- III. Adquisición del derecho de herencia por prescripción.- Para que opere la prescripción adquisitiva es
necesario que el prescribiente se haga pasar por heredero sin serlo, y que no haya adquirido por sucesión por causa de
muerte.
Por regla general, el derecho de herencia se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años (Artículo 2512).
Excepcionalmente, se adquiere por prescripción de 5 años contados como para la adquisición del dominio. Esto
ocurre en el caso del heredero putativo a quien por decreto judicial se le haya dado la posesión efectiva de la herencia
y al cual servirá de justo título el decreto (artículos 704 N° 4 y 1269).
¿Esta prescripción de 5 años es ordinaria? Parece que no hay dudas por las siguientes razones:
a) Porque la establecida en el artículo 2512, que constituye la regla general, es extraordinaria, la excepción del
artículo 1269 que no se sujeta a las misma normas, no puede ser sino ordinaria;
b) Porque el artículo 704 dice que el decreto de posesión efectiva sirve de justo título, y se supone la buena fe,
con lo cual se Juntan los requisitos de la prescripción ordinaria,
c) Porque el Artículo 1269 dice que este plazo de 5 años se cuenta como para la adquisición del dominio (2 días
entre ausentes por 1 entre presentes), y esta manera de computar el tiempo se aplica únicamente en el caso de la
prescripción ordinaria.

34.-Importancia de esta calificación.- Estableciendo que esta prescripción de 5 años es ordinaria, resulta que
se suspende en favor de las personas indicadas en el artículo 2509.

SECCIÓN CUARTA
Teoría de los acervos

35.- Definición.- La palabra "acervo" tiene su origen etimológico en la expresión latina "acervus" que significa "el
todo de la herencia indivisa".
Podría definirse el acervo diciendo que es el conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante. En
materia sucesoria existen varias clases de acervos:

36.- A. Acervo común, general o bruto.- Es el que está formado por el patrimonio del difunto unido a otros
bienes que no le pertenecen. Ejemplo: fallecido un miembro de la sociedad conyugal, se produce una confusión de
patrimonios entre los cónyuges. En este caso, para hacer la separación, será menester liquidar la comunidad.

37.- B. Acervo ilíquido.- Separados los bienes que no corresponden al difunto, es preciso deducir del patrimonio
de éste ciertas cargas, que son forzosas por disposición de la ley y que deben efectuarse aunque el testador se olvide
de ellas. Estas cargas son las llamadas bajas generales.
Acervo ilíquido es el cuerpo de bienes formado por el patrimonio del difunto, separado ya de los otros bienes con
que estaba confundido, pero al cual no se le han deducido aún las bajas generales.

38.- Bajas generales." Las indica el artículo 959 que dice: "En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a
efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado,
incluso los créditos hereditarios2:
"1°.- Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión".
Ejemplos: confección de inventarios, solicitud de posesión efectiva. Se incluyen además los gastos de entierro del
causante.
"2°.- Los deudas hereditarias". Son aquellas que el causante contrajo en vida. Ejemplo: un mutuo sin cancelar.
Son expresiones absolutamente diferentes las deudas hereditarias y las cargas testamentarias.
Dijimos que las deudas hereditarias son las que el difunto contrajo en vida, y se trasmiten a los herederos, que
reciben todo el activo y se hacen cargo de todo el pasivo del causante.
Las cargas testamentarias se identifican con la expresión legado, y son las obligaciones que el causante impone
en su testamento al o a los herederos, en favor de ciertas y determinadas personas llamadas legatarios.
Las deudas hereditarias aparecen como bajas generales de la herencia; en cambio, las cargas testamentarias
siguen la suerte general de todas las asignaciones, se pagan con el acervo líquido y se deducen de la cuarta o de la
mitad de libre disposición del difunto.
"3°.- Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria". Actualmente no existe un impuesto global a
la masa total de bienes; el impuesto se aplica sobre el valor líquido de la respectiva asignación o donación. De manera
que esta baja general no recibe aplicación.
"4°.- Las asignaciones alimenticias forzosas". Son aquéllas que el testador es obligado a hacer, porque las ha
debido por la ley a ciertas personas. (Ver Artículo 1168).
Recordemos que sólo la obligación alimenticia es transmisible, y no el derecho a alimentos.
"5°.- La porción conyugal a que hubiere tugar, en todos, los órdenes de sucesión, menos en el de los
descendientes legítimos". "La porción conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley
asigna al cónyuge sobreviviente, en conformidad a las disposiciones de este párrafo" (artículo 1172 reemplazado por el
art. 1° de la Ley N° 10.271).
En conformidad al actual artículo 1178, la cuantía de la porción conyugal es diversa, según haya o no
descendientes legítimos. Si no hay descendientes legítimos la porción conyugal es la cuarta parte de los bienes de la
persona difunta (inciso 1°). Previamente deben practicarse las deducciones de los N°s. 1° a 4° del artículo 959; la
porción conyugal es baja general, conforme al N° 5. Pero, habiendo descendientes legítimos, "el viudo o viuda será
contado entre los hijos y recibirá como porción conyugal, el doble de lo que por legítima rigurosa corresponda a cada
hijo legítimo. Con todo, si sólo hubiere un hijo legítimo, la porción conyugal será igual a la legítima rigurosa o efectiva de
ese hijo" (inciso 2°). En otros términos el cónyuge sobreviviente pasa a contarse entre los hijos del causante para
repartirse con ellos la mitad legitimaria. Por tanto, aquí la porción conyugal no es baja general de la herencia, pues se
saca de la mitad legitimaria y no de la masa hereditaria.

39.- C. Acervo líquido.- Es el acervo ilíquido con las deducciones del artículo 959, o sea, es la masa de bienes
del difunto deducidas las bajas generales. En este acervo el que se divide entre los asignatarios.

40.- D. Acervos imaginarios.- Las asignaciones no siempre se pagan sobre el acervo líquido.
El legislador no deja al testador en absoluta libertad para disponer de sus bienes, sino que le ordena respetar los
intereses del cónyuge y de ciertos parientes. Se requiere que cada asignatario forzoso reciba la parte que le
corresponde, y si el testador quiere mejorar su situación, puede hacerlo empleando la cuarta de mejoras o la cuarta de
libre disposición. Pero pueden ocurrir dos cosas:
a) Que el causante no altere las asignaciones forzosas en el testamento, temiendo que la acción de reforma del
testamento anule sus disposiciones. Entonces, en vida le hace una donación al asignatario a quien quería mejorar, y en
el testamento procede como si no hubiere existido tal donación. Es claro que con este procedimiento ha burlado los
derechos de los demás interesados en la sucesión.
Sin embargo, el legislador toma en cuenta esta circunstancia y ordena, en el artículo 1185, agregar
imaginariamente estas donaciones al acervo líquido.
Tenemos, por tanto, que et primer acervo imaginario es el que se forma con et acervo líquido más las donaciones
que hizo el testador en razón de legítimas o mejoras.
b) Puede también ocurrir que el testador quiera favorecer a un extraño haciéndole donaciones irrevocables. El
legislador autoriza estas donaciones siempre que no excedan a la cuarta parte del valor formado por el acervo (líquido
o primero imaginario) y las donaciones irrevocables hechas a extraños.
Pero, si el monto de estas donaciones excede a esa cuarta parte, es necesario colacionarlas al acervo líquido o
al primer acervo imaginario.
Es este, pues, el segundo acervo imaginario, que se forma con las donaciones irrevocables que el asignatario
hizo a terceros extraños (artículo 1186).
De esta manera va a aumentar la masa hereditaria y las porciones que corresponden a los legitimarios van a ser
mayores. Resultará que si estas donaciones son mayores que la cuota que la ley autoriza, los legitimarios tendrán
acción contra los asignatarios o extraños favorecidos de esta manera por el testador.

41.- Acervo que es preciso formar de acuerdo con la Ley 16.271.

La Ley de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones señala algunas rebajas que deben hacerse al

2
Ver art. 4° de la Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
acervo ilíquido, rebajas que más o menos coinciden con las del artículo 959 (Artículo 4°). Algunos creen que este
Artículo 4° modificó al artículo 959 del Código Civil, pues en el caso de dejarlo vigente sería necesario hacer dos
particiones, una para determinar el impuesto de herencia y otra para los efectos de la distribución de los bienes entre
los consignatarios, pero en la práctica no es así.

SECCIÓN QUINTA
Condiciones requeridas para suceder

42.- Condiciones subjetivas y objetivas.- Para suceder a una persona se exigen dos clases de condiciones:
subjetivas y objetivas.
Las condiciones subjetivas dicen relación con la persona del asignatario, y son la capacidad, la dignidad y la
determinación del asignatario.
Las condiciones objetivas están en concordancia con el objeto de la asignación, y se refieren a la determinación,
ya sea en especies o en género, de la asignación.
Por el momento sólo estudiaremos las condiciones subjetivas, y de ellas, la capacidad y la dignidad.

I.- Capacidad para suceder

43.- Concepto.- Capacidad de suceder es la aptitud legal de una persona para suceder a otra. Basta con la
capacidad adquisitiva de goce.
La capacidad es la regla general; la incapacidad, la excepción.
Las incapacidades pueden ser absolutas, cuando impiden la adquisición de todo derecho sucesorio, y relativas,
cuando prohíben suceder a ciertas y determinadas personas.

44.-1. Incapacidades absolutas.- Para ser titular de un derecho basta con ser persona natural o jurídica. Por
tanto, serán incapaces de suceder absolutamente los que no existen como personas al momento de abrirse la sucesión
(artículo 962, inciso 1°. parte 1era.).

45.- A. Falta de existencia natural." El Artículo 962 indica que para poder suceder es necesario existir al mo-
mento de abrirse la sucesión, pero en seguida, contiene excepciones.

a) Si la herencia o legado se deja bajo condición, suspensiva, será también preciso existir al momento de
cumplirse la condición. En realidad, ésta no es una excepción, sino un caso en que el legislador es más exigente, pues
precisa la existencia en dos momentos: al abrirse la sucesión y al cumplirse la condición (artículo 962. inciso 2°).

b) El que sucede por derecho de transmisión, según el Artículo 957, no es necesario que exista al tiempo de
abrirse la sucesión del primer causante; basta que exista al tiempo de abrirse la sucesión del transmisor (Artículo 962).
En realidad, aquí tampoco hay excepción, porque el trasmitido es el heredero del trasmisor y, lógicamente, debe
existir al tiempo del fallecimiento de este último y no al del primer causante.

c) Los asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no
se invalidarán por esta causa si existieran dichas personas antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de
la sucesión (Artículo 962. inciso 3°). En realidad, jurídicamente hay aquí una condición y por eso es que se exige una
cierta determinación; si ésta no la hace el hombre, la hace la ley aplicando el principio de que toda condición que tarde
más de 10 años en cumplirse, se considera fallida.

d) Si se deja una asignación ofrecida en premio a los que presten un servicio importante, vale la asignación
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador, siempre que se cumpla antes de los 10
años subsiguientes a la apertura de la sucesión (artículo 962, inciso final).

e) Vale la asignación hecha a una persona que al deferirse la herencia se encuentra concebida, pero no nacida,
constituyendo su nacimiento un principio de existencia. Los derechos se suspenden hasta que se produzca el
nacimiento (artículos 77 y 74).

46.- B. Falta de personalidad jurídica.- "Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas" (artículo 963, inciso 1°). Queda bien en claro que lo que
permite recibir la asignación, no es la calidad de asociación, sino el hecho de tener personalidad jurídica; la incapacidad
se deberá, por consiguiente, a la falta de este requisito.
Cofradía es la reunión de laicos que persiguen un fin espiritual.
Gremio es la asociación de artesanos, comerciantes, u otras personas que tienen un mismo oficio que se
someten a una misma ordenanza.
 Pero el legislador es amplio para los efectos de aceptar la recepción de asignaciones, y de ahí la excepción del
inciso 2° del Artículo 963: "Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación". Ejemplo de aplicación de
este precepto: la Fundación Santa María.

47.- ¿Son capaces para suceder en Chile las personas Jurídicas extranjeras? Hay que distinguir:

1) En lo que respecta a las personas Jurídicas extranjeras de Derecho Público, hay uniformidad en la doctrina y
jurisprudencia, tanto chilena como extranjera, de que pueden recibir asignaciones.

2) En lo referente a las personas Jurídicas extranjeras de Derecho Privado, nuestra doctrina está dividida. Así,
don Arturo Alessandri R. (estudio publicado en la Rev. D° y J., Tomo XVII, parte 1era., pág. 53), les niega la capacidad
sucesoria si no se han establecido en virtud de una ley o de una aprobación del Presidente de la República, requisitos
que exige el Artículo 546 para que las corporaciones o fundaciones adquieran personalidad jurídica, ya que dicho
precepto no distingue entre personas jurídicas chilenas y extranjeras. Por su parte, don Luis Claro Solar (D o Civil. Tomo
V. pág. 495), no cree fundada la opinión del señor Alessandri, afirmando que el artículo 963, inciso 1°, sólo se refiere a
las cofradías, gremios o establecimientos chilenos sin personalidad Jurídica, y que no puede extenderse a los
establecimientos que gozan de personalidad jurídica con arreglo a su ley nacional.
No insistimos más en este problema, pues es propio del Derecho Internacional Privado.

48.- II. Incapacidades relativas.- Son tres y a ellas se refieren los artículos 964. 965 y 1061.

49.- A. "es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles" (Artículo 964, inciso 1°).
El legislador no define lo que se entiende por crimen de dañado ayuntamiento, pero el artículo 36 del Código Civil
decía (hoy reemplazado por la Ley 5.750) que son hijos de dañado ayuntamiento los adulterinos, incestuosos y
sacrílegos. Nosotros podemos decir que "crimen de dañado ayuntamiento es el acto de yacer con una persona
cometiendo adulterio, incesto o sacrilegio".
Hay que tener presente que la condena tiene que ser anterior a la delación de la herencia.
En inciso 2° del artículo 964 amplía el campo de aplicación de la incapacidad, al disponer que "lo mismo se
extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere
condenación judicial".

50.- B. El eclesiástico que confesó al difunto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos
últimos años anteriores al testamento es incapaz de recibir una herencia o legado por testamento otorgado
durante la última enfermedad. Esta incapacidad se extiende a la orden, convento, cofradía, y deudos por
consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive, (artículo 965, inciso 1°).
"Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes
que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento" (artículo 965.
inciso 2°).
Tampoco el eclesiástico confesor puede ser albacea fiduciario.
Se comprende que el objeto de estas disposiciones es dejar al testador en absoluta libertad para disponer de sus
bienes.

51.- C. El último caso de incapacidad relativa es el del artículo 1061 que dispone: "No vale disposición
alguna testamentaría en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga veces de tal, o del
cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o
sirvientes asalariados del mismo.
No vale disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuñados".
Con el actual inciso segundo de esta disposición, modificada por la Ley N° 10.271, se solucionan las dificultades
que el texto primitivo ocasionaba, y que la jurisprudencia había resuelto de manera diversa. Debe si tenerse presente
que, conforme el Artículo 1° transitorio de la Ley N° 10.271. "En los testamentos otorgados con anterioridad a la
vigencia de la presente ley, las cuestiones sobre validez o nulidad de sus asignaciones que suscite la aplicación del
artículo 1061 del Código Civil, se resolverán en conformidad al texto primitivo de dicha disposición" 3.

3
El inciso 2° del primitivo artículo 1061 decía: “Lo mismo se aplica a las disposiciones a favor de cualquiera de los testigos”,
y planteaba el siguiente problema: ¿también son incapaces de heredar el testamento los parientes de los testigos, al igual que los del
escribano, o sólo son incapaces los testigos? La Corte Suprema, durante la vigencia de ese precepto, no uniformó su criterio al
respecto, pues de tres veces que le tocó pronunciarse, en dos de ellas se pronunció por la interpretación amplia (RDJ., Tomo
XXXVI, 2da. Parte, secc. 1era., pág. 179, y Tomo XLIV, 2da. Parte, secc. 1era, pág. 186); y en la tercera por la restringida (RDJ.,
Tomo XL, 2da parte, secc. 1era, pág. 57). Al respecto pueden verse los artículos de don Francisco Carrera (RDJ., Tomo XXXVII,
secc. Derecho, pág. 71; y Tomo XLI, secc. Derecho, pág. 5) en que aboga por la tesis amplia; y el de don Ciro Iturriaga G. (RDJ.,
Tomo XLIV, secc. Derecho, pág. 1), partidario de la interpretación contraria. La reforma ha sentado la tesis amplia, es decir, que la
 52.- Características de las incapacidades: Son las siguientes:
a) Son de orden público; no pueden renunciarse ni perdonarse (artículo 966); es nula la disposición a favor de un
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona. Se desea que por
ningún motivo herede un incapaz. Y hasta se llega a decir que es indigno de suceder el que, a sabiendas de la
incapacidad haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona
incapaz (artículo 972. inciso 1°).
La incapacidad produce la nulidad absoluta de la asignación respectiva. Puede ser declarada de oficio:
cualquiera persona que tenga interés puede solicitarla;

b) La incapacidad pasa contra terceros poseedores, pues la asignación es nula. La nulidad judicialmente
declarada, da acción reivindicatoria contra los terceros, salvas las excepciones legales.

c) Los incapaces, no pueden adquirir por sucesión por causa de muerte; pueden si adquirir la herencia por
prescripción extraordinaria de 10 años, siempre que tengan personalidad natural o jurídica (artículo 967).

II.- Dignidad para suceder

53.- Concepto.- La dignidad es el mérito para suceder. Nuestro estudio debe concretarse a las causales de
indignidad, que es un impedimento para conservar la herencia o legado, impuesto como pena por los hechos
cometidos.
Las causales de indignidad están contempladas en los artículos 968 a 972. 1300. 1327. 1329 y en los casos
especiales de los artículos 114. 127 y 296.
Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios 4:
1°.- "El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen, por
obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla" (artículo 968 N° 1). Debe haber sentencia condenatoria
ejecutoriada que declare la intervención en el delito;

2°.- "El que cometió atentado grave (crimen o simple delito, no falta) contra la vida, honor o bienes del difunto o
sus familiares (Artículo 968 N° 2). Se necesitan dos sentencias una que castigue el atentado grave, y otra del juez civil
que en virtud de la primera, y sólo por este medio de prueba declare la indignidad.

3°.- "El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución (pobreza)
de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo", (Artículo 968 N o 3). A pesar de que la obligación
alimenticia sólo pesa sobre los colaterales hasta el 2° grado de consanguinidad legítima (artículo 321), el legislador
estima que los demás parientes consanguíneos hasta el 6° grado tienen la obligación moral de socorrerse, cuando uno
de ellos se encuentre en estado de destitución o pobreza.
4°.- "El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar" (artículo
968 No 4). Esta disposición obedece al deseo de que el testamento sea un acto libre y espontáneo.

5°.- "El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación" (artículo 968 N° 5). Es éste uno de los pocos casos en que este vicio se presume:
la presunción es, naturalmente, sólo legal.

6°.- El que siendo de mayor edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del
difunto, tan presto como le hubiere sido posible; cesará esta indignidad si la justicia hubiere empezado a proceder
sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no
es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y
descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive (art. 969).

7°.- El ascendiente o descendiente, llamado a suceder al impúber, demente o ascendiente, será indigno de
sucederlo, si no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esa omisión un año entero, a menos que
aparezca haberle sido imposible hacerlo por si o por procurador. Si fueren muchos llamados a la sucesión, la diligencia
de uno de ellos aprovechará a los demás. Transcurrido el año recaerá la obligación en los llamados en segundo grado
a la sucesión intestada. La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o
curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo
toman la administración de sus bienes (art. 970).

prohibición rige no sólo para los testigos, sino también para sus parientes. La discusión, sin embargo, tiene importancia respecto de
los testamentos otorgados con anterioridad a la reforma de la Ley N° 10.271, como lo dispone su artículo 1° transitorio.
4
De acuerdo al art. 31 de la Ley sobre Adopción, en lo relativo a las Indignidades que sucede, se considera que entre
adoptante y adoptado existe la relación de padre e hijo legítimo.
 8° El tutor, curador y albacea testamentarios que se excusa sin causa legal. No se aplica esta causal a los
asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo
(artículo 971).

9°.- El que a sabiendas de la incapacidad promete al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz; pero se exceptúa el que haga la promesa por temor reverencial, a no ser que
la lleve a efecto (Artículo 972). El Sr. Barros Errázuriz estima que esta causal debiera haber estado contemplada entre
las incapacidades, pues es de orden público.

10°. - El albacea que por dolo fue removido judicialmente de su cargo (artículo 1300).

11°.- El partidor testamentario quemo acepta el cargo (artículo 1327).

12°.- El partidor que hubiere sido declarado prevaricador por el juez competente (artículo 1329).

13°.- Cosos especiales de indignidades señaladas por los artículos 114 (el menor de 18 años que se casó sin
obtener el consentimiento respectivo), 127 (prohibición de segundas nupcias), y 296 (los que intervinieron en el fraude
de falso parto o de suplantación del hijo, en el caso de la maternidad disputada).

54.- Características de las indignidades.

a) Pueden ser perdonadas en los casos de los artículos 968 N°s. 2, 3, 4 y 5, 970, 114, 127 y 296 (N°s. 2, 3, 4,
5, 7 y 13 de la enumeración precedente).
Este perdón puede ser expreso (por ejemplo, hacerse en el testamento) o tácito, tiene este último carácter
cuando se presume, lo que ocurre si se hacen disposiciones testamentarias posteriores al hecho que produce la
indignidad.

b) No producen su efecto de pleno derecho, sino que debe ser declarada enjuicio a instancia de cualquiera de
los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y
frutos. En realidad, se le considera un poseedor de mala fe (artículo 974).

c) "La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe" (Artículo 976).

d) La indignidad se purga por el lapso de tiempo: cinco años de posesión de la herencia o legado (artículo 975).

e) El vicio de indignidad se traspasa a los sucesores: "A los herederos se trasmite la herencia o legado de que
su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar
los cinco años" (artículo 977).
En conformidad al artículo 31 de la Ley N o 7.613 sobre adopción, en lo relativo a las indignidades para suceder,
se considerará que entre adoptan te y adoptado existe relación de padre a hijo legitimo.

III.- Diferencias entre la incapacidad y la indignidad

55.- Pueden anotarse las siguientes:

1.- Las incapacidades son de orden público; no puede sobreponerse a ellas la voluntad del causante, siendo
nula toda disposición a favor del incapaz.
Las indignidades son de interés privado; sólo se establece en consideración a la persona del difunto, por lo que
puede éste destruirla expresamente.

2.- Las incapacidades no pueden perdonarse; en cambio, pueden perdonarse algunas indignidades.

3.- El asignatario incapaz no tiene ningún derecho a la asignación. El indigno conserva sus derechos mientras
el Juez no declare la indignidad.

4.- Las acciones a que da lugar la incapacidad prescriben en 10 años. Las de la indignidad en 5 años.

5.- La incapacidad pasa contra todo tercero, esté de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de
buena fe.

6.- El incapaz es considerado tal desde la apertura de la sucesión. El indigno desde que el Juez lo declare.
Resulta, que el incapaz no puede adquirir la herencia o legado por el modo de adquirir sucesión por causa de
muerte, pues respecto de él no se produce la delación.
En cambio, el indigno tiene capacidad y adquiere la asignación, eso si que con el vicio de indignidad; respecto
de él se produce la delación. Lo que no puede es conservar la herencia o legado, una vez que la indignidad ha sido
judicialmente declarada.

7.- Las incapacidades no privan del derecho a alimentos.

Las indignidades indicadas en el artículo 968 (injuria atroz) privan de todo derecho a alimentos (artículo 324).

8.- Las incapacidades son absolutas y relativas.

Las indignidades son todas relativas, sólo miran a situaciones especiales entre causante y asignatario. De
manera que un indigno puede suceder a otra persona respecto de la cual no tenga tal vicio.

9.- Los incapacidades actúan de pleno derecho: por eso se pueden hacer valer no sólo como acción, sino
también como excepción. La indignidad requiere ser declarada judicialmente (artículo 974).

56.- Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.- Están contenidas en los artículos 978 y
979.
Artículo 978: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de
incapacidad o indignidad".

Artículo 979: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley
le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos". Recordemos que las causales del
artículo 968 son constitutivas de injuria atroz.

SECCIÓN SEXTA
Derecho de transmisión.

57.- Concepto.
La asignación se defiere al asignatario por el solo fallecimiento del causante y desde que le es deferida, le nace
a aquél el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado.
Si el asignatario fallece pueden presentarse tres situaciones:
1 °.- El asignatario aceptó la herencia o legado antes de morir. En este caso, transmite a su propio heredero la
asignación porque en virtud de la aceptación el derecho de que se trata Ingresó a su patrimonio;
2°.- El asignatario repudia la herencia o legado antes de morir. Como el que repudia se reputa no haber sido
jamás asignatario, nada transmite a sus herederos;
3°.- El asignatario fallece sin haber aceptado o rechazado la herencia o legado. En este caso transmite a sus
herederos la facultad de aceptar o repudiar la respectiva asignación. Esto es el derecho de transmisión.
Podemos definirlo como "la facultad que tiene el heredero de una persona, cuya herencia ha aceptado, para
suceder en los derechos que esta persona tiene respecto de una herencia o legado que le ha dejado un tercero y sobre
la cual herencia aún no ha manifestado su voluntad de aceptar o repudiar". (Barros Errázuriz).

58.- Personas que intervienen:

1) El primer causante (A) que deja a (B) una herencia o legado:
2) El trasmitente o trasmisor, la persona llamada a la herencia o legado, y que muere sin haberse pronunciado
(B).
3) El trasmitido, el heredero que acepta la herencia del trasmisor y que junto con ella tiene el derecho de
aceptar o repudiar la herencia o legado dejada por el primer causante [C].

59.- Condiciones que deben reunirse para que opere el derecho de transmisión.
En cuanto a A.
1°.- Debe ser causante, de B. ya que sea por haberlo Instituido heredero o legatario.
2°.- De haber fallecido antes que B.

En cuanto a B.
1°.- Debe ser heredero o legatario con respecto a A.
2°.- Sus derechos no deben haber prescrito (artículo 957).
3°.- Se requiere que haya fallecido antes de haberse pronunciado sobre la asignación, porque si repudia nada
transmite, y si acepta, transmite la herencia o legado.

En cuanto a C.
1°.- Debe ser heredero de B. y es precisamente por el hecho de adquirir la universalidad de los bienes de B que
tiene la facultad de aceptar o repudiar la asignación; si fuera sólo legatario no tendría este derecho, ya que el legatario
sólo sucede en el bien legado, y no en la universalidad.
Es indiferente que C sea heredero testamentario o abintestato, pues el derecho de transmisión opera en
ambas;
2°.- Es preciso que C haya aceptado la herencia de B (Artículo 957 inciso 2°).
 3°.- Debe ser capaz y digno de suceder a B; no importa que no lo sea con respecto a A.

CAPITULO SEGUNDO
DE LA SUCESIÓN INTESTADA

CAPITULO SEGUNDO
De la sucesión intestada

SECCIÓN PRIMERA
Generalidades

60.- Concepto.- Sucesión intestada es aquélla que tiene lugar cuando el difunto no dispuso de sus bienes, o
cuando dispuso no lo hizo conforme a derecho o cuando sus disposiciones no han tenido efecto (artículo 980).
De lo dicho nos resulta que las normas de la sucesión intestada se aplican en tres casos:
a) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes;
b) Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho;
c) Cuando por otras causas diferentes no han podido tener efecto sus disposiciones.

61.- A) El difunto no ha dispuesto de sus bienes.-

Esta ausencia de disposiciones puede ser total o parcial. Será total en los siguientes casos:
1) Cuando el causante fallece sin dejar testamento;
2) Cuando habiendo otorgado testamento, en él sólo se consignaron declaraciones de voluntad, pero no se
dispuso de los bienes (ej. se reconoció a un hijo como natural o simplemente ilegitimo, se nombró curador, partidor,
etc.).

Será parcial en los casos indicados:

1) Cuando el testador en el testamento sólo dispuso parte de sus bienes (artículo 996: sucesión mixta);
2) Cuando el difunto sólo instituyó heredero usufructuario, o sea, sólo dejó asignatario hasta cierto plazo y no
dispuso a quienes pasarían esos bienes, después de terminado el usufructo.

62.- B) El difunto dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho.- Ello sucede en los siguientes casos:
1) Cuando el testamento es nulo por algún defecto de forma. En este caso se aplican íntegramente las normas
de la sucesión intestada, pues los vicios de forma anulan la totalidad del testamento.
2) Cuando el testamento adolece de un vicio de fondo que lo anula totalmente. Son en general los vicios que
dicen relación con la persona del testador. Ejemplo: es incapaz para testar.
3) Cuando algunas cláusulas son nulas por adolecer de vicios de fondo. Ejemplo: la motivada por un error de
hecho.
4) Cuando el testamento contiene cláusulas que violan disposiciones legales, como por ejemplo, las
asignaciones forzosas. En estos casos los legitimarios y el cónyuge pueden ejercer la acción de reforma del
testamento.

63.- C) Cuando las disposiciones del testador no han tenido efecto.- Ello ocurre:
1) Cuando el heredero testamentario falleció antes que el testador, se hizo incapaz o indigno, repudió la
asignación, y no hay lugar a acrecimiento o sustitución;
2) Cuando el heredero fue instituido bajo condición suspensiva y ésta resultó fallida, o cuando fue instituido bajo
condición resolutoria y ésta se cumplió, y el testamento nada dispuso para esos efectos;
3) Cuando se otorgó testamento privilegiado, y éste caducó con arreglo a la ley.

64.- Reglas generales aplicables a la sucesión intestada.

a) "Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según
las mismas reglas que los chilenos" (artículo 997).
b) No se hace distingo en cuanto al sexo, edad u origen de los bienes (artículos 981 y 982). Con estos
principios se quiso borrar todas las diferencias que establecían las leyes españolas (Ej: mayorazgos).
c) Los órdenes de sucesión se establecen en razón del grado de parentesco. Entre los vínculos de familia que
se consideran están: el parentesco legítimo, el matrimonio, el parentesco natural, y el vínculo artificial de la adopción. El
parentesco propiamente ilegítimo no se considera. Esta condición del hijo ilegítimo, que queda excluido de los derechos
sucesorios dentro de la sucesión intestada, ha sido modificada en parte por la Ley que creó la Caja de la Habitación
Popular.
En conformidad al actual artículo 983. "Son llamados a la sucesión intestada los descendientes legítimos del
difunto; sus ascendientes legítimos; sus colaterales legítimos; sus hijos naturales; sus padres naturales; sus hermanos
naturales; el cónyuge sobreviviente; el adoptado en su caso,: y el Fisco". "Los derechos hereditarios del adoptado se
rigen por la ley respectiva".
La reforma contemplada en la Ley N°10.271 incluyó a los adoptados como herederos abintestatos del causante, y
que anteriormente no los contemplaba el Código Civil; sus derechos se rigen por el artículo 24 de la Ley N° 7.613,
sobre Adopción.

65.- Formas de suceder abintestato.- (Artículo 984).

1°.- Por derecho personal, o sea, que se entra directamente a suceder, por tener título propio de heredero.
2°.- Por derecho de representación, o sea, que para suceder se ocupa el lugar de otra persona.

SECCIÓN SEGUNDA
Derecho de representación

66.- Concepto.- "La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no
quisiese o no pudiese suceder" (artículo 984 inciso 2°).
Hemos dicho anteriormente que el derecho a la sucesión intestada se determina por el grado de parentesco: es
por ello que se dice que la representación es una ficción, porque en virtud de ella se supone que una persona tiene el
grado de parentesco, y por tanto, los mismos derechos hereditarios, que tendría su padre o madre si éste o ésta
quisiese y pudiese suceder. O sea, se supone que se tiene un grado de parentesco que realmente no se tiene.

67.- Personas que intervienen en la representación:

A) El causante en cuya herencia se trata de suceder;
B) El representado, persona que no puede o no quiere adquirir la herencia que naturalmente le corresponde;
C} El representante, que es el descendiente del representado que ocupa el lugar de éste; su derecho lo deriva
de la ley.

68.- Naturaleza Jurídica de la representación.- Por la representación se invoca una calidad ajena para
reclamar derechos propios. Se invoca una calidad ajena porque en virtud de una ficción se va a reconocer al
representante un grado de parentesco que realmente no tiene. Se dice que se reclaman derechos propios porque a
diferencia del derecho de transmisión, los derechos del representante no emanan del representado, sino que se los
reconoce la ley directamente en la sucesión del causante.
Tiene importancia lo que hemos dicho. Sabemos que el trasmitido puede adquirir por derecho de transmisión
siempre que acepte la herencia del trasmisor y que sea digno y capaz de sucedería. En cambio, en la representación,
como los derechos del representante emanan directamente de la ley, éste puede ser incapaz o indigno de suceder al
representado; aun más, puede haber repudiado la herencia del representado.

69.- Requisitos de la representación.

1°.- Debe tratarse de una sucesión intestada, ya que ella está reglamentada en el Título que trata de esta clase
de sucesión. Sin embargo, excepcionalmente la representación tiene cabida en la sucesión testada, en los casos de los
artículos 1064 y 1183.
El Artículo 1064 se refiere a las asignaciones que se dejan indeterminadamente a los parientes, y dispone que
ellas seguirán el orden de la sucesión intestada, dentro de cuyas normas está el derecho de representación. Ejemplo
de esta clase de asignación: "Dejo todos mis bienes a mis parientes".
El artículo 1183 expresa que en las legítimas los legitimarios concurren y son excluidos y representados según
el orden y reglas de la sucesión intestada.
2°.- Debe faltar el representado. Esta falta puede deberse a la muerte, tanto real como presunta, como
incapacidad, indignidad, desheredamiento, y aun repudiación de la herencia del difunto (Artículo 987 inciso 2°).
3°.- El representante debe ser descendiente legítimo del representado. Resulta, pues, que la representación
sólo tiene tugaren la línea descendente, y no tiene cabida en la ascendencia del causante. El nieto representa al hijo,
pero el bisabuelo no puede representar al abuelo. El artículo 986 indica los casos en que se produce la representación:
a) En la descendencia legítima del difunto;
b) En la descendencia legítima de los hermanos legítimos del difunto;
c) En la descendencia legítima de los hijos y hermanos naturales del difunto.
Es importante tener presente que la representación en la línea descendente es indefinida.
4°.- El representado debe ser pariente del causante. Es menester que sea descendiente legítimo, hermano
legítimo, hijo natural o hermano natural.
5°.- El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. No es preciso reunir estos requisitos con
respecto al representado.
Tampoco es necesario, para que actúe la representación, que el representante acepte la herencia del
representado. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado (Artículo 987).
Todo esto resulta de que el derecho de suceder al causante emana de la ley y no del representado.

70.- La representación no tiene lugar en los legados.-

Se desprende esto del hecho que la institución que nos ocupa sólo procede por regla general, en la sucesión
intestada, de la cual se hallan proscritos los legados. Se dijo ya que no existen legatarios abintestato: Así, por derecho
de representación jamás se pueden adquirir legados. Es claro que podría decirse que se representa a título singular en
el caso de asignaciones indeterminadas hechas a los parientes, pero ésta es una situación excepcional, (Artículo 1064).

71.- Efectos del derecho de representación.- Los representantes pasan a ocupar el lugar del representado:
toman la porción que hubiera percibido, de haber vivido, el representado, y no tienen más derecho ni obligaciones que
las que hubiera tenido éL Lo dicho resulta de la propia definición que de la representación da el Código.

72.- Diferencias entre el derecho de transmisión y el de representación.

1°.- El derecho de transmisión tiene su origen en la calidad de heredero del transmisor. El derecho de
representación tiene su origen directamente en la ley;
2°.- En el derecho de transmisión es necesario que se defiera y se acepte la herencia del transmisor. En
cambio, en la representación no es necesario (artículo 987);
3°.- El derecho de transmisión no supone vínculo de parentesco. El derecho de representación lo exige en todo
caso, pues el título para suceder abintestato es el grado de parentesco;
4°.- El derecho de transmisión tiene cabida en ambas clases de sucesión. La representación sólo en la
intestada, salvo los casos de los artículos 1064 y 1183 ya citados;
5°.- En el derecho de transmisión es necesario la muerte del transmisor. En cambio, no hay inconveniente en
representar a una persona viva (casos de incapacidad, indignidad, repudiación, desheredamiento);
6°.- El transmitido debe ser persona capaz y digna con respecto al transmitente. El representante debe ser
capaz y digno con respecto al causante;
7°.- Por el derecho de transmisión pueden adquirirse herencias y legados. En la representación, sólo puede
adquirirse herencias.

SECCIÓN TERCERA
Ordenes de sucesión

73.- Concepto.- Por "orden" debe entenderse el grupo de parientes que tiene preferencia en la sucesión sobre
otro, de modo que sólo en defecto del primer orden, se pasa al segundo, al tercero en defecto del segundo, etc.
Hay dos clases de órdenes de sucesión:
A) Regular.- Se refieren a la sucesión de una persona que es hijo legítimo;
B) Irregular.-Son los que se refieren a la sucesión de un hijo ilegítimo.

74.- A) Sucesión de un hijo legitimo.

La sucesión regular tiene seis órdenes.

75.- Primer orden.- De los descendientes legítimos (artículo 988).

El Código habla de hijos legítimos, pero nosotros extendemos la norma a todos los descendientes legítimos, en
virtud del derecho de representación.
"Los hijos legítimos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también hijos naturales, caso
en el cual éstos concurrirán con aquellos, sin perjuicio de la porción conyugal que corresponda al cónyuge
sobreviviente".
"La porción del hijo natural será la mitad de la que corresponda al hijo legitimo. Pero las porciones de los hijos
naturales, en concurrencia con los hijos legítimos no podrán excederán conjunto de una cuarta parte de la herencia, o
de una cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso: lo cual se entenderá sin perjuicio del acrecimiento previsto en el
artículo 1191, cuando haya lugar a él y de las demás asignaciones que el testador pueda hacerles con arreglo a la ley".
En conformidad al inciso 1° del artículo 24 de la Ley 7.613 sobre Adopción, modificado por la Ley N a 10.271. "en
la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en
consecuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989, 990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a
la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural".
En cuanto a la cuantía de la porción conyugal, habiendo descendientes legítimos, debe atenderse a lo
dispuesto en el inciso 2° del Artículo 1178 en su actual redacción.

76.- Segundo orden.- De los ascendientes legítimos (artículo 989).

Si el causante no ha dejado posteridad legítima, le sucederán sus ascendientes legítimos degrado más
próximo, su cónyuge y sus hijos naturales y los adoptados. (Artículo 989 inciso 1° y Artículo 24 inciso 2Q Ley 7.613).
Aquí el cónyuge no concurre como simple asignatario de su porción conyugal, sino como heredero abintestato.
La herencia se divide en tres partes: una para los ascendientes legítimos; una para el cónyuge, y la otra para
los hijos naturales y adoptados (artículo 989 inciso 1°).
El adoptado es considerado para los efectos sucesorios como hijo natural; pero ello no le confiere en ningún
caso la calidad de legitimario (artículo 24 Ley 7.613).
Si no concurre hijo natural ni adoptado, la herencia se divide por mitades, una para los ascendientes legítimos y
una para el cónyuge (artículo 989 inciso 2°).
Si no concurre el cónyuge, la herencia también se divide en mitades, una para los ascendientes legítimos y una
para los hijos naturales y adoptados (artículo 989 inciso 2°).
Si no concurren ni hijos naturales, ni adoptados, ni cónyuge, pertenecerá toda la herencia a los ascendientes
legítimos (artículo 989 inciso 3°).
"Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la
porción hereditaria de los ascendientes" (artículo 989 inciso final).
El artículo 24 de la Ley 7.613 sobre Adopción dispone que "si en el caso contemplado en el Artículo 989,
faltaren los hijos naturales y concurrieren ascendientes legítimos, cónyuge y adoptado, la herencia se dividirá en seis
partes, tres para los ascendientes legítimos, dos para el cónyuge y una para el adoptado".

77.- Tercer orden.- El de los hijos naturales, cónyuge y hermanos legítimos (artículo 990).
"Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes legítimos, le sucederán sus hyos naturales, su
cónyuge y sus hermanos legítimos; la herencia se dividirá en seis partes, tres para los hijos naturales, dos para el
cónyuge y una para los hermanos legítimos.
"No habiendo hermanos legítimos, sucederán en la mitad de los bienes los hijos naturales y en la otra mitad
sucederá el cónyuge."
"No habiendo cónyuge, llevarán tres cuartas partes de la herencia los hijos naturales y la otra cuarta parte los
hermanos legítimos".
"No habiendo cónyuge ni hermanos legítimos, llevarán toda la herencia los hijos naturales".
"Entre los hermanos legítimos de que habla este artículo se comprenderán aún los que solamente lo sean por
parte de padre o por parte de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del
hermano carnal".
"No habiendo hermanos carnales, los hermanos legítimos, paternos o maternos llevarán toda la herencia o toda
la porción hereditaria de los hermanos".
En este orden de sucesión, los hijos naturales llevan la mitad de la herencia, cuando concurren con el cónyuge
y con los hermanos legítimos, o sólo con el primero. Si concurren sólo con los hermanos legítimos, llevan las tres
cuartas partes de la herencia.
El hermano legitimo de doble conjunción (de padre y madre) se lleva toda la porción; el de simple conjunción
(paterno o materno), sólo la mitad.
Recordemos que en virtud del derecho de representación, un hermano del causante puede ser representado
por un sobrino de éste.
También tiene aplicación en este orden, la regla del inciso 2° del artículo 24 de la Ley de Adopción, esto es, que
en la sucesión del adoptante, el adoptado será tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y llevará una cuota igual
a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural.

78.- Contradicción entre el artículo 990 y los artículos 1182 y 1184.- Alcance histórico.- Con la actual
redacción que la ley No 10.271 ha dado a los preceptos indicados, ha desaparecido, la contradicción existente entre
ellos, y que en gran parte, fue la causa de la reforma.
El primitivo artículo 990 daba al hijo natural que concurría con los hermanos legítimos y cónyuge del difunto la
tercera parte de la herencia los artículos 1182 y 1184 establecen que el hijo natural es legitimario y le corresponde. en
consecuencia, la mitad legitimaria. De acuerdo al Artículo 1167 la legítima es una asignación forzosa.
Se discutía entre los autores cerca de cuáles disposiciones debían primar, si el artículo 990 o los artículos 1182
y 1184, es decir, si los hijos naturales llevaban la tercera parte o la mitad de los bienes del causante. Las diversas tesis
que se habían esbozado no satisfacían, ya que la contradicción era evidente y sólo podía resolverse mediante una
reforma legal.
Actualmente, los hijos naturales, a falta de descendientes legítimos, llevarán como mínimo la mitad de la
herencia.

79.- Cuarto orden.- Cónyuge y hermanos legítimos (artículo 991): "Si el difunto no hubiere dejado
descendientes ni ascendientes legítimos ni hijos naturales, llevará tres cuartas partes de la herencia el cónyuge
sobreviviente y el otro cuarto, los hermanos legítimos.
"A falta de estos, llevará todos los bienes el cónyuge, y a falta de cónyuge, los hermanos legítimos".
 En este orden no concurren los hijos naturales, ya que están contemplados en el artículos 990. De ahí, que sea
erróneo el alcance que el inciso 1° del artículo 24 de la Ley de Adopción hace al artículo 991.

80.- Quinto orden.- El de los colaterales legítimos (artículo 992).

No entran los hermanos por tener un orden especial, ni los descendientes legítimos de los hermanos que por
representación ocupan el lugar de los hermanos.
El artículo 992 da al respecto las siguientes reglas:
1°.- Los colaterales más próximos excluyen a los otros;
2°.- Se extiende hasta el sexto grado;
3°.- Los colaterales de simple conjunción tienen igual derecho que los de doble conjunción.

81.- Sexto orden.- El Fisco (artículo 995).

82.- B) Ordenes de sucesión irregular.- El Código reglamentó la sucesión de un hijo natural, pero nada dijo
respecto del hijo ilegitimo; sin embargo, es fácil determinar las personas llamadas a suceder abintestato a este último,
dada sus relaciones de familia.

83.- I. Sucesión de un hijo natural.- La familia del hijo natural es muy reducida; sólo se liga por lazos de
familia con su descendencia legítima^ con sus hijos naturales, con sus padres naturales que lo hayan reconocido y con
sus hermanos que fueren hijos legítimos o naturales del mismo padre, de la misma madre, o de ambos. Fuera de estas
relaciones, el hijo natural no tiene más parentesco. Asi, el hijo natural no tiene abuelos porque el reconocimiento como
tal hijo natural solo establece un vínculo personal entre el padre o madre que lo reconoció y el hijo. En la linea colateral,
sólo suceden los hermanos, únicos colaterales que tienen vínculos con el hijo natural.
La sucesión del hijo natural comprende cinco órdenes y se rige por el Artículo 993 en su actual redacción.

84.- Primer orden.- De los hijos legítimos y naturales.- El inciso 1° del artículo 993 dispone que "muerto un
hijo natural, le sucederán sus hyos legítimos y naturales en conformidad a lo establecido en el Artículo 988". La
concurrencia del adoptado está contemplada en el inciso 1° del artículo 24 de la Ley N Q 7.613. es decir, es considerado
corno hijo natural.

85.- Segundo Orden.- De los hijos naturales. El inciso 2° del artículo 993 dispone que "a falta de descen-
dencia legítima, se deferirá la herencia en el orden y según las regla siguientes: primeramente, a sus hyos naturales".
Concu-rren también los adoptados, con el mismo derecho que los hijos naturales. El cónyuge sobreviviente lleva la
mitad de la herencia.

86.- Tercer Orden.- El de los padres naturales.

A falta de hijos naturales, la sucesión corresponderá "a tos padres naturales que hubieren reconocido al hijo
con arreglo a los números 1° ó 5° del Artículo 271. Si uno solo de ellos tiene esa calidad, ese solo lo heredará (artículo
993 inciso 2°). Al cónyuge también le corresponde la mitad de la herencia.

87.- Cuarto Orden.- El de los hermanos.

Continúa diciendo el inciso 2° del artículo 993, que, en tercer lugar, la sucesión le corresponderá a "aquellos de
los hermanos que fueren hyos leaííímos o naturales del mismo padre, o de la misma madre, o de ambos. Todos ellos
sucederán simultáneamente; pero el hermano carnal llevará doble porción que el paterno o materno".
En su cuota los hermanos naturales concurrirán personalmente o representados por su descendencia legítima,
de acuerdo con la regla general el artículo 986.
Concurriendo el cónyuge con los hermanos del causante le corresponderá al primero las tres cuartos partes de
la herencia y un cuarto a los hermanos.
"A falta de hijos, padres y hermanos, llevará toda la herencia el cónyuge sobreviviente" (parte final del artículo
993).

88.- Quinto Orden.- El Fisco (artículo 995).

89.- II. Sucesión de un hijo ilegítimo.

Hemos dicho que el Código no da normas que rijan la sucesión de un hijo ilegítimo, pero es posible deducirlas
de las reglas generales, que no son exclusivas para el caso del difunto que es hijo legítimo.

90.- Primera Orden.- El de los descendientes legítimos en concurrencia con los hyos naturales, conforme al
actual artículos 988.
 Queda a salvo la porción conyugal que corresponde al cónyuge sobreviviente (artículo 1178) y la porción del
adoptado fArtículo 24 de la ley 7.613).

91.- Segundo Orden.- El de los hyos naturales y cónyuge, por aplicación del artículo 990. La mitad de los
bienes llevarán los hijos naturales (y adoptados) y la otra mitad el cónyuge. Si faltan los primeros, el cónyuge llevará la
totalidad de la herencia, y viceversa.

92.- Tercer Orden.- El Fisco (artículo 995). Se debe esto a que el padre o madre del hijo ilegítimo, no tiene
derechos sucesorios, sino únicamente alimenticios.

93.- Caso especial del cónyuge divorciado.

Dispone el Artículo 994 que "el cónyuge divorciado no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa".
Tampoco tendrá derecho a la porción conyugal (artículo 1173).

94.- Condiciones para que operen las sanciones.

a) El divorcio puede ser perpetuo o temporal, si este último existe a la época de la muerte del causante. A pesar
que el Código no distingue entre la clase de divorcio, la mayoría de las opiniones se inclina a aplicar la sanción sólo en
el caso de divorcio perpetuo, afirmando que el divorcio temporal no produce efectos en cuanto a los bienes, como se
desprendería de los artículos 170 y 1764.
b) Que el divorcio se haya decretado por culpa del cónyuge sobreviviente, es decir, por una acción que pudo
evitar con su voluntad. De manera que no basta que la causal incida en él. La única excepción es la señalada en el N o
10 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando el divorcio se decretó por enfermedad grave, incurable
y contagiosa.
c) Que exista sentencia ejecutoriada que declare el divorcio pues los efectos de éste se producen a partir de
dicho momento. Mientras no se dicte sentencia no hay divorcio, y en consecuencia, si fallece el cónyuge inocente antes
de ser pronunciada la sentencia, el culpable heredará en igual forma que si no existiera el juicio pendiente de divorcio.

95.-Diferencias entre el caso del cónyuge divorciado por su culpa y el del indigno.
La sanción a que está sujeto el cónyuge culpable de divorcio no constituye una causal de indignidad, pues hay
diferencias fundamentales entre la indignidad y la privación de derechos hereditarios que establece el artículo 994 para
el cónyuge culpable. Las diferencias son:
1°.- El cónyuge indigno puede ser privado, no sólo de la herencia abintestato y de la porción conyugal, sino que
también de cualquiera asignación testamentaria anterior al hecho que la produce (artículos 973 y 974). En cambio, el
divorcio cuando ha sido decretado por hechos que no producen también la indignidad, sólo priva al cónyuge de la
herencia abintestato de su marido y mujer y de la porción conyugal, y no de las asignaciones testamentarias anteriores
o posteriores al divorcio decretado por su culpa.
2°.- El cónyuge divorciado por su culpa sólo puede adquirir la herencia por prescripción extraordinaria de 10
años, en conformidad a las reglas generales. La indignidad, en cambio, se purga en 5 años de posesión, de acuerdo al
artículo 975.
3°.- Hay casos (artículo 968) en que el cónyuge indigno no tiene ningún derecho a alimentos (artículo 979). en
íanío que la culpabilidad en el divorcio no es capaz, de privar de alimentos (artículos 322. 175 y 176).

SECCIÓN CUARTA
La sucesión y los extranjeros

96.- Los extranjeros herederos.- "Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile
de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos" (artículo 997). Esta regla es una aplicación de los
artículos 14 y 57.
Extranjeros causantes.- Hay que distinguir:
A.- Fallece domiciliado en Chile. En conformidad al Artículo 955 la sucesión se regirá por la ley chilena.
B.- Fallece domiciliado en el extranjero. La sucesión se regirá por la ley del país del último domicilio (ley
extranjera); pero si se lesiona a un chileno en su derecho de herencia, porción conyugal o alimentos, que les
corresponda según las leyes chilenas, podrá pedir que se le adjudiquen los bienes situados en Chile hasta el monto de
la lesión (artículos 955 y 988).

97.- Reglas especiales para la sucesión.

1°.- Si un chileno fallece en el extranjero y deja bienes allá perjudicando los derechos de sus parientes chilenos,
éstos pueden pedir que se les adjudiquen los bienes situados en Chile hasta el monto del perjuicio (artículo 998. inciso
final).
2°.- Si fallece un extranjero o chileno en el extranjero y de acuerdo a la legislación de ese país. le corresponden
a los parientes chilenos mayores derechos que los que les asignan las leyes chilenas, podrán exigir esos bienes, pero
no podrán Invocar el artículo 998 que sólo recibe aplicación para salvar el perjuicio de que pueda ser víctima un
asignatario chileno.
3°.- Un extranjero puede hacer valer en Chile los derechos que le confiere una legislación extranjera sobre los
bienes situados aquí, siempre que no contraríe los derechos de los herederos chilenos o lo que dispongan las leyes
chilenas.
Es claro que para que reciba aplicación el artículo 998 es necesario que el causante haya dejado bienes en
Chile, porque si los dejó en el extranjero y en ese país existen normas que de algún modo excluyen a los asignatarios
chilenos, no habría posibilidad de aplicar nuestro Código.

SECCIÓN QUINTA
Sucesión parte testada y parte intestada

98.- Reglas generales.- Sabemos ya que, de acuerdo al inciso 2a del artículo 952 "la sucesión en los bienes de
una persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada".
El artículo 996 reglamenta la situación que prevé el Artículo 952 y da las siguientes normas:
a) La voluntad del testador prevalece sobre toda otra norma en lo que de derecho corresponda (inciso 3°);
b) Se cumplen las disposiciones testamentarias, y el remanente se distribuye de acuerdo a las reglas de la
sucesión abintestato (inciso 1°);
c) Los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarán a la porción que les corresponde aintestato
lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra (inciso 2°).

99.- Conflicto entre el artículo 996 y el artículo 1191.

Alcance histórico.- El artículo 1191 en su articulado primitivo decía: "Acrece a las legítimas rigurosas toda
aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si la ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas asi las legítimas rigurosas se llaman legítimas efectivas".
Un ejemplo hará surgir el problema: el causante deja como herederos a un hiijo natural, a su cónyuge
sobreviviente y a un hermano legítimo. Entre estos herederos, el único legitimario es el hijo natural según el artículo
1182.
Si el testador dispuso en su testamento que su hijo natural llevara la mitad legitimaria, sin otra cláusula, nos
encontramos en presencia de una sucesión parte testada y parte intestada.
Aplicando el artículo 996 debíamos darle al hijo natural lo que le corresponde de acuerdo al testamento, esto
es, la mitad de los bienes; la otra mitad debía repartirse de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. En cambio,
aplicando el artículo 990 inciso 1° esta mitad se dividía en tres partes; una para el cónyuge, una para el hermano
legítimo y una para el hijo natural. En sintesis, de acuerdo al artículo 996 en relación con el artículo 990 inciso 1°, el hijo
natural llevaba los cuatro sextos de la herencia; el cónyuge un sexto y el hermano legítimo un sexto.
Pero si hacíamos entrar enjuego el artículo 1191, las cosas cambiaban. En efecto, como en el caso propuesto
el testador no dispuso de la mitad de libre disposición, acrecía toda ella a la legítima rigurosa, formándose asi, la
legítima efectiva. En consecuencia, toda la herencia pasaba a poder del hijo natural, quedando el cónyuge y el hermano
legítimo completamente excluidos.
En vista de esta antinomia, se prefería aplicar el artículo 996 sobre el Artículo 1191, por ser la primera norma
especial para la sucesión intestada.
Además, si aplicábamos el artículo 1191, a virtud del cual quedaban excluidos completamente de toda herencia
el hermano y el cónyuge, se infringía el espíritu de la ley y la equidad natural.
En resumen, se sacrificaba la disposición cuya aplicación importaba mayor injusticia; el artículo 1191.
La dificultad estudiada se producía siempre que concurrían legitimarios con personas que no lo eran, como es
el caso del artículo 991 inciso 1°.
La ley No 10.271 solucionó todos estos problemas, al agregar al artículo 1191 el siguiente inciso final: "Si
concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las
reglas contenidas en el Título II de este Libro". O sea, consagró la tesis que le daba preferencia al artículo 996 sobre el
1191.

CAPITULO TERCERO
DE LA SUCESIÓN TESTADA

CAPITULO TERCERO
De la sucesión-testada

SECCIÓN PRIMERA
Generalidades

100.- Plan de estudio.- En esta materia se estudiará el testamento, tanto en sus requisitos internos como en
sus formalidades. Se analizará también el objetivo principal que él tiene, en la parte que interesa a la sucesión, esto es,
las asignaciones testamentarias que contiene. Además, se estudiarán otras declaraciones o designaciones que hace el
testador y que tienen importancia para el cumplimiento de sus disposiciones: albaceas o ejecutores testamentarios.
La palabra "testamento" viene de las voces latina "testacio-mentis", que significan testimonio de la voluntad.

101.- Definición.- "El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de
una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva" (Artículo 999).

102.- Características del testamento.

a) Es un acto jurídico unilateral. Para su perfeccionamiento basta la voluntad de una persona.
b) Es un acto de una solapersona. Lo dice expresamente el artículo 1003. que rechaza los testamentos
llamados mancomunados o hermandad, que eran permitidos en la legislación española.
Consecuente con el principio anotado, el artículo 1059 dispone que las disposiciones captatorias no valen; la
razón es que el legislador ve en ella una limitación a la libre voluntad del testador. Se entienden por tales aquellas en
que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos.
c) Es un acto solemne. La solemnidad puede ser mayor o menor, pero siempre debe estar afecta a
determinadas formalidades (artículo 1008). El legislador desea que la voluntad del testador se exprese sólo en el
testamento, y por eso no acepta los codicilos (artículo 1002).
d) La facultad de testar es indelegable. (Artículo 1004). El artículo 1063 completa la idea diciendo que "la elec-
ción de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio
ajeno".
e) El principal objeto del testamento es la disposición de bienes. Sin embargo, puede haber testamento sin
disponer de los bienes, sino que en el solo límite el testador ha hacer simples declaraciones de üolu-níad:
nombramiento de partidor, de guardador de sus hijos, de reconocimiento de hijo natural. Es claro que en este último
caso, el reconocimiento tendrá efectos sucesorios.
f) Es un ocio celebrado para que tenga pleno efecto después de los días del testador. Lo contrario envolvería un
pacto sobre sucesión futura, prohibidos en el artículo 1463 por adolecer de objeto ilícito; la única excepción a esta
norma es la situación reglada por el artículo 1204.
g) Las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, pero no las declaraciones contenidas en un
testamento. El legislador defiende esta característica como esencial al decir, en el artículo 1001, que se tendrá por no
escrita la disposición que impida la revocabilidad del testamento.
La revocabilidad no comprende las declaraciones de voluntad que inciden en el reconocimiento de hijos
naturales, pero hay otras declaraciones de voluntad (nombramiento de partidas, designación de albaceas. etc.), que
son revocables5.

SECCIÓN SEGUNDA
Elementos del testamento

5
C. Suprema, R.D.J., t.7, Secc. 1°, pág. 190. Fallos de los artículos 270, 272 en r. de L. y J., t. I., págs. 157 y sgtes.
 103.- Sus Clases.- En todo testamento hay que distinguir tres clases de requisitos:
1°.- Requisitos internos
2°.- Requisitos externos o solemnidades.
3°.-Su objeto.
Los requisitos internos son los que dicen relación con la capacidad para testar y con la voluntad libre y
espontánea del testador.
Los requisitos externos o formalidades son variables y dependen de la clase del testamento: si es más solemne
o menos solemne, si es cerrado o abierto, si se otorgó en Chile o en el extranjero.
El objeto del testamento es el contenido de él, es decir, las declaraciones y las disposiciones de bienes que
hace el testador.
La disposición es el llamamiento que hace el testador a ciertas personas para que lo sucedan en todo o en
parte de sus bienes. Este llamamiento recibe el nombre de asignaciones (artículo 953); luego, estudiar el objeto del
testamento significa analizar las asignaciones testamentarias, forzadas y voluntarlas, simples y sujetas a modalidades.
También el testador puede hacer declaraciones de voluntad.

104.- Normas de carácter general en lo referente a las sanciones.- La omisión o infracción de los requisitos
internos acarrea, en general, la nulidad del testamento en todas sus partes; lo mismo sucede con la omisión de los
requisitos externos.
En cambio, los posibles vicios que pueda sufrir la voluntad del testador en cualquiera asignación o disposición
especialmente considerada, anula la respectiva cláusula, pero no compromete la validez del testamento.

PÁRRAFO 1°
Requisitos internos

105.-A. La capacidad.- Es la aptitud que habilita para \ejercitar válidamente el acto testamentario. La
capacidad es la regla general, y la incapacidad es la excepción.
El artículo 1005 indica las personas que no son hábiles para testar:
1°.- El impúber; (varón menor de 14 años y mujer menor de 12 años);
2°.- El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia. No puede testar ni aun en los intervalos lúcidos
(artículos 456 y 465 inciso 1°);
3°. -El que actualmente no estuviere en su sano Juicio por ebriedad y otra causa;
4°.- Todo el que por palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
La enumeración anotada es taxativa, por tanto, los relativamente incapaces son hábiles para testar.
El artículo 1006 completa la reglamentación de la incapacidad, al disponer que ésta debe existir al momento de
otorgarse el testamento.

106.- B. Voluntad libre y espontánea.- La voluntad de testar puede estar viciada, como en cualquier otro acto
Jurídico, por la fuerza, el dolo y el error.

107.- a) La fuerza.- Dice el artículo 1007: "El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza,
es nulo en todas sus partes".
Las frases "en que de cualquier modo" y,"nulo en todas sus partes" han provocado discusiones. Se trata de
saber qué caracteres debe reunir aquí la fuerza para ser considerada, y a qué clase de nulidad el legislador se refiere.
Don José Clemente Fabres estima que la nulidad de que habla el artículo 1007 es la absoluta, o sea. que es
una excepción a la nulidad relativa que es la sanción a la fuerza como vicio del consentimiento.
Existiría además en el precepto anotado otra excepción a las reglas generales; para que la fuerza vicie el
testamento bastaría con que sea mínima; no seria necesaria que fuera grave, actual o inminente e injusta como lo
exigen los artículos 1456 y 1457.
Habría, pues, según el Sr. Fabres dos reglamentaciones de la fuerza: una como vicio del conocimiento y otra
como vicio en materia testamentaria.
Esta interpretación del Sr. Fabres ha sido rebatida por la mayoría de los autores, entre ellos don José Ramón
Gutiérrez. Dice este autor que la expresión "en que de cualquier modo" no es excepción a las características que tiene
que reunir lafuerzapara que vicie la voluntad, sino que está tomada en la forma que el legislador dio en los artículos
1456 y 1457, sea que la fuerza la emplee el propio asignatario favorecido ó un tercero extraño.
En segundo término, la frase "es nulo en todas sus partes" no debe estimarse como explicativa de nulidad
absoluta, sino que indica que aun cuando la fuerza se emplee para obtener una sola disposición testamentaria todo el
testamento es nulo, pero de nulidad relativa.
 108.- b) El dolo.- El legislador no se refiere al dolo como vicio en materia testamentaria, pero es evidente que
él puede tener cabida. Es claro que no aplicaremos la clasificación que vimos en materia contractual (accidental y
principal: determinante y obra de una de las partes) pues no es posible que el mismo testador haya fraguado el dolo.
El dolo viciará la voluntad toda vez que sea determinante en el otorgamiento del testamento.
En cuanto a los efectos del dolo, como el legislador no da reglas especiales, se producirá, como sanción
general la nulidad relativa. Hay. sin embargo, un Artículo en el Código que puede ser fuente de interpretaciones
diferentes; el artículo 968 No 4, que indica que es indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, el que por
fuerza o dolo obtuvo alguna disposición del difunto, o le impidió testar. Basándose en este precepto, algunos afirman
que el dolo no vicia la voluntad en materia testamentaria, sino que su autor se hace indigno para suceder. Esta
interpretación es Inadmisible, porque si una persona ha fraguado para que el testador haga una asignación a favor de
un tercero, no habría sanción porque la indignidad sólo se aplica al autor del dolo; lo que pasa en este caso que es que
el dolo vicia la voluntad y además, su autor se hace indigno, de acuerdo al N° 4 del artículo 968. Además, este último
precepto se refiere no sólo al dolo, sino también a la fuerza, y nadie duda que ésta vicia el testamento en todas sus
partes, como lo dice el 1007.

109.- c) El error.- A él se refieren los artículos 1057 y 1058. "El error en el nombre o calidad del asignatario no
vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona" (artículo 1057) Ejemplo: "Dejo mil pesos a Manuel Lagos
que plantó el pabellón chileno en el Morro de Arica". Si después resulta que fue Manuel Rojas el que clavó la bandera,
valdrá la disposición, porque la voluntad del testador fue dejar los mil pesos al que plantó la bandera, llámese tal
persona Lagos, Rojas o González.
Por calidad del asignatario se entiende alguna característica que sirva para singularizarlo más.
El artículo 1058, dice: "la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita". Ejemplo: Se deja una asignación a Juan porque el
testador cree que le hizo un servicio; si después resulta que el tal servicio no lo hizo Juan, la cláusula será nula.
El artículo 1132, es una consecuencia del 1058 y contempla un caso de "pago de lo no debido".
El legislador resguarda la voluntad del testador, y como el error viene a alterar esta voluntad, dispone en el
artículo 1060, complementando lo dicho en los artículos 1057 y 1058: "No vale disposición alguna testamentaria que el
testador no haya dado a conocer de oLro modo que por si o no, o una señal de afirmación o negación, contestando a
una pregunta".

PÁRRAFO 2°
Requisitos externos o formalidades

110.- Objetivos.- El legislador garantiza con las solemnidades la verdadera voluntad del testador, y evita los
fraudes de que éste podría ser víctima y asegura los derechos de los herederos.

111.- Clases de testamentos.- Atendiendo a las mayores o menores solemnidades, los testamentos se
clasifican en solemnes y menos solemnes (artículo 1008).
"Testamento solemne es aquél enque se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente
requiere".
"El menos solemne o privilegiado es aquél en que pueden omitirse alguna de estas solemnidades, por
consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley".
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquél en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a
los testigos; y testamento cerrado, secreto (o místico), es aquél en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de ellas.
Son testamentos privilegiados: el verbal, el militar y el marítimo (artículo 1030).

SECCIÓN TERCERA
Los testamentos otorgados en Chile

112.- Solemnidades comunes al testamento abierto y al cerrado.- El testamento solemne, sea cerrado o
abierto, debe cumplir con ciertos requisitos:
a) Ambos deben ser siempre escritos (artículo 1011), y
b) En ambos deben concurrir testigos hábiles, y las inhabilidades señaladas por el artículo 1012, valen para las
dos clases de testamentos.
 113.- Los testigos en los testamentos solemnes.-
La regla general es la capacidad: puede ser testigo en un testamento cualquiera persona que la ley no haya
declarado inhábil.
De acuerdo al artículo 1012 no podrán ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile:
1°.- Los menores de dieciocho años;
2°.- Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3°.- Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
4°.- Los ciegos;
5°.- Los sordos;
6°.- Los mudos;
7°.- Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267 NQ 7, y en general, los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
8°.- Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
9°.- Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10°.- Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024.

En el inciso final del artículo 1012 se contemplan dos normas de importancia:

a) Dos a lo menos de los testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas, en que se
otorgue el testamento;
b) Un testigo a lo menos debe saber leer y escribir cuando concurren tres y dos cuando concurren cinco.

El legislador es benévolo en esta materia, y el artículo 1013 confirma este criterio al decirnos que basta con que
el testigo tenga habilidad aparente o putativa, aun cuando en la realidad sea Inhábil. Dice este precepto: "Si alguna de
las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un
testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en
hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos".

PÁRRAFO 1°
El testamento solemne abierto

114.- Concepto.-Dijimos ya que el testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquél en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al escribano si lo hubiere (artículo 1008).
Puede otorgarse de dos maneras:
a) Ante Notario y tres testigos (el primero puede ser reemplazado por funcionario que haga las veces de tal), o
b) Ante cinco testigos (artículo 1014)
En general, a ambas formas se les aplican las mismas normas, salvo algunas reglas especiales; asi, por
ejemplo, lo relativo al Notario sólo se aplicará a la primera forma; para que pueda ejecutarse un testamento solemne
abierto otorgado ante cinco testigos será requisito previo la publicación del mismo, exigencia que no rige para el
otorgado ante Escribano.

115.- Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto.

1°.- Ante Notario competente (artículo 1014 inciso I°);
2°.- Podra hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento:
todo lo dicho respecto del escribano se entenderá respecto del juez de letras, en su caso.
3°.- El Oficial del Registro Civil, en las comunas que no sean asientos de notario puede autorizar testamentos
solemnes abiertos, debiendo llevar al efecto registros públicos especiales (art. 86 de la Ley 4.808).
No existe orden de prefación entre estos funcionarios para otorgar testamentos, salvo el caso del Oficial del
Registro Civil que sólo puede autorizar testamentos cuando la comuna de su jurisdicción no sea asiento de notario.

116.- Actos que constituyen esencialmente el testamento abierto.- "Lo que constituye esencialmente el
testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a
los testigos". Es lo que dice el inciso 1 ° del artículo 1015, repitiendo el concepto ya expresado en artículo 1008.
Agrega el inciso 2° del artículo 1015: "El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por
un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos".

117.- Enunciaciones que debe contener el testamento.- De acuerdo al actual artículo 1016: "En el
testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si
está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse
en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos o
legitimados en cada matrimonio, de cualquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre,
apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigo. Se expre sarán
asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”.
Además, el artículo 414 del C.O.T., ordena que se indique la hora y lugar de su otorgamiento.
El artículo 1026 dispone que el testamento en que se haya omitido alguna de las formalidades exigidas para su
otorgamiento, no tendrá valor alguno, pero, podrá omitirse una o más de las designaciones prescritas en el artículo
1016, en el inciso 5° del 1023 y en el inciso 2° del 1024, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigos.
Entre los requisitos propios del testamento no aparece el que era esencial en el Derecho Romano: la
continuidad en el otorgamiento. Esta formalidad sólo la contempla nuestro legislador para. el testamento solemne
cerrado, para evitar sustituciones (artículo 1023. inciso final).
"El testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se
escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno
de los testigos designado por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán
todo el tenor de sus disposiciones" (artículo 1017).

118.- ¿Es necesario dejar constancia en el testamento de la lectura ordenada por el artículo 1017?
Don Ruperto Bahamondes arrastró por un tiempo a los Tribunales y a la doctrina en el sentido de que era
indispensable esta formalidad, por cuanto el testamento es un acto solemne, los cuales se prueban por si mismos, lo
que no es posible si no se deja constancia en el instrumento de esa circunstancia. Si asi no se hace, el testamento es
nulo.
Hoy día esta interpretación es unánimemente rechazada y se dice que la doctrina del Sr. Bahamondes significa
exigir una solemnidad que el legislador no ha contemplado, siendo que las solemnidades son de derecho estricto.
Además, en el testamento del ciego, se dijo expresamente que de la lectura se deje testimonio en el testamento
(Artículo 1019); ahora bien. si en el artículo 1017 nada se dice al respecto y en el artículo 1019 la exigencia es expresa,
quiere decir que aquél precepto no la subentiende.

119.- ¿Puede el testamento otorgarse en hojas sueltas?.- Es evidente que ello puede hacerse cuando el
testamento se otorga ante cinco testigos, pues en este caso no existe registro alguno al que pueda incorporarse.
Lo mismo sucederá si el funcionario autorizante es un Juez de Letras o de Subdelegación.
Si se otorga ante un Notario, podrá hacerse de dos maneras: a) en hojas sueltas, y luego protocolizarlo; b)
incorporado en el registro del Notario (escritura pública).
Si el funcionario autorizante es el Oficial del Registro Civil, no podrá otorgarse en hojas sueltas, sino que
precisamente en el Registro Público que para el efecto lleva (artículo 86 de la Ley 4.808).
El que un testamento se otorgue en hojas sueltas o se incorpore en un Registro tiene importancia para los
efectos de su ejecución, como veremos en su oportunidad.

120.-¿Puede un testamento otorgarse en idioma extranjero?.- Si se otorga ante un Juez de Letras o de

Subdelegación, o ante un Notario en hojas sueltas, podrá otorgarse un testamento en idioma extranjero, siempre que el
funcionario y los testigos lo entiendan.
En cambio, si el testamento queda incorporado en el protocolo del Notario, tendrá el valor de escritura pública y,
por tanto, sólo podrá otorgarse en idioma castellano (Artículo 403 C.O.T.).
Si el funcionario autorizante es el Oficial del Registro Civil, sólo podrá escribirse en castellano.

121.- Término del acto testamentario.- Lo dice el artículo 1018: "Termina el acto por las firmas del testador y
testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la
causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso. otro de ellos firmará por él y a ruego suyo. expresándolo
asi".

122.- Personas que sólo pueden otorgar^testamento abierto.

a) Testamento del ciego.- Dice el artículo 1019: "El ciego sólo podrá testar nuncupativamente y ante escribano,
o funcionario que haga las veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces; la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta
solemnidad en el testamento".
 Del precepto anotado nos resulta que el testamento del ciego presenta las siguientes particularidades:
a.- No puede otorgar testamento abierto ante cinco testigos;
b.- Se exige una doble lectura;
c.- En el instrumento debe dejarse constancia de haberse procedido a estas dos lecturas: Sanción. - La falta de
cumplimiento de cualquiera de las solemnidades del artículo 1019 produciría la nulidad del testamento (artículo 1026).

b) Testamento del que no sabe leer y escribir.

El artículo 1022 dispone que "el que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado". A contrario
sensu, sólo podrá otorgar testamento abierto. La ley no impone otra exigencia.
El precepto transcrito es prohibitivo, y su contravención está sancionada por el artículo 10, según el cual ios
actos prohibidos por la ley son nulos y de ningún valor.

123.-Trámites previos a la ejecución del testamento abierto. La ejecución de todo testamento abierto está
sujeto a la condición de que el documento en que esté consignado tenga el carácter de instrumento público o pueda
asimilarse a uno de ellos.
En consecuencia debemos distinguir tres situaciones diferentes:

A) El testamento se incorporó en un Registro público.

Esto sucederá, como hemos visto, cuando se otorgó ante un Oficial del Registro Civil, y cuando el funcionario
autorizante fue un Notario y el testamento se incorporó al protocolo, o sea, cuando tiene el carácter de escritura pública.
En este caso no hay necesidad de cumplir ninguna formalidad especial para la ejecución del testamento pues
éste está revestido del máximo de publicidad.

B) El testamento se otorgó ante funcionario competente, pero no se incorporó en un Registro.

El testamento se escribió en hojas sueltas, y se otorgó ante el Juez de Letras o de Subdelegación, o ante
Notario.
El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone al respecto que "El testamento abierto, otorgado ante
funcionarlo competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su
fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá
procederse a su ejecución".
Resulta que el testamento que no se protocolizó en vida del testador, debe hacerse en el menor tiempo posible
después de su muerte; pero, ¿en qué momento? El precepto copiado no indica plazo alguno.
Por su parte, el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales establece que:
"Una vez protocolizado valdrán como instrumentos públicos:
2°.- Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se
haya efectuado a más tardar, dentro delprimer día siguiente hábil al de su otorgamiento".
Esta última disposición indica un plazo dentro del cual debe precederse a la protocolización.
Ahora bien, ¿cuál de las disposiciones prefiere: el artículo 866 del C.P.C. o el artículo 420 del C.O.T.?
Algunos estiman que el artículo 420 del C.O.T., debe entenderse con las limitaciones del artículo 866 del C.P.C.
porque aquél es muy general, ya que habla de un testamento que se otorga en hojas sueltas.
Sin embargo, parece indudable que el artículo 420 del C.O.T. ha modificado, prácticamente derogado, al
artículo 866 del C. Pr. C. en lo referente al plazo en que debe efectuarse la protocolización; si no se hace asi, el
documento no valdrá como instrumento público. Tampoco podrá valer como instrumento privado, porque para ello
debiera haberse otorgado ante cinco testigos.
En resumen, si no se protocoliza en el plazo indicado por el artículo 420 del C.O.T., el testamento no tendrá
valor alguno, y por tanto, no podrá precederse a su ejecución.

C) El testamento no se otorgó ante funcionario competente, sino que fue solemnizado por la presencia de cinco
testigos. - El testamento otorgado en estaforma no tiene el carácter de instrumento público; es por ello que la ley exige,
para que pueda ser ejecutado, su publicación, vale decir, el cumplimiento de una serie de formalidades tendientes
tendientes a que el testamento adquiera mediante su publicación y la constancia de su autenticidad, lajuerza de un
instrumento público y sea reconocido como tal.

El artículo 1020 se refiere a la publicación del testamento y de él nos resulta que este trámite comprende:

a) Reconocimiento de sus firmas y la del testador, por los testigos, todo ello ante el Juez correspondiente. Si
uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos instrumentales
presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y la de los testigos ausentes. En caso necesario, y
siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

b) Rubricación del testamento por el juez, al principio y fin de cada página;

c) Entrega del testamento al Notario actuante para que lo incorpore a sus protocolos. (Ver artículos 417 C.O. de
T.', y 866, 867 y 871 del de Procedimiento Civil).

Es Juez competente en estas materias el del último domicilio del testador, sin perjuicio de las excepciones
legales (artículo 1009).
"Siempre que el Juez haya de proceder a la apertura y publicación de un testamento, se cerciorará previamente
de la muerte del testador. Exceptúase los casos en que según la ley deba presumirse la muerte" (artículo 1010).
¿Debe hacerse la protocolización dentro del plazo que señala el artículo 420 N o 2 del C.O.T.? No. en este caso
prefieren los trámites del artículo 1020: la publicación no podrá nunca ser omitida, aun cuando el testamento esté ya
protocolizado. La Corte de La Serena, en un pleito que falló. prescindió por completo del artículo 420 del C.O.T.. y
aplicó solamente el artículo 1020 del C.C. (Gaceta de 1928 2° semestre, pág. 716. Sentencia 160).
Por lo demás los testamentos otorgados ante cinco testigos son instrumentos privados, y el artículo 420 del
C.O.T.. se refiere a instrumentos públicos: la protocolización no transforma un instrumento privado en público.
Cómo se hace la protocolización.- Una vez que el testamento es entregado al Notario para su protocolización,
ésta deberá hacerse insertando el contenido íntegro del testamento en el registro del día en que se efectúe y
agregando el original aljinal de protocolo respectivo, con todos los antecedentes que lo acompañen (artículo 417 del
C.O.T.).

PÁRRAFO 2°
El testamento solemne cerrado

124.- Concepto.- En términos generales, el testamento cerrado es un documento escrito por el testador u otra
persona y que se presenta ante tres testigos en sobre cerrado a un Notario (o a un Juez de Letras), el cual levanta acta
de su otorgamiento sobre la cubierta del sobre, suscribiéndola a continuación él, los testigos y el testador.
Puede revestir una sola forma: debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo hacer las veces del
Escribano, el Juez de Letras del Departamento, pero no el de Subdelegación ni un Oficial del Registro Civil (artículo
1.021). La ley N°10.271 disminuyó a tres el número de testigos que deben intervenir.

125.- Formalidades.- Están contenidas fundamentalmente en el artículo 1023 que dice:

"Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean oigan y
entiendan que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola
a presencia del escribano y testigos".
"El testamento deberá estar escrito o. a lo menos. firmado por el testador".
"El sobre escrito o cubierta del testamento estará cerrado o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda
extraerse el testamento sin romper la cubierta".
"Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la
cubierta".
"El escribano expresará en el sobre escrito o cubierta bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el
testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes
y año del otorgamiento".
"Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano sobre la
cubierta".
"Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y
no habrá interrupción alguna sino en los breues intervalos que algún accidente lo exigiere".
Además, de acuerdo al artículo 414 del C.O.T., deberá dejarse constancia del lugar y de la hora en que se
otorgue.
El artículo 1024 completa estas normas al disponer que "cuando el testador no pudiere entender o ser entendido
de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra
testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona,
expresando a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece, y en lo demás se observará lo
prevenido en el artículo precedente.

126.- Sanción." En caso de omitirse los requisitos señalados, el testamento no tendrá valor alguno, salvo
"cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas por el artículo 1016, en el inciso 5° de las designaciones
prescritas por el artículo 1016, en el inciso 5° del 1023 en el inciso 2° del 1024" en cuyo caso no será nulo el
testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos (artículo
1026).
Si se omite algún requisito señalados en el artículo 414 del C.O.T., el testamento carece de carácter público o
auténtico.
El legislador es muy riguroso en el cumplimiento de las solemnidades que prescribe para los testamentos, y por
ello que en el artículo 1073 dispone que "La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se
extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en su forma".

127.- Trámites previos a la ejecución del testamento cerrado.- Es necesario la apertura y publicación del
testamento, trámites reglamentados en el artículo 1025:
"El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución será presentado al juez.
No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del
testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano, y los testigos instrumentales presentes.
reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para las
diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
En caso contrario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano y
testigos ausentes, como en el caso del inciso 4° del artículo 1020".
En relación con este precepto debemos considerar los artículos 1009 y 1010, ya indicados anteriormente y que
determinan el Juez competente, y la obligación previa que éste debe cumplir de cerciorarse que el testador ha fallecido.
Asimismo, es conveniente considerar las referencias que el art. 1025 hace al C.O. T. y al C.P.C.

128.- Personas que sólo pueden otorgar testamento cerrado.- Son aquellas que no pueden entender o ser
entendidas de viva voz (artículo 1024 inciso 1°).
La disposición que nos ocupa comprende a todo aquel que no pudiere entender o ser entendido de viva voz, por
cualquiera causa que sea; sordera del testador, mudez del mismo, o simplemente, porque el testador emplee un idioma
que el Notario y testigos no entienden.
En estos casos, "el testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el
idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos su nombre, apellido
y domicilio, y la nación a que pertenece: y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente" (artículo
1024 inciso 2°).

129.- Sanción.- El testamento será válido, aunque se omitan una o más de las designaciones prescritas por el
inciso 2° del Artículo 1024, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos
(artículo 1026).

SECCIÓN CUARTA
Los testamentos solemnes otorgados en el extranjero

130.- Ubicación de la materia.- Nuestro Código dedica un párrafo especial, el 3° del Título III del Libro III.
artículos 1027 a 1029. al "testamento solemne otorgado en el extranjero" que se quiere hacer valer en Chile.

131.- Maneras de otorgar el testamento solemne en el extranjero para que tenga valor en Chile.- De dos
maneras puede otorgarse un testamento solemne en el extranjero para que tenga eficacia y fuerza legal en Chile:

a) En conformidad a las leyes del país en que se otorgó.

b) De acuerdo a las leyes chílenos.

Del primer medio puede valerse cualquiera persona: no asi del segundo: sólo puede testar en el extranjero con
sujeción a la ley chilena un chileno o un extranjero que tenga domicilio en Chile.

132.- A) Testamento solemne otorgado en el extranjero en conformidad a las leyes del país en que se
otorgó.- Dice el artículo 1027: "Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si ademas se probare la
autenticidad del instrumento en la forma ordinaria".

133.- Requisitos para que tenga valor en Chile.

1°.- Debe tratarse de un testamento solemne, ya que el Párrafo III está reglamentando precisamente "el
testamento solemne otorgado en el extranjero";
2°.- Es preciso que el testamento sea escrito.

134.- ¿Es válido en Chile el testamento ológrafo válidamente otorgado en país extranjero?. Se entiende por
testamento ológrafo aquel que ha sido escrito, fechado y jumado por el testador.- Algunos piensan, entre ellos don
Osvaldo Rengifo y don Alfredo Barros E.. que un testamento ológrafo válidamente otorgado en país extranjero no vale
en Chile porque no aparecería revestido de suficientes solemnidades, y porque nuestro legislador está reglamentando
el testamento solemne, entre los cuales no está ológrafo.
Sin embargo, está prevaleciendo en la doctrina la interpretación contraria, que reconoce valor en Chile al
testamento ológrafo otorgado en el extranjero de acuerdo con las leyes de dicho país; para llegar esta conclusión se
dice que tai testamento es solemne, ya que ha sido escrito, fechado yfirmado por el testador. (Planiol y Ripert.
Ruggiero, etc.).
3°.- Debe probarse que se cumplieron las solemnidades exigidas, por la ley del país en que se otorgó, es decir,
se deberá probar el derecho extranjero.
4°. - Es necesario probar la autenticidad del testamento en la forma ordinario.
La autenticidad de los instrumentos se refiere al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese (Artículo 17 inciso 2°).
Si se trata de un instrumento público, la autenticidad se probará mediante la legalización de que habla el artículo
345 del Código de Procedimiento Civil.
Si el instrumento es privado se emplearán otros medios probatorios: testigos, cotejo de letras, etc.

135.- Ley por qué se rigen los diversos elementos del testamento.
a) Ley que rige los requisitos externos o solemnidades. No hay duda que se rigen por la ley del país en que el
acto se celebró, ya que el artículo 1027 exige hasta que se pruebe su conformidad a las leyes de dicho país.
Validez de los codicilos otorgados en país extranjero. Nuestro Código no reconoce los codicilos, porque desea
que la voluntad del testador se contenga sólo en el testamento (artículo 1002).
En algunos países valen los codicilos, o sea, los documentos otorgados con un mínímun de solemnidades y que
van a completar disposiciones testamentarias.
El codicilo viene del Derecho Romano; era un acto de última voluntad por medio del cual podían hacerse legados
o disposiciones análogas, especialmente nombramientos de guardadores y emancipaciones de esclavos, pero no
instituir heredero legalmente ni poner condiciones al nombramiento hecho en testamento, ni sustituir, ni desheredar. En
el contenido del codicilo estaba, pues, la diferencia fundamental con el testamento.
Parece que los codicilos valdrían en Chile, porque cabría aplicar el principio "locus regis actum".
En realidad, el problema se plantea en términos muy simples: si elcodícílo estárevestido de algunas
solemnidades, podría aplicarse el artículo 1027 y reconocerle validez en nuestro país; en cambio, si ha sido otorgado
sin ninguna solemnidad, la. respuesta será negativa, porque nuestro legislador no admite los testamentos simples, es
decir, sin solemnidades, otorgados en el extranjero para que tengan valor en Chile.

b) Ley que rige los requisitos internos. Recordemos que los requisitos internos son aquellos condiciones que
miran a (apersona del testador, tanto en lo re/érente a su capacidad, como a la expresión libre y espontánea de su
voluntad.
En esta materia hay disparidad entre los diversos autores.
Algunos creen que los requisitos internos del testamento se rigen por la ley del último domicilio del testador, a
virtud de la regla general del Artículo 955.
Para rechazar esta opinión basta pensar que el último domicilio sólo se viene a determinar con la muerte del
causante. El país que va a constituir el último domicilio, pues es incierto. Sería imposible otorgar testamento al no
saberse las leyes de qué país van a regir.
El Sr. Fabres afirma que si el testamento va a tener efecto en Chile, es necesario que los requisitos internos se
rijan por la ley chilena. Dice que estos requisitos se encuentran reglados en el Párrafo I, del Titulo III que habla del
testamento en general.
En realidad, esta interpretación no debe aceptarse, sino en la forma en que el legislador concibe el estatuto
personal del chileno (artículo 15).
Creemos, en consecuencia, que los requisitos internos se rigen también por la ley del país en que el testamento
se otorga, con excepción del requisito de la capacidad para testar del chileno, que queda sometido a la ley chilena,
conforme a lo preceptuado por el artículo 15 de nuestro Código que dice: "A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener
efecto en Chile".
En resumen; el requisito interno de la "voluntad libre y espontánea" se regiría por la ley del país en que el testa-
mento se otorga, e igualmente el requisito de la capacidad para testar, cuando el testador es extranjero: no asi cuando
es chileno, porque entonces se regiría por la ley chilena.

c) Ley que rige las disposiciones del testador. Algunos creen que es la ley del último domicilio. El mismo
argumento que nos sirvió para rebatir esta opinión tratándose de los requisitos internos, es útil aquí.
En realidad, parece que las disposiciones también se rigen por la ley del país en que el testamento se otorga;
pero si ellas fueren contrarias al "orden publico internacional", no serán válidas en Chile.
En el Derecho Internacional Privado se formula un principio para solucionar las dificultades que se producen
entre dos legislaciones:-el principio del orden público | inífímaeioaaL-entendiéndose que son^quellas leyes de UM" •
país que se oponen a la aplicación de la legislación extranjera que vulnera los intereses superiores de la organización
social nacional. Y asi, son leyes de "orden público internacional", las de derecho público y penales.
En. resumen, si la ley extranjera vulnera el orden público internacional, respecto de la disposición testamentaría
se aplicará la ley chilena; en caso contrario se aplicará la ley extranjera.
Con este criterio se resolverá en cada caso las cuestiones que se plantean.

136.- Testamento mancomunado otorgado en el extranjero.- En nuestro país, como sabemos, no se puede
otorgar testamento conjunto, mancomunado o de hermandad, a virtud de la prohibición establecida por el Artículo 1003.
Pero cabe preguntarse, un testamento de esta naturaleza, otorgado en un país extranjero que lo reconoce, ¿tendría
valor en Chile?
Partiendo de la base de que la prohibición del artículo 1003 atañe a la sustancia, a la naturaleza del testamento,
hay que determinar si las razones en que se funda tienden o no a resguardar el "orden público nacional". Si a eso
tienden, el testamento mancomunado otorgado en el extranjero, no tendría valor en Chile; de lo contrario, no habría
obstáculo en reconocerle eficacia. Es claro que al establecer cuál legislación debe prevalecer influirá el cri terio del
intérprete, en forma determinante.
Algunos autores creen que la prohibición que nos ocupa se basa en razones de orden público o social y por
tanto, habría que aplicar la ley nacional, que niega valor a los testamentos mancomunados (Duguit, Marcadé, Bertauld,
Antoine, Despagnet etc.). Pero, si la prohibición no se toma en ese sentido, habrá que reconocerle eficacia al acto en
nuestro país; asi piensan Merlin, Demolombe, Weiss, Aubry y Rau. etc.
En las legislaciones modernas se nota una tendencia favorable a los testamentos mancomunados.

137.- B) Testamento solemne otorgado en el extranjero de acuerdo con las leyes chilenas.- De acuerdo al
artículo 1028; 'Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos
que van a expresarse.
1 °.- No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.

2°.- No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga
patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente.

3°.- Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.

4°.- Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

5°.- El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado".

138.- Trámites posteriores al otorgamiento del testamento.- Están indicados en el artículo 1029.
"El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que no lo haya sido ante un Jefe de
Legación, llevará el visto bueno de ese jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula; el
testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página.
El Jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado al Ministro
de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del Jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez
del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo
domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones
Exteriores a un Juez de Letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez
designe".

139.- Sanción del artículo 1029.- El artículo 1029 es un precepto imperativo y su sanción no puede ser otra que
aquélla que resulte de la naturaleza de los requisitos que contiene.
Los requisitos establecidos por el artículo 1029 son accidentales: aunque falte alguno de ellos el testamento
existe. Ahora bien, siendo estos requisitos son accidentales, debería existir una disposición expresa para que su
omisión produjera nulidad, y como no la hay, la ausencíade aquellos requisitos no trae consigo la nulidad del
testamento.
 SECCIÓN QUINTA
Los testamentos privilegiados

140.- Concepto.- Llámase testamento privilegiado o menos solemne aquel en que pueden omitirse algunas de
las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, por consideración a circunstancias particulares determinadas
expresamente por la misma ley (artículo 1008. inciso 3°).
Están reglamentados en el Párrafo IV del Título III (artículos 1030 a 1055).
Son testamentos privilegiados:
a) El testamento verbal;
b) El testamento militar;
c) El testamento marítimo (artículo 1030).

141.- Reglas generales.- El testamento privilegiado está revestido de un mínimo de solemnidades: presencia
de testigos, particularmente de tres, bastando al parecer la habilidad putativa para todos, como algunos los estiman. La
disposición enjuego es el artículo 1031, particularmente el inciso 2°. Dice este artículo:
"En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de
diez y ocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8° del
artículo 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013".
La disposición anotada puede entenderse en dos sentidos;
a) Que la habilidad putativa se aplica en el testamento privilegiado de la misma manera que en los solemnes, es
decir, que sólo puede afectar a un testigo. Esta interpretación se basa en que el artículo 1031 se refiere al 1013 sin
hacer distinción (Fabres, Alessandri).
b) Que la habilidad putativa puede afectar a todos los testigos. Los que esto afirman se basan en la historia de la
disposición y en las circunstancias excepcionales en que se dictan los testamentos privilegiados (A. Barros Errázuriz).

Forma en que deben otorgarse. "En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su
intenciones testar; las personas cuyapresenciaes necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin: y el acto
será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que estas, y las que en los artículos siguientes se expresan" (1032).
Se exige, pues, la continuidad en el acto testamentario, tal como en el testamento solemne cerrado.

142.- Caducidad de los testamentos privilegiados.-

En general, los testamentos solemnes quedan sin efecto, por haber el testador revocado sus disposiciones, o
por estar el documento viciado.
En los testamentos privilegiados procede, además, otra causal que los deja sin efecto: la caducidad que se
produce, en general, cuando el testador sobrevive un tiempo mayor al plazo prudencial que la ley establece (artículos
1036.1044. 1052 y 1053).

PÁRRAFO 1o
El testamento verbal
143.- Definición.- El testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y
disposiciones de manera que todos le vean, oigan y entiendan (artículo 1034).

144.- Cuando recibe aplicación.- Sólo puede otorgarse en los casos de peligro tan inminente de la vida del
testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne (artículo 1035).
Para que el testamento verbal tenga valor deberá cumplirse con las exigencias de los artículos 1037, 1038 y
1039, en la redacción que les ha dado la Ley 18.776:

Artículo 1037. "Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que
se hubiere otorgado, a instancia de cualesquiera persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los
demás interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo
presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a
esclarecer los puntos siguientes:
1°. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad, y
las circunstancias que le hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
2°. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3°. El lugar, día, mes y año del otorgamiento".

Artículo 1038. "Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes:
1°. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
 2°. Si manifestó la intención ante ellos;
3°. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias".

Artículo 1039. "La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al Juez de Letras del
último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las
solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según
dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas); y mandará que
valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto.
No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas que los testigos que asistieron
por vía de solemnidad estuvieren conformes".

145. Impugnación del testamento verbal. "El testamento que se tendrá como tal son las disposiciones y
declaraciones que constan en el decreto judicial que se manda protocolizar; y es por ello que el artículo 1040, dispone
que "el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que
cualquier otro testamento auténtico".
Resulta, por tanto, que el fallo del juez sólo se refiere a la autenticidad del testamento.

146.- Caducidad del testamento verbal.- Ello se produce en dos casos, reglados por el artículo 1036:
1°.- Cuando el testador fallece después de los 30 días subsiguientes al otorgamiento;
2°.- Cuando habiendo fallecido antes de los 30 días que suceden al otorgamiento, no se hubiere puesto por
escrito dentro de los 30 días subsiguientes al de la muerte.

PÁRRAFO 2°
El Testamento militar

147.- Definición.- Testamento militar es el otorgado en campaña contra el enemigo, por los militares, empleados,
voluntarios, rehenes, prisioneros y demás acompañantes y sirvientes de un cuerpo de tropas de la República (artículos
1041 y 1043). Más sencillamente, es el otorgado por alguna persona indicada en el artículo 1041 que se encuentre en
alguna de las situaciones previstas en el artículo 1043.

148.- Clases de testamento militar.- Puede ser abierto, cerrado y verbal

149.- Caducidad del testamento militar.- Si éste era cerrado o abierto, se aplica al artículo 1044, que dice:
"Si el testador falleciere antes de expirar los 90 días subsiguientes a aquél en que hubiere cesado con respecto a
él las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la
forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento".
Si el testamento militar es verbal caducará en el evento previsto por el artículo 1046 inciso 1°:
"Cuándo una persona que puede testar militarmente se hallare en Inminente peligro, podrá otorgar testamento
verbal en la forma arriba prescrita: pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro".

PÁRRAFO 3°
El testamento marítimo

150.- Definición.- Testamento marítimo es aquél que pueden otorgar en alta mar las personas que se hallan a
bordo de un buque chileno de guerra o de uno mercante bajo bandera chilena (artículos 1048 inciso 1°, 1051 y 1055).

151.- A) Testamento marítimo otorgado en nave de guerra chilena.- Pueden testar en la forma prescrita por
el artículo 1048 no sólo los oficiales y tripulantes, sino cualquiera que se halle a bordo (1051).
Puede este testamento revestir tres formas: abierto, cerrado y verbal.
Si es abierto o cerrado caduca de acuerdo al artículo 1052: "El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el
testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque. No se
entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque".
Si es verbal, caduca en conformidad al artículo 1053, es decir, si el testador sobrevive al peligro, que lo autorizó
a testar verbalmente.

152.- B) Testamento marítimo otorgado en buque mercante bajo bandera Chilena.- De acuerdo al artículo
1.055 sólo puede otorgarse testamento abierto.
 SECCIÓN SEXTA
Interpretación de las disposiciones testamentarias

153.- Enunciado.- El legislador, al tratar en el párrafo I del Titulo IV de las reglas generales aplicables a las
Asignaciones testamentarlas, da algunas normas para establecer la libre y clara expresión del testador.
La norma interpretativa fundamental es la contenida en el artículo 1069 inciso 1° que dice: "Sobre las reglas
dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del
testador claramente manifestada con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales". Agrega el inciso 2°,
que para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que
se haya servido".
La regla dada en este precepto es idéntica a la contemplada para los contratos, e inversa a la que se da para
interpretar la ley.
En los artículos 1057 y 1058 se contienen otras normas interpretativas supletorias. Dicen estos preceptos:
“El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona"
(Artículo 1057).
"La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita" (artículo 1058).
En todo caso, la interpretación de un testamento es una cuestión de hecho en cuya apreciación son soberanos
los jueces de fondo.

154.- Revocación del testamento.- El artículo 999, al definir el testamento, indica como elemento de su
esencia la revocabilidad: el artículo 1001 insiste en esta característica.
Podemos decir que "la revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una o más de sus
disposiciones".
En esta materia se aplican los preceptos del Párrafo I del Título VI, artículos 1212 a 1215.
La revocación puede ser expresa y tácita, total y parcial.
Es expresa cuando el testador en un testamento posterior declara expresamente que deja sin efecto el anterior.
La revocación es tácita cuando el nuevo testamento contiene disposiciones incompatibles con las del anterior.
La revocación será total, cuando se deja sin efecto íntegramente el anterior; y parcial cuando sólo afecta a
determinadas cláusulas testamentarias.
"El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o en parte, por un testamento solemne o
privilegiado.
Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que le contiene, y
subsistirá el anterior" (Artículo 1213).
La revocación del testamento revocatorio, no hace revivir el testamento revocado, a menos que el testador
manifestare voluntad contraria (artículo 1214).
Hay, además, que tener presente, que un testamento puede quedar sin efecto, por su nulidad o por caducidad,
como en el caso de los privilegiados.

CAPITULO CUARTO
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

CAPITULO CUARTO
De las asignaciones testamentarias

SECCIÓN PRIMERA
Generalidades

155.- Concepto.- La expresión "asignación testamentaria" tiene en Derecho un doble significado:

a) Determina el acto de disposición que realiza el testador;
 b) Sirve para individualizar la herencia o legado considerado en si mismo, o sea, el objeto de la asignación.
Las asignaciones testamentarias, en un sentido propio y estricto, "son los actos de disposición que hace el
testador y que se refieren a la destinación y distribución de los bienes que constituyen el patrimonio que se ha dejado a
herederos y legatarios". O como dice el artículo 953 son "las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta,
para suceder en sus bienes".
Esta materia se reglamenta en el Título IV.

156.- Requisito de validez de las asignaciones testamentarias.- Este acto jurídico de disposición, debe reunir
diversos requisitos, que hay que considerar en relación con diferentes factores:
A) Condiciones subjetivas, dicen relación con la persona del testador y del asignatario o beneficiado.
Los requisitos que debe reunir el testador ya los analizamos al ver los elementos internos del testamento
(capacidad y voluntad libre y espontánea); damos por reproducidos los conceptos que dimos en su oportunidad.
En el asignatario deben concurrir los siguientes requisitos para que la disposición sea válida.
a) Capacidad para suceder;
b) Dignidad para suceder;
c) Debe ser persona cierta y determinada.
A los dos primeros nos hemos referido anteriormente; nos corresponde ahora ocuparnos del tercero.

B) Condiciones objetivas, dicen relación con la asignación misma, o sea, con el objeto de ella.

PÁRRAFO 1°
Condiciones subjetivas
157.- Certidumbre y determinación del asignatario.- Dice el inciso 1° del artículo 1056: "Todo asignatario
testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o Jurídica, ya sea que se determine por su nombre
o por indicaciones ciaras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita".
Referente a la certidumbre, ya el Código lo había establecido en los artículos 962 y 963, según los cuales el •
asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación. (Ver párrafos 42 y
siguientes).

158.- Determinación del asignatario." En conformidad al mismo artículo 1056 inciso 1° la asignación que se
hace a una persona indeterminada se tendrá por no escrita.
Y el artículo 1065, consecuente, prescribe que "si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos,
que no se sepa a cuál de dos o más persona ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá
derecho a ella".
Excepciones a la regla anterior.- Por excepción, la ley reconoce valor a ciertas asignaciones indeterminadas: las
que se hacen indeterminadamente a los parientes, las destinadas a objetos de beneficencia y a los pobres.
1°.- Asignaciones que se dejan indeterminadamente a los parientes. Dice el artículo 1064:
"Lo que se deje indeterminadamente a los parientes se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más
próximo, según el orden de la sucesión abintestato teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno sólo en ese grado; pues entonces se entenderán
llamados al mismo tiempo los del grado inmediato".
Vemos que la indeterminación es salvada por el legislador, quien indica las personas que son llamadas a
suceder.
Aquí tenemos la peculiaridad que el derecho de representación se aplica dentro de la sucesión testamen taria. Es
éste el único caso en que se puede adquirir un legado por representación.

2°.- Asignaciones dejadas a objeto de beneficencia:

Dice el inciso 2° del artículo 1056: 'Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia,
aunque no sean para determinadas personas".
Estas asignaciones persiguen hacer el bien.
Los siguientes incisos del artículo 1056 analizan los diversos casos que pueden presentarse:
a) Asignaciones que se hacen a un establecimiento de beneficencia sin designarlo, se darán al establecimiento
que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (inciso 3°).
De acuerdo con la Ley 4.699 (Artículo 1°) esta designación la hará la Junta Central de Beneficencia, hoy Servicio
Nacional de Salud.
b) Asignaciones que se dejan al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejada
a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior (inciso 4°).
También este precepto está hoy modificado por la Ley 4.699 que da atribuciones a la Junta Central de
Beneficencia, hoy Servicio Nacional de Salud.
 c) Asignaciones que en general se dejan a los pobres.
Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a la parroquia del testador (inciso final).
Hemos visto que hay casos en que se permite la indeterminación del objeto, y en otros se admite la
incertidumbre del asignatario. Pero, no se permite en una misma asignación la indeterminación del objeto y del
asignatario.

PÁRRAFO 2°
Condiciones objetivas

159.- Concepto.- Son aquéllas que dicen relación con el objeto de la asignación, y con el hecho de que ella
constituye un acto jurídico de disposición de bienes. Estos últimos requisitos fueron analizados al estudiar el testamento
o se verán a medida que se traten las diferentes clases de asignaciones.

160.- Determinación del objeto de la asignación.- Los requisitos que se refieren a la asignación misma
consisten en que el objeto que se asigna sea determinado o determi-nable. De lo contrarío, la disposición se tiene por
no escrita. Todo esto se halla prescrito en el inciso 1° del artículo 1066 que dispone:
"Toda asignación deberá ser, o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del
testamento pueden claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De
otra manera, se tendrá por no escrita".
Tenemos, pues, que la asignación puede ser a dos diferentes títulos; universal o singular. Si es a titulo singular,
en todo caso, debe determinarse el monto de la asignación, que podrá ser en género o en especie.

161.- Excepción al principio de la determinación.- Se contiene en los incisos 2° y 3° del mismo artículo 1066
que disponen que si la asignación es a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinación de
cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, el juez determinará la cuota, cantidad o especies que hayan
de invertirse, oyendo al defensor de obras pias y a los herederos de acuerdo con la naturaleza del objeto, las fuerzas
del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente.

SECCIÓN SEGUNDA
Diversas clases de asignaciones

162.- Clasificación.
I.- Según su extensión, las asignaciones se clasifican en: a título universal y a título singular.
Son asignaciones a título universal las que comprenden todos los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles del testador, o una cuota de ellos.
Son asignaciones a título singular las que abarcan una o más especies o cuerpos ciertos (como tal caballo, tal
casa); o una o más especies indeterminadas de cierto género (como un caballo, 40 fanegas de trigo).

II. - Según su obligatoriedad, se clasifican en voluntarias y forzosas.

"Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer ,y que se suplen cuando no las ha hecho,
aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas" (artículo 1167).
Son voluntarias aquéllas que el testador hace libremente.

III.- Las asignaciones testamentarias pueden ser puros y simples o sujetas a modalidades, según que el objeto
de la asignación pase al asignatario sin o con modalidad.
Las modalidades de las asignaciones pueden ser: la condición, el plazo y el modo. De aquí que haya
asignaciones condicionales, a días o plazo y modales.
Estudiaremos esta última clasificación. Las asignaciones puras y simples no requieren explicación alguna; pero
si las sujetas a modalidades, que las analizaremos separadamente.
Comenzaremos con las asignaciones condicionales.

PÁRRAFO 1°
Asignaciones condicionales

163.- Definición.- "Asignación condicional es, en el testamento, aquélla que depende de una condición, esto
es, de un suceso futuro o incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo" (artículo 1070 inciso 2°. En relación con el artículo 1473).

164.- Reglas a que se sujetan las asignaciones condicionales.- Dice el artículo 1070 en su inciso final:
 "Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título. De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse".
Agrega el artículo 1079 que "Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una
propiedad fiduciaria, se reglan por el titulo de la propiedad fiduciaria".

165.- Clases de asignaciones condicionales.- En la asignación condicional, la condición puede ser

suspensiva o resolutoria. Como la condición suspensiva impide el nacimiento o adquisición del derecho mientras está
pendiente el asignatario no tiene ningún derecho. Por el contrario, el asignatario bajo condición resolutoria, tiene su
derecho y es únicamente la extinción de él lo que está sujeto a condición.

166.- Asignaciones bajo condición suspensiva.- El asignatario bajo condición suspensiva no adquiere la
asignación mientras pende la condición, el asignatario no adquiere derecho alguno, sino el de implorar las providen cias
conservativas necesarias (1078). Consecuente, el artículo 962 inciso 2° establece que si la asignación es condicional,
se requiere que el asignatario no sólo exista al momento del fallecimiento del causante, sino también al momento de
cumplirse la condición. El artículo 956, dice que la delación de la asignación condicional se efectúa cuando se cumple
la condición.
De lo dicho se deduce algo muy importante. En conformidad al artículo 1078, si fallece el asignatario bofo
condición suspensiva antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus herederos, porque no existió al momento
de cumplirse la condición, requisito básico para suceder. En esto hay una diferencia notable entre la asignación condi-
cional y la obligación condicional, el Artículo 1492 establece la regla opuesta: si fallece el acreedor condicional, como
tiene un germen de derecho, lo trasmite a sus herederos.
"Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se
los hubiere expresamente concedido" (artículo 1078).
Los artículos 1071 y 1072 establecen los efectos que producen las condiciones en las asignaciones, cuando
consisten en hechos presentes o pasados.

167.- Condición que consiste en un hecho presente o pasado." El artículo 1071 se pone en el caso que se
haya puesto como condición un hecho presente o pasado. Como es de la esencia que sea futuro, no hay realmente
condición. Dice el precepto que si el hecho se ha verificado, se entiende que la asignación era pura y simple; si no se
ha verificado no vale la disposición.
"Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra
cosa".

168.- Condición que consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador." El artículo 1072 se
pone en el caso que se haya impuesto como condición un hecho que se ha realizado en vida del testador y entonces, si
el testador sabía que había ocurrido, hay que distinguir según que el hecho es o no de aquéllos que se puede repetir. Si
admite repetición y el testador lo supo, es porque desea que se repita; si lo supo, y el hecho es de aquéllos cuya
repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida. Si el testador no lo supo, se mirará la condición como
cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

169.- Situación de diversas condiciones. "Los artículos 1073 ó 1077 se ocupan de ciertos hechos que
constituyen condiciones especiales: a algunas les reconoce validez, y a otras se las niega.
No vale:
a) La condición de no impugnar el testamento por vicio deforma (artículo 1073);
b) La condición de no contraer matrimonio, salvo que se limite a no contraería antes de cumplir 18 años o
menos (Artículo 1074);
c) La condición de permanecer en estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del
anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación (artículo 1075).

Vale:
a) Si el testador provee a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese
tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica (artículo 1076);
b) "La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesión
cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio" (artículo 1077).

170.-Asignaciones bajo condición resolutoria.- En este caso, el asignatario se reputa puro y simple. Se le
defiere la asignación al abrirse la sucesión.
Lo que está en suspenso es la extinción del derecho. Cumplida la condición, debe éste restituirse. Si falla,
queda la asignación como pura y simple.
 PÁRRAFO 2°
Asignaciones a plazo o día

171.- Concepto.- El plazo es el período de tiempo que determina el goce de un derecho o que fija su extinción.
También se dice que es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho.

172.- Reglas aplicables a las asignaciones a plazo.-

Las indica el Artículo 1080 al decir:
"Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que depende el goce actual o la
extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el titulo "De las obligaciones a plazo", con las
explicaciones que siguen".

173.- Plazo suspensivo y plazo extintivo.- El plazo puede ser suspensivo y extintivo. El primero fija el día
"desde" el cual va a comenzar el ejercicio del derecho ("ex die"), y el segundo, el día en que el derecho terminará ("ad
diem").
Ejemplo de plazo suspensivo: "Dejo a Pedro una pensión de $ 1.000, desde el 1° de enero de 1951".
Ejemplo de plazo extintivo: "Dejo a Luis mi casa hasta que se reciba de Abogado".
El plazo, cualquiera que sea, no afecta a la existencia del derecho; sólo afecta a su ejercicio.

174.- Días ciertos e inciertos: determinados e indeterminados.- El día es cierto si necesariamente ha de

llegar como el de la muerte de una persona.
Es incierto, si puede llegar o no, como el día en que una persona se case.
Día determinado es el que se sabe cuando llegará 1° de enero de 1981.
Y es indeterminado el que no se sabe cuándo ha de llegar, corno el día de la muerte de una persona.
Aplicando estos principios, y en conformidad al artículo 1081, tanto las asignaciones desde día como hasta día,
puede revestir varias formas; el día puede ser cierto y determinado, cierto e indeterminado, incierto y determinado;
incierto e indeterminado, dice el precepto indicado:
"El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como el día tantos de tal mes
y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo; como el día de la
muerte de una persona.
Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no. pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como
el día en que una persona cumpla 25 años.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, como el día en que una persona se case".
El Código, al fijar las formas anteriores, lo hace para precisar cuando la asignación a día importa un plazo y
cuando una condición, porque no toda asignación desde tal día entraña una condición, ni tampoco toda asignación
hasta tal día significa un plazo.
Veremos cada caso en particular.

175.- 1° Asignaciones desde tal día (o ex die).- Las estudiaremos en relación con cada una de las
combinaciones de días.
a) Asignación desde tal día cierto y determinado. Es asignación a plazo. Ejemplo: "Dejo mi casa a Juan, a partir
del 15 de enero de 1948". El Artículo 1084 dice que el asignatario adquiere la cosa asignada desde el fallecimiento del
causante y podrá enajenarla o transmitirla, pero no reclamar su goce antes que llegue el día. Y agrega que si en esta
asignación el testador impone además las obligaciones de que el asignatario "exista" al llegar el dio, se transforma en
condicional; ejemplo: "Dejo mi casa a Juan desde el 15 de enero de 1948, siempre que exista a esa fecha". Se ha
agregado un hecho incierto, y por eso la asignación se transforma en condicional.
b) Asignación, desde día cierto, pero indeterminado. Es condicional, pues envuelve la condición de existir el
asignatario al llegar el día. Ejemplo: "Dejo mi casa a Juan desde que fallezca Pedro". Pero puede suceder que sea
completamente cierto que el asignatario va a existir ese día; entonces, la incertidumbre se transforma en asignación
aplaco. Ejemplo: "Dejo $ 10.000, al Hospital San Vicente desde el fallecimiento de Pedro" (Artículo 1085).
c) Asignación desde un día incierto, pero determinado.
Es siempre condicional. Ejemplo: "Dejo a Juan mi biblioteca desde que Pedro llegue a los 21 años (artículo
1086).
d) Asignación desde un día incierto e indeterminado. Siempre envuelve una condición, de acuerdo a los
artículos 1083 y 1086. Ejemplo: "Dejo a Juan mi casa si se recibe de Abogado".
En resumen, la asignación desde tal día, por regla general, importa una condición, salvo el caso que el día sea
cierto y determinado.
 176.- 2° Asignaciones hasta tal día (o ad diem).
a) Asignación hasta un día cierto y determinado. Constituye un plazo. Ejemplo: "Dejo el goce de mi casa a Juan
hasta el 31 de enero de 1960". Encierra un usufructo a favor del asignatario (artículo 1087).
b) Asignación hasta un día cierto, pero indeterminado. Envuelve un plazo. Ejemplo: "Dejo a Juan el goce de mi
casa hasta su muerte" (artículo 1087). Hay también un usufructo.
c) Asignación hasta un día incierto, pero determinado. Constituye un plazo, Ejemplo: "Dejo el goce de mi casa a
Pedro hasta que Juan cumpla 25 años". Dice el artículo 1088 a este respecto:
"La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo;
salvo que consista en prestaciones periódicas.
Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entenderá concedido el usufructo
hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el día".
d) Asignación hasta un día incierto e indeterminado. Es condicional. Ej. "Dejo el goce de mi casa a Juan hasta
que contraiga matrimonio". El hecho de contraer matrimonio es un hecho incierto e indeterminado de carácter
condicional (Artículo 1083).
En resumen, la asignación hasta tal día, constituye un plazo, salvo que el día sea incierto e indeterminado.

177.- Asignaciones de pensiones periódicas.- Dispone el Artículo 1087 en sus Incisos, 2° y 3°: "La
asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la
llegada del día, y por la muerte del pensionado.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta años".
Por ejemplo, el heredero del causante queda obligado a pagar a Pedro una pensión periódica de $ 1.000
mensuales. El día es cierto y determinado; sin embargo, el legislador lo une al hecho de la existencia del asignatario, y
si éste muere, queda en la situación de asignatario condicional que nada transmite a sus herederos.
Tiene bastante importancia práctica, saber si la asignación es a plazo o condicional, porque, cuando la
asignación es a plazo, vamos a estar en presencia de un usufructo; y cuando es condicional, frente a un fideicomiso.

PÁRRAFO 3°
Asignaciones modales

178.- Concepto.- El artículo 1059 dice que "si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es
un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada".
Por tanto, podemos decir que asignación modal es la que se haya sujeta a una carga, gravamen u obligación
impuesta a la persona favorecida con ella.
Ejemplos: "Dejo a Juan heredero universal, con la obligación que construya un hospital” (obra); “Dejo mi fundo
a Juan con la obligación que dé a Pedro una pensión periódica de $ 1.000 mensuales" (carga).

179.- En la asignación modal, por regla general, hay dos personas interesadas.- El asignatario y el tercero
que es favorecido con la carga impuesta a aquél ¿En quién deben cumplirse las condiciones necesarias para suceder?
Los Tribunales han declarado en varias ocasiones que tales requisitos deben reunirse en el asignatario modal, aun
cuando el beneficio sea menor para éste que para la persona que va a recibir la asignación 6.
La solución anotada tiene mucha importancia, porque, en conformidad al artículo 996, no vale la asignación a
un incapaz, aun cuando se le disfrace bajo la forma de un contrato onerosos o se haga por interpósita persona. Por lo
tanto, hay que distinguir entre la asignación modal, en la cual el beneficiario va a suceder no obstante sea incapaz y la
asignación que se deja a un incapaz por interpósita persona. En un momento dado puede ofrecer dudas. Por eso,
distinguir en cada caso entre estas dos asignaciones, es una cuestión de hecho que apreciarán los tribunales de fondo.

180.- El cumplimiento de la asignación modal.- Por regla general, si el asignatario modal no cumple con la
carga impuesta en el testamento, no se resuelve la asignación y el favorecido con el modo sólo tiene derecho a exigir
su cumplimiento, por la vía judicial competente y por los medios ordinarios: ejecución forzada, indemnización de
perjuicios, derechos auxiliares, etc.
Esto acontece cuando el beneficiario es persona determinada. Si es indeterminada, el cumplimiento del modo
lo exigirá el albacea, que es la persona llamada a cumplir las disposiciones del testador (artículo 1291).
En conformidad al artículo 1092, el modo puede también favorecer exclusivamente al asignatario; en tal caso,
6
(Rev. Do y J. tomo XII, 2da. parte, secc. lera., pág. 107; tomo VI, 2da. parte, secc. lera., pág. 481).
no impone obligación alguna, salvo que exista cláusula resolutoria. Ejemplo: "Dejo $ 100.000, a Pedro para que los
invierta en mejorar su fundo".
En suma, el modo puede establecerse en beneficio de persona determinada, de persona indeterminada y del
propio asignatario.

181.- Cláusula resolutoria.- Es aquella en virtud de la cual si el asignatario no cumple el modo, está obligado
a devolver la cosa asignada con los frutos que ella ha producido (artículo 1090).
Este principio constituye una excepción a los efectos de la condición resolutoria, en que sólo se devuelve la
cosa, salvo el caso de la resolución de la compraventa por el no pago del precio (artículos 1875 y 1488).
Agrega el segundo inciso 1090 que esta cláusula debe ser puesta expresamente por el testador: no se
presume, pues, a diferencia de la condición resolutoria tácita. Sin embargo, hay una excepción, cuando el asignatario
modal es un Banco, se subentiende que hay cláusula resolutoria, aun cuando nada diga el testador (art.48 letra g) de la
Lev General de Bancos, DFL No 252).

182.- Personas que pueden solicitar la resolución en el caso de la cláusula resolutoria.- El legislador no
lo dice, pero no hay dudas que podrán intentar la acción aquellas personas que saldrán favorecidas con la resolución, y
el Código dice quiénes son éstas en el artículo 1096: 1°) La persona designada por el testador: 2°) La persona
favorecida con el modo; 3°) Los herederos del testador. Las dos últimas personas indicadas, tienen interés en que se
resuelva la asignación, porque, en conformidad al artículo 1096, en caso de resolverse la asignación, el juez designará
a la persona favorecida con el modo una cantidad de dinero proporcionada al objeto, y el resto pasará a los herederos.
Nada dice el legislador acerca del plazo que tendrían los herederos para solicitar la resolución. Hay que
concluir que sería de 5 años, que es el plazo general de prescripción de la acción resolutoria,
Por regla general, el cumplimiento del modo se trasmite a los herederos del asignatario. Si el modo dice el
Artículo 1095 consiste en un hecho tal que para el fin que el testador se haya propuesto, sea indiferente la persona que
lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.
Puede acontecer que el testador no hubiere establecido en el testamento la forma de cumplir el modo y el
tiempo que tendría para ello el asignatario. En este caso, el artículo 1094 llama al juez a interpretar este silencio, y él
determinará ambas cosas, considerando, en lo posible, la voluntad del testador. (Ejemplo de plazo judicial). Pero, como
dice la misma disposición cuando el juez indique la forma de cumplimiento, debe dejarse al asignatario modal por lo
menos una utilidad que ascienda a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
Este artículo 1094 está modificado en el caso de ser un Banco el asignatario modal porque de acuerdo con la
letra g) del artículo 48 de D.F.L. 252, no rige el mínimun de la quinta parte, sino que el Juez debe asignar al Banco
asignatario la participación o utilidad que crea conveniente.

183.- Imposibilidad en el cumplimiento del modo.- Pueden presentarse diversos casos de imposibilidad en
el cumplimiento del modo:
1) El incumplimiento del modo puede ser absoluto. Esta imposibilidad va a existir desde el mismo momento que
el testador constituye el modo. Lo será en los casos que indica el inciso 1° del artículo 1093, según el cual si el modo es
constitutivo de un hecho imposible de cumplir o ilegal o inmoral o concebido en términos ininteligibles, es nula la
disposición.
2) La imposibilidad sólo es de carácter relativo y no puede cumplirse en la forma establecida por el testador.
Según el inciso 2° corresponde al Juez, ciñéndose en lo posible a la voluntad del testador y citando a los interesados,
establecer cómo se va a cumplir el modo. O sea, que el modo va a cumplirse por equivalencia.
Hay aquí una excepción a las reglas generales que gobiernan el pago, y que dicen que las obligaciones deben
cumplirse con la cosa que se debe, y el acreedor no está obligado a recibir otra cosa que la estipulada (hay otra
excepción en las obligaciones facultativas).
3) Si la imposibilidad de cumplir el modo es sin culpa del asignatario, subsiste la asignación sin el gravamen
(inciso 3°). En realidad, en este caso, ha operado la imposibilidad de la ejecución como forma de extinguir las
obligaciones.

184.- Diferencias entre el modo y la condición.

a) El asignatario modal adquiere la asignación desde el fallecimiento del testador (Artículo 1089). El asignatario
condicional no adquiere la asignación si hay condición suspensiva pendiente (artículo 956);
b) El modo puede cumplirse por equivalencia (artículo 1093). La condición no la admite;
c) En el modo la cláusula resolutoria debe pactarse expresamente (artículo 1090, inciso 2°). En la obligación
condicional hay condición resolutoria tácita (Artículo 1489);
d) Cuando se aplica en el modo la cláusula resolutoria, debe devolver el asignatario inclusive los frutos de la
cosa asignada (artículo 1090). En cambio, una vez que opera la condición resolutoria, el acreedor condiciona no está
obligado a devolverlos (artículo 1488) sino el caso de la resolución de la compraventa por el no pago del precio
(Artículo 1875).

PÁRRAFO 4°
Asignaciones a título universal

185.- Concepto.- De acuerdo con el artículo 951, la asignación es a titulo universal, cuando el asignatario recibe
todos los bienes del difunto o una cuota de ellos.

186.- Efecto que producen las asignaciones a título universal.- El artículo 1097 dice que los asignatarios a
título universal, con cualesquiera palabras que se les llame y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos; representan la persona del testador, le suceden en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles y son
obligados a las cargas testamentarias, salvo que se impongan a determinadas personas.
Hay aquí una verdadera subrogación personal todas las relaciones jurídicas trasmisibles del causante pasan al
heredero. Por eso está obligado a pagar las deudas hereditarias en forma ilimitada, si no acepta la herencia con
beneficio de inventario. También, por regla general, está obligado a soportar las cargas testamentarias, salvo que el
testador las imponga a determinadas personas.

187.- Características de los herederos.

1) El heredero adquiere la asignación desde el momento del fallecimiento del causante, por el solo ministerio de
la ley, por el modo sucesión por causa de muerte. Lo dicho es salvo que la asignación sea condicional, en cuyo caso se
le defiere al cumplirse la condición (artículo 956).
2) También adquiere la posesión legal de la herencia por el solo fallecimiento del causante (artículos 722 y 688).
Esta posesión será siempre regular.
3) Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia.
Este decreto se inscribirá y servirá de base a las demás inscripciones que ordena el Artículo 688, y que lo
habilitarán para disponer de los inmuebles hereditarios. Antes de la posesión efectiva, ni siquiera puede disponer de los
muebles, a virtud de lo dispuesto por la ley 16.271, sobre Impuestos a las Herencias. Asignaciones, Donaciones.
Además, el decreto de posesión efectiva servirá de justo título al heredero aparente para adquirir la herencia por
prescripción de 5 años, contados como para la adquisición del dominio.
4) Está premunido de la acción real de petición de herencia, y hará uso de ella cuando un tercero posea la
herencia invocando también su calidad de heredero (artículos 1264 y 891).
5) Cuando son varios los herederos, se crea entre todos ellos una comunidad en los bienes de la herencia: y el
Artículo 1317 da a cada comunero la acción de partición, en virtud de la cual cada uno tiene derecho a pedir que cese
la comunidad.
6) El heredero puede ser testamentario o abintestato.
7) Una herencia se puede adquirir tanto por derecho personal como por derecho de representación.
8) Puede adquirir por transmisión (artículo 957).

188.- Clases de herederos.- Pueden serlo de tres clases: universales, de cuota, y del remanente.
I.- Heredero universal, es aquél que ha sido llamado a la totalidad del patrimonio del causante, sin designación de
cuota. El inciso 1° del artículo 1098 da los siguientes ejemplos: "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a
Fulano."

II.- Heredero de cuota, es aquél que sucede en una cuota de los bienes del difunto. Ejemplo: "Dejo a Pedro la
tercera parte de mis bienes, la otra tercera parte a Juan y la otra a Diego". Los tres son herederos de cuota.
Puede acontecer que el testador haga el siguiente llamado: Nombro heredero universal a Pedro, y en otra
cláusula agrega: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan".
De acuerdo al inc. 2° del artículo 1098. Pedro se entiende que pasa a ser heredero de cuota, en una cuota igual
a la que falte para completar el entero. Por lo tanto, como a Juan ha dejado la tercera parte, Pedro recibirá dos terceras
partes.
De acuerdo con el inciso final del artículo 1098 si el testador llama a diversos herederos sin determinación de
cuota, se entienden suceder por partes iguales. Ejemplo: "Instituyo heredero a Juan, Pedro y Diego". Cada uno recibe
la tercera parte de la herencia.
Vemos, pues, que la expresión heredero universal no excluye la posibilidad de que hayan otros herederos. Puede
'haber más de un heredero universal siempre que éstos hayan sido llamados sin especificación de cuota. No es lo
mismo que el testador diga "Instituyo herederos universales de mis bienes a Juan y Pedro" a que establezca: "Dejo la
mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro"; en el primer caso hay dos herederos universales, y en el segundo
dos herederos de cuota. La distinción anotada tiene gran importancia; veamos por qué:
Dice el testador: "Instituyo herederos universales de mis bienes a Juan y Pedro". Juan fallece antes que el
causante, y por tanto, no puede adquirir la asignación. Pedro se lleva su porción, y también adquiere la de Juan en
virtud del derecho de acrecer.
Dice el testador: "Dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro". Muere Juan, y su porción no
acrece a la de Pedro, sino que son llamados los herederos abintestato del causante.
En estos ejemplos hemos discurrido partiendo de la base de que Pedro y Juan no son asignatarios forzosos, y
que el causante no los tenga; en cambio, tiene herederos abintestato.

III.- Heredero del remanente, es aquél a quien se dejan los bienes que quedan después de hechas las
asignaciones que instituyó el testador. Ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a Juan".
En realidad, el heredero del remanente no viene a constituir una categoría distinta, porque puede ser heredero
universal o de cuota, y testamentario o abintestato.
El heredero del remanente será abintestato cuando el testador dispuso de parte de sus bienes por testamento, y
al saldo o remanente son llamados los herederos abintestato. Será testamentario, en el ejemplo siguiente: "Dejo la
tercera parte de mis bienes a Juan, otra tercera parte a Pedro, y a Diego heredero del remanente".
El heredero del remanente es universal, si todas las asignaciones comprendidas en el testamento son a título
singular. En oíros términos, va a pasar a ser heredero universal cuando en el testamento sólo se han instituido legados.
Ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro, mi auto a Juan, e instituyo heredero universal a Diego", (Artículo 1099).
Es heredero de cuota cuando el causante haga asignaciones a título universal. Ejemplo: "Dejo la cuarta parte de
mis bienes a Juan, y el resto a Pedro". Pedro es heredero de cuota y sucede en los tres cuartos restantes (artículos
1099).
De las explicaciones dadas, resulta que sería un error creer que es una misma cosa el asignatario a título uni-
versal que el heredero universal. Son cosas distintas, porque si bien el heredero universal es siempre asignatario a
título universal, por el contrario, no todo asignatario a título universal es heredero universal, porque también puede ser
heredero de cuota. Asignatario a título universal es el género; heredero universal es la especie.

189.- Conflictos que pueden presentarse habiendo concurrencia de herederos.- Los artículos de este
Párrafo 5° analizan los diversos casos de concurrencia de herederos, y dan reglas para solucionar los conflictos que se
pueden presentar, inspirándose en una interpretación de la voluntad del testador. Se pueden presentar los siguientes
casos:
a) Si el testador dice que sea Fulano su heredero, se entiende que es heredero universal (artículo 1098 inciso
1°).
b) Dice el testador: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan y heredero universal a Pedro. Se entiende que
Pedro es sólo heredero de cuota y pasa a suceder en lo que falta para completar el entero (artículo 1098. inciso 2°).
c) El testador instituye diversos herederos sin designación de cuota. Ej.: "Dejo mis bienes a Pedro. Juan y Diego".
Se dividen por partes iguales.
d) El testador hace un legado: "Dejo mi casa a Juan el resto de mis bienes a Pedro". Pedro pasa ser heredero
testamentario universal del remanente (artículo 1099).
e) El testador dice: "Dejo la tercera parte de mis bienes a Antonio y el resto a Juan". Juan pasa a ser heredero
testamentario en una cuota de los dos tercios del remanente (artículo 1099).
f) El testador dice: "Dejo mi casa a Juan"; los herederos abintestato del causante pasan a ser herederos
abintestatos universales del remanente (artículo 1100).
g) "Dejo a Pedro la tercera parte de mis bienes, a Diego otra tercera parte y la otra a Juan". Se cumple la
voluntad del testador sin necesidad de interpretación.
h) "Dejo la tercera parte de mis bienes a Juan"; los herederos abintestato del causante pasan a ser herederos
abintestato de cuota del remanente (Artículo 1100).
Hasta aquí hemos discurrido sobre la base que las asignaciones testamentarias no exceden la unidad. Pero
puede suceder que las asignaciones completen o excedan la unidad, tal como lo reconoce el artículo 1101.

Se presentan dos casos:

1°.- El testador hace una asignación que excede o completa la unidad y además instituye heredero del
remanente. Ejemplo: "Dejo la mitad de mis bienes a Pedro, la mitad a Juan, e instituyo heredero del remanente a Diego.
En conformidad al artículo 1101, Diego no lleva nada.
2°.- El testador hace una asignación que completa o excede la unidad e instituye al mismo tiempo un heredero
universal Ejemplo: "Dejo la mitad de mis bienes a Juan, otra mitad a Pedro, la cuarta parte a Diego, y heredero
universal a Fernando".
Según el Artículo 1101. Femando no queda excluido de la sucesión, porque es la intención del testador que le
correspondan bienes. El artículo 1102 da las reglas del caso.
Ejemplo "A: 1/2; B: 1/2; C: 1/4; y D: heredero universal.
Operaciones:
 a) Al heredero le corresponde una cuota cuyo numerador es la unidad y cuyo denominador es el número total de
herederos, o sea, 1/4.
b) Determinada la cuota del heredero universal, se reducen todas las porciones a un común denominador:
A: 2/4; B: 2/4; C: 1/4; D: ¼
Sumados los numeradores, la herencia aparece representada por 6/4, o sea, por una cifra superior a la unidad.
Para determinar la porción que le corresponde a cada heredero, se debe practicar otra operación:
c) La herencia se representa por la suma de los numeradores, o sea, la herencia se divide en 6 partes, y a cada
heredero le corresponde su numerador respectivo;
A: 2/6; B:2/6; C: 1/6; D: 1/6
El artículo 1103 dice que estas reglas se entienden sin perjuicio de la acción de reforma del testamento a que
tienen derecho el cónyuge y los legitimarios de acuerdo con el Artículo 1216; ello porque puede suceder que al hacer
estas asignaciones, no haya respetado el testador las legítimas o la porción conyugal.

PÁRRAFO 5°
Asignaciones a título singular

190.- Concepto.- Asignatario a título singular es aquél que sucede en una especie determinada o en una especie
indeterminada de un género determinado. El artículo 951 inciso 3°, al dar esta definición, traza la clasificación más
importante de los legados: de especie o cuerpo cierto, y de género.
El artículo 1104 dice que los asignatarios a títulos singular, con cualesquiera palabras que se les llame y aun
cuando en el testamento se les califique de herederos, son legatarios; no representan al testador y no tienen más
derechos y cargas que las que expresamente se les confiera o imponga, y su responsabilidad es sólo subsidiaria.

191.- Características de los legatarios.

1) Adquiere la asignación desde la entrega por el heredero, salvo que se trate de un legado de especie o cuerpo
cierto, pues en este caso la adquiere desde la muerte del causante. Claro que si el legatario es condicional, adquirirá la
asignación al cumplirse la condición (artículos 956 y 962).
2) Respecto del legatario no cabe hablar de posesión legal, sino sólo existe la posesión del artículo 700.
3) El legatario no puede solicitar la posesión efectiva.
4) No está amparado por la acción de petición de herencia.
La protección es diferente, según el legatario lo sea de especie o cuerpo cierto o de género. Como el primero
adquiere la cosa desde la muerte del causante puede hacer uso de la acción reivindicatoria, si el heredero se niega a
entregársela. En cambio, el legatario de género sólo tiene una acción personal, un crédito, contra el heredero, y que
prescribirá en conformidad a las reglas generales.
5) El legatario sólo puede ser testamentario.
6} Un legado puede adquirirse por derecho personal, pero no por derecho de representación salvo el caso del
Artículo 1064 (Artículo 984).
7) No puede suceder por transmisión (sólo el heredero); si bien puede adquirir un legado por transmisión, según
lo establece el artículo 957.

192.- Cosas que no pueden legarse.

a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (artículo 585).
b) Los bienes nacionales de uso público (artículos 585 y 1105).
c) Las cosas que forman parte de un edificio y que no pueden separarse sin detrimento. Si la causa cesa antes
de deferirse el legado, estas cosas pueden legarse (artículo 1105).
d) Las cosas que pertenecen al culto divino; pero los particulares pueden legar los derechos que tengan en ellas,
salvo que el Derecho Canónico las declare intransmisibles (artículo 1105).

193.- Legados de especie o cuerpo cierto y legado de género.- Hemos visto que esta clasificación arranca de
la mayor o menor determinación con que el testador haya precisado la cosa objeto del legado.
El legatario de género, en cambio, no adquiere la cosa legada sino una vez que el heredero se la entrega y, por
lo tanto, los frutos no los adquiere por el solo fallecimiento del causante, sino desde que se le hace esta entrega o
desde que el heredero esté en mora de hacerla.
En el legado de especie se adquiere la cosa en el estado en que se encuentre al fallecimiento del testador
(artículos 1118 y 1125).
El legado de género se cumple entregando una cosa de calidad mediana (artículo 1115).
Sabemos también, que la protección de que goza el legatario en uno y otro caso, es diferente.

194.- Legado de especie o cuerpo cierto.- En conformidad al artículo 1118, se debe entregar la cosa legada en
el estado en que se encuentre al fallecimiento del causante. Comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y
que existan en ella. Concuerda con el artículo 1590, que se refiere a la forma cómo debe hacerse el pago si la deuda es
un cuerpo cierto: en el estado en que se halle al momento del pago.

195.- ¿Quién soporta los gravámenes a que está afecta la especie legada?- Hay que distinguir:
a) Si el testador impuso el gravamen al legatario, él lo soporto (artículo 1104).
b) Si el testador no le impuso el gravamen, ni expresa ni tácitamente, en principio debe soportarlo, porque siendo
real el gravamen afecta a la cosa sin respecto a determinada persona. El artículo 1125 dice que la cosa legada pasará
al asignatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales. (Obligación a las deudas). Pero en definitiva, para
saber quién deberá sufrir el gravamen, debemos considerar las diferentes situaciones que pueden producirse:
contribución a las deudas.
1) Si el gravamen garantiza una deuda personal del testador, el legatario que paga se subroga en los derechos
del acreedor contra los herederos (Artículo 1366, inciso 1°).
2) Si garantiza la deuda de un tercero, el legatario sólo tiene acción contra éste para el reembolso de lo que él
pagó (artículo 1366, inciso 2°).

196.- Legado de una misma cosa a varias personas. En este caso se crea entre los diversos legatarios una
comunidad, y por lo tanto, cada uno podría solicitar, de acuerdo con el artículo 1317, la partición de ella.

197.- Legado de una cosa en que el testador no ha tenido más que una parte, cuota o derecho.- De
acuerdo al Artículo 1110 se presumirá que el testador no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Hace excepción a este principio el artículo 1743, que se refiere al caso que el marido o la mujer leguen un bien
de la sociedad conyugal. Como el legado se va a hacer efectivo al fallecimiento del cónyuge y entonces se crea una
comunidad, aplicando el artículo 1110 se presumiría que dicho cónyuge quiso legar la mitad. Pero para este caso
especial rige el Artículo 1743, según el cual el legado se hace efectivo en la especie legada si se asigna a los herederos
del testador; pero si se adjudica al otro cónyuge, el legatario sólo tiene derecho a que los herederos de dicho cónyuge
le paguen su valor.

198.- Legado de cosa ajena.- En conformidad al artículo 1107, por reala general el legado de cosa ajena es
nulo, salvo que el testador haya legado la cosa sabiendo que era ajena o que la legue a un descendiente o ascendiente
legítimo o a su cónyuge. En estos dos casos, el legado es válido y se rige por el artículo 1106, según el cual el heredero
esta obligado a comprar la especie legada, pero si el dueño no quisiere venderla o pidiere un precio excesivo está
obligado a entregar al legatario el justo precio de la cosa.
"Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se
deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiese sido a título oneroso y a precio equitativo" (artículo 1106 inciso
final).

199.- Legado de cosa futura.- Vale si la cosa llega a existir (artículo 1113). En relación con el artículo 1461
según el cual pueden ser objeto de una declaración de voluntad, no sólo las cosas que existen, sino las que se espera
que existan.

200.- Legado de elección.- Ejemplo: "Lego a Juan mi radio, o mi bicicleta, a elección suya". De acuerdo al
Artículo 1117, la elección puede hacerla el obligado, el legatario o un tercero y una vez hecha es irrevocable, salvo el
caso de dolo. Si el tercero designado por el testador no elige dentro del plazo señalado por éste o por el juez en
subsidio se deberá una cosa a lo menos mediana o su valor (artículo 1114).

201.- Legado de una cosa con la condición de no enajenarla.- Dice el artículo 1126 que "si se lega una cosa
con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no
enajenarse tendrá por no escrita".
El legislador no mira con buenos ojos estas cláusulas de no enajenar, porque está interesado en la circulación de
la propiedad. Concuerda esta disposición con las siguientes:
a) Con el Artículo 793 que en el caso del usufructo permite que se ponga la condición de no cederse el usufructo.
b) Con el artículo 1432 que permite que se done una cosa con la condición de no enajenarla.
c) Con el Artículo 1874 que determina el efecto que produce la condición de no transferir el dominio de la cosa
asignada, mientras no se pague el precio.
d) Con los artículos 1964, 2031 y 2415 que niegan valor a la condición de no enajenar la cosa arrendada, dada
en censo o hipoteca, respectivamente.
En principio, pues, no se acepta esta cláusula.
 202.- Legados de género.- Dice el Artículo 1115, que "los legados de género que no se limitan a lo que existe en
el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o
valor, del mismo género". Se está aplicando el Artículo 1509.

203.- Legados de crédito.- En conformidad al Artículo 1127, pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino
también las incorporales. Y. de acuerdo con el inciso 2° por el hecho de legarse el título de un crédito se entiende que
se lega el crédito. Ejemplo: "Lego a Juan el pagaré que tengo guardado en mi caja de fondos". La expresión titulo está
tomada en el sentido de documento en que consta el crédito.
Este legado caduca por la revocación expresa o tácita. Tácita cuando el testador, después de haber legado el
crédito, procede a cobrarlo y recibe el pago.

204.- Legado de condonación.- Se presenta cuando el crédito legado se tiene precisamente contra el legatario.
Ejemplo: "Dejo a Juan los $ 100 que me debe". La deuda se extingue por confusión (artículos 1129 y 1.130).

205.- Legado de deuda.- Se presenta cuando el testador reconoce en el testamento una deuda que tenía para
con un tercero, no habiendo constancia de ella ni siquiera por un principio de prueba por escrito. Ejemplo: "Dejo a Juan
el $ 1.000.00 que me debe Pedro". El legislador considera como legado esta confesión de deuda, para evitar que sean
burlados los legitimarlos (Artículo 1133).
Puede acontecer que el testador reconozca en el testamento una deuda que creía tener, pero que en realidad no
tenía. No vale la disposición, porque se trata del pago de lo no debido (artículos 1132 y 2295).

206.- Legado de cosa empeñada.- Según el artículo 1128 si el testador lega al deudor prendario la cosa dada
en prenda, se entiende legar el derecho real de prenda, pero no condona la deuda a menos que aparezca claramente
que la voluntad del testador fue extinguir la deuda. Ejemplo: Doy en prenda mi auto; fallece el acreedor y me lega el
auto: se presume que el testador ha querido alzar la prenda; caduca el derecho real de prenda, pero subsiste mi
obligación para con la sucesión del acreedor de pagar la deuda.

207.- Legado de alimentos.- El artículo 1134 se refiere a los alimentos voluntarios, los contemplados en el
artículo 337, y no a los que se deben por ley.
Si el testador los daba en vida, se siguen dando en igual forma.
Si el testador no los daba en vida, se regulan atendiendo la fuerza de su patrimonio, las necesidades del legatario
y sus relaciones con el testador, y la parte del patrimonio de aquel que ha podido disponer libremente.
Si no se fija tiempo para la duración de la prestación de alimentos, se entiende que es por toda la vida del
legatario.
Si se lega una pensión anual para la educación del legatario, se entiende que dura hasta que éste cumpla 21
años, cesando si muere antes de cumplir esa edad.

208.- Parte de la herencia disponible para legados.

a) Si no hay asignatarios forzosos, todo el patrimonio.
b) Si tiene asignatarios forzosos que no sean hijos legítimos o naturales, o descendientes legítimos de uno u otro,
puede disponer de la mitad de la herencia, porque la otra mitad es la legitimarla.
c) En caso contrario, sólo puede dedicar a legados la cuarta de libre disposición, porque el resto lo constituyen la
mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, con la cual únicamente puede mejorar a los hijos legítimos y naturales y a los
descendientes legítimos de unos y otros y a su cónyuge (artículo 1195).

209.- Extinción del legado de especie o cuerpo cierto.

La revocación del testamento que lo contiene se aplica a ambas clases de legados; pero, además, el artículo
1135 contempla causales que se aplican exclusivamente el legado de especie o cuerpo cierto:
1) Cuando el testador, con posterioridad al legado, enajena la cosa legada, ya sea en su totalidad o en parte. La
revocación será total o parcial;
2) Cuando la cosa legada se destruye:
3) Cuando, tratándose de cosa mueble, el testador la altera substancialmente. Ejemplo: "Dejo 20 metros de este
casimir a Pedro": después el testador hace con los 20 metros seis trajes.
"La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero lo grava con dicha
prenda, hipoteca o censo" (inciso 3°).

SECCIÓN TERCERA
Las donaciones revocables.
 210.- Definición.- El Artículo 1136 dice que donación revocable es aquélla que el donante puede revocar a su
arbitrio, y agrega que donación revocable es lo mismo que donación por causa de muerte, y donación irrevocable lo
mismo que donación entre vivos. Se desprende, pues, que hay dos clases de donaciones: revocables e irrevocables.
A la donación entre vivos el legislador le dedica el último título de este Libro III; es un verdadero contrato y -
habría sido más lógico ubicarla dentro del Libro IV. No obstante, no fue así, por dos razones: porque así está en el
Código Francés, guía del nuestro, y porque es un modo de adquirir bienes a título gratuito.
Podemos decir que donación revocable, es el acto por el cual una persona se desprende gratuitamente de una
parte de sus bienes en favor de otra, conservando el donante la facultad de revocar dicho acto a su arbitrio.

211.- Requisitos de validez de las donaciones revocables.- Como acto jurídico que es la donación revocable
necesita, para su validez, requisitos externos o solemnidades, y requisitos internos.

212.- I. Requisitos externos.- A ello se refiere el artículo 1137. En su inciso 1° dice que no valdrán como
donaciones revocables sino aquéllas que se hubieren otorgado con las solemnidades que la ley establece para las de
su clase o aquéllas a que la ley dé expresamente este carácter. Y según el Artículo 1139, las donaciones revocables se
otorgarán en conformidad al artículo 1000. Llegamos así a establecer que las solemnidades de la donación revocable
son las mismas del testamento.
1) Por tanto, la primera forma de otorgar donación revocable es sujetándose a las reglas del testamento.
2) En seguida, de acuerdo al inciso 2°, la donación revocable se puede también otorgar ciñéndose a las reglas
de la donación irrevocable, pero en este caso el donante se reserva la facultad de revocarla.
No es indiferente que la donación se otorgue en una u otra forma. Cuando se otorga de acuerdo a las reglas de
la donación irrevocable, pero el donante en el intento se reservare la facultad de revocarla, para que sea válida es
necesario que después, en el testamento, el testador la confirme: si no lo hace, caduca Esta confirmación no se
requiere si la donación se hace en conformidad al inciso 1°. Hay, sin embargo, una excepción, si la donación es de un
cónyuge al otro, no importa que no se cumplan estos requisitos, porque estas donaciones valdrán siempre como
revocables (inciso 3°). El legislador no acepta la donación irrevocable entre cónyuges.
En principio, la donación irrevocable es un acto consensual; pero en la práctica es solemne, o sea, que la
excepción tiene más aplicación que la regla general. Por eso, cuando la donación revocable se otorgue de acuerdo a
las normas de la donación irrevocable, deberá otorgarse un Instrumento en que se diga que el donante se reserva el
derecho de revocar la donación.

213.- II. Requisitos internos.- La donación revocable es un acto jurídico, en cierto modo tiene carácter
contractual. Sin embargo, el único requisito que analiza el legislador en este párrafo es el relativo a la capacidad, tanto
del donante como del donatario (Artículo 1138).
El donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos: el donatario debe tener capacidad para
recibir asignaciones y donaciones entre vivos.

Capacidad del donante: el legislador exige un mínimo de condiciones para otorgar a una persona la
capacidad necesaria para testar; pero tratándose de donaciones irrevocables no le basta con que tenga voluntad y
pueda ejercerla, sino que además debe tener la libre administración de sus bienes, de acuerdo al artículo 1388. En
realidad lo que quiso significar el legislador es que se tuviera la libre disposición de sus bienes, la capacidad más plena.
Es evidente que el legislador no tenía para que exigir en el donante la capacidad para testar, desde que exige
la capacidad para donar entre vivos, que es la máxima y la lleva envuelta.

Capacidad del donatario: debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos (artículo
1138. inciso 2°). Para ser asignatario es necesario ser capaz, digno y persona cierta y determinada. Para ser donatario
de donación entre vivos, los artículos 1389 y 1391 exigen los mismos requisitos. Por tanto, la doble capacidad se
resume en una sola.

214.- Efectos de la donación revocable." La donación revocable puede ser a titulo singular o universal: se
puede donar una especie determinada o la universalidad de los bienes o una cuota de ellos.
En lo referente a los efectos el principio se contiene en el artículo 1144; se producen en el momento de la
muerte del donante.
Según el artículo 1141, la donación a título singular se mira como un legado anticipado y. por lo tanto, se sujeta
a sus reglas. A la inversa, si el testador da en vida el goce del objeto legado en el testamento, el legado se mira como
donación revocable.
El artículo 1142 dice que la donación revocable a título universal se mira como una institución de heredero, que
sólo va a tener efecto desde la muerte del donante.
 215.- Efectos de la donación antes de la muerte del causante.- Esto sucede, de acuerdo con el Artículo
1140, toda vez que el donante haga tradición al donatario de la especie donada. Al donatario se mira como
usufructuario, tendrá los derechos de tal, y estará relevado de rendir caución, desde el momento que el usufructo es
legal La circunstancia que se haga entrega al donatario de la especie donada, le da preferencia para el pago de su
legado.
En realidad, la donación revocable recibe aplicación toda vez que el donante haga entrega de la especie al
donatario: si el testador se reserva la cosa hasta su muerte, lisa y llanamente instituye un legado.
Dispone el inciso final del artículo 1141 que las donaciones revocables, incluso los legados en el caso del inciso
1°, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que
éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.
En cuanto a las donaciones revocables a título universal, hemos dicho que también sus efectos se producen a
la muerte del causante, y equivalen a la institución de heredero. Pero tampoco hay inconveniente en que el donante
haga entrega de sus bienes durante su vida, pero el legislador exige la especialidad del titulo (el mismo principio de la
especialidad que vimos en la compraventa y en la sociedad, excepto entre cónyuges). El donatario pasa a ser
usufructuario (artículo 1142).

216.- Extinción de las donaciones revocables.

1) Por la revocación expresa o tácita del donante (Artículo 1145);
2) Por fallecer el donatario antes que el donante (artículo 1143);
3) Por el hecho de sobrevenir una incapacidad o indignidad del donatario (artículo 1144).
4) Cuando habiéndose otorgado conforme a las reglas de la donación irrevocable (artículo 1137 inciso 2°), no la
hubiere confirmado el donante en el testamento (Artículo 1144). Por el contrario, si la donación se confirma, de acuerdo
con el artículo 1144 tiene pleno efecto y da la propiedad de la cosa donada por el solo fallecimiento del donante.

217.- Paralelo entre la donación revocable y el testamento.- Semejanzas: Ambos son actos a título gratuito;
van a producir efectos después del fallecimiento; y son, por su esencia, revocables.
Diferencias:
a) La donación revocable produce ciertos efectos en vida del testador; el testamento no. Si el testador quiere
hacer entrega de la cosa en vida, esta asignación pasa a ser donación;
b) La donación revocable puede otorgarse en dos formas: según las reglas de los testamentos, y de las
donaciones entre vivos; el testamento sólo con sus solemnidades propias.
c) La capacidad para testar está indicada en el artículo 1005 y es muy amplia; en las donaciones tiene que ser
capacidad plena, la capacidad para donar entre vivos, o sea, la libre disposición de los bienes (Artículo 1138);
d) La donación revocable presenta carácter contractual y supone acuerdo de voluntades; el testamento es un
acto jurídico unilateral y de una persona;
e) El donatario a quien se le ha hecho entrega de la especie donada goza de preferencia para el pago; el
legatario instituido en el testamento no goza de preferencia, y si se le hace entrega de la cosa en vida, pasa a ser
donación revocable.

218.- Paralelo entre las donaciones revocables y las irrevocables.- Semejanzas: Ambas son a título gratuito
y son contratos.
Diferencias:
a) La revocable puede otorgarse en conformidad a las solemnidades del testamento o a las reglas de la
donación entre vivos; la irrevocable sólo en conformidad a sus reglas.
b) La revocable no requiere insinuación, esto es autorización judicial; la irrevocable si cuando excede de
$20.000,00 (artículo 1401).
c) La revocable puede revocarse al arbitrio del donante; la irrevocable es definitiva.
d) En la revocable, el donatario adquiere el dominio de las cosas por el modo sucesión por causa de muerte
(artículo 1144); en la irrevocable, la donación es el título y el modo de adquirir, la tradición,
e) El donante de donación entre vivos goza del beneficio de competencia, para defenderse frente al donatario
que le exige el cumplimiento de la donación (artículo 1417); esta acción no tiene aplicación en las donaciones
revocables.
f) La revocable puede hacerse entre cónyuges; la irrevocable está prohibida entre cónyuges;
g) La revocable no da ningún derecho, sino una vez que fallece el donante; la irrevocable da derechos en vida
del donante.

SECCIÓN CUARTA
El derecho de acrecer
 219.- Concepto.- El derecho de acrecer consiste en el hecho de que habiendo varios asignatarios llamados a la
totalidad de una misma cosa sin determinación de cuota, la porción del que falta se junta o aumenta la de los otros
asignatarios (artículo 1147).

220.- Requisitos necesarios para que se produzca el acrecimiento.

1°.- Debe tratarse de una sucesión testada.
En realidad, si hay varios herederos abintestato, y uno de ellos repudia la asignación, se hace indigno o
incapaz, su porción acrece a la de los otros. Es decir, que parece que el acrecimiento También tiene cabida en la
sucesión intestada.
Sin embargo, indicamos este requisito, por estar esta materia reglamentada en el titulo "De las asignaciones
testamentarias", y porque los diversos artículos de este párrafo 8° discurren sobre la base de que se trata de sucesión
testamentaria.
Podríamos decir que el hecho del acrecimiento se produce en ambas sucesiones, pero el derecho de acrecer
sólo se aplicaría en la testamentaria.
2°.- Debe tratarse de una misma asignación, es decir, el llamamiento debe hacerse a una misma cosa;
3°.- Los asignatarios deben ser llamados a la cosa en su totalidad, sin determinación de cuota. Ejemplo: "Lego
mi casa de Alameda a Pedro y Juan". En este ejemplo la conjunción aparece indicada por la expresión copulativa "y".
Pero, la conjunción puede estar comprendida en una denominación colectiva; por ejemplo: "Lego mi casa de Alameda a
los hijos de Pedro". Es por ello que el inciso 2° del artículo 1150 dice que "se entenderán por conjuntos los
consignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación
colectiva como los hijos de Pedro".
El acrecimiento, pues, supone la existencia de asignatarios conjuntos. Esta conjunción, o llamamiento de los
asignatarios, puede revertir diversas formas:
a) Conjunción real. De acuerdo al Artículo 1149 se presenta cuando respecto de una misma cosa son llamados
dos o más asignatarios en cláusulas distintas. El testador dice en la cláusula 2da.: "Dejo mi casa a Pedro", y en la
cláusula 5ta.: "Dejo mi casa a Juan". Pedro y Juan son asignatarios conjuntos, y hay conjunción real, y opera el
derecho de acrecer.
"Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda
la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior" (artículo 1149 inciso 2°).
b) Conjunción verbal o labial.- Ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro y mi fundo a Juan". Se llama en una misma
cláusula a varias personas, pero a cosas distintas. Esta conjunción no da lugar a acrecimiento, porque si uno muere el
otro no se lleva su asignación.
c) Conjunción mixta, es decir, real y verbal.- Se produce cuando se llama a varios asignatarios a una misma
cosa (real) y en una misma cláusula (verbal). Ejemplo: "Lego mi casa a Pedro y Juan" o "Lego mi casa a los hijos de
Pedro". Hay lugar a acrecimiento.
La no determinación de la cuota es indispensable para que el acrecimiento se produzca, porque las normas que
el legislador da son interpretativas de la voluntad del causante. Si éste determina la cuota, se entiende que ha limitado
los derechos sucesorios de los asignatarios. Ejemplo: "Lego la tercera parte de mi fundo a Juan, otra tercera parte a
Jorge y otra tercera parte a Diego". No hay acrecimiento. En cambio, si el testador dice "Lego mi fundo a Juan, Jorge y
Diego" no ha limitado los derechos sucesorios, y el legislador presume que si uno de los asignatarios hubiere faltado a
la época en que se otorgó el testamento, habría favorecido el testador sólo a los dos sobrevivientes.
Cuando hay determinación de cuota, se entiende que cada porción es una asignación diferente, y por tanto, no
hay acrecimiento.

221.- Excepción a este tercer requisito.- Esta determinación de cuota que obsta a que se produzca el
acrecimiento, tiene dos excepciones; si bien, son aparentes:
1°. Si se dejan a los asignatarios diversas cuotas de la herencia, como hay determinación de cuotas, no hay
lugar al acrecimiento. Pero puede acontecer que en una de las cuotas haga el testador un llamamiento conjunto sin
designación de cuota. Ejemplo: "Dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro y Diego". Si falta Juan, no
hay lugar a acrecimiento, pero si en la otra mitad falta Pedro, su porción acrecerla de Diego.
En el fondo no hay excepción porque cuando en una herencia se determinan las cuotas, cada una de ellas se
mira como una asignación diferente, y si en una de ellas no hay determinación de cuota, tiene lugar al acrecimiento
(artículo 1148. inciso 1°);
2°.-"Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer". (Artículo 1148
inciso 2°). Ejemplo: "Dejo mi fundo a Juan y Diego por iguales partes"; hay lugar a acrecimiento, aun cuando en cierto
modo hay determinación de cuota. No hay que confundir esta asignación con esta otra: "Dejo la mitad de mi fundo a
Juan y la otra mitad a Diego", pues en este caso no hay acrecimiento.
3°.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante, falte alguno de los asignatarios conjuntos. Si
están todos no hay cuestión. La falta puede deberse a fallecimiento, incapacidad, indignidad o desheredamiento.
4°.- Es necesario que el testador no haya nombrado en el testamento un substituto al asignatario que falte. Esta
exigencia se debe a lo que hemos dicho anteriormente: las normas del acrecimiento son interpretativas de la voluntad
del testador. Ejemplo: "Dejo mi fundo a Juan y Pedro; si falta Pedro dejo su porción a Diego".
Además, el Artículo 1163 dice que la substitución excluye el acrecimiento, y en tal caso, el substituto entra a
ocupar el lugar del asignatario.
5°.- Es necesario que el testador no haya prohibido el acrecimiento en el festonéenlo (artículo 1155).

222.- Clases de acrecimiento.- En realidad, no hay diferentes clases de acrecimiento sino que esta distinción
se formula para los efectos de hacer presente que el acrecimiento no sólo tiene cabida en las asignaciones que por
sucesión por causa de muerte van a adquirir una cuota mayor que la asignada, sino también en otros derechos reales.
El acrecimiento tiene también lugar en los derechos de usufructo, uso y habitación: la consolidación de estas
limitaciones del dominio se va a producir cuando falte el último asignatario. Ejemplo: "Dejo la nuda propiedad de mi
casa a Pedro y el usufructo a Juan, Diego y Antonio". Dice el artículo 1154 que el usufructo no se extingue sino cuando
faltan todos los asignatarios: y si falta uno de ellos su cuota acrece a los otros dos, y si fallecen dos, queda como
usufructuario uno. En otros términos, solo se consolida la propiedad cuando faltan todos los usufructuarios. El artículo
780 sienta esta misma doctrina tratándose del usufructo. En el ejemplo, el usufructo del asignatario falle cido no pasó a
sus herederos, porque el usufructo es Intransmisible.

223.- Características del derecho de acrecer.

a) Es un derecho accesorio, o sea, la porción acrece a la asignación. Por eso el Artículo 1151 dispone que "el
asignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por acrecimiento; pero no podrá repudiar la
primera y aceptar la segunda";
b) Es un derecho que está en el comercio Jurídico: puede renunciarse y tal ocurre cuando el asignatario acepta
lo principal y repudia lo accesorio;
c) El acrecimiento se produce de porción a porción, o sea, el asignatario debe pronunciarse sobre la porción
completa que le es deferida a título de acrecimiento.

224.- Efectos del acrecimiento.- El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Es preciso
dilucidar como se dividen los bienes entre ellos, y para ellos es necesario hacer un distingo:
1°.- Concurren únicamente asignatarios conjuntos: La porción del que falta se distribuye entre los otros (artículo
1098 inciso 3°). Ejemplo: "Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego"; si falta uno, su parte se divide entre los otros dos; si
queda uno solo, se lleva toda la herencia.
2°.- Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son: Ejemplo: "Dejo la mitad de mi fundo a Juan y la
otra mitad a Pedro y Diego". Estos dos últimos son asignatarios conjuntos; Juan no lo es.
Por de pronto, el artículo 1150 en su inciso 1° dice que:
"Los consignatarios conjuntos se reputaran por una sola persona para concurrir con otros consignatarios; y la
persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar sino cuando todos estos faltaren".
Se pueden presentar dos casos:
a) Si falta un asignatario conjunto, se divide entre los otros conjuntos la porción del que falta, sin que le
corresponda nada a los que no lo son. En el ejemplo, si falta Pedro, su porción la lleva Diego.
b) Si falta uno que no es conjunto, no hay lugar al acrecimiento. En el ejemplo, si falta Juan.
Por último, de acuerdo al artículo 1152, la porción que acrece pasa al asignatario con las mismas cargas que
tenía al ser constituida por el testador, salvo que las haya establecido en consideración a una calidad o aptitud personal
del asignatario que falta.

SECCIÓN QUINTA
La substitución

225.- Concepto.- Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asig natario
directo en caso de faltar éste, o en el evento de cumplirse una condición.

26.-Clases de substitución.- Puede ser de dos clases:

Vulgar y fideicomisaria. A la vulgar se refiere el artículo 1156, y a la fideicomisaria el artículo 1164.

227.- A) Substitución vulgar.- Es aquélla en que se designa un asignatario para que pase a ocupar el lugar de
otro que repudia la asignación o que antes de habérsele deferido no puede adquirir, por falseamiento u otra causa que
extinga su derecho eventual.
 “No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación" (artículo 1156).

228.- Reglas de la substitución vulgar.

a) Es necesario que se trate de una sucesión testada;
b) La substitución es una institución expresa, no se presume;
c) Es necesario que falte el asignatario directo. Hemos visto que el artículo 1156 dice que se entiende faltar no
sólo cuando fallece antes que el causante, sino también cuando repudia la asignación que se le defiere, o cuando está
incapacitado o es indigno de suceder. Agrega el precepto que no se entiende que falta cuando aceptó la asignación, a
menos que ésta se anule, pues la nulidad opera retroactivamente;
d) Figuran tres personas: el causante que instituye la asignación, el asignatario directo que es llamado a ella y
el sustituto qué reemplaza a éste;
e) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno", (artículo 1159). Ejemplos: "Lego mi fundo a Pedro; si falta
Pedro pasará a Juan y Diego"; Dejo mi fundo a Juan y Diego, si faltan, pasará a Pedro".
i) "Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá
entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones" (Artículo 1160). Se contempla aquí el derecho
de acrecimiento dentro de la substitución.-
g) Puede nombrarse substituto de un substituto y éste tiene las mismas cargas que aquél, salvo que el testador
disponga otra cosa (artículos 1159 y 1161). Resulta, pues, que la substitución vulgar puede ser de varios grados:
h) "La substitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario,
se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar: salvo que el testador haya expresado voluntad
contraría (artículo 1157). Es ésta una regla de interpretación.

229.- B) Substitución fiduciaria.- Es aquella en que se designa a un fideicomisario que se hace dueño
absoluto de una asignación que otra persona poseía en propiedad fiduciaria, si se cumple una condición que se ha
impuesto (Artículo 1164). En otros términos, esta substitución es sencillamente un fideicomiso; por eso, es que se rige
por las reglas de la propiedad fiduciaria. Ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro, la cual pasará a Juan una vez que se reciba
de Abogado". Juan es fideicomisario y va adquirir la propiedad cuando se cumpla la condición.

230.- Reglas de la substitución fideicomisaria.

a) Se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria (artículo 1164, inciso 2°).
b) En virtud del Artículo 745 que prohibe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, en la substitución fiduciaria
solo se admite substituto de un grado. La sanción a esta norma está contenida en el inciso 2° del artículo 745 que dice
que si de hecho se constituyeren fideicomisos sucesivos, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.
c) Sin embargo, rio habría inconveniente en nombrar substituto al fideicomisario para el caso de faltar antes de
cumplirse la condición: pero estos substitutos. en virtud del inciso 1° del Artículo 1165. se entiende que son vulgares;
d) Los derechos del fideicomisario y de los subtítulos son intransmisibles (artículo 1165. inciso 2°, aplicación del
Artículo 1078);
e) En coso de duda acerca de si una substitución es fideicomisaria o vulgar, se entiende que es de esta última
clase (artículo 1166).

231.- Diferencias principales entre las substituciones vulgar y fideicomisaria.

1) En la substitución vulgar, el asignatario directo goza de la cosa sin limitación alguna y sin estar su derecho
condicionado al cumplimiento de ninguna condición. En cambio, el substituto fideicomisario es titular de una propiedad
resoluble.
2) En la substitución vulgar existe un solo derecho. En la substitución fideicomisaria va a haber dos titulares;
primero goza de la cosa el propietario fiduciario y, cumplida la condición, pasa a ser dueño el fideicomisario.
3) En la substitución vulgar puede haber varios grados. En cambio, sólo puede haber substitución fideicomisaria
de primer grado, y si de hecho se designan substitutos al fideicomisario, se entenderá que éstos son vulgares.

SECCIÓN SEXTA
Estudio comparativo entre la transmisión, representación, acrecimiento y substitución.

232.- Campo de aplicación.- Hemos estudiado estos cuatro derechos que pueden intervenir en la sucesión
por causa de muerte.
El derecho de transmisión, se aplica a ambas clases de sucesiones, porque está reglamentado entre las
normas generales (artículo 957).
El derecho de representación, sólo opera en la sucesión intestada (artículo 984).
 El derecho de acrecimiento, se reglamenta entre las normas de la sucesión testada.
La substitución, indiscutiblemente sólo se aplica en la sucesión testada.

233.- Orden de preferencia de estos derechos.- Debemos excluir la representación, por cuanto sólo se aplica
en la sucesión intestada, y los otros tres en la sucesión testamentaria.
De los tres restantes, el que prima sobre los demás, es el derecho de trasmisión. Ello es asi. porque el
acrecimiento y la substitución parten de la base quefalie el asignatario:^ en cambio, si existe, opera la trasmisión. En
segundo término, actúa la substitución, porque precisamente el substituto se ha nombrado para reemplazar al
asignatario directo; la substitución es la voluntad expresa del testador, y mal podría caber antes el acrecimiento cuando
el solo interpreta la voluntad del testador. Y. finalmente, si no operan la trasmisión y la substitución, viene el
acrecimiento. Es el orden de los artículos 1153 y 1163.

234.- La trasmisión y la representación.- Pero el derecho de trasmisión se aplica tanto en la sucesión

testamentarla como intestada, y dentro de la sucesión intestada también se aplica la representación. ¿Cuál prima? El
conflicto no puede presentarse:
1°.- Porque en la representación debe faltar el asignatario antes que el causante; en la trasmisión, debe existir
a la muerte del causante, pero no alcanza a manifestar su voluntad y trasmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar la asignación.
2°.- Porque si bien hay lugar a la representación por haber repudiado la asignación el representado, no puede
haber conflicto con la trasmisión, pues en este caso el asignatario ha fallecido después de haber manifestado su
voluntad y. por tanto, no cabe aplicar la trasmisión, ya que ésta supone que el asignatario fallezca sin haber aceptado o
repudiado.
3°.- Porque si bien hay lugar a la representación por incapacidad, indignidad o desheredamiento del represen-
tado, tampoco puede haber conflicto con la trasmisión, pues el (rasmitente (o trasmisor) debe ser persona capaz, digna
y no desheredada, para que opere la trasmisión.
En resumen, no puede haber conflictos entre el derecho de transmisión y el derecho de representación.
Dijimos ya que, en principio, no puede haber conflicto entre la representación con el acrecimiento y sustitución,
porque la primera opera en la sucesión intestada y los otros en la intestada. Podría si presentarse un problema en la
mitad legitimaria, en la cual también opera la representación, y en tal caso, aquél derecho prima sobre el acrecimiento y
la sustitución. El motivo es que en mérito de la representación jurídicamente no faltaría el legitimario, pues lo
representan sus descendientes legítimos. Y si no falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o la sustitución.
 CAPITULO QUINTO
DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

CAPITULO QUINTO
De las asignaciones forzosas

SECCIÓN PRIMERA
Generalidades

235.- Sistemas sucesorios.- Existen en Derecho dos sistemas sucesorios diferentes: el de la libertad para
testar, y el de las asignaciones forzosas.
El redactor de nuestro Código, inspirado en las ideas Inglesas, era partidario de la libertad de testar, pero
nuestra tradición se inclinaba por el sistema de las asignaciones forzosas. Es por ello que Andrés Bello, en los
proyectos primitivos y en el de 1853 debió transar y estableció una solución mixta, que permitía al causante disponer
libremente de la mitad de sus bienes, implantándose en la otra mitad el régimen de las asignaciones forzosas.
Sin embargo, la Comisión Revisora restringió aún más el derecho de disposición del causante, y estableció la
cuarta de mejoras para favorecer a los descendientes legítimos.
Por tanto, la situación actual, después de la reforma introducida por la Ley 10.271 es la siguiente: si una per -
sona no tiene asignatarios forzosos, dispone libremente de la totalidad de sus bienes; si tiene asignatarios forzosos que
no sean descendientes legítimos, hijos naturales y descendientes legítimos de unos y otros, dispone de la mitad; si
tiene descendientes legítimos, hijos naturales y descendientes legítimos de unos y otros, sólo puede disponer
libremente de la mitad de sus bienes.
Don José Clemente Fabres era partidario de las legítimas porque estimaba que los hijos tienen una especie de
condominio sobre los bienes de sus padres.
Don Luis Claro Solar se inclinaba a favor de la libertad de testar, pues consideraba que ella no se opone a las
legítimas y, en cambio, fortalece la autoridad paterna.

236.- Concepto de las asignaciones forzosas.- En el sistema de asignaciones voluntarias, el asignatario es

elegido libremente por el causante. En cambio, en las asignaciones forzosas la persona del asignatario le es impuesta
al causante, como sucede en las legítimas, o el número de personas entre las cuales se puede elegir es más reducido,
como ocurre con la cuarta de mejoras.
Nuestro Código define las asignaciones-forzosas en el artículo 1167 en la siguiente forma:
"Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho,
aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".

Asignaciones forzosas son:

1°.- Los aumentos que se deben por ley a ciertas personas;
2°.- La porción conyugal;
3°.- Las legítimas;
4°.- La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes legítimos, de los hijos naturales y de los
descendientes legítimos de estos últimos".
La Ley No 10.271, al modificar este artículo 1167, hizo extensiva, como asignación forzosa, la cuarta de mejoras
a favor de los hijos naturales y de sus descendientes legítimos.

237.- Pérdida de las asignaciones forzosas.- La circunstancia de que estas asignaciones sean forzosas no
significa que el asignatario no pueda perderlas. Así, los alimentos se pierden en caso de injuria atroz. Las mejoras, y
particularmente las legítimas se pierden en virtud del desheredamiento, que es una cláusula testamentarla por medio
de la cual el testador priva a un legitimario de todo o parte de su legítima, siempre que haya una causa legal, porque la
privación de la legítima no puede quedar al arbitrio del causante (Artículo 1207).
Por otra parte, cuando el cónyuge sobreviviente tiene alguna causal de indignidad con respecto al cónyuge
fallecido, tampoco tiene derecho a llevar porción conyugal. (Ejemplo: artículo 1173).
En resumen, si bien los asignatarios forzosos tienen derecho a su asignación y el legislador le da ciertos casos
la acción de reforma del testamento, también en ciertos calificados pierden el derecho a estas asignaciones.

238.- Las asignaciones forzosas tienen lugar en ambas clases de sucesiones.- Se discute en doctrina si
estas asignaciones tiene cabida sólo en la sucesión testada o en toda asignación sucesoria. La circunstancia de que
estén ubicadas dentro de las normas que rigen la sucesión testada podría hacer pensar que sólo en ésta tienen lugar;
así, el artículo 1167 dice: "las que el testador es obligado a hacer". Pero, la naturaleza de ellas hace concluir que tiene
cabida en toda sucesión, salvo la cuarta de mejoras que sólo se aplica en la testada. Seria absurdo que el legislador las
imponga al causante, y luego, en la sucesión intestada, cuando suple la voluntad de aquél, no las respete.

SECCIÓN SEGUNDA
Asignaciones alimenticias forzosas

239.- Generalidades.- Los alimentos pueden ser voluntarios y forzosos. Los voluntarios, aquéllos que el testador
da sin estar obligado, los hemos estudiado al analizar los legados, y siguen la suerte de éstos (legados de alimentos); a
veces gozan de ciertas preferencias para el pago. Se sacan de la cuarta de libre disposición (artículos 1171 inciso 1°.
334 y 1134)
Nos interesa ahora estudiar los alimentos forzosos, o sea, aquéllos que la ley obliga a dar a ciertas personas
para la mantención y subsistencia de otras.
El artículo 1168 dice que los alimentos que el testador ha debido por ley a ciertas personas gravan toda la masa
hereditaria, salvo que aquél manifieste su voluntad de imponer el gravamen a uno o más partícipes de la sucesión. De
modo que en el silencio del testador gravan toda la masa hereditaria. Es por ello que el artículo 959 N° 4, señala a los
alimentos forzosos como una baja general de la herencia. De estos dos preceptos se deduce que la obligación
alimenticia es intransmisible, por cuanto el artículo 1168 dice que grava la masa hereditaria y el Artículo 959, que es
una baja general. No se impone, pues, la asignación a los herederos, sino que a la masa hereditaria.
Pero el que los alimentos forzosos constituyen una baja general de la herencia, no significa que sean deudas
hereditarias, indicadas como bajas de la herencia en el N o 2 del Artículo 959. Es importante esta distinción porque las
deudas hereditarias se pagan cualquiera que sea la fuerza del haber que se trasmite. En cambio, para que el alimen-
tante esté obligado es necesario que su patrimonio tenga capacidad suficiente para darlos. Sin embargo, hay un caso
en que las pensiones alimenticias son deudas hereditarias; ello sucede cuando el causante, obligado a dar alimentos
en vida, estaba atrasado en una o más cuotas.

240.- Controversia sobre la expresión "ha debido por ley".- Estas palabras empleadas por el Artículo 1 168
han suscitado diversas opiniones. Algunos consideran que sólo el testador ha debido por ley los alimentos cuando en
vida se dictó la sentencia condenatoria que lo obligó a dar alimentos al alimentario. A otros les basta con que en vida
del causante se haya entablado la demanda exigiéndole los alimentos, aun cuando no se haya dictado sentencia.
El Profesor Rosendo estima que ninguna de las dos soluciones anteriores es exacta, y que basta con que exista
un precepto legal que dé en vida del causante derecho de alimentos al alimentario; también es necesario necesidad del
alimentario y capacidad económica del alimentante. En igual sentido se pronuncia don Luis Claro Solar.
La Corte de Apelaciones de Santiago, ha estimado que incluso habría asignación forzosa aún en el simple caso
que el testador buenamente hubiera estado dando los alimentos (R.D.J., tomo XXIII, 2da. parte, secc. 2da., pág. 36).

241.- Referencia al artículo 1169.- Disponía este precepto, que fue derogado por la Ley N° 10.271, que "El hijo
ilegítimo que fuere reconocido como tal en el testamento, podrá exigir a los herederos aquellos alimentos a que seria
obligado el testador si viviese; pero sin acción retroactiva. Lo cual se entiende si el testador no lo reconociere
formalmente con la intención de conferirle los derechos de hijo natural, o no tuviere efecto su reconocimiento en este
sentido".
En realidad, esta disposición no tiene objeto desde el momento que los conceptos de hijo natural y simplemente
ilegítimos han variado con la nueva legislación y pudiéndose probar estas calidades en forma distinta a la existente en
la legislación primitiva. Los actuales artículos 270 a 274, 280 y 305 hacen innecesario el precepto derogado.

242.- Los asignatarios de alimentos forzosos no están obligados a concurrir en el pago de las deudas
hereditarias.- Los asignatarios de alimentos forzosos no están obligados a concurrir al pago de las deudas
hereditarias, pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio
efectivo (artículo 1170 en concordancia con el 1363).

SECCIÓN TERCERA
La porción conyugal

243.- Definición.- El Artículo 1172 define la porción conyugal diciendo que "es aquella parte del patrimonio de
una persona difunta, que la ley asigna al cónyuge sobreviviente, en conformidad a las disposiciones de este párrafo".
Las reformas introducidas por las Leyes N° 10.271 y N° 18.802, sin alterarla estructura de esta institución, han
introducido cuatro importantes modificaciones:
a) Le quita a la porción conyugal el carácter estrictamente alimenticio que tenía antes;
 b) Aumenta su monto en el orden de los descendientes legítimos, si hay pluralidad de hijos, al doble de lo que por
legítima rigurosa corresponde a cada hijo legítimo (artículo 1178. inciso 2°);
c) Se establece en forma expresa que el cónyuge sobreviviente puede llevar porción conyugal conjuntamente con
cualquier donación o asignación testamentaria que haya de percibir en la sucesión del difunto, disposición que es a
todas luces conveniente, porque no se divisa razón para impedir, que dentro del nuevo sistema de la reforma, el
cónyuge sobreviviente pueda llevar la porción conyugal y la parte de libre disposición (artículo 1176 inciso final)
d) Por último, la Ley No 18.802, al modificar el artículo 1195 incluyó al cónyuge entre las personas que pueden
recibir la cuarta de mejoras a más de sus otros derechos.

244.- Antecedentes históricos.- El origen de la porción conyugal se remonta al Derecho Romano de la época de
Justiniano. En la antigua legislación española, encontramos la institución de la cuarta marital, que favorecía
exclusivamente a la mujer; equivalía a la cuarta parte de los bienes del marido, pero no podía exceder de 100 libras
oro.
Hay, por tanto, diferencias notables entre la porción conyugal de nuestro derecho y la cuarta marital del antiguo
derecho español:
a) Según el artículo 1172 la porción conyugal corresponde al cónyuge sobreviviente, sin hacer distinción entre
marido y mujer; en cambio, la cuarta marital sólo favorecía a la mujer.
b) La porción conyugal de nuestro Código no tiene límites en la cuantía, la cuarta marital no podía exceder de 100
libras oro.

245.- Diferencias entre la porción conyugal y las pensiones alimenticias.- El Artículo 1172 destacaba el
carácter alimenticio de la porción conyugal, sin embargo, hay notables diferencias entre la porción conyugal y los
alimentos:
1) El alimentario de alimentos congruos tiene derecho a una pensión limitada a lo necesario para subsistir
modestamente de acuerdo a su rango y posición social. El monto lo determina el Juez.
La porción conyugal no está limitada en estafermo: se da al cónyuge pobre, pero la pobreza se determina en
forma diferente, y por la ley;
2) El derecho de alimentos sólo se pierde por injuria atroz, y no por divorcio. La porción conyugal se pierde
cuando el cónyuge sobreviviente no es digno de suceder al causante, cualquiera que sea la causal de indignidad, y
cuando se hubiere divorciada por su culpa (artículo 1173).
3) Lo que se adquiere por porción conyugal se incorpora definitivamente al patrimonio del cónyuge; éste pasa a
ser dueño absoluto y, como tal puede enajenarlo, transmitirlo, etc. En cambio, el derecho de alimentos sólo viene a dar
un crédito contra el que debe alimentos, y se paga, no de una vez como la porción conyugal, sino periódicamente; y
todavía más, el derecho de alimentos no devengado tiene el carácter de personalísimo: no puede cederse ni
transmitirse;
4) En el derecho de alimentos no hay cosa juzgada. Si a una persona se le dan alimentos hoy y después mejora
de situación, cesa el derecho: si empeora su situación, puede aumentar. La porción conyugal se debe al cónyuge pobre
al momento del fallecimiento del otro cónyuge, y el hecho de que con posterioridad adquiera bienes no hace que
caduque la porción conyugal (nace un derecho real).

246.- Requisitos necesarios para que el cónyuge sobreviviente tenga derecho a porción conyugal.
1° Pobreza del cónyuge.- El cónyuge es pobre para los efectos de la porción Conyugal en los siguientes casos:
a) Cuando carece absolutamente de bienes;
b) Cuando tuviere bienes, pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porción conyugal;
c) Cuando, teniendo bienes de cualquier cuantía, hace uso del derecho de opción que le confiere el artículo 1177
y renuncia a sus bienes propios y se queda con la porción conyugal.
Cuando el cónyuge carece absolutamente de bienes o cuando abandona sus bienes propios, tiene derecho a lo
que se llama "porción conyugal íntegra". Cuando tiene bienes u otros derechos en la sucesión abintestato del causante,
pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porción conyugal, tiene derecho a la "porción conyugal
complementaria" (Artículo 1176).
De conformidad con los artículos 1174 y 1175 es necesario que la pobreza exista al momento del fallecimiento del
otro cónyuge.
2°.- El cónyuge no debe haber dado lugar al divorcio por su culpa (artículo 1173). Debe tratarse de divorcio
perpetuo. Sin embargo, no distinguiendo la ley en cuanto a la calidad del divorcio podría sostenerse que cualquiera que
sea, va a producir la pérdida de la porción conyugal, pero el temporal no produce efectos en cuanto a los bienes; debe
haber sentencia ejecutoriada que lo declare; además, no basta que la causal de divorcio incida en el cónyuge, sino que
es necesario que se deba a su culpa.
3°.- El cónyuge sobreviviente debe ser digno de suceder al cónyuge fallecido. No lo dice el legislador en forma
expresa; pero ello es indiscutible, pues la porción conyugal es una asignación por causa de muerte, y el asignatario
para suceder debe ser digno.
DETERMINACIÓN Y CUANTÍA DE LA PORCIÓN CONYUGAL

PÁRRAFO 1°
El cónyuge es pobre

247.- Situaciones que es necesario distinguir.- Hay que distinguir según que entre los herederos del
cónyuge fallecido haya o no descendientes legítimos.

248.- I. No hay descendientes legítimos.- De acuerdo al inciso 1° del artículo 1178, la porción conyugal es la
cuarta parte de los bienes de la persona difunta. ¿De qué acervo?
El artículo 959 señala la porción conyugal como baja general de la herencia, precisamente en este caso, en
que no hay descendiente legítimo. Por tanto la porción conyugal será la cuarta parte del acervo ilíquido, una vez hechas
las deducciones indicadas en los N° 1 a 4 del artículo 959.

249.- Acumulaciones que aumentan la porción conyugal.- Pora calcular la porción conyugal, es necesario
acumular las donaciones revocables que haya hecho el causante. La razón de esta acumulación no es de texto legal.
Es cierto que el Artículo 1185 habla que deben acumularse las donaciones revocables, pero este precepto comienza
diciendo: "Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán Imaginariamente al acervo
liquido las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el valor que hayan
tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, según el Artículo 1176, se hagan a la porción
conyugal. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario". Las donaciones revocables se acumulan, no
porque lo diga el artículo 1185, que no rige en esie caso, sino porque ellas están aún en el patrimonio del difunto: sólo
se van a hacer definitivas y dan la propiedad del objeto una vez que fallece el donante. Y si están en el patrimonio del
cónyuge donante. es lógico proceder a su acumulación, y 'no obsta a ésta el hecho de que el donante hubiera
entregado en vida los bienes del donatario porque esta entrega sólo da un derecho de usufructo sui generis al
donatario, pero no la propiedad
Lógicamente, que al cónyuge sobreviviente no le es indiferente esta acumulación, porque mientras mayor sea
el acervo, mayor será su porción conyugal. Asi, si el acervo es 100 y las donaciones revocables 20. la porción conyugal,
de 25 subirá a 30.
No es necesario, para calcular la porción conyugal, acumular las donaciones irrevocables que haya hecho el
cónyuge fallecido.

250.- II. Hay descendientes legítimos.- Dispone el inciso 2° del artículo 1178, modificado por la Ley N°18.802,
"habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos y recibirá como porción conyugal, con
imputación a la mitad legitimaria, el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo legítimo.
Con todo, si sólo hubiere un hijo legítimo, la porción conyugal será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo".
Sabemos que en nuestro derecho está restringida la libertad de testar: el causante debe asignar parte de sus
bienes a legitimarios; de acuerdo al Artículo 1184 sus bienes se dividen en dos mitades, una de ellas, la mitad
legitimaria se distribuye entre sus legitimarios y la porción que a cada uno le corresponde se llama legítima rigorosa. La
otra mitad de sus bienes, se divide en dos partes: una para favorecer a su cónyuge o a sus descendentes legítimos,
aunque no sean legitimarlos, como ser un nieto, a uno o más de sus hijos naturales o de los descendientes legítimos de
estos (Cuarta de mejoras); y la otra parte es de libre disposición (Cuarta de libre disposición).
Entonces tenemos que, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 1178, en su actual redacción, la porción
conyugal varía de acuerdo al número de hilos legítimos que hubiere, siendo igual a la legítima rigorosa si sólo hubiere
uno, o al doble de ella si hubiere varios. En otras palabras, el cónyuge en este último caso, se cuenta por dos.
La porción conyugal no constituye aqui baja general de la herencia, sino que se saca de la mitad legitimaria.
Ejemplo: el acervo líquido es 120. También habría que agregar las donaciones revocables, porque la regla rige
cuando hay y no hay descendientes legítimos. Son cuatro hijos y un cónyuge. La mitad legitimaria es 60 y la cuarta de
mejoras, 30, y la cuarta de libre disposición 30. Entonces, la porción conyugal ascenderá a 20 y la legítima rigorosa de
cada hijo, de 10.
Se presentan dos problemas que pueden hacer variar el monto de la porción conyugal:
1°.- El artículo 1191 dice que acrecen a las legítimas rigorosas toda la parte correspondiente a la cuarta de
mejoras y a la cuarta de libre disposición, de que el testador no dispuso o que habiendo dispuesto, no tuvieron efectos
sus disposiciones. Estas dos cuartas van aumentar las legítimas rigorosas y las transforman en legitimas efectivas.
En la legislación anterior ese aumento no aprovechaba al cónyuge, pero esa limitación fue eliminada por la Ley
NQ 18.802 al derogar el inciso 3° del art. 1191.
2°.- "Si un legitimario no lleva el todo o parte de legítima por incapacidad, indignidad o exheredación. o porque
la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representación, dicho todo o parte se agregará a la mitad
legitimaria, contribuirá a formar las legitimas rigorosas de los otros, y la porción conyugal en el caso del Artículo 1178
inciso 2°” (art. 1190 en su actual redacción).
En este caso, pues, la solución del legislador es inversa a la que vimos en la situación anterior; la acumulación
del legitimarlo excluido de la sucesión, favorece a la porción conyugal.
Apliquemos esta regla el ejemplo: el hijo A es incapaz; como consecuencia de esto, los 10 que le iban a
corresponder benefician tanto a sus tres hermanos como al cónyuge. Dividamos los 60 entre 5 y la porción conyugal
será 24. Dividimos entre 5, porque al cónyuge le adjudicamos 2 cuotas por ser su porción equivalente al doble de la
legítima rigorosa de cada hijo legítimo.

251.- Las acumulaciones imaginarias hechas al acervo ¿favorecen al cónyuge? Sabemos que existen dos
acervos imaginarios. El primer acervo imaginario, indicado en el artículo 1185, se compone de las donaciones
irreuocables hechas por el causante a los legitimarios en razón de legítimas o de mejoras.
También el legislador en este Artículo 1185 habla de donaciones revocables, pero la acumulación de éstas el
acervo liquido no lo transforma en acervo imaginario.
El segundo acervo, reglamentado en el artículo 1186, se compone de las donaciones irrevocables que el
donante haya hecho a extraños. En principio, el legislador permite que el causante haga estas donaciones, pero sólo
hasta cierto límite. El exceso de este máximo debe acumularse, sea al acervo liquido o al primer acervo Imaginario, y
formar el segundo acervo imaginarlo.
¿Estas dos acumulaciones Imaginarias favorecen al cónyuge?
Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N o 10.271, se discutía arduamente el problema, en torno al
Artículo 1199 que otorgaba este beneficio sólo a los legitimarlos a título de legítima o mejora, calidad que no tiene el
cónyuge. La reforma solucionó este problema, al agregarse a dicho precepto que estos acumulaciones aproüechan "al
cónyuge sobreviviente en el caso del artículo 1178, inciso segundo", es decir, cuando hay descendientes legítimos, que
es la única situación en que se planteaba la duda.

252.- ¿Aprovechan al cónyuge las deducciones a la porción conyugal en el caso de la porción conyugal
complementaria?.- Es necesario primeramente ampliar los conceptos dados sobre la porción conyugal Hasta aquí
hemos discurrido sobre la base de la porción conyugal teórica, que es aquélla que la ley asigna, y que está
determinada en cuanto a su cuantía por el artículo 1178.
Pero ello no significa que en todo caso el cónyuge sobreviviente va a recibir en bienes del causante una suma
igual a la porción conyugal teórica.
Junto a ella, tenemos la porción conyugal efectiva, que es aquélla que realmenteJeva a corresponder a 1
Córiyu¿e. No siempre será igual a la teórica.
Sabemos que para los efectos de la porción conyugal, el cónyuge es pobre en dos casos: cuando carece
absolutamente de bienes, y cuando teniendo bienes, ellos son de un valor inferior que los que le corresponderían por
porción conyugal.
En el caso que el cónyuge sea absolutamente pobre. recibe una porción conyugal integra, que es igual a la
teórica.
En cambio, si el cónyuge tiene bienes u otros derechos en la sucesión intestada del causante pero en cantidad
menor que los que le corresponderían por porción conyugal, la porción efectiva será menor que la teórica. Veamos un
caso práctico (no hay descendientes legítimos, artículo 1178, inc 1°):
Acervo (deducido N°s. 1 a 4 del Artículo 959) ……..... 100
Porción conyugal .......................................................... 25
Bienes propios del cónyuge………............................... 5

El partidor saca los 25 de los 100, y le resta 75. Es necesario pagarle los 25 de porción conyugal al cónyuge;
pero éste tiene en bienes propios 5. Debemos, por tanto, de acuerdo al artículo 1176, deducir de los 25 una cantidad
igual al monto de los bienes propios del cónyuge, o sea, 5. Nos queda 20, que es la porción conyugal que
efectivamente va a recibir el cónyuge, y que recibe el nombre de porción conyugal complementaria, y que sumada a los
bienes propios del cónyuge nos da la porción conyugal teórica.
En resumen, se calcula la porción conyugal en la forma indicada en el artículo 1178, y al valor que resulte se
Imputarán los bienes del cónyuge sobreviviente, inclusive su mitad de gananciales y los que haya de percibir como
heredero abintestato en la sucesión del difu» ito (inciso 1 ° del artículo 1176), o bien, hacer uso del derecho de opción
del artículo 1177.
Hay si que tener presente que si la sucesión es testada, la porción conyugal es compatible con cualquiera
donación o asignación testamentaria que el cónyuge sobreviviente haya de percibir en la sucesión del difunto (artículo
1176, inciso final).
 PÁRRAFO 2°
El cónyuge es rico

253.- Cuándo el cónyuge es rico.- El cónyuge es rico cuando el monto de sus bienes propios es igual o
excede a los que le corresponderían en concepto de porción conyugal.
Los bienes propios pueden tener un triple origen:
a) Ser los aportados al matrimonio por el cónyuge;
b) Los que le correspondieron a título de gananciales;
c) Donaciones, herencias o legados en lapropia sucesión del cónyuge difunto.

254.- Derecho de opción del cónyuge rico.- Generalmente habrá disparidad de opiniones entre el cónyuge y
los herederos para apreciar el monto de los bienes propios de aquél. El cónyuge dirá que sus bienes propios son
inferiores a la porción conyugal, y por tanto, que tiene derecho a ella. Por el contrario los herederos alegarán que esos
bienes tienen un monto igual o superior a la porción conyugal, y consiguientemente, que no tiene derecho a ella.
Previendo esta situación, el legislador otorga al cónyuge un derecho de opción, que tiene por objeto permitirle
manifestar su opción. Al respecto dispone el artículo 1177, en su actual redacción:
"En los casos de los incisos primero y segundo del artículo anterior, el cónyuge sobreviviente podrá, a su
arbitrio, retener lo que posea o se le deba, renunciado la porcíón conyugal o pedir la porción conyugal abandonando
sus otros bienes o derechos".
Habiéndose reformado el artículo 1176, se ha precisado el derecho de opción, eliminándose las discusiones que
planteaba la vaguedad del articulado.
Repetimos si que si la sucesión es testada, cualquier donación o asignación con que el cónyuge ha sido
favorecido es perfectamente compatible con la porción conyugal (inciso final del artículo 1176).
En realidad, el legislador al establecer este derecho de opción está autorizando expresamente que se acumulan
al acervo los bienes del cónyuge sobreviviente.
Jurídicamente, esta situación se puede explicar mediante el mecanismo de la subrogación real.
El problema se plantea cuando el cónyuge renuncia a sus bienes propios, con el objeto de recibir porción con -
yugal; en este caso, la subrogación se produciría entre los bienes que abandonó y los que recibe a título de porción
conyugal.

PÁRRAFO 3°
Puntos de interés relacionados con la porción conyugal

255.- ¿Puede el cónyuge recibir porción conyugal y al mismo tiempo una asignación en la parte de libre
disposición?.- Este punto carece de importancia práctica ya que la norma contenida en el artículo 1179 ha sido
derogada por la Ley 10.271 y la situación actual está regida por el Inciso final del Artículo 1176 que dispone que la
porción conyugal es compatible con cualquier donación o asignación testamentaria que el cónyuge sobreviviente haya
de percibir en la sucesión del difunto.

256.- Naturaleza jurídica de la porción conyugal.- El señor Fabres ha sostenido que la porción conyugal es
una asignación a titulo universal y se funda en el Artículo 1172 que dice que la porción conyugal es aquella parte del
patrimonio de una persona difunta... y todas las asignaciones que se hacen con cargo al patrimonio del causante son a
título universal.
Sabemos que la porción conyugal, cuando no hay descendientes legítimos, corresponde a la cuarta parte del
acervo ilíquido, una vez practicadas las deducciones indicadas en los N°s. 1 a 4 del artículo 959. Las herencias se
sacan del acervo líquido y en este caso, la porción conyugal no se saca del acervo liquido, sino que es una baja general
de herencia.
El mismo Fabres reconoce que en este caso, la porción conyugal no es herencia.
En el orden de los descendientes legítimos, la porción conyugal equivale a dos legitimas rigorosas, y como los
legitimarios son herederos, el cónyuge que recibe porción conyugal también lo seria (Artículo 1180).
Esta discusión ha perdido importancia después de la reforma introducida al artículo 1180 por la Ley N° 10.271,
cuya redacción actual es la siguiente:
"El cónyuge, en cuanto asignatario de porción conyugal, será considerado como heredero. Sin embargo, en lo
que percibiera a ese título, sólo tendrá la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
"Si se imputara a dicha porción la mitad de gananciales, subsistirá en ésta la responsabilidad que le es propia
según lo prevenido en el titulo "De la sociedad conyugal".
Se le reconoce al cónyuge sobreviviente la, calidad de heredero en cuanto asignatario de la porción conyugal. o
sea, pasa a ser comunero en la herencia; su responsabilidad. sin embargo, sigue siendo la subsidiaria de los legatarios.
 En realidad, el cónyuge no es heredero, sino que simplemente se le asimila a ellos; más bien, es una
asignación por causa de muerte que presenta características especiales.

257.- Responsabilidad que tiene por las deudas de la herencia el cónyuge que recibe porción conyugal.-
Es necesario distinguir tres situaciones:
a) Si tiene derecho a porción conyugal íntegra, tiene la responsabilidad subsidiaria de los legatarios (Artículo
1180. inciso 1°);
b) Si tiene derecho a porción conyugal complementaria o ficticia, y si al pagársele la porción conyugal se le da
algo que el testador le ha dejado por herencia, con respecto a esa parte tiene la responsabilidad de los herederos
(artículo 1180. inciso 1°). Ejemplo: el cónyuge recibe su porción conyugal de 100, pero en ella 50 le correspondieron por
herencia en la sucesión del difunto; respecto de esos 50 tiene la responsabilidad del heredero, y respecto de los otros
50, que constituyen el complemento, la responsabilidad de legatario.
c) Los bienes propios pueden tener como origen la mitad de gananciales. Ahora bien, si al pagarse el cónyuge
la porción conyugal se le ha imputado lo que le corresponde por mitad de gananciales, por ella tiene la responsabilidad
propia que se le asigna en las reglas de la sociedad conyugal. Por tanto, habrá, que distinguir: si es el marido, responde
ilimitadamente, por que él administró la sociedad conyugal; si se trata de la mujer, respecto de la mitad de gananciales
que se le ha imputado goza de beneficio de emolumentos (artículo 1777), y, por consiguiente sólo está obligada a pagar
las deudas hasta el monto de su mitad de gananciales.

SECCIÓN CUARTA
Los legítimos

258.- Concepto.- De acuerdo al artículo 1181, la "legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la
ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios". Agrega el inciso segundo, para esclarecer toda duda que "los
legitimarios son por consiguiente herederos".

259.- Antecedentes.- La institución de la legitima sirve para determinar cuál es el sistema sucesorio que rige
en determinado país. ya que ella es la asignación forzosa por excelencia.
Don Andrés Bello adoptó las legítimas como una transacción entre sus ideas liberales inspiradas en el derecho
Inglés que contemplan la libertad de testar, y las tradiciones del derecho español partidario de las asignaciones
forzosas y que se manifestaban en los mayorazgos y en las vinculaciones.
Los legítimos, tratan de interpretar la voluntad del testador, y tienden a favorecer especialmente a los hijos.
En el proyecto de Código Civil, las legítimas no eran una cantidad fija, sino variable, y equivalían a la mitad de
lo que llevaba el legitimario en la sucesión abintestato del causante. Pero la Comisión Revisora deseando proteger
absolutamente a los hijos, dispuso que las legítimas debían sacarse de la mitad de los bienes del causante, y que esta
mitad debía ser fija, invariable.
Quizás el espíritu de la Comisión Revisora fue el establecer este sistema sólo en el orden de los descendientes
legítimos, pero la redacción que le dio a los preceptos respectivos, lo hace aplicable a todos los legitimarios.
Esta reforma introducida por la Comisión Revisora hizo que se produjeran antinomias insalvables entre
diversos artículos del Código Civil, como ser el que existia entre artículo 990 por una parte, y los artículos 1182, 1184 y
1191 por otra, las cuales felizmente han sido resueltas por la Ley N o 10.271.

260.- Quienes son legitimarios.- Lo dice el artículo 1182, en su texto actual:

1°.- Los hijos legítimos, personalmente, o representados por su descendencia legítima;
2°.- Los ascendientes legítimos;
3°.- Los hijos naturales, personalmente o representados por su descendencia legítima, y
4°.- Los padres naturales que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los números 1° ó 5° del artículo 271.
Esta disposición tiene el carácter de taxativa: no hay otros legitimarios que los que expresamente indica.

261.- Distribución de la mitad legitimaria.- El artículo 1183 dice que "los legitimarios concurren y son
excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada". Lo que dice es que en la mitad legitimaria
sólo concurren los herederos que tienen el carácter de legitimarios.
De modo que esta concurrencia, exclusión y representación sólo se refiere a los legitimarios dentro de la mitad
legitimaría: pero no acontece lo mismo dentro de las cuartas de mejoras y libre disposición. Respecto de ellas, no se
aplican las reglas de la sucesión intestada.
Y. en consecuencia, tenemos que, en conformidad al artículo 1183, en relación con las reglas de la sucesión
intestada, si hay hijos legítimos, se llevan ellos íntegramente la mitad legitimaria en concurrencia con los hijos
naturales, como lo declara el artículo 988 en su actual redacción. Y se entiende que hay hijo legítimo sea que exista o
que haya dejado descendencia legítima, porque en tal caso hay lugar a la representación. Ello sin perjuicio de la
porción conyugal que corresponda al cónyuge sobreviviente.
A falta de hijos legítimos y su descendencia, aplicando el artículo 989, se llevan la mitad legitimaria los
ascendientes legítimos, que constituyen el segundo orden de sucesión. Si conjuntamente con los ascendientes
legítimos hay hijos naturales, aquéllos no excluyen totalmente a estos, sino que ambos concurren en la mitad
legitimaria, llevándose una mitad los primeros, y la otra mitad, estos últimos.
En tercer término, a falta de ascendientes legítimos, si sólo hay hijos naturales, les corresponde íntegramente
la mitad legitimaria (artículo 990).
En cuarto lugar, si tampoco hay hijos naturales, se llevan la mitad legitimaria, los padres naturales.
En conformidad al artículo 1184 en su actual redacción, para ver en qué forma se divide la herencia del
causante en presencia de legitimarios: hay que distinguir:
a) Si no existen hijos legítimos o naturales ni descendientes legítimos de ellos, la herencia se divide por
mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposición.
b) Si concurren a ella descendientes legítimos, hijos naturales o descendientes legítimos de éstos, la herencia
se divide en cuatro partes: dos cuartas partes, o sea la mitad. que forman la mitad legitimarla; una cuarta parte, la de
mejoras que solo puede destinarla el testador a mejorar la situación de su cónyuge o a uno de los descendientes
legítimos, sean o no legitimarios, a uno o más de sus hijos naturales o de los descendientes legítimos de éstos; y la
cuarta de libre disposición.
Pero en todo caso, existan o no las personas indicadas. la legitima es siempre la misma, una proporción fija: la
mitad de la herencia. En cambio, vimos que en los proyectos era variable: la mitad de lo que le correspondía al
legitimario en la herencia intestada.
Recordemos que de este cambio de criterio resultó la contradicción entre los artículos 990, 1182 y 1184,
agravado por el artículo 1191, y que fue solucionado por la Ley N° 10.271.
Existen dos clases de legítimas: la rigorosa y la efectiva.

262.- La legítima rigorosa.- Es aquella parte de la mitad legitimaria que va a corresponder a cada uno de los
legitimarios. Este concepto nos resulta del artículo 1184 inciso 1° que dice que "la mitad de los bienes, previas las
deducciones indicadas en el artículo 959 y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o
estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa
división será su legitima rigorosa". Este inciso 1° sugiere algunos comentarios:
a) Al decir: "Las agregaciones que en seguida se expresan", se está refiriendo a las agregaciones que deben
hacerse para formar los acervos imaginarios, contemplados en los artículos 1185, 1186 y 1187.
b) Al hablar de que la división se hará por "cabezas o estirpes" está indicando, como ya lo había dicho antes
que tiene lugar el derecho de representación; los representantes llevarán la parte que correspondía al representado.

263.- Características de la legítima rigorosa.

1) Es una asignación forzosa, o sea, el testador está obligado a respetarla, y el legislador la suple aún con
perjuicio de disposiciones expresas de aquél (artículo 1167).
2) No es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno (artículo 1192 inciso 1°).
Este principio tiene una excepción introducida por la Ley 4.827 (artículo 1° letra h, inciso 2°), que permite que
se asigne a un legitimario incapaz su legitima sujeta a la modalidad que la administre un Banco mientras dura esta
incapacidad,
Esta modalidad no es una condición, porque si de hecho el Banco no administrara la legítima, el incapaz no la
perdería. Es simplemente un modo. El Banco podría exigir, al albacea o a los herederos que le den los bienes que
comprenden la legitima, para administrarlos.
3) De acuerdo al artículo 1197 el testador tiene derecho a señalar los bienes con que se va a pagar la legitima;
pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
4) Dentro de la herencia, la leaíííma rigorosa goza de absoluta preferencia para pagarse; por cierto, antes que
los legados, que la cuarta de libre disposición y que la cuarta de mejoras. El legitimario, por su legitima rigorosa, está
colocado en la situación más ventajosa posible (artículo 1189).
5) Puede acontecer que en el testamento el testador pase en silencio a un legitimario: ni siquiera lo nombre. En
conformidad al artículo 1218, el pasarlo en silencio significa que lo instituye heredero en su legitima. Es lo que en
Derecho se llama " preterición" que, como vemos, no constituye desheredamiento.
6) En caso de faltar un legitimario por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación, la parte de éste
se divide entre los otros legitimarios, incluyendo al cónyuge cuando hay descendientes legítimos (artículo 1190, inciso
1°).

264.- La legítima efectiva.- Es la legítima rigorosa aumentada por la cuarta de mejoras, o la cuota de libre
disposición de que el testador no dispuso o si dispuso no tuvo efecto su disposición.
 Con anterioridad a la Ley No 10.271, se planteaba un problema de difícil solución, que los autores trataban de
resolver en forma artificial, ya que ella surgía de disposiciones legales totalmente contradictorias.
No había dificultades si en la sucesión había sólo descendientes legítimos, pues éstos excluían a todos los
demás, sin perjuicio de la porción conyugal, y de los derechos del adoptado.
Pero si no hay descendientes legítimos, y la sucesión era en parte testada y en parte intestada, respecto de
esta última, surgían las dificultades debido a las contradicciones existentes entre el artículo 996 y los artículos 1182.
1184 y 1191. En efecto, si concurrían a la parte intestada hermanos legítimos, hijos naturales y cónyuges, debíamos
aplicar el tercer orden de sucesión regular (artículo 990), y la herencia se dividía en tres partes: una para los hermanos
legítimos, otra para el cónyuge y otra para los hijos naturales. Pero, el artículo 1182 nos dice que el hijo natural es
legitimario y consecuentemente el artículo 1184 le otorga la mitad legitimaria; y el artículo 1191 dispone que la legítima
rigorosa se transforma en efectiva cuando el testador no dispuso de las cuartas de mejoras y de la de libre disposición.
o si dispuso no tuvo efecto su disposición.
En resumen, si aplicábamos estrictamente las normas de la sucesión intestada, debíamos dividir la herencia en
tres partes y dar una a cada uno de los tres grupos de personas que concurrían: hermanos legítimos, hijos naturales y
cónyuge; pero si preferíamos los artículos 1182, 1184 y 1191, prescindiendo del artículo 996, toda la herencia se la
llevaban los hijos naturales, la mitad en virtud del artículo, 1182 y la otra mitad por el artículo 1191.
Como decíamos, diversas teorías se habían formulado para salvároslas contradicciones, pero todas ellas
pretendían, mediante argumentaciones e interpretaciones, resolver un problema que sólo una reforma legislativa podía
hacerlo.
Felizmente, la Ley 10.271 agregó un inciso final al artículo 1191 que solucionó definitivamente esta cuestión.
Dispone la nueva legislación que "Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo
preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro". O sea, deben aplicarse
con preferencia las reglas de la sucesión intestada.

ACERVOS IMAGINARIOS

265.- Generalidades.- Por diversos medios el legislador defiende la legítima. Asi tenemos, por ejemplo, la
insinuación de las donaciones irrevocables, la acción de reforma del testamento, etc., pero la más eficaz es la
formación de acervos imaginarios, que tienen por objeto evitar que la legítima sea burlada por donaciones excesivas
que el causante haga a alguno de los legitimarios o a extraños.
Está reglamentada esta materia en los artículos 1185, 1186 y 1187. De la lectura de estos preceptos se
desprende que deben acumularse imaginariamente al acervo:
1°.- Las donaciones revocables hechas en razón de legítimas o de mejoras; y las hechas a extraños;
2°.- Las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras;
3°.- Las deducciones a la porción conyugal en el caso de la porción conyugal complementaria;
4°.- El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.
Las tres primeras acumulaciones están contempladas en el artículo 1185 y constituyen el primer acervo
imaginario; la cuarta se reglamenta en los artículos 1186 y 1187 y va a formar el segundo acervo imaginario.
Cuando el causante hace donaciones excesivas a uno de los legitimarios, para evitar la desigualdad entre ellos,
se establece la formación del primer acervo imaginario; cuando las donaciones las hace a extraños, para evitar el
perjuicio que sufren todos lo legitimarios, establece el segundo acervo imaginario.
Vimos, al estudiar los principios generales de la sucesión, que había distintas clases de acervos: el común o
bruto, el ilíquido, el líquido, y nos remitíamos a los imaginarios.
Se llaman imaginarios porque precisamente la forma de hacerlos es acumulando no realmente, sino
imaginariamente, ciertas donaciones que se han hecho. Aunque en ciertos casos, cuando las donaciones son más que
excesivas, deja de ser imaginaria esta acumulación, y dan esta acción para que los donatarios se vean obligados a
restituir las cosas donadas.

266.- Primer acervo imaginario.- Está contemplado en el artículo 1185, que dispone que "Pora computar las
cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones
revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el valor que hayan tenido las cosas
donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, según el artículo 1176, se hagan a la porción conyugal.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario".
Es necesario dejar en claro que las deducciones que se hacen a la porción conyugal en el caso del artículo
1176 inciso 2° no transforman el acervo líquido en acervo imaginario; por tanto, si sólo existen estas deducciones no es
necesario formar el acervo imaginario. Tampoco lo habrá si sólo hay donaciones revocables hechas en razón de
legítimas o de mejoras.
Del artículo 1185 y de las explicaciones dadas, se desprende que sendos ios condiciones indispensables para
que haya lugar al primer acervo imaginario: Primer requisito.- Que haya legitimarios a la fecha del fallecimiento del
causante.- Antes de la Ley 10.271. algunos consideraban que la formación de este acervo sólo vendría a beneficiar a
los descendientes legítimos, y no a los otros legitimarios; se basan en que el artículo 1185 comienza diciendo que "para
computar las cuartas de que habla el artículo precedente..." y sólo hay cuartas cuando hay descendientes legítimos,
esto es, la cuarta de mejoras; posteriormente la citada ley, al modificar el artículo 1195 'incluyó, entre los beneficiarios
de esa cuarta, a los hijos naturales y a los descendientes legítimos de éstos y de los hijos legítimos, de manera que a
todos éstos beneficia este primer acervo imaginario. Posteriormente, la Ley N° 18.802 agregó al cónyuge.
Lo que si se discute es si concurren ascendientes legítimos o padres naturales, procede formar este acervo. La
mayoría de los autores se inclina por una respuesta positiva, pues no se divisa la razón del legislador para tener
distintos criterios tratándose de los ascendientes y de los descendientes.
Se agrega como argumento que los artículos 1186 y 1187 que se refieren al segundo acervo imaginario, no
distinguen en absoluto en cuanto a la calidad de los legitimarios que concurren, no encontrándose razón alguna para
hacer distinción respecto del primer acervo. Por lo demás, otros preceptos del Código, como ser los artículos 1189.
1193. 1198. 1199. no hacen distinción entre los legitimarios al referirse al primer acervo imaginario. En conclusión, para
la formación del primer acervo imaginarlo es suficiente la concurrencia de legitimarios, cualesquiera que ellos sean.
(Corte de Apelaciones de Talca. Gaceta 1921. 2° semestre, pág. 937).

Segundo Requisito.- Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario. Es ésta la característica de este
acervo ya que si no las hubiera no se podría hablar de colación o de primer acervo Imaginario. A titulo ejemplar se
pueden señalar las siguientes: a) las donaciones irrevocables; b) las revocables, cuando los bienes hayan sido
entregados por el donante al donatario; c) los pagos hechos por el causante para cubrir deudas de un descendiente
legítimo; d) los legados, cuando las especies hubieren sido entregadas al legatario, y e) las deducciones a la porción
conyugal en el caso de la complementaria. (Artículos 1185 y 1203).
Hay si que tener presente, de acuerdo al artículo 1185 que las donaciones que se acumulan son aquéllas que
se han hecho "en razón de legítimas y mejoras".
También hay que considerar que algunas donaciones no se acumulan a este acervo, por ser a título efectivo,
como lo disponen los artículos 1188, inciso 2°, 1198 incisos 2° y 3°.
Los bienes donados se acumulan de acuerdo al valor que tenían al momento de la entrega de ellas al
donatario, y no al que tenían al momento de la apertura de la sucesión (artículo 1185)

267.- Formación del acervo imaginario.- Se deducen primeramente las bajas generales del artículo 959 y del
artículo 4" de la Ley 16.271 para transformar el acervo ilíquido en liquido. En seguida, se agregan las donaciones, tanto
revocables como irrevocables, que el causante haya hecho a los legitimarios. Por último, las deducciones a la porción
conyugal cuando hay lugar a la porción conyugal complementaria.
Toda estas agregaciones van a beneficiar a la parte de libre disposición, menos las donaciones irrevocables,
porque el actual artículo 1199 dice expresamente que las donaciones irrevocables que se han hecho en razón de
legítimas o mejoras no aprovechan a otros asignatarios que lo sean a otro titulo que el de legítima o mejora, pero si al
cónyuge sobreviviente en el caso del artículo 1178, inciso 2°. En otros términos, sólo aprovecha a los asignatarios que
lo sean a título de legítima o mejora y al cónyuge en el caso indicado. Esta parte de libre disposición, si hay
descendientes legítimos va a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras proporcionalmente, y si no hay descendientes
legítimos, va íntegramente a la mitad legitimarla.
Ejemplo: Hay sólo tres hijos, no hay cónyuge. El acervo líquido es $ 200.000; el causante ha hecho al hijo A,
una donación revocable de $ 50.000 y una donación irrevocable de $ 50.000 al hijo B. Sumadas estas agregaciones,
nos résulta el primer acervo imaginario de $ 300.000.

Acervo líquido .................. $ 200.000

Don. Revoc, a A ............... 50.000
Don Irrev. a B................... 50.000
Primer acervo Imag…........ $ 300.000
Mitad legitimaria................ $ 150.000
Cuarta de mejoras... …....... 75.000
Cuarta de libre disposición… 75.000

Pero sabemos que de acuerdo al artículo 1199 las donaciones irrevocables no aprovechan a la cuarta de libre
disposición. De modo que el hijo B no puede aprovechar los $ 50.000 pesos de su donación irrevocable. Entonces, a la
cuarta de libre disposición hay que quitarle la cuarta parte de la donación irrevocable; $ 12.500 la cual se distribuye
proporcionalmente entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras: 2/3 para la primera y 1/3 para la segunda. Quedan:
Mitad legit ....$ 150.000 + 8.333 =158.333
Cuarta Mej…... 75.000 + 4.166 = 79.166
Cuarta I. disp... 75.000 - 12.500 = 62.500
 Hay que distribuir la mitad legitimaria entre los tres hijos: a cada uno corresponde $ 52.777.77 que se pagan:
Hijo A: $ 50.000 +2.777,77 = 52.777.77
Hijo B: 50.000 +2.777.77 = 52.777.77
Hijo C: 52.777,77
Los hijos A y B se han pagado con los $ 50.000 que les donó el (causante, más $ 2.777,77 que reciben de su
legítima.

268.- Segundo acervo imaginario.- Contemplado en los artículos 1186 y 1187. Se presenta cuando el
causante ha hecho donaciones irrevocables excesivas a extraños y. por lo tanto, tiene por objeto defender a los
legitimarios de ellas. De acuerdo a los dos preceptos indicados, para que haya lugar a formarlo, se requieren las
siguientes condiciones:
1) Que el causante tenga legitimarios al momento de hacer las donaciones (artículo 1186).
Según algunos autores José Clemente Fabres, entre ellos creen que es necesario que sean unos mismos los
legitimarios que existen al momento de hacerse las donacionesy al momento en que se abra la sucesión. Según otros,
basta con que al momento de abrirse la sucesión existan legitimarios, aun cuando no sean los mismos que existieron
cuando se hicieron las donaciones.
Parece preferible esta última doctrina, porque de aceptar la otra se llegaría a muchas injusticias, como por
ejemplo: el donante al hacer la donación, tiene un hijo legítimo: fallece dejando tres hijos legítimos. De aceptar la tesis
del Sr. Fabres tendríamos que la formación del segundo acervo imaginario sólo va a favorecer al hijo mayor.
Concluyendo, es necesario que al momento de la apertura de la sucesión haya legitimarios, aun cuando no
sean los mismos que existieron al momento de hacer las donaciones. Y, este segundo acervo imaginario no sólo
beneficia a los legitimarios descendientes legítimos, sino a todos los legitimarios.
2) Que las donaciones irrevocables que hizo el causante sean excesivas; no basta con que el causante haya
donado entre vivos o extraños, sino que estas donaciones deber ser excesivas.
El artículo 1186 nos dice cuándo las donaciones tienen ese carácter. Pueden presentarse muchos casos que
ilustraremos con ejemplos.
En realidad, las operaciones que indica el artículo 1186 no son tan imaginarias, sino que las acumulaciones
tienen un valor efectivo y práctico, como lo dice el artículo 1187. La expresión Imaginaria puede entenderse en el
sentido que los bienes no están efectivamente en el patrimonio del causante.

Primer caso: Acervo de 150. Para computar el 2° acervo imaginario puede partirse indistintamente del acervo
líquido o del primer acervo imaginario. Se partirá del primer acervo imaginario cuando el causante había hecho
donaciones irrevocables a legitimarios, porque en conformidad al artículo 1185, hay lugar a formación del primer acervo
imaginario. Las donaciones irrevocables hechas a extraños representan 50; para ver si hay lugar a la formación del 2°
acervo imaginario se aplica la siguiente regla: se suman las donaciones al acervo, y se divide por 4. El resultado repre -
senta lo que el causante pudo donar:
Acervo : 150
D. irr. a extra : 50
200 : 4 = 50
Estos 50 es lo que pudo donar el causante, y donó 50. esto, es una cantidad permitida. No hay lugar a la
formación del segundo acervo imaginario.

Segundo caso:
Acervo : 100
D. irr. a ex. : 60
160 : 4 = 40
Estos 40 es lo que el causante pudo donar, y en realidad donó 60. Hay lugar a la formación del segundo acervo
imaginario. ¿Cómo se forma este acervo? El exceso de lo donado (20) se agrega al acervo líquido o primero
imaginario:
100 + 20 = 120 (2° acervo imaginario)
Mitad legitimaria 60
Cuarta de mej. 30
Cuarta libr.disp. 30 - 20 = 10

El exceso de lo que el causante pudo donar (20) se imputa a la cuarta de libre disposición, es decir, se limita la
facultad del testador para disponer de esta cuarta. En vez de disponer de 30, sólo podrá disponer de 10.
 Tercer caso:
Acervo : 120
Exceso : 40
160 (2° ac. Imag.).

Mitad legitimaria 80
Cuarta de mej. 40
Cuarta de libr. disp. 40

El exceso es exactamente Igual a la parte de libre disposición, en consecuencia, ésta es absorbida totalmente
por este exceso, lo que significa que el testador en su testamento no puede disponer de nada para los legados.

Cuarto caso: Hasta ahora los donatarios no han sido afectados, porque han recibido la donación, gracias a
que la cuarta de libre disposición lo ha permitido. Pero, puede suceder que las donaciones que ha hecho en exceso el
causante no sólo afectan a la parte de libre disposición, sino que también van a afectar a la cuarta de mejoras:
Acervo : 120
D.irr. : 120
240 : 4 == 60

El causante pudo donar 60 y donó en realidad 120. Se forma el segundo acervo imaginario:
Acervo : 120
Exceso : 60
180

Mitad legitimaria 90
Cuarta de mejoras 45
Cuarta de Libr. disp. 45

El exceso de 60 entra a cubrirse con la cuarta de libre disposición; queda un resto de 15 que va a afectar la
cuarta de mejoras. Los perjudicados son los legitimarios, los cuales tendrán derecho, de acuerdo al artículo 1187, a
exigir la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Ejemplo: el testador fallece en diciembre, y en
octubre había donado 15a un amigo y otros 15a otro amigo en julio; el asignatario de la parte de mejoras se dirige
contra el donatario de octubre.
Agrega el artículo 1187 que la insolvencia de un donatario no grava a los otros.
Pero hay que tener presente que el artículo 1186 también protege la cuarta de mejoras a favor de los
descendientes legítimos; por tanto, esta acción de restitución no sólo puede ser entablada por los legitimarios, sino
también por los descendientes legítimos, asignatarios de la cuarta de mejoras, que no sean legitimarios.

Quinto caso: Las donaciones excesivas hechas por el causante no sólo afectan la cuarta de mejoras, sino que
aún van a afectar a la mitad legitimaria:
Acervo : 120
Don. irr. : 220
340 : 4=85

El causante pudo donar 85 y donó en realidad 220. Hay un exceso de 135. Se forma el segundo acervo
imaginario:
120 + 135 = 255 (2° ac. imag.)

Mitad legitimaria : 127.5

Cuarta de mejoras : 63.75
Cuarta de Libre disp.: 63. 75

El exceso de los 135 absorbe íntegramente las cuartas de mejoras y de libre disposición; afecta entonces a la
mitad legitimaria. Los legitimarios tienen acción de restitución contra los donatarios en la forma que indica el artículo
1187.
EL legislador no reglamentó de prescripción de esta acción. Aplicando los principios generales de los artículos
2514 y 2515, sería de 5 años, que se contaría desde la muerte del causante.
 En resumen, en la computación del segundo acervo imaginario, los afectados tienen dos medios de defensa.
a) SI lo donado irrevocablemente excede a la cuarta de libre disposición, el testador ya no puede disponer de
ellcn el exceso se acumula.
b) No tan sólo esta acumulación imaginaria, sino incluso pedir la restitución de las cosas donadas, cuando el
exceso menoscabe la cuarta de mejoras o la mitad legitimaria. (Acción de inoficiosa donación).

269.- Observación común a ambos acervos.- Dispone el artículo 1188 que "No se tendrá por donación sino lo
que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta.
Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados. autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los
dones manuales de poco valor".

270.- Cómo se pagan las legítimas. A) Se imputan a las legítimas.

a) Lo dejado al legitimario en razón de herencia, legado, donación revocable o irrevocable (artículo 1198 inciso
1°), según el valor que hubieren tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega (artículo 1185),
b) Los desembolsos que el causante haya hecho para pagar las deudas de un legitimario que sea hyo legítimo o
natural o descendiente legítimo de alguno de ellos, siempre que el pago haya sido útil, y se entiende que lo es cuando
extingue la deuda (1203 inciso 1°).
Observaciones a ios tres incisos deí artículo 1200:
De acuerdo al artículo 1202 nunca la donación hecha a un legitimario se imputa a la legítima de otro, salvo el
caso del artículo 1200 inciso 3 a; caso excepcional que es el siguiente: puede suceder que un legitimario no lleve todo o
parte de su legítima por incapacidad u otra causa; si este legitimario ha dejado descendientes legítimos hay lugar a la
representación: pasan sus descendientes a representarlo y se dividen la cuota por estirpe. Pero a este legitimario
incapaz se le habría hecho una donación por el causante; esta donación se imputa a la legítima de los descendientes
que suceden por derecho de representación. Es una regla lógica, porque los representantes pasan a ocupar el lugar de
los representados, y si al representado se tenia que imputar su donación, es lógico que se impute a sus representantes.
Claro que la excepción al artículo 1202 es más aparente que real, pues siempre se trata de la misma legítima.
El inciso 1° del artículo 1200 dispone que si se hace una donación a una persona a cargo de su legítima, para el
caso que llegue a ser legitimario, y posteriormente no lo es, se resuelve la asignación.
Es posible que una persona que no es legitimario cuando se hace la donación, pueda llegar a serlo después;
ejemplo: un nieto. Pues bien. si a éste se le dona algo, y luego no es legitimario, se resuelve la donación.
El inciso 2° del artículo 1200 se pone en el caso inverso, y dispone que si se hace una donación a un legitimario
con cargo a su legítima y posteriormente pierde el carácter de talpor incapacidad indignidad, desheredamiento o
repudiación, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, se resolverá su donación. Es el caso de un hijo
natural que recibió una donación, y que cuando murió el causante existen hyos legítimos.
Debe tenerse presente, que la Ley N° 10.271 modificó el inciso 3° del artículo 1200 estableciendo que el
donatario no sólo puede ser descendiente legítimo, sino también hijo natural.

B) No se imputan a las legítimas:

a) Los donaciones y asignaciones que se hubieren hecho con cargo a la parte de mejoras. El testador puede
hacer una donación al legitimarlo manifestando que se la imputa a la cuarta de mejoras; pero esta declaración, que no
se presume, debe hacerse en el acto testamentario, en la respectiva escritura pública de donación o en otro documento
auténtico (público) (artículo 1198 inciso 1° parte final).
b) Los gastos de educación de un descendiente legitimo, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables
(artículo 1198 inciso 2°).
c) Los regalos hechos al legitimario descendiente legítimo con ocasión de su matrimonio (artículo 1198 Inciso
3°).
d) Los regalos que se acostumbran hacer para ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor
(artículo 1188).
e) Lo que el causante hubiere pagado por una deuda de un legitimario, que sea hijo legítimo o natural o
descendiente legítimo de alguno de ellos, cuando expresamente hubiere dicho que se imputa a la cuarta de mejoras
(artículo 1203 inciso 2° en su actual redacción, que incluyó en este precepto al hijo natural y a sus descendientes
legítimos).
f) Los frutos de las cosas donadas; sólo se imputan las cosas (artículo 1205).

271.- Reglas para efectuar el pago de las legítimas.

1ra. Regla.- Dispone el artículo 1189 que "si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a
la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión".
Esta norma es aplicable al caso que haya legitimarios que no sean descendientes legítimos y por lo tanto, que la
herencia se divida en dos partes; mitad legitimaria y mitad de libre disposición. Y establece que si lo que se ha donado
excede a la mitad legitimaria, el resto se saca de la otra parte, de la de libre disposición, con preferencia a toda otra
inversión. Ejemplo: lo donado es 100; la mitad legitimaria es 80; el saldo de 20 se saca de la masa en forma preferente.
Decimos que este precepto se refiere al caso que no haya descendientes legítimos, porque el artículo 1193
contiene una regla especial para el caso que lo haya.

2da. Regla.- Se contiene en el artículo 1193 que se pone precisamente en el caso en que haya descendientes
legítimos y cónyuge, y dice que si lo donado excede la mitad legitimaria, el exceso se imputará a la cuarta de mejoras,
sin perjuicio de dividirse ésta en la proporción que corresponda entre los legitimarios y el cónyuge sobreviviente.
Ejemplo: hay dos legitimarios, y no se ha dispuesto de la cuarta de mejoras. Al legitimarlo A el causante le donó
algo que copó su cuota en la mitad legitimaria; el exceso se imputa a la cuarta de mejoras, pero lo que reste de ésta se
dividirá proporcionalmente entre los legitimarios y el cónyuge. A saldrá beneficiado, porque tal fue la voluntad del
testador.

3era. Regla.- Puede resultar que lo donado al legitimario no sólo exceda a su legítima, sino también a la cuarta
de mejoras. El artículo 1194 dice que la parte de mejoras, incluso el exceso de que hablamos, se imputa a la cuarta de
libre disposición, con preferencia a toda otra disposición del testador. Esto es, lo primero que se hace es pagar el resto
que no ha cabido en la mitad legitimaria y cuarta de mejoras. Resultará de esto que algunos legados no se van a pagar.

4ta. Regla.- Puede presentarse el caso extremo de que lo que se ha donado o asignado a título de legítima o
mejora exceda aun a la cuarta de libre disposición; el artículo 1196 dice que se rebajarán unas y otras (legítimas y
mejoras) proporcionalmente.
5ta Regla.- De lo dicho se desprende que a un legitimarlo con motivo de las donaciones que le ha hecho el
causante, pueden presentársele dos casos:
a) Que lo donado sea inferior a lo que le corresponde por legítima o mejora. Según el inciso 1° del artículo 1206
tiene derecho a que los demás partícipes de la herencia le enteren en dinero la suma que falta, para completar su
legítima o mejora;
b) Que lo donado por el testador exceda a lo que le corresponda por legítima o mejora. En este caso tiene un
derecho optativo: o bien devuelve el exceso restituyendo las especies que se le habían donado, o bien devuelve el
valor de ellas. Hay un verdadero caso de dación en pago.
Puede suceder que el bien donado haya aumentado de valor. Las donaciones se toman en consideración en
cuanto al monto que tenían a la entrega. Si costaban 10 cuando se la entregaron y valian 20 al tiempo de devolverlas,
tiene el legitimario derecho a exigir la debida compensación (artículo 1206 inciso 2°).

SECCIÓN QUINTA
La cuarta de mejoras

272.- Concepto. Puede definirse como aquella cuota de sus bienes con que la ley permite al testador favorecer
a un cónyuge o a uno o más de sus descendientes legítimos, sean o no legitimarios, a sus hijos naturales y a los
descendientes legítimos de éstos.
Está contemplada como asignación forzosa por el artículo 1167 N Q 4°. pero no respecto al cónyuge; también se
refieren a ella los artículos 1184 y 1195.
La Ley No 10.271 al modificar el artículo 1167 N° 4, incluyó entre los beneficiados con esta asignación, a los
hijos naturales y a los descendientes legítimos de éstos.
En consecuencia, cuando hay en la sucesión descendientes legítimos, hijos naturales o descendientes
legítimos de estos últimos, la herencia se divide en cuatro partes: la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta
de libre disposición. Por eso, cuandoMicyexisten esas personas. como no hay lugar a la cuarta de mejoras, la herencia
se divide en dos partes: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposición.
La cuarta de mejoras no fue obra de Andrés Bello, sino que fue introducida por la Comisión Revisora.

273.- Características.
1) Sólo puede ser asignada a los hios legítimos y naturales y a los descendientes legítimos de unos y otros y a
su cónyuge pudiendo hacer el causante la distribución que quiera, incluso dejársela toda a uno o más de ellos, con
exclusión de los otros (artículo 1195 inciso 1° en su actual redacción). Por ejemplo, a un nieto del causante, viviendo el
padre de aquél.
2) Los asignaciones en la cuarta de mejoras no se presumen, como se desprende de los artículos 1198 inciso
1° parte final y 1203 inciso 2°. Excepcionalmente se presumen: cuando las donaciones o asignaciones a título de
legítimas exceden a la mitnri legitimaría se imputan a la cuarta de mejoras (artículo 1193).
Se exige instrumento de parte del testador, y parece que público.
 3) Por regla general no admite condición, plazo, modo o gravamen alguno. Hay dos excepciones a este
principio.
a) Se puede imponer un gravamen, pero ellos deberán ser siempre en favor del cónyuge o de uno o más de tos
hyos legítimos o naturales del testador o de los descendientes legítimos de esos hyos (Artículo 1195 inciso 2°, en su
actual redacción). Ejemplo: "Dejo la cuarta de mejoras a mi nieto Juan con la condición que dé a su hermano Pedro una
pensión de $ 1.000.- mensuales".
b) La Ley 4.827 admite que se asigne la cuarta de mejoras a un incapaz, teniendo un Banco la administración
de ella mientras dura la incapacidad.
4) Si la cuarta de mejoras requiere de una manifestación de voluntad del testador, soto procede en la sucesión
testada. Si la sucesión es intestada, la mejora acrece a la mitad legitimaria y la transforma en efectiva, de acuerdo al
artículo 1191.
5) En conformidad al artículo 1463, los pactos sobre sucesión futura son nulos de nulidad absoluta, porque
adolecen de objeto ilícito. Esta prohibición se fundamenta en razones de moralidad y de protección de los derechos del
causante.
El artículo 1204 hace excepción a esta norma y permite el pacto sobre sucesión futura en el caso de la cuarta
de mejoras.
Las partes en este pacto son el causante y un hijo legítimo o natural o descendiente legítimo de alguno de
estos que fuere legitimario a la época del pacto.
El objeto del pacto, que debe hacerse por escritura pública, es que el causante se impone una obligación de no
hacer, no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. Si el causante "contraviniere a su
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido
el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare" (inciso 1°).
El inciso fínal del artículo 1204 dispone que "cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre
un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor": esta regla está en armonía con el artículo
1463.
Esta norma final está reforzada por el artículo 1226 inciso 3° que establece que "se mirará como repudiación
intempestíüo, y no tendrá ualor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que
pueda testar sin consideración a ella". En el fondo aquí hay un pacto sobre sucesión futura, que el legislador califica de
Intempestiva, y no le da ningún valor.

274.- Protección de la cuarta de mejoras. La mejora es una asignación forzosa, y como tal está protegida:
1°.- Por la formación de los acervos imaginarios;
2°.- Dando a los beneficiados burlados la acción de reforma del testamento, conforme al artículo 1220. Tendrán
esta acción cuando el testador dejare la cuarta de mejoras a personas que no sean aquellas en cuyo favor está
establecida, esto es, los hijos legítimos o naturales o descendientes legítimos de aquellos o de éstos.

SECCIÓN SEXTA
El desheredamiento

275.- Concepto.
De acuerdo al artículo 1207, el desheredamiento "es una disposición testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legitima".

276.- Causales de desheredamiento.

A.- un descendiente puede ser desheredado (artículo 1208):
1° Por cometer injuria grave contra la persona, honor y o bienes del testador, su cónyuge, sus ascendientes o
descendientes legítimos;
2° Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitución, pudiendo;
3° Por haberse válido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4° Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo.
5° Por haber cometido un delito que tiene las penas que señala el artículo 267 N° 7, o por haberse abandonado
a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del
desheredado.
B.- Un ascendiente puede ser desheredado por las tres primeras causales indicadas (artículo 1208 inciso final).
Las tres primeras causales que contempla el artículo 1208 son exactamente Iguales a las causales 2, 3 y 4 del
artículo 968, que se refiere a las indignidades.
La causal quinta hace referencia a las causales de emancipación judicial, de que trata el artículo 267.

277.- Requisitos para que proceda el desheredamiento. El testador no tiene absoluta libertad para
desheredar; de ser asi, las asignaciones forzosas podrían ser burladas. Por eso, para ser válido, se requiere:
1°.- Se necesita una disposición testamentaria expresa. (Artículos 1207 y 1209 inciso 1°). Sin embargo, hay
ciertos casos de desheredamiento legal, que están en relación con las prohibiciones para contraer matrimonio,
contempladas en los artículos 114 y 127.
2°.- Se exige una cansaí legalde las enunciadas en el artículo 1208, que debe expresarse específicamente.
3°.- La causal de desheredamiento debe probarse en vida del testador, o después de su muerte, por las
personas aquienes interesare. Esto no será necesario si el desheredado no reclamare su legítima dentro de los 4años
subsiguientes a la apertura de la sucesión; si es incapaz los 4 años se cuentan desde que cesa la incapacidad (artículo
1209).

278.- Clases de desheredamiento (artículo 1207).

a) Total, si se priva de toda la legitima.
b) Parcial, si sólo se le priva de parte de ella.

279.- Efectos del desheredamiento. De acuerdo al artículo 1210 estos quedan subordinados a la voluntad del
testador, quien dirá si priva parcial o totalmente, si afecta a las donaciones hechas, etc.
En silencio del testador, los efectos del des heredamiento se extienden a las legitimas, a toda otra asignación
por causa de muerte, y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
El desheredamiento no afecta a los alimentos necesarios, excepto en los casos de injuria atroz (inciso final).
Ello es una simple aplicación de la regla general del inciso final del artículo 324, según la cual cesa enteramente la
obligación de dar alimentos en caso de injuria atroz. Aun cuando la ley no ha dicho cuando debe entenderse que hay
injuria atroz en caso de desheredamiento, es evidente que se pierde el derecho de alimentos cuando se está en
presencia de alguna de las tres primera causales del art. 1208; y ello resulta de relacionar dicha norma con los artículos
968 y 979. Si el artículo 979 dispone que el indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del artículo 968,
significa que estas causales de indignación son constitutivas de injuria atroz. En realidad, las tres primeras causales de
desheredamiento del artículo 1208 equivalen a las reglas segunda, tercera y cuarta del artículo 968. Ello significa que
en estos tres casos existe injuria atrozy el desheredado pierde su derecho de alimentos.

280.- Revocación del desheredamiento.- Siendo una disposición testamentaria, es evidente que sólo puede
ser revocado por otro testamento, y ello de acuerdo a los arts. 1211 y 1212 y siguientes. Por lo mismo, el desheredado
no podrá alegar que intervino perdón privado, porque éste no constituye revocación del testamento; el propio artículo
1211 dice: "pero no se entenderá revocado tácitamente por haber intervenido reconciliación"

CAPITULO SEXTO
LA REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

CAPITULO SEXTO
La revocación y reforma del testamento

281.- Causales.- Un testamento puede dejar de producir efectos por diversas razones:
a) Por no aceptar el asignatario (artículo 1225);
b) Por incapacidad o indignidad para suceder (artículos 962 y siguientes);
c) Por nulidad (artículo 1026);
d) Por caducidad de los testamentos privilegiados (artículos 1036. 1044. 1046. 1052 y 1054);
e) Por destrucción del testamento cerrado (artículo 1025);
f) Por revocación (Párrafo 1° Título VI), y g) Por reforma (Párrafo 2°. Titulo VI).

282.- Revocación del testamento.- Ya nos referimos a esta materia, en forma general, al hablar de la
Sucesión Testada (Cap. III).
Está tratada en el Párrafo 1° del Titulo VI, artículos 1212 a 1215, reglas que se aplican al testamento en si
mismo, a las donaciones por causa de muerte (artículo 1145), y al desheredamiento (artículo 1211).
Es necesario tener presente que sólo pueden revocarse en el testamento las disposiciones testamentarias,
pero no las declaraciones contenidas en el testamento, en Conformidad al artículo 999. Esta diferencia, ya insinuada en
el artículo 999 entre disposiciones y declaraciones testamentarias, aparece hecha en forma clara en el N° 3 del artículo
1038, que trata de los diversos puntos de que deben deponer los testigos de un testamento, y dice: "3°. Sus
declaraciones y disposiciones testamentarias". Por esto, parece que el reconocimiento de un hijo natural no caduca por
el hecho de revocarse el testamento en que constaba (Prof. Somarriva).
 En lo demás, nos remitimos a las explicaciones ya dadas con anterioridad.
Hay que recordar que los legados tienen reglas propias en cuanto a la revocación; que, sin perjuicio de
revocarse mediante una disposición testamentarla, pueden revocarse por otras reglas que le son propias. Por ejemplo,
en conformidad al artículo 1135, se entiende revocado un legado cuando, con posterioridad, el testador enajena la cosa
legada. En seguida, también se entiende revocado cuando perece la cosa legada. Además, cuando el testador modifica
substancialmente la cosa legada (20 metros de casimir transformados en temos). A estos casos hay que agregar la
revocación del legado de condonación: se entiende éste revocado cuando no obstante perdonarse la deuda en el
testamento, el testador exige el pago al legatario o se lo recibe. Y finalmente, también se entiende revocado tácitamente
el legado de crédito cuando, no obstante el legado, el testador cobra el crédito o recibe su pago.

283.- Acción de reforma del testamento.- Está contemplada en el párrafo II del Título VI.
Puede decirse que la acción de reforma del testamento es aquella que pertenece a los legitimarios o cónyuges
o a los herederos, de éstos para reclamar su legítima o la porción conyugal, en su caso, cuando no fueren respetadas
por el testador. La expresión "Legitimarios" debe entenderse, conforme al actual artículo 1182.

284.- Características.
1) Es una acción personal que se va a dirigir contra aquel heredero que ha sido instituido por el testador con
violación de la legitima o la porción conyugal.
2) Es una acción patrimonial, que está en el comercio jurídico. De aquí derivan consecuencias:
a.- Puede renunciarse, en forma expresa o tácita; pero no en vida del causante, pues habría un pacto sobre
sucesión futura.
b.- Puede transferirse. Si una persona cede sus derechos hereditarios, podrá el cesionario Invocar la acción de
reforma del testamento.
c.- Es transmisible (Artículo 1216).
d.- Es prescriptible. De acuerdo al artículo 1216 prescribe en 4 años, contados desde que el legitimario tiene
conocimiento ae la existencia del testamento y de su calidad de leaitimano. Pero agrega que si el legitimario no tiene la
administración de sus bienes, se contará el plazo desde que la tome. Lo que significa que esta prescripción se
suspende a favor del heredero incapaz. Y con ello hace excepción al artículo 2524 que, al establecer las prescripciones
especiales. dice que corren contra toda persona. Hay que tener también presente la norma del artículo 1692.
Causa de la litis.- En el juicio en que se hace valer la acción de reforma del testamento, la causa de pedir es la
calidad de legitimario o de cónyuge.
Como el estado civil se está Invocando como causa para reclamar derechos patrimoniales, la sentencia que se
dicte tendrá carácter relativo.
En cambio, en los juicios propiamente de estado civil, éste es el objeto de la litis, y por tanto, el fallo producirá
efectos absolutos.
El objeto de la litis en la acción de reforma es la porción de bienes que le habrían valido al legitimario o al
cónyuge por su legítima o su porción conyugal tienen derecho a estos bienes, porque son asignatarios forzosos que
han sido privados de su asignación.
Concretamente los artículos 1217, 1220 y 1221 se refieren a los objetos que persigue la acción de reforma.
De acuerdo al artículo 1217 el legitimario pide la legítima rigorosa o la efectiva en su caso. La .legítima
rigorosa, si el testador dispuso legalmente de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposición; la legítima
efectiva, si el testador no dispuso legalmente de las cuartas indicadas.
El cónyuge podrá reclamar la porción conyugal y la cuarta de mejoras, en conformidad al artículo 1221.
También podrán intentarla los hijos legítimos o naturales o descendientes legítimos de aquéllos o de éstos,
siempre que sean legitimarios, para reclamar la cuarta de mejoras, que ha sido dejada a extraños (artículo 1220).
Lo que directamente reclaman los legitimarios y el cónyuge, es el beneficio de la solución o pago. a cuyo
cumplimiento están obligados los otros legitimarios o extraños que han sido instituidos asignatarios con perjuicio de
aquéllos.

285.- Caso del artículo 1220.- Sabemos que la cuarta de mejoras puede dejarse a los hijos legítimos o
naturales y a los descendientes legítimos de unos y otros aun cuando no tengan la calidad de legitimarios. Por eso
puede dejarse al nieto, no obstante que viva el padre. Ahora bien. la acción de reforma, como expresamente lo dice el
artículo 1220, sólo corresponde al beneficiado que tiene el carácter de legitimario. Los otros beneficiados que no tienen
el carácter de legitimarios no tienen acción de reforma. El nieto no podría, pues intentar la acción, pero si la podría
hacer valer su padre.
En seguida, también podría presentarse la acción de reforma en el caso que contempla el artículo 1318. que
faculta al testador para hacer la partición de sus bienes en el testamento. Dice: "Si el difunto ha hecho la partición por
acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
Esta última expresión "contraria a derecho ajeno" debe entenderse "en cuanto no se lesionen los derechos del
asignatario forzoso". En este caso, si el causante lesiona en su partición las legítimas, los legitimarios pueden dirigirse
contra esa partición.

286.- La preterición.- Podemos decir que es la omisión en el testamento de un legitimario, sin llamarlo ni
desheredarlo (artículo 1218 inciso 1°)
El legitimario preterido se entiende que ha sido instituido heredero de su legítima conservando además las
donaciones revocables que el testador no hubiere revocado (artículo 1218 Inciso 2°).
La jurisprudencia ha establecido que el legitimario preterido tiene acción ordinaria para reclamar su legítima
prescribiendo su acción en 5 años (R.D.J., Tomo IV. 2a. parte, secc. 1era.. pág. 10). No procede la prescripción corta
del artículo 1216.

287.- La acción de reforma difiere fundamentalmente de la nulidad del testamento.- Esta última trae
consigo la inficacia de todo el testamento, en cambio, la acción de reforma deja sin efecto sólo una parte de éste,
aquélla en que se lesionan las legitimas, pero sobrevive en la parte de que el testador puedo disponer a su arbitrio.

CAPITULO SÉPTIMO
DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN, Y DE SU ACEPTACIÓN,
REPUDIACIÓN E INVENTARIO

CAPITULO SÉPTIMO
De la apertura de la sucesión, y de su aceptación, repudiación e inventario

SECCIÓN PRIMERA
Reglas generales

288.- Concepto.- Llámase apertura de la sucesión el hecho que autoriza a los herederos para tomar posesión
de los bienes del difunto, cuya propiedad éste les trasmite.
Ya sabemos que la sucesión se abre al momento del fallecimiento del causante, en el último domicilio que éste
haya tenido, y resaltábamos la importancia que este último domicilio tenia porque él determina la competencia de los
tribunales y la legislación aplicable.

289.- Medidas precautorias: guarda y aposición de sellos e inventarios.

Desde la apertura de la sucesión todos los que tienen interés en ella, o se presuma la tengan, pueden pedir
aijuez que ordene, que los bienes muebles de la sucesión se guarden bajo llave y sello hasta el inventario solemne de
dichos bienes; se exceptúan los muebles domésticos de los cuales se forma una lista. Lo mismo se aplica a los papeles
de la sucesión. Los dineros y alhajas puede el juez eximirlos de estos trámites, pero deben depositarse en un Banco o
en el Banco del Estado, o entregarse al tenedor legítimo de los bienes de la sucesión (artículos 1222 del Código Civil y
872 a 876 del Código de Procedimiento Civil, y 507 del Código Orgánico de Tribunales).
Si hay bienes en varios departamentos, se dirigen exhortas a los respectíüos Jueces (artículo 1123).
Los gastos de la guarda y aposición de sellos gravan toda la masa hereditaria, a menos que determinadamente
recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte (artículo 1224).

SECCIÓN SEGUNDA
La aceptación y repudiación de las asignaciones

290.- Concepto.- Sabemos que el testamento es un actojurídico unilateralque se perfecciona por la sola
voluntad del otorgante. Pero, para que produzca sus efectos es necesario la aceptación del asignatario, aun cuando
esto no le dé el carácter bilateral. Es necesaria la aceptación porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad,
y porque entre nosotros no existen los herederos necesarios que había en el Derecho Romano, y que debían continuar
la persona del causante.
En consecuencia, en presencia de una asignación, el asignatario podrá aceptarla o repudiarla. La aceptación
será el acto por el cual el asignatario toma sobre si la calidad de heredero o legitimario con los derechos y obligaciones
anexos a ella: y la repudiación, el acto por el cual el asignatario declara que no acepta la asignación deferida.
Si el asignatario es a título singular (legatario) sólo tiene dos caminos: aceptar o repudiar la asignación.
En cambio, el heredero puede encontrarse en tres situaciones: aceptar, repudiar, y aceptar con beneficio de
inventario.
 291.- Momento en que nace este derecho de opción.
De acuerdo al artículo 1226, la asignación puede aceptarse desde el momento en que es deferida al
asignatario, porque la delación es precisamente el actual llamamiento que hace la ley al asignatario a aceptar o
repudiar la asignación.
Es necesario, por tanto, distinguir según que la asignación sea pura y simple o condicional. Si es pura y simple,
podrá aceptarse desde el momento del fallecimiento del causante, porque en conformidad al artículo 956 se produce en
ese momento la delación. En cambio, si es condicional, como la delación sólo se produce cuando se cumple la
condición^ sólo en este momento podrá aceptarse laasignación.
Distinta cosa acontece con la repudiación. Esta puede hacerse después del fallecimiento del causante aun
cuando se trate de asignación condicional (artículo 1226 inciso 2°). De modo que para aceptar una asignación
condicional se requiere que se cumpla la condición, en tanto que la repudiación se puede hacer en cualquier momento,
una vez fallecido el causante, no obstante no haberse deferido la asignación.
Tenemos, pues. que el ejercicio del derecho de opción le nace al asignatario, por regla general, al fallecimiento
del causante. No podría ejercitarse en vida del causante, porque constituiría un pacto sobre sucesión futura, que el
artículo 1.463 sanciona con la nulidad absoluta por tener objeto Ilícito.
El inciso fmal del artículo 1226 dice que se mirará como repudiación intempestiva y no tendrá valor alguno, el
permiso concedido por un legitimario a una persona que le debe su legítima para que pueda testar sin consideración a
ella. La razón de esta disposición, es que ello equivaldría a un pacto sobre sucesión futura y constituiría una renuncia a
la legítima, que no puede hacerse antes de deferida.

292.- ¿Hasta qué momento puede ejercitarse este derecho?.- Hay que distinguir según si el asignatario sea
o no requerido para pronunciarse:
A. - Si hay requerimiento, tiene un plazo de 40 días para pronunciarse. En caso de motivo grave puede el juez
aumentarlo hastapor un año (plazo para deliberar). Cualquiera que tenga interés puede requerir al asignatario para que
se pronuncie.
Durante este plazo tiene derecho el asignatario a inspeccionar el objeto asignado y podrá solicitar las medidas
conservativas del caso: no será obligado apagar las deudas testamentarias ni hereditarias, porque aún no tiene la
calidad de heredero. La acción tendrá que dirigirse contra el albacea de la sucesión. Si se trata de un asignatario
ausente,podrá nombrársele un curador de bienes para que acepte la herencia con beneficio de inventario (artículo
1232).
Pasado el plazo, el asignatario que está en mora de aceptar o repudiar, se entiende que repudia la asignación
(artículo 1233). Esta disposición concuerda con la del artículo 1235 que dice que la repudiación no se presume sino en
los casos expresamente indicados; pues bien el caso del artículo 1233 es el único en que se presume.
B.- Si no hay requerimiento al asignatario para que se pronuncie, se entiende que conservará la facultad y el
plazo para aceptar o repudiar mientras conserve el derecho. Por tanto, habrá que distinguir:
a) Si el asignatario es heredero, perderá su derecho en un plazo de 10 ó de 5 años, según si aplicamos la regla
general del artículo 2512 No 1, o la excepción del artículo 1269 inciso final (en relación con el artículo 704 N o 4), o sea.
no perderá su derecho, mientras otra persona no lo adquiera;
b) Si el asignatario es legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio de la cosa legada por el solo
fallecimiento del causante, y sólo perderá este dominio en conformidad a la regla general del artículo 2517, según el
cual "toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".
Mientras un tercero no adquiera el dominio del bien legado, conserva su derecho el legatario;
c) Si el legatario es de género, sólo adquiere un derecho personal para exigir el pago al heredero, y en
conformidad al artículo 2515, prescribe según la reglas generales; 3 años como acción ejecutiva. y 5 como ordinaria
(acción de obligación). Tendrá, por tanto, el plazo de 5 años para aceptar o repudiar.

293.- Formas de aceptar o repudiar las asignaciones.- La regla general se contiene en el inciso 1° del
artículo 1225 que dispone que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente". Esta regla tiene las excepciones
que señala el inciso 2°, en virtud del cual las personas que no tienen la libre administración de sus bienes (libre
disposición) no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. No
podrán aceptar por si solas, aun con beneficio de inventario (inciso 3°).
Hay oportunidades en que el legislador es más exigente, y ordena en el artículo 1236 inciso 1° que "los que no
tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de
bienes raíces, o de bienes muebles que valgan mas de 10 mil pesos, sin autorización judicial con conocimiento de
causa".
En la anterior legislación, la mujer casada necesitaba autorización de su marido para aceptar o repudiar una
asignación, pero al modificarse los artículos 1225 y 1236 por la Ley N o 18.802, ello ya no es necesario, pudiendo
hacerlo libremente.
 294.- Características de este derecho de opción.
a) Es un derecho transmisible. El derecho de transmisión se manifiesta precisamente en eso: se presenta
cuando un asignatario a quien se le ha deferido la asignación fallece sin haberse pronunciado, transmite a sus
herederos este derecho de opción (artículo 957).
b) Debe ejercitarse pura y simplemente. El artículo 1227 dice "que no se puede aceptar o repudiar
condicionalmente, ni hasta o desde cierto día".
c) Es indivisible “no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto" (artículo 1228
inciso 1°). Sin embargo, de acuerdo al inciso 2° del mismo artículo 1228. "si la asignación hecha a una persona se
transmite a sus herederos según el artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota". Esta
excepción, es más aparente que real, porque si la asignación se transmite a varias personas, cada uno se mira como
asignatario independiente para el efecto de aceptar o repudiar su parte.
d) El artículo 1229 contiene algunas ideas que expresan caracteres del derecho de opción que están de
acuerdo con la idea de la indivisibilidad, que acabamos de ver. Dispone que si se han hecho üorias asignaciones a
unapersona, podrá esta aceptar una y rechazar otra, pero no podrá rechazar la asignación gravada y aceptar la que no
lo esté "a menos que se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de substitución vulgar
o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente".
e) La aceptación puede ser expresa o tácita. Expresa, cuando se toma sobre si la calidad de heredero, cuando
éste ejecuta actos a que sólo da derecho esa calidad (artículo 1241); por ejemplo, el heredero solicita la posesión
efectiva" o demanda a un deudor de la sucesión. Tácita, en el caso contemplado en el artículo 1230 por ejemplo, por el
hecho de^ que venda, done o transfiera la cosa asignada o sus derechos en la asignación.
En cambio, la repudiación es siempre expresa, salvo la excepción del artículo 1233: el único caso en que se
presume es cuando el asignatario está en mora de repudiar.
f) Este derecho una vez ejercido, es irrevocable (artículos 1234 y 1237). Esta regla tiene excepciones; hay
casos en que puede revocarse la opción ejercitada por el asignatario:
1°.- Cuando no se hiciere en conformidad a la ley. Por ejemplo, cuando tratándose de una asignación de un
bien raíz a un incapaz, el curador renuncia a ella. sin solicitar la autorización judicial. Hay un vicio de nulidad relativa y
puede dejarse sin efecto la repudiación.
2°.- La aceptación es un acto jurídico y por tanto, se requiere capacidad, voluntad libre y espontánea, objeto y
causa, para que sea válida. Es por ello que puede quedar sin efecto por una causal de nulidad, y el artículo 1234
contempla específicamente la fuerza, el dolo y la lesión.
Por consiguiente, la aceptación (y también la repudiación en virtud del artículo 1237) podrá revocarse en caso
de dolo o fuerza, esto es, cuando al aceptar (o repudiar) el asignatario lo hubiere hecho obligado por fuerza o dolo
ejercido por un tercero.
3°.- Respecto a la aceptación únicamente, de acuerdo al artículo 1234 ella puede dejarse sin efecto en caso de
lesión grave, y se entiende que la hay, cuando, por gravámenes o cargas impuestas por el testador y de que no tenía
conocimiento el asignatario, disminuye en más de la mitad de su valor la asignación.
Nosotros sólo habíamos considerado la lesión en el caso de la compraventa, y dijimos que era el perjuicio
pecuniario que sufría una parte a consecuencia de un contrato conmutativo. Pero en el caso del artículo 1234 tiene el
papel de vicio del consentimiento.
El legislador no se reñere al error como causal de revocación, porque parece que él está comprendido dentro
del concepto de la lesión.
En todos estos casos, como se trata de vicios parece lógico que el asignatario tiene el plazo de 4 años para
rescindir su aceptación o repudiación (reglas generales de la nulidad).
4°.- Respecto de la repudiación únicamente, el artículo 1238 establece que si el asignatario repudia en perjuicio
de sus acreedores, éstos pueden aceptar por él, es decir, revocar su repudiación. Para ello requieren autorización del
juez. "En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores hasta concurrencia de sus créditos; y
en el sobrante subsiste".
En éste un caso de acción pauliana, y por tanto, ella prescribe en un año contado desde la repudiación (artículo
2468 No 3°).
g) La repudiación o la aceptación operan retroactivamente (artículo 1239), es decir, se validan al momento en
que fue referida la herencia alegador-salvo el legado de género que se adquiere desde la entrega.

295.- Medida que toma el legislador para resguardar la veracidad del inventario.
El artículo 1231 se pone en el caso que el heredero o el legatario haya substraído bienes de la sucesión. Si es
el heredero el que substrae, pierde el derecho de repudiar, y no obstante su repudiación permanecerá heredero, y
como sanción la ley le hace perder sus derechos en el bien substraído.
Si se trata de un legatario, hay que distinguir si lo que substrae es el bien mismo que se le debe u otro. Si tiene
el dominio de él, es obligado a devolverlo y pierde sus derechos en él; si lo que ha substraído es un bien que no le
corresponde, está obligado a devolver el duplo (artículo 1231). Y de acuerdo al inciso final, ello todo sin perjuicio de la
responsabilidad criminal consiguiente.
Es éste un caso de delito civil, y en conformidad al artículo 2332, la acción que emana de él prescribe en 4
años, contados desde la perpetración del acto.
El artículo 1231 concuerda con el 1768 que se pone en el caso de la substracción por parte de un cónyuge de
un bien de la sociedad conyugal.

SECCIÓN TERCERA
Reglas particulares relativas a la herencia

296.- Ubicación.- El párrafo I de este título VII contiene reglas generales sobre la aceptación y la repudiación.
En este párrafo lI se dan reglas especiales, como lo indica su epígrafe.

297.- Herencia yacente.- Se refiere a ella el artículo 1240. Podemos decir que es aquélla que no ha sido
aceptada por el heredero dentro del plazo de 15 días, ni tiene albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de
bienes, o teniendo, no ha aceptado el cargo.
El jaez competente para declarar yacente la herencia, es el del departamento en que se abrió la sucesión
(artículo 148 y 152 del Código Orgánico de Tribunales).
Pueden solicitar la declaración deyacencia: el cónyuge sobreviviente, los parientes o descendientes del difunto,
cualquiera otra persona interesada, e incluso el juez de oficio.
Declarada yacente la herencia, la resolución se publica en un periódico del departamento, o de la capital de la
provincia, si en aquél no lo hubiere. Además, se procederá al nombramiento de un curador de la herencia yacente,
quien representará a la herencia en las relaciones jurídicas que están pendientes.
La resolución que declare yacente la herencia debe ¡también comunicarse por el juez de oficio al Ministerio de
Tierras y Colonización (artículo 16 del Decreto Ley No 153 de 7 de julio de 1932).
Pueden presentarse dos situaciones:
a) Ninguno de los herederos acepta la herencia; en este caso, el curador de la herencia yacente administra los
bienes de la masa hereditario.
b) Puede suceder que de los üarios herederos que existen, sólo uno de ellos aceptar los otros no. y pasa el
plazo de quince días. No hay lugar a declarar yacente la herencia. Y en conformidad al artículo 1240. aquel heredero
que acepta toma la administración de los bienes comprendidos en la herencia, previo inventario solemne, y tiene las
mismas facultades que el curador de la herencia yacente, con la sola diferencia de que no está obligado a rendir
caución para el ejercicio del cargo; si después los herederos aceptan la 'herencia, van entrando en su administración,
previa 'suscripción del inventario (artículo 1240). Como se ve, ya no procede declararla yacente, porque ese heredero
pasa a ser administrador, un personero contra quien se dirigirán las acción y alguien que velará por la conservación de
los bienes hereditarios.
Excepcionalmente, rendirá caución si hay motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes
(artículo 1240).

298.- Características de la curaduría de la herencia yacente.- Son las siguientes, en líneas generales:
1) Es una curaduría de bienes, y no general;
2) Siempre es daííüo; no puede ser testamentaria ni legítima;
3) Las facultades del curador son muy restringidas: sólo puede hacer los actos de conservación y pagar las
deudas y cobrar los créditos:
4) Término; a) cuando aparece el heredero y acepta la herencia; b) cuando el curador de ella, pasados los
cuatro años desde el fallecimiento, procede a vender los bienes; con autorización judicial, y deposita el producto en
arcas fiscales; c) por haberse agotado los bienes comprendidos en ella (artículos 491 inciso 2° y 484).

299.- La herencia yacente ¿es persona jurídica?.-

Algunos se inclinan por la afirmativa, fundados en los artículo 2500 inciso 2° y 2509, que al hablar de la
herencia yacente se refieren a ella como persona.
Pero, si se le diera el carácter de persona, debiera ser jurídica, lo cual está descartado casi en forma absoluta
por el artículo 2346 que dice que "se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente", con lo cual está
contraponiendo ambos conceptos. Si la herencia yacente fuere persona jurídica, no tendría para qué haberla
mencionado en el artículo citado.
La herencia yacente es simplemente un patrimonio cuyo titular se desconoce, y por ello su administración se
confia a un curador, mientras aparezca el heredero.
Los artículo 2500 y 2509, contenidos en el titulo de la prescripción, son más bien de orden práctico, con el
objeto de favorecer al titular de ese patrimonio cuya individualidad se desconoce. Se suspende la prescripción porque
el heredero aún no ha aceptado la herencia, y el legislador quiere que haya solución de continuidad entre causante y
heredero.

300.- Diferencias entre herencia yacente y herencia vacante.- La herencia vacante es aquélla que
corresponde al Fisco como heredero abintestado (artículo 995); en cambio, la herencia yacente no corresponde al
Fisco, sino que es aquélla no aceptadaporel heredero. Claro que la declaratoria de herencia yacente puede ser la
antesala de la herencia vacante, porque bien puede ser que el heredero no acepte porque no existe, y entonces la
herencia yacente podrá transformarse en vacante. Otras veces no, porque puede (presentarse un heredero de mejor
derecho que el Fisco, y ya no podrá haber herencia vacante.

301.- Derecho del denunciante.- El legislador ha debido estimular a las personas que denuncian herencias a
favor del Fisco. Este premio o galardón puede alcanzar hasta un 20% del valor del ingreso (Decreto Ley 153, de 7 de
julio de 1932).

302.- Formas de aceptación de las herencias.-

Artículo 1241: "La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título
de heredero; yes tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que
no hubiere tenido derecho a ejecutar, sino en su calidad de heredero".
"Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose
como tal heredero, o en un acto de tramitación Judicial" (artículo 1242).

303.- Actos que suponen aceptación.- Ejemplo: 1°) "La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para
objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizado por el juez a petición del heredero,
protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal" (artículo 1244).
2°) La constitución de censos, hipotecas, servidumbres, usufructos sobre los bienes hereditarios (aplicación de
los principios generales).
3°) La demanda de nulidad de un contrato celebrado por el difunto; la contestación a una demanda entablada
contra el difunto;
4°) El pago de legados, la cesión de derechos hereditarios, el hecho de hacer donaciones, etc.

304.-Actos que no suponen aceptación.- "Los actos puramente conservativos, los de inspección y
administración provisoria urgente, no son actos que suponen por si solos la aceptación" (artículo 1243). Ejemplos:
reparaciones necesarias, recolección de frutos, protestos de letras, interrupción de prescripciones, etc.

305.- Efectos de la aceptación.- Están indicados en los artículos 1245 y 1246.

"El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles
del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que
hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario" (artículo 1245).
El inciso primero del precepto anotado está en franca armonía con los artículos 951 y 1097: sientan el principio
básico de que el heredero, como continuador de la persona del difunto, está obligado al pago de las deudas
hereditarias y testamentarias, no obstante que excedan al monto de los bienes hereditarios. Pero, esta responsabilidad
se ve limitada cuando el heredero acepta la herencia con beneficio de Inventario.
El artículo 1246 establece que si el heredero es declarado tal a instancia, de un acreedor hereditario o
testamentario. esta declaración surte efectos respecto de los demás acreedores sin necesidad de nuevoJuicio. "La
misma regla se aplica a la declaración Judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario".
Esta disposición hace excepción al artículo 5a del Código Civil, según elcual las sentencias Judiciales producen
efectos relativos.

SECCIÓN CUARTA
El beneficio de inventario

306.- Concepto.- "El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan, responsables
de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado" (artículo 1247).
El asignatario de una asignación a título singular sólo puede aceptar o repudiar la asignación que se le ha
deferido; en cambio, si lo es a título universal, el asignatario puede aceptar, repudiar o aceptar con beneficio de
inventario. Este no implica una separación de patrimonios; es sólo una limitación de responsabilidad.
El Profesor Somarriva define el beneficio de inventario diciendo que "es una facultad por la cual los herederos
absolutamente capaces que aceptan una herencia limitan su responsabilidad con respecto a las deudas hereditarias o
testamentarias hasta el monto de los bienes que reciban, debiendo rendir cuenta de ellas".
En esta definición se insiste en la capacidad del heredero, porque los incapaces se entiende que aceptan con
beneficio de inventario, díganlo o no.
De acuerdo al artículo 1249, "el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de
inventario".

307.- Requisitos para que una persona goce del beneficio de inventarlo.
1) Que el heredero lo declare expresamente. Por ejemplo, en la solicitud en que se pide la posesión efectiva.
Es necesario que sea expreso, porque la regla general es que la aceptación sea pura y simple; el beneficio es
excepcional, y las excepciones deben declararse expresamente.
Excepcionalmente, se goza del beneficio de inventario, no obstante no lo declara expresamente, en el caso del
inciso 2° del artículo 1245: cuando el heredero hubiere hecho inventario solemne de los bienes. La ley no señala plazo
para hacer el inventario, pero es necesario hacerlo antes de ejecutar acto de heredero (artículo 1245).
2) Que no se ejecute acto que suponga aceptación de la herencia (artículo 1252).
3) Debe practicarse inventario y tasación de los bienes (artículo 1245). El inventario debe ser fiel y solemne. La
ley no habla de tasación, pero es obvio (artículos 1257 y 1260. inciso 2°).
Inventario solemne es aquél que se hace previo decreto judicial, por un Ministro de Fe y dos testigos de
actuación (artículo 858 Código de Procedimiento Civil).
El legislador resguarda la fidelidad del Inventario en el artículo 1256, que luego veremos.
Es tal la importancia que se le atribuye al inventario, que se explica el inciso 2° del artículo 1245, citado.
4) Que el heredero, al hacer el inventario, no haya omitido bienes o no haya supuesto deudas (artículo 1256).
Si ejecuta estos actos, la ley lo sanciona en forma rigurosa, haciéndole perder el beneficio de inventario.

308.- Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario.- Siendo un beneficio, es facultativo aceptar
o no con beneficio de inventario. Sin embargo, hay cosos excepcionales en que se está obligado a aceptar con este
beneficio. Ellos son:
a) El Fisco y todas las corporaciones y establecimientos públicos (artículo 1250. inciso 1°).
b) Las personas que aceptan en representación de aquéllas que no pueden hacerlo por si mismas (artículo
1250, inciso 2°).
"No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán
obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo
de la demanda o se probare haber empleado efectivamente en beneficio de ellas" (artículo 1250. inciso 3°). En realidad,
se le está otorgando el mismo beneficio en el caso que su representante hubiera aceptado con beneficio de Inventario.
c) "Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no. todos ellos
serán obligados a aceptar con beneficio de inventario" (artículo 1248).
d) "Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario" (artículo 1251).

309.- Efectos del beneficio de inventario.- Son los siguientes:

1°. - El heredero responde no sólo de los bienes recibidos, sino también de los que en adelante reciba (artículo
1257. inciso 1°).
2°.- Responde de los créditos, sin perjuicio de que justifique a los interesados que no los pudo cobrar y
entregue las acciones y títulos insolutos (artículo 1258).
3°.- Responde de la culpa leve por los cuerpos ciertos que se deben (artículo 1260. inciso 1°);
4°.- Responde hasta el valor de la tasación por los bienes de la sucesión que no sean cuerpo cierto (artículo
1260 inciso 2°).

310.- El beneficio de inventario es una simple limitación de responsabilidad.- Algunos autores, entre ellos
Alfredo Barros Errázuriz, sostienen que el beneficio de inventario produce la separación del patrimonio del causante de
aquel que tenía el heredero; se basan fundamentalmente en el artículo 1259 que dispone que "las deudas y créditos del
heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión".
La solución que se acepte tiene importancia. En efecto, si se estima que produce la separación de patrimonios,
los acreedores hereditarios únicamente van a poder perseguir los bienes del causante, pero no los del heredero. Por el
contrario, si no hay separación, el acreedor hereditario podrá dirigir su acción indistintamente contra los bienes de la
sucesión o los propios de heredero.
La gran mayoría estima que el beneficio de inventario no produce la separación de patrimonios. Se dan para
ello las siguientes razones:
a) La propia definición contenida en el artículo 1247 indica claramente el carácter limitativo. El efecto de este
beneficio es no hacer responsable a los herederos sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado; este concepto contrasta con la definición del artículo 1378 del beneficio de separación;
 b) Si los acreedores del causante sólo pueden perseguir los bienes hereditarios, resultara que los herederos no
podrían disponer de ellos. Pero en realidad, los herederos, con o sin beneficio de inventarío, tienen sobre dichos bienes
un derecho de dominio, y en consecuencia pueden heredarlos por el valor que tenían dichos bienes al momento del
fallecimiento del causante.
c) El inciso 2° del artículo 1260 al indicar que es de cargo del heredero beneficiario el peligro de los otros
bienes de la sucesión y que sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasados, está manifestando la
intención del legislador de que se responde del valor máximo de dichos bienes pero no de cosas determinadas, y
d) El N° 4 del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil dice que se tramita como tercería el derecho del
heredero beneficiario al cual, habiendo ejercitado los derechos que le conceden los artículos 1261 a 1263 del Código
Civil, se le hubieren embargado bienes propios por deudas de la herencia. Al limitar este artículo 520 N° 4 el derecho de
oponer la tercería sólo a los casos en que el heredero hubiera invocado los derechos de los artículos 1261 a 1263,
prácticamente, implícitamente, se le está negando en los demás casos. Y ello porque en los demás casos pueden los
acreedores hereditarios perseguir los bienes propios de los herederos.
Los fallos más recientes que se han dictado sobre esta materia han sostenido correctamente que el beneficio
de inventarío no produce la separación de patrimonios y que en consecuencia pueden perseguirse los bienes de los
herederos (Gaceta, 1914. No 507. pág. Gaceta 1925. 1er. semestre, N o 88, pág. 609).

311.- Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario.

a) Por abandono de los bienes hereditarios a los acreedores o del juez, la aprobación de la cuenta presentada
(artículo 1261). Parece que hay aquí una dación en pago, porque el legislador no ha dicho qué hacen los acreedores
con los bienes: si los rematan con posterioridad o si siguen el juicio ejecutivo. Los acreedores podrían hacerse dueños
de ellos.
b) Por consumirse los bienes, de acuerdo a los artículos 1262 y 1263. La extinción de la responsabilidad del
heredero beneficiario puede hacerse valer como acción o como excepción.

Como acción: El juez a petición del heredero beneficiario cita por medio de 3 avisos publicados en un
periódico del departamento o capital de la provincia, a los acreedores hereditarios y testamentarios no cubiertos, para
que reciban la cuenta y la aprueben ellos, o el juez en caso de discordia (artículo 1262).

Como excepción: Si el acreedor demanda, el heredero beneficiario opone la excepción de estar consumidos
los bienes, debiendo probarlo por medio de una cuenta documentada (artículo 1263).

312.- Terminación del beneficio de inventario.

1°.- Por renuncia (artículo 12 Código Civil);
2°.- Por caducidad: cuando en la confección del Inventario el heredero omite bienes o supone deudas (artículo
1256).

313.- Diferencias entre el beneficio de inventario y el beneficio de emolumentos.- El beneficio de

Inventario tiene cierta semejanza con el beneficio de emolumentos, que contempla, dentro de la sociedad conyugal, el
artículo 1777. No obstante, hay entre ellos diferencias:
1) La mujer goza del beneficio de emolumentos de pleno derecho: en cambio, el beneficio de inventario debe
declararse expresamente, a pesar que el inciso 2° del artículo 1245 establece una presunción a favor del heredero que
otorgó Inventario solemne;
2) Para gozar del beneficio de inventario, debe acompañarse inventario de los bienes, el cual es forzoso hacer.
En el beneficio de emolumentos, la mujer, o el marido en el coso del patrimonio reservado, pueden comprobar el
exceso de contribución que se les exige por cualquier instrumento público, y
3) El derecho de abandonar los bienes para desligarse de responsabilidad sólo tiene lugar en el beneficio de
inventario (artículo 1261). Claro que la mujer también podría tenerlo cuando ha renunciado a los gananciales; pero si
los aceptó, este pronunciamiento es irrevocable.

CAPITULO OCTAVO
DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

CAPITULO OCTAVO
De la acción de petición de herencia

314.- Definición.- "La acción de petición de herencia es la que tiene el heredero contra el que se da por tal
para que se le reconozca su derecho a la totalidad de la herencia o parte de ella y se le restituyan las cosas
hereditarias de que el demandado se halla en posesión" (Claro Solar).
La herencia constituye un derecho real, y cada vez que el legislador establece un derecho, le da al mismo
tiempo una acción para que su titular pueda defenderlo contra terceros.
De la definición anotada, se desprende que la acción de petición de herencia persigue dos objetivos:
a) Reconocimiento de su derecho a la herencia, invocando su calidad de heredero;
b) Restitución de las cosas singulares de que el demandado está en posesión.

315.- Características.
1) Es una acción real, porque deriva y protege un derecho real;
2) Es una acción divisible, porque habiendo coherederos, cada uno podrá intentar la acción para reclamar su
cuota en la masa hereditaria;
3) Es una acción universal, ya que persigue la restitución de la herencia, que es una universalidad;
4) Es una acción patrimonial, porque es susceptible de avaluarse en dinero, porque se encuentra dentro del
comercio jurídico. Por tanto, puede renunciarse, transferirse y transmitirse.
Es también prescriptible, porque, al igual que la acción reivindicatoria, es propietaria, y cabe aplicar a ella el
artículo 2.517.
El artículo 2512 se refiere a la forma cómo se adquieren por prescripción los otros derechos reales que no sea
el dominio, y dispone que el derecho de herencia se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años. Es ésta una
prescripción adquisitiva, o sea, es necesario que un tercero adquiera la herencia.
Excepcionalmente, se puede adquirir en el plazo de 5 años si el heredero aparente ha obtenido la posesión
efectiva (artículo 1269). Es también prescripción adquisitiva, En su oportunidad calificamos esta prescripción de
ordinaria, dimos las razones y la importancia que ello tenia.

316.- Quién puede entablar la acción.

a) El heredero, de cualquier clase que sea: abintestato o testamentario, universal o de cuota o del remanente, o
por acrecimiento, substitución o representación.
El legatario no podría nunca entablarla; si es de especie tendrá la acción reivindicatoria: si es género, la acción
personal contra los herederos (Gaceta de 1866. pág. 556. No 1.286, Corte de Apelaciones de Santiago).
Pero es evidente que el heredero condicional no podrá entablarla, sino una vez que se cumpla la condición.
b) El cesionario a título oneroso de los derechos hereditarios, ya que la acción es patrimonial.
c) El donatario de donación revocable a título universal, ya que de acuerdo al artículo 1142, este donatario se
mira como heredero.

317.- Contra quién se dirige.- Contra aquél que está poseyendo la herencia invocando su calidad de
heredero. Es evidente que no podría dirigirse contra el cesionario del falso heredero, porque éste no dice que posee la
herencia por ser heredero, sino porque compró al tercero los derechos hereditarios. Por lo demás el artículo 1264 es
claro, al decir: "ocupada por otra persona en calidad de heredero...". Así lo ha resuelto la Jurisprudencia (Gaceta de
1887, pág. 883, No 1.428, Tomo I).
El ejercicio de la acción de petición de herencia implica la tramitación de un juicio ordinario, igual que la acción
de reforma del testamento.

318.- Efectos de la acción de petición de herencia.-

Si se acoge la demanda, se producirían los siguientes efectos:
1°) Respecto de la herencia misma, debe restituir la herencia (cosas corporales e incorporales, cosas en que el
causante era depositario, arrendatario o comodatario) y los alimentos a la herencia posteriores a la muerte del causante
(artículos 1264 y 1265).
2°) En cuanto a las enajenaciones y deterioros, hay que hacer un distingo, en conformidad al artículo 1267. Si
el falso heredero estaba de mala fe, en todo caso está obligado a las enajenaciones y deterioros, aunque éstos se
deban a caso fortuito, ya que el artículo 1267 no distingue. En cambio, el poseedor de buena fe responde cuando se
hace más rico con las enajenaciones y deterioros.
3°) Respecto a los frutos, el artículo 1266 se remite a las reglas dadas en la acción reivindicatoria, esto es, las
reglas de las prestaciones mutuas, contempladas en los artículos 904 y siguientes. Por tanto, habrá que distinguir: si el
poseedor estaba de buena fe, conserva los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, si estaba de mala
fe, está obligado a devolver todos los frutos, y no sólo los percibidos, sino los que con mediana inteligencia y actividad
hubiera podido percibir el dueño, de estar la cosa en su poder.
4°) En cuanto a las mejoras, el artículo 1266 también se remite a las normas de la acción reivindicatoria, es
decir, al artículo 908 y siguientes.
 Las mejoras necesarias, deben abonarse al poseedor vencido, esté de buena o mala fe.
Las mejoras útiles se abonan al poseedor de buena fe, siempre que hayan sido ejecutadas antes de
contestarse la demanda (porque después se le considera que está de mala fe) respecto a las posteriores, podrá
llevárselas. El poseedor de mala fe, sólo podrá llevarse los materiales, con las limitaciones indicadas en el artículo 910,
inciso 2°.
Las mejoras voluptuarias, no se abonan ni el poseedor de buena, fe, ni al de mala fe. Estos sólo tendrán el
derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles (artículo 911).

319." Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente.- Es preciso distinguir:
a) Los actos de administración y disposición, siguen las reglas generales del poseedor que no es dueño;
b) Respecto al pago, éste es válido cuando se hace de buena fe a la persona que estaba en posesión del
crédito, aunque después se pruebe que no le pertenecía (artículo 1576);
c) Si el heredero aparente enajena los bienes hereditarios, el verdadero heredero tiene 2 acciones: la acción de
petición de herencia contra el falso heredero (artículo 1264); y la acción reivindicatoria contra los terceros que
adquirieron del falso heredero y cuyos derechos sobre las cosas no han prescrito (artículo 1268). Pero si la acción
contra los terceros no le resarce plenamente los perjuicios, el afectado podrá dirigirse contra el heredero de mala o de
buena fe que se hizo más rico, para que le complete la indemnización (artículo 1268, inciso 2°).

320.- Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria.- Semejanzas: Puede
decirse que la reivindicatoria es al dominio lo que la acción de petición de herencia es al derecho de herencia. Ambos
son reales y están destinadas a proteger derechos reales; se les aplica el artículo 2517.

Diferencias:
1) En la acción de petición de herencia se invoca el título de heredero; en la reivindicatoria, la causa de pedir es
la calidad de dueño (artículos 1264 y 889 respectivamente).
2) La acción de petición de herencia se dirige contra aquél que posee la herencia invocando la calidad de here -
dero; la reivindicatoria, se intenta contra el actual poseedor y (artículos 1264 y 895 respectivamente).
3) La acción de petición de herencia es una acción universal, va dirigida a recuperar la universalidad de los
bienes; la acción reivindicatoria es singular, y será mueble o inmueble, según el objeto que se persiga (artículos 1264 y
889 respectivamente).
4) La acción de petición de herencia prescribe en 5 ó 10 años, según los casos (artículos 2512 y 1269); la acción
reivindicatoria prescribe por la prescripción adquisitiva del dominio que va de 2 a 10 años (artículos 2508 y siguientes).

321.- Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción de reforma.- Semejanzas: Ambos pueden
entablarlas los herederos; el legatario no puede entablar ni una ni otra.

Diferencias:
1) La acción de reforma es personal; la acción de petición de herencia es real;
2) La de reforma no corresponde a todo heredero, sino exclusivamente al legitimario; la acción de petición de
herencia corresponde a cualquier heredero, independiente de su carácter de legitimario o no. La causa de pedir en el
primer caso es el estado civil; en el segundo, la calidad de heredero;
3) La de reforma se presenta sólo cuando hay sucesión, testamentario; lo acción de petición de herencia puede
presentarse en la sucesión testamentaria o abintestato;
4) También son distintos los plazos de prescripción: la acción de reforma prescribe en 4 años, desde que se tuvo
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario; y se suspende en favor de los incapaces: la acción de
petición de herencia prescribe en 10 ó en 5 años, según los casos.
5) El objeto de la litis en la acción de reforma es la posesión, y los legitimarios persiguen el beneficio de la
solución o pago: en la acción de petición de herencia, y la restitución de las cosas singulares de que el demandado está
en posesión.
Tan distintas son ambas acciones, que no hay inconveniente para que un heredero pueda entablarlas
conjuntamente, la de reforma, para que se deje sin efecto el testamento en las cláusulas que perjudican a su legitima, y
al mismo tiempo, la de petición de herencia, porque es heredero, y pide la restitución de la cosa heredada. La Corte
Suprema así lo ha dictaminado (R.D.J. tomo 27 2da. parte, sección primera, pág. 73).

CAPITULO NOVENO
DE LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
CAPITULO NOVENO
 De los albaceas o ejecutores testamentarios

SECCIÓN PRIMERA
Generalidades

322.- Concepto.- En conformidad al artículo 1270, los albaceas o ejecutores testamentarios son las personas
encargadas por el testador de hacer ejecutar sus disposiciones. No existiendo esa designación, son los propios
herederos los encargados de cumplir el testamento.

323.- Origen histórico.- El nombre de albacea, según algunos, tiene su origen etimológico en la expresión
árabe "vaseya" que significa encomendar.
En lo referente al origen de la institución misma hay mucha disparidad de opiniones. Algunos la asilan en el
Derecho Romano; otros en el Derecho Germánico; ciertos escritores ven un origen canónico, debido a que allí
experimentó mayor desarrollo.
En el Derecho Español antiguo los albaceas eran llamados "cabezaleros" o "mansesores"; la expresión
cabezalero estaría de acuerdo con el origen de la palabra albacea, que sería aquél que cumple las disposiciones
testamentarlas.

324.- Naturaleza jurídica del albaceazgo.- Ha sido .muy discutido por los autores; unos ven en él un mandato
sui generis: para oíros, se trataría precisamente del mandato póstumo reglamentado en el artículo 2169.
Pero no es posible asimilar el albaceazgo al mandato póstumo, por razones profundas que en el último término
se resuelve en ésta; el mandato tiene siempre su origen en un contrato, en cambio, el albaceazgo nunca es contractual,
sino que deriva de la declaración unilateral del causante.
Si aplicáramos el mandato al albaceazgo llegaríamos a algunas contradicciones importantes; el albacea sería
el representante del causante, pero nosotros sabemos que no se puede serlo de una persona difunta. Sería entonces
mandatario de los herederos, pero resulta que el albacea es nombrado para suplir la posible incompetencia, dificultad o
negligencia de los herederos, y a veces puede proceder en contra de ellos; sería absurdo, que actuara contra sus
propios mandantes.
Si creyéramos que el albaceazgo es un mandato, o sea, un contrato, la designación del testador en el
testamento sería la oferta, y resultaría que la aceptación se produciría después de la muerte del oferente.
Hay además, una serie de diferencias entre ambas instituciones:
a) El mandato generalmente es consensual, excepcionalmente solemne; el albaceazgo es siempre solemne,
debe instituirse en el testamento (artículos 2123 y 1270);
b) El mandato es revocable el arbitrio del mandante (artículo 2163 N° 3); el albaceazgo sólo por otro
testamento, y una vez muerto el causante, es irrevocable;
c) El mandato termina por la muerte del mandante (artículo 2163 No 5); la muerte del causante le da vida al
albaceazgo);
d) En el mandato, el mandante puede aumentar o restringir las facultades del mandatario (artículo 2131); en el
albaceazgo las facultades están establecidas por ley;
e) En el mandato basta la capacidad relativa (artículo 2128); el albaceazgo exige plena capacidad.
En conclusión, el albaceazgo es una institución sui géneris, reglamentado por normas especiales. Así lo ha
declarado la Corte Suprema (R.D.J., tomo 21, 2da. parte, secc. 1era., pág. 270).

325.- Características del albaceazgo.

1) Es solemne, sólo puede constituirse por testamento (artículo 1270);
2) Es voluntario, ya que el albacea designado puede aceptar o rechazar libremente el cargo, pero si se excusa
sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder (artículo 971. inciso 2°).
3) Es personalísimo, ya que está fundado en la confianza que la persona del albacea representa para el
testador.
Como consecuencia de esto, resulta:
a) Que el albaceazgo es intransmisible a los herederos del albacea (artículo 1279).
b) Que es indelegable, salvo que el testador conceda esta facultad. Pero es claro que nada obsta a que el
albacea para ejercer sus funciones emplee mandatarios, pero sin que ello lo libere de responsabilidad (artículo 1280).
4) Es una institución que está específicamente reglamentada por el legislador, especialmente por el artículo
1298.
5) Es remunerado; el monto lo fija el testador o el juez en subsidio (artículo 1302).

326.- Clasificaciones del albaceazgo.- (doctrinaria).

 A) En cuanto a la manera como se constituye; Testamentarios, Legítimos y Dativos. En nuestra legislación, los
albaceas sólo pueden ser testamentarios.
B) Atendiendo a la extensión del encargo: Universales o Particulares, según les corresponda la ejecución de
todo el testamento o de parte de sus disposiciones.
C) Atendiendo a las facultades del albacea; con tenencia de bienes y sin tenencia de bienes.
El albacea con tenencia de bienes, tiene la administración de los bienes, con las facultades de un curador de
bienes (artículo 1296); se aplica el artículo 1240.
El albacea sin tenencia de bienes, no tiene ingerencia ni intervención alguna en la administración de los bienes
heredados.
D) Atendiendo a la naturaleza del encargo: Albaceas propiamente tales, que son aquellos encargados de
ejecutar el testamento, o sea, disposiciones conocidas; y Albacea Fiduciario, encargado de cumplir disposiciones
secretas y confidenciales del causante (artículo 1311).
E) Atendiendo a su número: puede haber uno solo o varios. Tiene esto importancia para los efectos de la
responsabilidad, como luego veremos.

327.- Capacidad para designar albaceas.- Es capaz de designar albacea, toda persona capaz de testar; las
incapacidades son las mismas que vimos para testar (artículo 1005).

328.- Capacidad para ser albacea.- La regla general es la capacidad; debemos, por tanto, ver las
excepciones, es decir, las personas que no pueden ser albaceas:
1°.- Los menores (artículo 1272, inciso 1°).
2°.- Las personas designadas en los artículos 497 y 498, o sea, los incapaces para ser tutores o curadores
(artículo 1272 inciso 2).
Las limitaciones o prohibiciones para que la mujer casada o viuda fuere albacea han sido eliminadas por la Ley
N° 18.802 al derogar los artículos 1273 y 1274.
"La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo" (artículo 1275).

329.- Aceptación del albaceazgo.- A diferencia de las guardas, el albaceazgo no es un cargo que se imponga
a la persona designada. En conformidad al artículo 1277, puede el albacea rechazar el nombramiento de que ha sido
objeto: pero agrega el inciso 2°, que "si lo rechazare sin probar inconveniente grave, se hará indigno de suceder al
causante con arreglo al artículo 971, inciso 2°
Puede suceder que el albacea nombrado en el testamento no se pronuncie, no declare si acepta o repudia: el
artículo 1276 da derecho a los herederos o a cualquier interesado en la sucesión para que se requiera por el juez al
albacea respecto de si acepta o no. Y si el albacea está en mora de responder a este requerimiento, caducará el
nombramiento, dice el mismo precepto.
El artículo 1278 indica que la aceptación del albaceazgo es expresa o tácita. Si el albacea acepta
expresamente está entonces obligado a desempeñar el cargo, "excepto en los casos en que es lícito al mandatario
exonerarse del suyo"; se está remitiendo al artículo 2.167, que se pone en el caso de que al mandatario le sobrevenga
una enfermedad grave que lo imposibilita para el ejercicio del cargo o que el mandato le causa un grave perjuicio a sus
intereses. En estos casos, no está el albacea obligado a aceptar el cargo.
El inciso 2° del artículo 1278 dispone que en caso de dimisión del albacea por causa legítima, sólo se le privará
de una parte proporcionada de la asignación que se le ha hecho en recompensa del servicio.
Como el legislador no dice en qué consiste la aceptación tácita, aplicaremos por analogía el artículo 1241, es
decir cuando ejecuta un acto que sufre necesariamente s u intención de aceptar.

330.- Atribuciones de los albaceas.- Hay que considerar dos reglas fundamentales:
1) El testador no puede modificar los derechos y obligaciones del albacea establecidos por la ley: son de orden
público y no admiten derogación (artículo 1298);
2) En conformidad a los artículos 1281. 1282 y 1283, puede haber pluralidad de albaceas. En este caso, si el
testador o el juez les han dividido las funciones, puede actuar cada uno independientemente; en caso contrario, deben
actuar conjuntamente, y se aplica el artículo 413 que se refiere al caso que existan varios tutores o curadores. Según
este precepto, pueden conferir mandato a uno de ellos, pero se entiende que obran conjuntamente. En caso de
discordia, resuelve el juez.
Para estudiar las atribuciones y obligaciones de los albaceas hay que distinguir entre los que tienen tenencia de
bienes y aquéllos que no la tienen.
 SECCIÓN SEGUNDA
Facultades y obligaciones del albacea sin tenencia de bienes

331.- 1) Facultades conservativas.- Estas dicen relación:

a) Con la seguridad de los bienes hereditarios: debe hacer que se guarden bajo llave y sello el dinero, muebles
y papeles hasta el inventarlo solemne (artículo 1284 en relación con el 1222).
b) Con la facción de inventario: deben hacer inventario solemne, con citación de los herederos y demás
interesados en la sucesión, salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes acuerden
unánimemente no hacer inventarlo solemne (artículo 1284 relac. con 1766).
c) Con la publicidad de la apertura de la sucesión: debe dar aviso de la apertura de la sucesión por medio de
tres avisos en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere (artículo 1285).
d) Se le haya o no encomendado la obligación de pagar las deudas, será obligado a exigir en la partición de
bienes la formación de una hijuela pagadora de deudas conocidas (artículo 1286).
Si infringe estas obligaciones, el albacea será responsable de todo perjuicio que les ocasione por este motivo
(artículo 1287).

332.- 2) Facultades relacionadas con la ejecución del testamento.- Se refieren a dos puntos:
a) Pago de los legados. Si el testador impuso expresamente la obligación al albacea o no la impuso a un
heredero determinado, el albacea exigirá a los herederos las especies necesarias para el pago de los legados. Los
herederos pueden hacer por si mismos el pago de los legados y entregar al albacea la carta de pago, salvo que el
legado se encomiende expresamente al albacea y quede sometido a su criterio, (artículo 1290).
Si el testador impuso la obligación a otra persona el albacea debe vigilar su cumplimiento y puede exigir
caución si peligran las especies (artículo 1292).
Los legados para objetos de beneficencia pública, obras pías y de utilidad pública tienen reglas especiales
señaladas por el artículo 1291.
Es indudable que los legatarios no podrían demandar al albacea para el cumplimiento de los legados, pues
éste es un mero ejecutor testamentario. La demanda deben dirigirla directamente sobre los herederos, que son los
obligados al pago de los legados.
b) Pago de las deudas hereditarias. Ya vimos la norma fundamental indicada en los artículos 1286 y 1287.
Si el testador le encargó expresamente este pago, el albacea debe hacerlo con intervención de los herederos
presentes o del curador de la herencia yacente en su caso. Los acreedores tienen siempre acción contra los herederos
si el albacea estuviere en mora de pagarles (artículos 1288 y 1289).
Si el testador no le ha hecho este encargo, rige entonces la regla general del artículo 1286, según el cual el
albacea está obligado a velar porque en la partición se forme una hijuela pagadora de las deudas hereditarias, bajo la
sanción del artículo 1287.

333.- ¿Puede el albacea vender los bienes hereditarios? Excepcionalmente puede hacerlo, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
1°) Que sea necesario e indispensable para el pago de las deudas y legados (artículo 1293).
2°) Consentimiento de los herederos. Estos podrán oponerse entregando al albacea el dinero que necesite al
efecto (artículo 1293).
3°) Si se trata de bienes raíces, la venta debe hacerse en publica subasta, con autorización de los herederos
(artículos 1294 que se remite al 394 y 412).

334.- 3) Atribuciones judiciales.- El albacea sólo puede comparecer enjuicio para dos objetivos:
a) Defender la validez del testamento (artículo 1295).
b) Para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban (artículo 1295).
En ambos casos, se exige la intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.

335.- Prohibiciones.- Los albaceas no pueden:

1) Ejecutar disposiciones contrarias a las leyes, so pena de nulidad y considerárseles culpable de dolo (artículo
1301: caso excepcional en que el dolo se presume).
2) Ni él ni sus parientes pueden celebrar contratos con la sucesión, salvo el caso de autorización de los otros
albaceas o de la Justicia en subsidio (artículo 1294 que se remite al 412).
Con respecto a la compra de bienes raíces de la sucesión se presenta una dificultad. Según el artículo 1294
que se remite al 412, el tutor o curador no puede comprar los bienes raíces del pupilo ni aún con autorización judicial ni
de los otros tutores o curadores; por tanto, el albacea nunca podría comprar bienes déla sucesión, pues el acto sería
nulo absolutamente.
Pero, si aplicamos el artículo 1800, las compras de bienes que hacen los síndicos, los mandatarios y los
albaceas se rigen por el artículo 2.144, según el cual pueden comprar tos bienes con el consentimiento del mandante:
la omisión de esta autorización traería consigo la nulidad relativa.
En presencia de esta anomalía, se prefiere aplicar los artículos 1294 y 412, por las razones siguientes:
a) Porque el artículo 1294, al referirse al 412, es disposición especial;
b) Porque el albaceazgo no presenta similitud alguna con el mandato, como ya vimos. De aplicar el artículo
2.144 necesitaríamos la autorización del mandante, y como en el albaceazgo, el mandante es el testador, para salvar la
dificultad habría que recurrir a los herederos, con lo cual nos alejamos del texto de la ley.

SECCIÓN TERCERA
Atribuciones del albacea con tenencia de bienes

336.- Facultades.- En principio, y en conformidad al inciso final del artículo 1296, el albacea con tenencia de
bienes tiene las mismas facultades que el sin tenencia de bienes, que acabamos de estudiar.
Pero además, como en realidad es un administrador de los bienes hereditarios, el artículo 1296 en su inciso 2°
le otorga las mismas facultades que el curador de bienes, reglamentado en el artículo 487, pero con una diferencia, no
debe rendir caución, sino en el caso del artículo 1297, o sea, cuando exista justo temor por la seguridad de los bienes,
y siempre que los herederos, legatarios o fideicomisarios lo pidan y el juez acceda.
De la referencia que el inciso 2° del artículo 1296, hace a los curadores de bienes, nos resultaría:
Que el albacea con tenencia de bienes, puede pagar las deudas y cobrar los créditos.
Que pueda cobrar los créditos no hay dudas; tiene, por tanto, atribuciones judiciales más amplias que el simple
albacea.
Pero en lo referente al pago de las deudas, se prefiere no aplicar el artículo 487, sino los artículos 1295, 1288 y
1289, o sea, debe dar aviso a los acreedores conocidos y pagar con intervención de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente.
En resumen, se aplica el artículo 487 con las limitaciones de los artículos 1288, 1289 y 1295.

337.- Responsabilidades de los albaceas.

A) En conformidad al artículo 1299, los albaceas responden hasta de la culpa leve, de acuerdo al principio
general que todo administrador de bienes ajenos responde a esta clase de culpa (mandatarios, padres de familia.
tutores y curadores).
Cuando existen albaceas conjuntos, la responsabilidad es solidaria, de acuerdo a los artículos 1281 y 1283
(caso de solidaridad pasiva, igual que cuando hay pluralidad de tutores y curadores. Excepcionalmente no responden
en forma solidaria cuando el testador lo eximió expresamente, o cuando el testador o el juez dividieron sus funciones
(artículo 1281). Pero si el testador los autoriza para que actúen separadamente, no se entenderá que los exonera de su
responsabilidad solidaria (artículo 1283, inciso final).
B) El testador no puede exonerar al albacea de la obligación de rendir cuentas del albaceazgo (artículo 1309,
inciso 2°). La cuenta pueden pedirla al albacea los herederos o el curador de la herencia yacente. El juicio de rendición
de cuentas tiene un procedimiento especial. El albacea tiene un verdadero derecho de opción: o bien rinde cuentas
ante la Justicia ordinaria o ante el juez partidor.
C) En conformidad al artículo 1310 están obligados los albaceas a pagar el saldo que resulta en su contra, o a
cobrar el que resulte a su favor, según las reglas que se dan para los tutores y curadores (artículo 424).
Subsiste para el albacea la prisión por deudas, por la responsabilidad que puede afectarle en el ejercicio de su
cargo (Ley de 23 de junio de 1868).

338.- Duración del albaceazgo.- Artículos 1303 a 1308. En principio, durará el tiempo cierto y determinado
que haya fijado el testador, y si él no lo hubiere hecho, durará un año contado desde el día en que el albacea ha
comenzado a ejercer su cargo, pudiendo el juez prorrogar ese plazo en caso de dificultades graves para cumplir con su
cometido. Evacuado su cargo, los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo aún cuando haya plazo
pendiente, salvo las excepciones señaladas en el artículo 1308. Terminada su misión, el albacea deberá dar cuenta
justificada de su administración, obligación de la que ni siquiera el testador puede relevarlo, y una vez examinadas las
cuentas, deberá pagar o cobrar el saldo, deducidas las expensas legítimas, en forma semejante a lo prevenido para los
tutores y curadores en iguales casos.

339.- Terminación del albaceazgo.

a) Por fallecimiento del albacea (artículo 1279).
b) Por dimisión del cargo con causa legítima (artículo 1278).
 c) Por incapacidad sobreviniente (artículo 1275).
d) Por vencimiento del plazo, sea éste legal, judicial o fijado por el testador.
e) Por cumplimiento del encargo, aunque el plazo esté pendiente (artículo 1307).
f) Por remoción decretada por el juez a pedido de los herederos o del curador de la herencia yacente en caso
de dolo o culpa grave (artículo 1300).

SECCIÓN CUARTA
Los albaceas fiduciarios

340.- Concepto.- Albacea fiduciario es la persona a que el testador ha hecho encargos secretos y
confidenciales para que invierta en uno o mas objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente
(artículo 1311). Trata de ellos el Título XI, artículos 1311 a 1316.

341.- Requisitos de validez.- El albaceazgo fiduciario para ser válido, debe reunir algunas condiciones, tanto
en el albacea mismo como en las asignaciones que se hacen. Por tanto, debemos distinguir:

A) Condiciones subjetivas:
a) El nombramiento debe hacerse en el testamento (artículo 1312 N° 1); b) Es necesario que el albacea tenga
una doble capacidad: para ser albacea y legatario (artículo 1312 N° 2).
Se ha exigido la capacidad para ser albacea en general porque al albacea fiduciario se le hace un encargo por
el testado; y la capacidad para ser legatario, porque el legislador temió, al instituirse un albacea fiduciario, no quisiese
sino disfrazarse una asignación a un incapaz, y que no hubiere tal encargo secreto.

B) Condiciones objetivas:
a) Que se haga un encargo secreto y confidencial, b) Que se exprese en el testamento las especies o la suma
destinada al encargo secreto, que no puede exceder a la mitad de lo que el testador puede disponer a su arbitrio
(artículos 1312 No 3 y 1313).
Si falta cualquiera de los requisitos indicados en el artículo 1312, no valdrá la disposición.
Parece que las asignaciones para encargos secretos y confidenciales sólo pueden ser legados, ya sean de
especies o cuerpo cierto o de género: así discurren los artículos 1312 y 1313, y así lo ha fallado la jurisprudencia
(Gaceta de 1906, tomo 2°. pág. 514. N° 317; R.D.J. tomo G°. 2da. parte. secc. 1era., pág. 141).

342.- ¿El albacea fiduciario es asignatario modal?-

Parece que lo es, aunque hay una diferencia: en la asignación modal, la obra o la carga está precisamente
determinada (artículo 1089); en cambio, "el albacea fiduciario no estará obligado a revelar el objeto del encargo secreto,
ni a dar cuenta de su administración" (artículo 1316).

343.- Obligaciones del albacea fiduciario.

A) Caución judicial De acuerdo al artículo 1314, deberá jurar ante el juez:
a) Que no tiene encargo de hacer pasar parte de los bienes a personas incapaces de suceder;
b) Que los bienes del encargo no serán Invertidos en un objeto ilícito;
c) Que desempeñará fiel y legalmente el cargo, sujetándose a la voluntad del testador.
La falta del juramento impide entretanto la entrega o abono de las especies o dinero asignado al encargo. La
negativa de jurar produce la caducidad del encargo.

B) Fianza. En ciertos casos, a pedido de los herederos, del albacea general, o del curador de la herencia
yacente, y con algún justo motivo, el albacea fiduciario puede ser obligado a rendir fianza, la cual ascenderá a la cuarta
parte de los bienes que por razón del encargado recibe. La fianza, que puede substituirse por prenda o hipoteca, tiene
por objeto responder de una posible acción de reforma o de las deudas hereditarias. La fianza dura 4 años, pasados los
cuales el albacea puede pedir su devolución. La razón de estos 4 años está en que la acción de reforma, que es su
objetivo, prescribe en 4 años (artículo 1315).
El albacea no está obligado a rendir cuenta del encargo (artículo 1316).

344.- Terminación del albaceazgo fiduciario.

a) Por las mismas razones que termina el albaceazgo en general:
b) Por negarse a prestar juramento (artículo 1314), y
c) Por cumplimiento del encargo.
 CAPITULO DÉCIMO
DE LA PARTICIÓN DE BIENES
CAPITULO DÉCIMO
De la partición de bienes

SECCIÓN PRIMERA
Generalidades

345.- Definición.- Partición es la separación, división y repartimiento que se hace de una cosa común entre las
personas a quienes pertenece.
La Corte Suprema ha dicho que la partición "es un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al
estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso, en
partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos". (R.D.J., tomo 33. 2da. parte,
secc. 1era., pág. 266).
Para redactar este Capítulo nos hemos válido, además de las obras indicadas anteriormente, de la "Partición
de bienes", explicaciones de clases de don Femando Alessandri R. (Santiago, 1940), y de "La indivisión y la
participación", apuntes tomados por el suscrito en el Curso de Derecho Civil Profundizado y Comparado de don Manuel
Somarriva en el año 1948, y esta última obra en su edición impresa. (Santiago. 1960).

346.- Objetivo.- Al producirse la apertura de la sucesión de una persona que deja varios herederos, ya sean
éstos testamentarios o abintestatos, se produce una comunidad o indivisión de los bienes hereditarios entre los
diversos herederos.
De ahí que sea necesario partir, esto es, liquidar una comunidad de bienes, asignando a cada uno délos
herederos su cuota correspondiente, según sean sus derechos en la masa común.

347.- Aplicación de las reglas sobre partición de bienes.- La comunidad puede tener muy diversos
orígenes, pero siempre la partición de ella deberá ceñirse a las reglas que contempla el Título X del Libro III, salvo las
excepciones señaladas por la ley.
En consecuencia, también se aplican estas normas tratándose de la liquidación de la sociedad conyugal como
expresamente lo ordena el artículo 1776; de la comunidad nacida como consecuencia de la disolución de la sociedad
civil, según lo dispone el artículo 2115: de la comunidad que se origina por un cuasicontrato, como en forma expresa lo
manifiesta el artículo 2313.
Y finalmente, se aplican estas reglas cuando se trata de liquidar y partir la sucesión del causante.
Conviene recordar que las sociedades comerciales no se liquidan por medio de partidor, sino por un liquidador,
que no tiene la calidad de juez: es un verdadero mandatario de la sociedad, según afirma el artículo 410 del Código de
comercio, que como tal, debe ajustarse a las normas que le hayan dado los socios.

348.- Casos en que no puede solicitarse la partición.-

El legislador no mira con buenos ojos las comunidades, pues estima que el que es dueño de una cuota o parte,
no tiene el mismo interés en hacerlo producir, que aquél que es dueño exclusivo. De ahí, que el artículo 1317, el
primero del título de la partición, establezca que cualquier comunero puede pedir, cuando lo estime y sin expresar
causa, que se ponga fin a la comunidad.
No obstante ello, hay casos en que no puede solicitarse la partición; ellos son;
1°.- Cuando las cosas no son susceptibles de división, o sea, en los casos de indivisión/orzada. En
consecuencia, no son susceptibles de participación: a) los loaos de dominio privado, esto es, los que no sean
navegables por buques de más de cien toneladas (artículo 596): b) la propiedad fiduciaria (artículo 750); c) los
servidumbres, tanto activas como pasivas (artículos 826 y 827; d) los derechos que se tengan sobre las tumbas y
mausoleos: e) los edificios divididos en pisos y departamentos respecto de las cosas de uso común (Ley 6.071. artículo
2°), etc.
2°.- Cuando se hubiere pactado la indivisión, en conformidad a la facultad que otorga el artículo 1317.
El pacto de indivisión presenta una serle de características. En primer lugar, no puede pactarse indivisión por
más de cinco años, plazo que si puede renovarse, incluso mediante una cláusula de prórroga automática.
Se ha discutido cuál sería la sanción en caso que los comuneros pacten una indivisión por un plazo mayor al
permitido. La doctrina es uniforme en el sentido de considerar que el pacto seria válido hasta los cinco años y nulo en el
exceso (Planiol y Ripert, Silva Bascuñán, Claro Solar, Somarriva). Esta solución está acorde con la que para
situaciones análogas ha establecido el legislador, como en el caso de los artículos 407. 1749 y 1756.
Si tas partes pactan la indivisión por un término indefinido, esto es, sin indicar plazo alguno, algunos autores
(Laurent, Aubry et Rau) piensan que toda la estipulación sería nula, pues los contratantes han deseado precisamente lo
que la ley prohíbe; que permanezcan en indivisión. Sin embargo, el grueso de la doctrina, aplica en este caso la misma
solución que en el anterior, y decide que el pacto sería válido hasta los cinco años y nulo en el exceso. (Planiol y Ripert,
Baudry Lacantinerle, Claro Solar, Silva Bascuñán, cit. por el profesor Somarriva, "La indivisión y la Partición". T. I N° 80.
pág. 172).
Se ha discutido si puede el causante en su testamento imponer la indivisión a sus herederos. Los proyectos de
Código Civil de 1841 y 1846 negaban expresamente al testador esta facultad en tanto que en el proyecto de 1853, Bello
adoptó la solución contraria, permitiendo al testador imponer la indivisión por un plazo no mayor de cinco años.
El Código actual no contiene disposiciones semejantes a las del proyecto de 1853. demostración evidente que
se abandonó la idea, máxime cuando el artículo 1317 después de sentar la regla general que la partición "podrá
siempre pedirse", consagra la única excepción a esta regla "con tal que los asignatarios no hayan estipulado lo
contrario", es decir, sólo permite derogar dicho principio a los coasignatarios. Todavía más: dice el Profesor Somarriva,
el precepto habla de "estipular", idea que repite en el inciso segundo. Y estipular significa acuerdo de voluntades; el
testador nada estipula, toda vez que actúa su propia voluntad, sino que manda, ordena o establece" (obra cit. N o 48.
pág. 114). Debe recordarse también que en 1912, don Luis Claro Solar presentó un proyecto de reforma por el cual se
permitía al testador imponer la indivisión.

SECCIÓN SEGUNDA
Trámites previos a la partición

349.- Cuándo proceden.- No siempre que existe una comunidad, es posible proceder directa e
inmediatamente a su liquidación. A veces será preciso practicar ciertas diligencias previas, como ocurre tratándose de
la comunidad hereditaria.
Se hace directamente la partición cuando la comunidad reconoce su antecedente en una sociedad conyugal
que debe liquidarse por divorcio, separación de bienes o nulidad de matrimonio; o cuando se verifica la liquidación de
una sociedad civil; o de una comunidad cualquiera.

350.- Cuáles son.- Las diligencias previas a la participación, se refieren a los puntos siguientes:
a) Apertura, publicación y protocolización del testamento, si la sucesión es testamentarla;
b) Obtención de la posesión efectiva:
c) Inventario y tasación de los bienes que forman la comunidad;
d) Nombramiento de curador a los incapaces, en algunos casos.

351.- A. Apertura, publicación y protocolización del testamento.- Los testamentos solemnes que no se
hubieren protocolizado en vida del testador, deben ser presentados después del fallecimiento del causante y en el
menor tiempo posible al Tribunal competente para que ordene su protocolización. Sin este requisito no puede
precederse a su ejecución (artículo 1009. del Código Civil, 866 del Código de Procedimiento Civil y 417 del Código
Orgánico de Tribunales).
Asimismo, deberán publicarse los testamentos solemnes abiertos otorgados ante cinco testigos', este trámite
consiste en que los testigos concurren a reconocer su firma ante el Tribunal. En seguida, el Juez pondrá su rúbrica al
principio y fin de cada página, y lo ordenará protocolizar (artículo 1020).
Si el testamento es cerrado, será necesario abrirlo, según lo dispone el artículo 1025, trámite que consiste en
que "escribano y testigos reconozcan ante el Juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está
cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega". Posteriormente, el Juez ordena la protocolización de dicho
testamento. El Juez competente es el del último domicilio del testador.

352.- B. Obtención de la posesión efectiva.- Una vez abierto, publicado y protocolizado el testamento si la
sucesión ha sido testamentaria, o sin estos requisitos, si la sucesión es abintestada, deben realizarse los trámites
necesarios para obtener la posesión efectiva. Esto es, la resolución judicial que reconoce la calidad de heredero y
otorga la posesión efectiva de los bienes hereditarios.
En estricto derecho, puede precederse a la partición de una herencia sin haberse obtenido previamente la
posesión efectiva, pues no hay ningún precepto que así lo exija (G. de los T. 1909, 2° semestre. N° 1157, pág. 794). Sin
embargo, así sucede en la práctica, ya que la Ley 16.271 indirectamente obliga a solicitar previamente la posesión
efectiva, ya que el artículo 25 establece que mientras ella no se haya pronunciado, no podrá disponerse de ninguna
clase de bienes.
 353.- C. Inventario de los bienes que se van a liquidar.- No es forzoso que el inventario esté hecho antes de
deducir la acción de partición, ya que la ley no ha fijado plazo para ello, aun cuando esté en el espíritu del legislador
fijarlo como se desprende del artículo 1765 que en cuanto al término y forma del inventario se remite a las reglas de la
sucesión por causa de muerte. Implícitamente la ley acepta que se entable la acción de partición sin haber hecho
inventario, al ordenar al partidor hacer el inventario o conocer de las impugnaciones que de él se hagan (artículo 651
del Código de Procedimiento Civil).
En la práctica, el inventario precede a la partición, ya que para solicitar la posesión efectiva será necesario
acompañar un inventario simple o bien, pedir al Juez que ordene practicar uno.
El inventarío puede ser simple o solemne. Por regla general, y de acuerdo a los artículos 1284 y 1766 debe
efectuarse inventario solemne, a menos que siendo todos los herederos plenamente capaces, acuerden unánimemente
practicar inventario simple. No se atiende, pues, a la cuantía de los bienes. La omisión del Inventarlo solemne no
acarrea la nulidad de la partición, sino que el inventario que se haya hecho sin solemnidades no tendrá valor enjuicio,
sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado. Además,
aquéllos que han omitido hacer el inventario solemne son responsables de los perjuicios que ocasionaren a los inca -
paces. Esta responsabilidad alcanzará a los herederos capaces o al albacea, ya que sobre ellos pesa la obligación de
practicar inventario solemne (artículo 1766).

354.- D. Tasación de los bienes comunes.- Este trámite es indispensable, ya que sería imposible entregar a
cada coasignatario lo que le corresponde si los bienes no estuvieren previamente tasados en su valor.
Por regla generala la tasación se practica por peritos, nombrados en conformidad a las reglas establecidas en
los artículos 414 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por excepción, el artículo 1335 autoriza a prescindir de
la tasación pericial, cuando los coasignatarios hayan legítimamente convenido en otra, o en que se liciten las especies,
en los casos previstos por ley.
Bofo la sola vigencia del Código Civil se discutía si el artículo 1335 autorizaba a prescindir de la tasación
pericial, aun cuando hubiera incapaces entre los coasignatarios. La cuestión fue resuelta definitivamente por el artículo
657 del Código de Procedimiento Civil, en forma afirmativa, pero condicional: pueden las partes tasar de común
acuerdo el valor de los bienes, aun cuando entre ellos existan incapaces, o personas jurídicas, y siempre que se trate
de alguno de los casos siguientes:
a) Que existan en los autos antecedentes que se justifiquen la apreciación hecha por las partes. Por ejemplo, el
certificado de avalúo fiscal de los bienes y una tasación privada;
b) Que se trate de bienes muebles, y
c) Que se trate de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños. En definitiva,
el verdadero valor de los bienes, los va a fijar la subasta pública.
Con respecto a esta materia, la Corte Suprema ha dicho que, si habiendo incapaces se omite la tasación
pericial, o sita tasación de los bienes raíces de los incapaces no cumple los requisitos del artículo 657 del Código de
Procedimiento Civil, la adjudicación adolece de nulidad relativa (R.D.J., tomo 35, 2da, parte, secc. 1era., pág. 1). Es
acertado este fallo, por cuanto la tasación pericial se exige en atención a la incapacidad de un comunero.
Además de la tasación que se hace en la partición, debe existir otra para los efectos del pago del impuesto de
herencias: sin embargo, generalmente se acuerda que la tasación para los efectos tributarlos sea la misma que para las
adjudicaciones.

355.- E. Nombramiento de curador a los incapaces.-

Si hay incapaces interesados en la partición y al mismo tiempo está interesado su representante legal, será
necesario nombrarle al incapaz un curador para que lo represente en la partición. No hay un texto expreso que exija tal
designación, pero ello es evidente, ya que la representación legal podrá ser muy amplia, pero no hay dudas de que ella
termina desde que haya intereses controvertidos o antagónicos, entre representante legal y representado, porque
existe el peligro de que aquél proteja sus intereses en menoscabo del representado. Esta regla general se desprende
de la solución que para casos particulares ha dado el legislador (véase por ejemplo los artículos 154, 188 y 257).

SECCIÓN TERCERA
Formas de hacer la partición

356.- Enunciado.- La partición de bienes puede ser hecha de tres maneras: por el difunto, por los
coasignatarios, de común acuerdo, y por medio de un partidor o Juez árbitro.

357.- Partición hecha por el difunto.- El artículo 1318 dispone que es válida la partición que hace el difunto,
sea por acto entre vivos o por testamento, siempre que no viole el derecho ajeno, esto es, el derecho de los
legitimarios.
 Concordante con esta regla, el artículo 1197 autoriza al testador para señalar los bienes con que se van a
pagar las legítimas, pero no tasarlos.
El causante puede hacer la partición por acto entre vivos o por testamento.
La partición hecha por acto entre vivos, no es preciso que se haga por escritura pública, pero en la práctica
será necesario, especialmente si se trata de bienes raíces, con el objeto de poder practicar las inscripciones en el
Conservador de Bienes Raíces.
Si la partición es hecha en el testamento, tendrá este que cumplir con los requisitos legales del caso; cualquier
testamento servirá para hacer la partición.
Puede suceder que la partición hecha por el causante sea insuficiente para partir todos los bienes; será
necesario en tal caso, realizar una partición suplementaria. Por el contrario, es posible que el causante, después de
hacer la partición haya dispuesto de algunos bienes, ya que siempre conserva esta facultad.

358.- Partición hecha por los coasignatarios de común acuerdo.- Bajo la sola vigencia del Código Civil, y
en conformidad al artículo 1325 la partición de común acuerdo sólo podía hacerse cuando todos los comuneros eran
absolutamente capaces. Esta situación se modificó por el artículo 645 del Código de Procedimiento Civil, que permite la
partición de común acuerdo aun cuando haya incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que no haya cuestiones que resolver, en relación con la partición y división de los bienes, esto es que se
sepa quienes son los herederos, los derechos de cada uno, cuáles son los bienes de la sucesión, etc.
b) Que las partes estén de acuerdo en la forma de hacer la partición.
c) Que la tasación de los bienes se haga por peritos, y
d) Que la partición sea aprobada por la Justicia del mismo modo que si ella se efectuare ante un partidor. De la
tasación trata el artículo 1335 y de la aprobación judicial el artículo 1342.
En este caso la partición también debe hacerse por escritura pública, pues aun cuando la ley no lo diga
expresamente, la Ley 16.271 habla en varias partes de escritura pública de partición, v. gr. el artículo 55. La Ley N°
10.271 suprimió este artículo 645 del Código de Procedimiento Civil, pero su contenido ha sido trasladado al artículo
1325 del Código Civil, y con justa razón, pues se trataba de una norma de carácter sustantivo, cuya ubicación
correspondía a este último cuerpo de leyes.

359.- Partición ante juez partidor.- De acuerdo con el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, son
materia de árbitro/e forzoso: 1°) La liquidación de de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en
comandita civil, y la de las comunidades, y 2°) La partición de bienes.

360.- La acción de partición.- Es aquélla que tiene por objeto poner fin a la comunidad; mediante ella, el
derecho ideal, la cuota que cada indivisario tiene en la masa común, se va a materializar en bienes determinados.
Mediante la partición se disminuye la cantidad de bienes que tiene cada comunero, pero mejora la calidad de sus
derechos, naque de copropietario pasa a ser dueño absoluto.
La acción de partición es imprescriptible, esto es, puede solicitarse en cualquier momento, como se desprende
del artículo 1317 al decir que "la partición podrá siempre pedirse...". El no ejercicio de la acción de partición significa la
omisión de un acto de mera facultad, que no da lugar a prescripción alguna (artículo 2499). El artículo 1317 viene a ser
una excepción al artículo 2514 que declara que todas las acciones son prescriptibles (R.D.J., tomo 40, 2da. Parte, secc.
1era., pág. 272).
La acción de partición tampoco puede extinguirse por la prescripción adquisitiva; los Tribunales han declarado
reiteradamente que entre comuneros no existe prescripción (R.D.J., tomo 18, 2da. parte, secc. 1era., pág. 37; tomo 5,
2da. parte, secc. 1era., pág. 6; tomo 23, 2da. parte, secc. 1era., pág. 354; tomo 26. 2da. parte. secc. 1era., pág. 555;
tomo 28, 2da. parte, secc. 1era., pág. 546), etc.

361.- Quiénes pueden solicitar la partición.- Son varias las personas que tienen esta facultad:
1°.- Cualquiera de los indivisarios.
Tratándose de la comunidad hereditaria, podrá solicitar la partición cualquier heredero, sea testamentario o
abintestato, a título universal o de cuota, cualquiera que sea el monto de sus derechos. Esto si, es necesario que el
derecho del comunero no esté sujeto a condición suspensiva, pues según el artículo 1319 no podrá pedir la partición
mientras esté pendiente la condición, lo cual no obsta, claro está, a que lapidan los asignatarios puros y simples. En tal
caso deberán proteger debidamente los derechos del asignatario condicional
2°.- Los herederos del comunero.
Puede suceder que la herencia se defiera a varios herederos, falleciendo alguno de ellos antes de precederse a
la partición. En este caso, el artículo 1321 dice que cualquiera de los que sucedan a este heredero puede pedir la
partición, eso si, que iodos los herederos de este asignatario fallecido deben concurrir a la partición como una sola
persona y representados por un mismo mandatario. Esta regla es una aplicación del derecho de transmisión del artículo
957.
 3°.- El cesionario de una cuota hereditaria.
Así lo dispone el artículo 1320, disposición que se aplica tanto respecto de una cesión voluntarla como forzada.
Conviene recordar al respecto que la tradición de los derechos hereditarios se perfecciona en cualquier forma,
no requiriéndose inscripción en el Registro del Conservador, aun cuando en la sucesión existan inmuebles.

4®.- ¿Los acreedores del heredero pueden ejercitar la acción de partición?

En la legislación francesa hay un precepto expreso, el 2205, que otorga a los acreedores este derecho; en
cambio, nuestro Código Civil nada dice al respecto. Dado que la mayoría de los autores franceses estiman que el
artículo 2505 del Código Civil francés es una aplicación de la acción subrogatoria y que nuestro Código Civil contempla
esta acción sólo con texto expreso, debemos llegar a la conclusión que bajo la sola vigencia del Código Civil, los
"'acreedores de los herederos no podrían solicitar, la partición de bienes.
Esta situación se encuentra modificada por el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, que otorga a los
acreedores dos derechos: a) Dirigir su acción contra la cuota del deudor, b) solicitar e intervenir en la partición. Este
precepto es una simple aplicación del artículo 2.465 del Código Civil, pero innova en el sentido de permitir al acreedor
solicitar la partición de los bienes en que tiene interés su deudor. Según el mismo artículo 524 del Código de
Procedimiento Civil, los otros comuneros podrán oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida,
por ejemplo, un pacto de indivisión, o si de precederse a ella, ha de resultar grave perjuicio.
Nuestra Corte Suprema ha reconocido a los acreedores del comunero la facultad de solicitar a intervenir en la
partición como tercero coadyuvante. (R.D.J., tomo 23. 2da. parte, secc. 1era., pág. 265).

362.- La acción de participación y la representación legal.- El artículo 1322 en su inciso 1° dispone que "los
tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la
partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial". La razón de
esta disposición descansa en el hecho que solicitar la partición puede tener efectos trascendentales para el incapaz.
Sin embargo, es preciso tener presente que el precepto copiado sólo se aplica cuando el representante legal
provoca la partición, pero no si es otro indivisario el que la solicita, en cuyo caso aquél puede intervenir. Así lo dice
expresamente el artículo 396, inciso 2°, tratándose de los tutores y curadores, siendo ésta la solución que debe
aplicarse en forma general.
Tampoco rige el inciso 1° del artículo 1322 cuando la partición se hace de común acuerdo entre los indivisarios,
no obstante haya incapaces, porque en tal caso no puede decirse que alguien haya solicitado la partición, y porque el
artículo 645 del Código de Procedimiento Civil, enumera expresa y taxativamente los requisitos que se exigen para
hacer la partición de común acuerdo, y no mencionó la autorización judicial. Nuestros Tribunales así lo han declarado
en repetidas ocasiones (R.D.J., tomo 28. 2da. parte, secc. 1era., pág. 492; tomo 30. 2da. parte, secc. 1era., pág. 345).
Todo lo dicho se refiere a los incapaces, menos a la mujer casada, de la cual trata especialmente el inciso 2°
del artículo 1322, que dice que el marido para solicitar la partición de los bienes en que tiene interés su mujer, le
bastará el consentimiento de ella, si fuere mayor de edad, y no estuviere imposibilitada para prestarlo, o de la justicia en
subsidio.
Este precepto se aplica únicamente a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal cierto es que el
inciso 2° del artículo 1322 no lo dice y sólo exige que la mujer tenga parte en esos bienes, pero desde el momento que
el artículo 1447 indica como relativamente incapaz únicamente a la mujer casada bajo el sistema de sociedad conyugal
y que los artículos 159 y 173 otorgan plena capacidad a la mujer separada de bienes o divorciada a perpetuidad, la
solución es la que hemos indicado.
Tampoco se aplica el inciso 2° del artículo 1322 si se trata de bienes comprendidos en el patrimonio reservado
de .la mujer casada.
Debemos recalcar, como lo hicimos anteriormente, que este precepto rige cuando el marido solicita la partición,
y no cuando es otro indivisario el que la provoca, o cuando se hace de coman acuerdo. (R.D.J., tomo 35, 2da. parte.
secc. 1era., pág. 166).

363.- El partidor.- El árbitro o partidor es la persona encargada de liquidar y distribuir los bienes comunes, y
con jurisdicción para resolver todas las cuestiones a que dé origen la división de los bienes a menos que una ley
expresa quite estas cuestiones de la órbita de su competencia.
El partidor forzosamente hace dos cosas:
a) Liquidar y distribuir los bienes comunes. Liquidar significa formar los lotes o hijuelas que corresponde a cada
comunero; distribuir es entregar a cada indivisario bienes determinados que corresponden a su cuota;
b) Resolver las cuestiones a que dé origen la división de los bienes comunes. No siempre el árbitro va a tener
estas funciones judiciales, ya que puede suceder que no haya cuestiones que resolver debido a que los indivisarios
están de acuerdo. No hay que perder de vista la circunstancia de que en la partición prima en gran parte el carácter
contractual, como queda de manifiesto en los artículos 1348 y 1334.
Los árbitros pueden ser de tres clases, de derecho, arbitradores y mixtos. El Juez partidor, por regla general es
de derecho, y ello por dos razones: a) porque el artículo 235 del Código Orgánico de Tribunales, establece que cuando
no se expresare con que calidad es nombrado el árbitro, se entiende que lo es con la de árbitro de derecho: y b) porque
los artículos 224 del Código Orgánico de Tribunales, y 628 del Código de Procedimiento Civil, disponen que sólo las
partes mayores de edad y libres administradores de sus bienes podrán dar a los árbitros el carácter de arbitradores. En
consecuencia, la regla general es que los árbitros sean de derecho.
Si el partidor fue nombrado por el causante o por el juez en subsidio, ¿podrá dársele el carácter de mixto o
arbitrador? Parece que no. porque el artículo 224 del Código Orgánico de Tribunales, sólo otorga esta facultad a los
indivisarios plenamente capaces. (G.T. 1910. 2do. Semestre, N° 862, pág. 322).

364.- Requisitos que debe reunir el árbitro para ser partidor.- A los requisitos generales que establece el
artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales, es necesario agregar los especiales que contempla el artículo 1323 del
Código Civil. En consecuencia, se necesita:
a) Ser mayor de edad:
b) Tener la libre disposición de sus bienes;
c) Saber leer y escribir;
d) Ser abogado habilitado para ejercer la profesión y
e) No ser notario, juez letrado. Ministro o Fiscal de los tribunales superiores de justicia.

Estudiemos algunos de estos requisitos:

Si el nombramiento emana del causante, el partidor debe ser abogado, porque aquél sólo puede nombrar
árbitros de derecho, y porque así lo establece el artículo 1324 del Código Civil.
Si el partidor es nombrado por las partes de común acuerdo, hay que distinguir 1°) si es árbitro arbitrador
nombrado por las partes plenamente capaces, no es necesario ser abogado (artículo 224 del Código Orgánico de
Tribunales); 2°) si las partes plenamente capaces designan al partidor como árbitro de derecho o mixto, tendrá que ser
abogado. No lo dice el artículo 1325 del Código Civil, que más bien parece expresar lo contrario, pero entra a regir el
artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales, que exige que el árbitro de derecho sea abogado. Si los partes no son
plenamente capaces y nombran un árbitro de común acuerdo, éste debe ser abogado (artículos 1325 y 1323), pues el
partidor sólo puede ser de derecho o mixto, pero no arbitrador (artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales).
Finalmente, si al árbitro lo nombra la justicia, debe ser abogado. Bajo la sola vigencia del Código Civil había
ciertas dudas, si bien infundadas; se decía que podía no ser abogado en virtud del inciso 2° del artículo 1325 que
autorizaba al juez a nombrar partidor a su arbitrio. Pero esta opinión que era rechazada por gran parte de la doctrina,
no tiene ahora asidero en vista del artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales, que permite al juez nombrar
únicamente árbitros de derecho, los cuales deben ser abogados. La reforma Introducida al artículo 1325 ha solucionado
la discusión.
Con anterioridad a la Ley N° 10.271 el partidor no podía ser coasignatario, pero esta prohibición sólo regía
cuando el nombramiento lo hacia la justicia o las partes, cuando había incapaces entre ellos (artículos 1323 y 1325).
En cambio, si el partidor era nombrado por el causante o los asignatarios plenamente capaces, podía recaer en
un coasignatario (artículos 1324 y 1325). Actualmente, con la reforma de los citados preceptos, la situación ha variado.
Las reglas son semejantes, ya sea que el partidor sea nombrado por el causante o por coasignatarios que no tienen la
libre disposición de sus bienes (artículos 1324 y 1325, inciso 3° respectivamente); el partidor puede ser coasignatario o
albacea o estar comprendido en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico
de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales. Se otorga, sin embargo, derecho a los interesados
para reclamar ante la justicia ordinaria del nombramiento.

365.- Nombramiento de partidor.- Puede ser nombrado por el causante, por los coasignatarios de común
acuerdo, o por la justicia ordinaria.

366.- Nombramiento hecho por el causante.- Puede hacerlo por acto entre vivos (escritura pública) o en el
testamento (artículo 1324). Hay si que tener presente que el partidor nombrado por el causante solo puede partir los
bienes de éste, pero no tendría facultad para liquidar la sociedad conyugal, salvo que el cónyuge sobreviviente lo
autorice. (R.D.J., tomo 1°, 2da. parte, pág. 207; tomo 35. 2da. parte, secc. 1era., pág. 530).
Si éste no acepta que el partidor nombrado por el causante tenga esta facultad, será necesario designar otro
árbitro para que previamente liquide la sociedad conyugal. Esta solución resulta clara con el artículo 222 del Código
Orgánico de Tribunales, que dispone que el árbitro debe ser nombrado de acuerdo por todas las partes interesadas.
El causante puede nombrar a un partidor aun cuando éste sea albacea o coasignatario (artículo 1324).
El nombramiento de partidor hecha por el causante puede ser revocado por los herederos, siempre que esta
revocación sea unánime; esta conclusión resulta de varias razones: porque de acuerdo al artículo 241 del Código
Orgánico de Tribunales, una de la formas de terminar el arbitraje o compromiso es la revocación hecha de acuerdo por
todos los interesados; porque el artículo 1325 faculta a los asignatarios para hacer de común acuerdo la partición, es
decir, excluyendo al partidor; la suma de las voluntades de sus herederos que son los continuadores de la persona del
difunto, equivalente a la del causante.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales mantiene esta opinión (G.T. 1869. N° 1.005, pág. 461; 1896.1er.
semestre, N° 175. pág. 143; 1902,2do. sem. N o 2.885. pág. 1.237). Estos fallos aceptan asimismo que los herederos
pueden de común acuerdo revocar el nombramiento de partidor hecho por el causante, aun cuando entre ellos haya
incapaces. La solución es exacta, pues no hay texto de ley que prohíba a los representantes legales de los incapaces
revocar la designación de partidor hecha por el causante.
Debe tenerse presente que en conformidad al nuevo texto del artículo 1324, se otorga derecho a los
interesados para reclamar judicialmente del nombramiento hecho por el causante. Dispone este precepto:
'Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por
testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales
de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunal es, siempre que cumpla con los demás
requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición
que declare Inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas
que, para las recusaciones, establece el Código de Procedimiento Civil" (art. 26 de la Ley 18.776).

367.- Nombramiento hecho por los coasignatarios de común acuerdo." Pueden hacerlo, aunque entre
ellos haya incapaces. Así resulta de los artículos 1325 y 1326. El primero de ellos en sus actuales incisos 3°, 4° y 5°,
dispone lo siguiente:
"Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo
un partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior, con
tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.
"Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o
recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento.
"Si no se acuerdan en la designación, el Juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un
partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil".
En conformidad al artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, el nombramiento debe constar por escrito.
Por su parte, el artículo 1326 establece que "si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de
sus bienes, el nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el Juez, deberá ser aprobado por éste".
Sin embargo, dos diferencias pueden señalarse en este nombramiento, si hay o no incapaces entre los
coasignatarios:
1°) Si son todos plenamente capaces, al árbitro designado puede dársele el carácter que se desee, sea de
derecho, mixto o arbitrador; en cambio, si hay incapaces, sólo puede designársele como árbitro de derecho, y
excepcionalmente como mixto, previa autorización judicial cuando hay motivos que así lo aconsejen (artículo 224 inciso
2° del Código Orgánico de Tribunales, y 628 del Código de Procedimiento Civil).
2°) Si hay incapaces, el nombramiento de partidor debe ser aprobado por la justicia (artículo 1326); si los
coasignatarios son capaces, este trámite es innecesario.

368.-Nombramiento de partidor hecho por el juez.- Es este un nombramiento subsidiario, como resulta de
los artículos 1325, inciso 5° del Código Civil y 646 del Código de Procedimiento Civil. Si el causante no ha designado
partidor y los interesados no se ponen de acuerdo en cuanto a la persona que ha de desempeñar este cargo,
corresponde a la justicia ordinaria el nombramiento.
Como nadie está obligado a permanecer en la indivisión -salvo que se haya estipulado lo contrario-cualquiera
de los comuneros podrá solicitar al Juez competente que cite a comparendo a los coasignatarios a fin de proceder al
nombramiento de partidor: es ésta la forma de ejercer la acción de partición.
Se discute si esta gestión es de carácter voluntaria o contenciosa, cuestión que tiene importancia para los
efectos de fijar el Tribunal competente. Los Tribunales (Corte Suprema. R.D.J., tomo 6°, 2da. parte, secc. 1era., pág.
299) y los Profesores Somarriva y Fernando Alessandri, estiman que se trata de un asunto de jurisdicción contenciosa,
porque la designación de partidor tiene por objeto abrir el Juicio de partición y porque el Código de Procedimiento Civil,
la ha comprendido entre las cuestiones de jurisdicción contenciosa de que trata el libro III del Código de Procedimiento
Civil.
En consecuencia, la demanda debe presentarse en la Secretaría de la Corte de Apelaciones para la
distribución de causa: pero si alguno de los jueces estuviere ya conociendo de las gestiones relativas a la posesión
efectiva, a dicho juez corresponde hacer el nombramiento de acuerdo con las reglas generales de la competencia y en
especial el artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales, que pretende que todas las gestiones sean conocidas por
un mismo Juzgado.
Citados los interesados a comparendo y notificados en forma legal, puede suceder que alguno de ellos se
oponga al nombramiento de partidor, alegando por ejemplo, que no hay comunidad que liquidar ya que tiene un dominio
exclusivo sobre tales bienes. Esta cuestión no puede resolverse incidentalmente, sino que ella debe resolverse
previamente en un juicio ordinario o sumario, ya que los artículos 1330 y 1331 exigen que antes de la partición se
determinen los bienes comunes y se establezcan quiénes son los asignatarios. Como se comprenderá, esta alegación
podrá ser una simple maniobra dilatoria del comunero que no desea que se lleve a cabo la partición.
Si no se formulare oposición, o una vez establecida la existe de la comunidad, se procede al nombramiento de
partidor, en la forma establecida para la designación de perito (artículo 646 del Código de Procedimiento Civil), es decir,
debe acordarse cuál va a ser número de los partidores, calidades de ellos, y la personas en quienes recaerá el
nombramiento. Si hay acuerdo entre las partes, prácticamente el nombramiento lo harán ellas y no el Juez: si los
interesados no llegaren a acuerdo, hará el nombramiento el Tribunal.
Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 10.271, el Juez no podía nombrar a alguna de las personas
propuestas por las partes, ni al albacea o coasignatarios (artículo 1325 inciso 2°). La nueva legislación sólo obliga al
Juez a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil
(artículo 1325 inciso final). En consecuencia, no podría designar a algunas de las dos primeras personas propuestas
por los interesados porque el artículo 414 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil, se lo impide. Podrá si designar
para el cargo al albacea o a alguno de los coasignatarios, pues no hay disposición que se lo impida, e incluso a alguien
que pueda tener una causal de implicancia o recusación. Es claro que el inciso 2° del artículo 1323 dispone que "son
aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece
para los jueces", pero este precepto sólo recibirá aplicación con posterioridad al nombramiento.
La resolución del Juez que designa partidor es una sentencia interlocutoria, ya que resuelve un trámite que va a
servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva una vez que se constituya el juicio de partición para el
cual se designa el compromisario que conocerá de él (R.D.J., tomo 30, 2da. parte, secc. 1era. pág. 271). Dicha
resolución deberá ser notificada a las partes, las cuales tienen un plazo de tres días para oponerse; si nada dice, el
nombramiento queda firme (artículo 416 del Código de Procedimiento Civil).

369,-Aceptación del cargo de partidor y juramento.- Designado el partidor, ya sea por el causante o por los
interesados o el Juez, el partidor debe pronunciarse si acepta el cargo. No está obligado a ello, pero si nombrado en
testamento no acepta el encargo, se hace indigno de suceder al testador, salvo que probare inconveniente grave
(artículos 1237, 1277 y 971, inciso 2°); o sea, rigen las mismas reglas que para el albacea. Hay si que tener presente
que si el coasignatario es legitimarlo y no acepta el cargo de partidor que le ha ofrecido el causante no podrá privársele
de su legítima, ya que ello sólo puede hacerse por las causales de desheredamiento del artículo 1208.
El partidor que acepte el cargo, deberá expresarlo así y Jurar desempeñarlo con la debida fidelidad y en el
menor tiempo posible (artículo 1328).

370.- Sanción que produce la falta de aceptación y juramento.- Para algunos, la omisión del juramento y de
la aceptación expresa produce nulidad relativa; para otros, el nombramiento sería absolutamente nulo y lo que el
partidor efectúe posteriormente, ya que el juramento sería un requisito objetivo y se exige para todos los árbitros como
un trámite esencial (artículo 236 del Código orgánico de Tribunales, cuya redacción es igual al artículo 1328).
Sin embargo, la mayoría de los autores opina que la omisión del juramento acarrea una nulidad procesal que
puede reclamarse mediante el incidente de nulidad o por el recurso de casación en la forma por incompetencia del
tribunal, fundado en el no 1 del artículo 768 del Código de procedimiento Civil. La Jurisprudencia ha dictaminado que
una vez ejecutoriado el laudo, la partición queda inamovible y no procede medio legal alguno para atacarla. Sólo
mientras el laudo no esté ejecutoriado, y dentro de los plazos legales, podría interponerse el citado recurso de casación
en la forma por falta de competencia del partidor (Gaceta 1929. N o 99, pág. 464; Gaceta 1939. N° 123, pág. 515).

371.- Plazo que tiene el partidor para desempeñar su encargo.- Conforme al artículo 1332, la ley señala para
efectuar la partición, el plazo de dos años contados desde la aceptación de su cargo. El testador no podrá ampliar este
plazo, pero los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, aún contra la voluntad del causante.
La renovación o prórroga del nombramiento es una nueva designación que debe cumplir todos los requisitos y
formalidades del primer nombramiento.
En lo referente al plazo que tiene el partidor, debe recordarse el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil,
que dispone que "el término que la ley. el testador o las partes concedan al partidor para el desempeño de su cargo se
contará desde que éste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de recursos o por otra
causa, hubiere estado totalmente interrumpida la Jurisdicción del partidor",
Este plazo que la ley concede al partidor -por no ser de días y por estar establecido en el Código Civil- no se
suspende durante los días feriados y el feriado judicial (artículo 50 del Código Civil y 66 del Código de Procedimiento
Civil; R.D.J., tomo 11, 2da parte, secc. 2da., pág. 31).

372.-Responsabilidades y prohibiciones del partidor.- De acuerdo al artículo 1329, la responsabilidad del

partidor se extiende hasta la culpa leve, precepto que está de acuerdo con las reglas generales especialmente con la
referente al mandato del artículo 2.129.
 Agrega el artículo 1329 que en caso de prevaricación además de estar sujeto a la indemnización de perjuicios y
a las sanciones penales, se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna.
El artículo 1336 obliga al partidor a formar las respectivas hijuelas para pagar las deudas existentes; la omisión
de este deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores.
Por su parte, el artículo 59 de la Ley 16.271 sobre Impuestos a las Herencias y Donaciones, le impone la
obligación de velar porque se reserven bienes suficientes para pagar el impuesto de herencia, bajo las sanciones que la
misma ley señala.
El partidor es un Juez y no un administrador de los bienes comunes: esta función compete a los propios
indivisarios, o a un administrador pro-indiviso, o a un albacea con tenencia de bienes, en el caso de la herencia. En la
práctica, sin embargo, los interesados entregan la administración de los bienes al propio partidor.

SECCIÓN CUARTA
Competencia del partidor

373.- Reglas previas.

a) La competencia del partidor está señalada por la voluntad de las partes: sólo en defecto de ella, deben
aplicarse los principios legales vigentes.
b) La competencia del partidor sólo se extiende a las personas sometidas al compromiso: no alcanza a terceros
extraños a la partición. Es una aplicación del efecto relativo de los contratos.

374.- Regla general.- Está contenida en el inciso 1° del artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, que
dice:
"Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a la formación e impugnación de Inventarios y
tasaciones, a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes, y en todas las demás
que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un
modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria".
La competencia del partidor es, pues, amplia: conoce de todas las cuestiones que la ley especialmente le
encomiende y de aquéllas, que debiendo servir de base a la repartición de los bienes comunes, no hubieren sido
entregadas de manera expresa a los tribunales ordinarios.
De la regla anterior resulta que habrá materias que nunca podrán ser de competencia del partidor, y que habrá
otras que podrán ser de su competencia o de la Justicia ordinaria.

375.- Cuestiones de competencia exclusiva de la Justicia ordinaria.- Para que el partidor entre a actuar
dentro del juicio de partición, es necesario que previamente hayan concurrido dos circunstancias:
1°) que se sepa cuales son los herederos y los derechos de cada uno de ellos:
2°) que se baya establecido cuáles son los bienes que se van a partir.

Estos dos puntos y los conflictos que ellos produzcan no son nunca de competencia del juez partidor.
1°.- A la primera situación se refiere el artículo 1330 que ordena que antes de proceder a la partición se
decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato,
desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.
Este precepto está en íntima relación y armonía con el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, que le
da competencia al Juez en que se hubiere abierto la sucesión para conocer de las cuestiones relativas a la validez o
nulidad de disposiciones testamentarias, sobre desheredamientos, etc.
Las Innumerables aplicaciones que los Tribunales han hecho de este principio, pueden consultarse en la citada
obra del Profesor Somarriva. "indivisión y partición", tomo II.
2°.- En conformidad al artículo 1331, "las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un
derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria:
y no se retardará la partición de ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del artículo
1349", esto es, los objetos cuya propiedad exclusiva se hubiere alegado, y omitido, por lo tanto, en la partición, se
dividen después, una vez resuelta a favor de la masa partible, entre los comuneros, con arreglo a sus respectivos
derechos.
El planteamiento y resolución de estas cuestiones no retardan la partición. "Sin embargo, agrega el inciso 2° del
citado artículo 1331, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición
suspenderse basta que se decidan, si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de
la masa partible, lo ordenare así".
La suspensión de la partición debe decretarse Judicialmente: al parecer del Profesor Somarriva sería la Justicia
ordinaria la que debe decretar esta suspensión, ya que el artículo 1331 habla de juez y no de partidor; cuando el
legislador se refiere al juez árbitro, lo denomina partidor (artículos 1327 a 1329). Un fallo ha mantenido esta opinión
(R.D.J., tomo 38, 2da. parte, secc. 2da., pág. 12); otra sentencia ha opinado que es el partidor el que debe decre tar la
suspensión (Gaceta 1910. 2° sem., pág. 417. Sent. N° 913).
Las materias señaladas en los artículos 1330 y 1331, son las únicas de las cuales nunca puede conocer el
partidor; si de hecho conociere y resolviere alguna de ellas, cualquier interesado podría reclamar aduciendo la
incompetencia absoluta del partidor.

376.- Asuntos que pueden ser de la competencia del partidor o de la justicia ordinaria.- El juez partidor es
competente para conocer todas aquellas cuestiones contempladas en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil,
sin perjuicio que también tenga competencia para ello la justicia ordinaria.
Casos a que se refiere este precepto:
a) Formación e impugnación de inventarios y tasaciones. Generalmente el Inventario se practica ante la justicia
ordinaria, ya que se hace antes de constituir el compromiso, en los trámites de la posesión efectiva.
Se ha fallado, en conformidad al artículo 1331, que si la impugnación hecha a un inventario, lleva involucrada la
alegación de que un bien es exclusivo de un comunero, ella debe ser resuelta por la Justicia ordinaria (Gaceta 1908. 2°
sem., pág. 342, Sent. No 191).
b) Los cuestiones relativas a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes
comunes, y lo referente a los honorarios de estas personas. Esto es, sin perjuicio del derecho que tienen estas
personas y los tasadores para ocurrir también a la justicia ordinaria en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios,
siempre que no hubieren aceptado el compromiso, o que éste hubiere caducado o no estuviere constituido aún.
Hay si que tener presente que el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, no se refiere a la cuenta de un
guardador, el cual, si desea rendir la cuenta, debe recurrir a la Justicia ordinaria (Gaceta 1906, 2° sem., pág. 413, Sent.
N° 909).
c) Los derechos que tengan que hacer valer los terceros acreedores sobre los bienes comprendidos en la
partición. Conforme al artículo 656 del Código de Procedimiento Civil, estas personas pueden ocurrir al partidor o a la
justicia, a su elección.
Quedan comprendidos en esta disposición los acreedores que hagan valer créditos en contra de la comunidad;
pero no se aplica respecto de los créditos que no son reconocidos por los herederos, cuya existencia es menester que
sea reconocida en juicio declarativo ante la justicia ordinaria.
d) Indeterminación de la forma en que han de administrarse "pro indiviso" los bienes comunes y nombramiento
de administrador de los mismos. "Mientras no se haya constituido el Juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe
entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro-indiviso los
bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados", (artículo 653,
inciso 1° del Código de Procedimiento Civil).
La competencia de la justicia ordinaria subsiste mientras no se haya constituido el compromiso, constituido
éste, agrega el inciso 2° de la citada disposición, y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él le corresponderá
entender de estas situaciones.
La segunda parte del inciso 2° consulta otra situación. Se refiere al caso en que la justicia ordinaria ha
empezado a conocer de los asuntos de que hablamos o adoptado medidas antes de constituirse el compromiso, sin
que se hubieren resuelto en definitiva al tiempo de constituirse el juicio de partición. Dispone, en este evento, que el
partidor deberá continuar conociendo de las cuestiones que se promovieran ante la justicia y que no han sido resueltas,
como asimismo de las que se promuevan en adelante con ocasión de las medidas dictadas por la Justicia ordinaria
para la administración de los bienes comunes.

377.- Los juicios ejecutivos y la partición.- El partidor no tiene competencia para conocer de los juicios
ejecutivos en los cuales se trata de cumplir resoluciones dictadas por el árbitro.
Los jueces árbitros carecen de imperio, conforme al artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, regla que
se aplica al partidor en virtud del artículo 648 del mismo cuerpo legal.
La Jurisprudencia de manera más o menos uniforme, resuelve que el juez partidor no tiene competencia para
conocer de los juicios ejecutivos. En la Gaceta de 1911, pág. 825, Sent. N° 488, se resuelve que no tiene competencia
para cumplir el laudo, que es la sentencia definitiva dictada por el partidor. En igual sentido (R.D.J., tomo 27, 2da. parte,
secc. 2da., pág. 39; tomo 9°. 2da. parte, secc. 2da., pág. 18).
Sin embargo, parte de la doctrina estima que los árbitros tienen competencia para conocer de los juicios
ejecutivos, pero no para el procedimiento de apremio; o sea, el partidor podrá fallar las excepciones opuestas, pero no
para apremiar al ejecutado. Es claro que esta opinión tiene el inconveniente de que desdobla el juicio ejecutivo; de ahí,
pues, que parece preferible la tesis de los Tribunales que niega competencia al partidor para conocer de estas
materias.
 SECCIÓN QUINTA
Tramitación del juicio de partición

378.- Características generales.- Pueden anotarse las siguientes:

1°) En el juicio de partición tiene mucha importancia la voluntad de las partes; el artículo 1334 dice que en las
adjudicaciones que deba hacer, el partidor se sujetará a las reglas legales, salvo que los coasignatarios acuerden
legítima y unánimemente otra cosa.
2°) La partición, al mismo tiempo que juicio, tiene en gran parte las característicos de un contrato, lo que
aparece de manifiesto en el artículo 1348 que dice que "las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y
según las mismas reglas que los contratos".
3°) La partición es un Juicio doble, porque los comuneros pueden tener la calidad de demandados o
demandantes respecto de diversos puntos (R.D.J., tomo 19, 2da. parte, secc. 1era., pág. 487).
Es también posible que no haya demandantes ni demandados, ya que no siempre habrá intereses
controvertidos. Pueden estar de acuerdo los coasignatarios en cuanto a la forma de hacer la partición, cuáles son los
derechos de cada uno y con qué bienes se van a pagar.
La partición es asimismo un juicio universal, complejo, ya que puede presentarse muchas cuestiones, cada una
de las cuales debe tramitarse independientemente y ser resueltas de Inmediato o reservadas para la sentencia
definitiva.
4°) El Juicio de partición se tramitará en el lugar designado al constituirse el compromiso, primando la voluntad
de los interesados (artículo 235, inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales). Se ha fallado que si el juicio se tramita
en un lugar diverso, todo lo obrado sería nulo (R.D.J., tomo 8°, 2da. parte, secc. 2da., pág. 94).

379.- Aplicación al partidor de las reglas establecidas para los árbitros.- Así lo dispone el inciso 1° del
artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, siempre que dichas normas no estén modificadas por las especiales del
Título IX del Libro III. "Sin embargo, agrega ese precepto, las mayores de edad y libres administradoras de sus bienes,
podrán darles el carácter de arbitradores".

380.- Nombramiento de actuario.- El inciso 2° del artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, ordena que
los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justicia o
por un notario o secretario de un Juzgado de letras. El funcionario que autoriza los actos del partidor recibe el nombre
de actuario; de ahí, que la primera resolución del partidor, una vez que acepta el cargo, dice relación con la designación
de actuario. Además, en esta primera resolución, el partidor da por constituido el compromiso y cita a comparendo a los
interesados. Esta resolución, por ser la primera, debe notificarse personalmente.

381.- Tramitación del juicio de partición.- Como lo dispone el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil.
"Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarán en audiencias verbales, consignándose en las
respectivas actas sus resultados; o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las
cuestiones debatidas así lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto serán inapelables".

382.- Comparendos ordinarios y extraordinarios.- Son ordinarios los que se celebran en los días y horas
prefijados por las partes y sin que sea necesario notificación previa. Son extraordinarios aquéllos que se celebran fuera
de las fechas prefijadas y con notificación previa.
En el primer comparendo se acostumbra tratar diversas materias tendientes a organizar el juicio de partición: se
deja constancia de los interesados, de la forma cómo van a comparecer en el Juicio, del domicilio para los efectos
procesales, del hecho de haberse obtenido la posesión efectiva y de haberse inscrito. Si se trata de una sucesión
testada se aprueba el testamento y se agrega una copia de él. Asimismo se deja constancia de la aprobación del
inventarío. Todas estas diligencias tienen por objeto evitar futuras dificultades.
Por último, los interesados acuerdan las fechas en que se celebrarán los comparendos, y la forma cómo se
practicarán las notificaciones, que, generalmente, se hacen por carta certificada que remite el actuario.

383.- Comparendos ordinarios.- Hemos dicho que son aquéllos que se celebran periódicamente en fechas
fijadas de antemano, sea de común acuerdo por las parte o por resolución del partidor. Precisamente por estar Jijados
previamente, no se requiere notificación alguna.
Como lo dispone el artículo 650 del Código de Procedimiento, estos comparendos, pueden llevarse a efecto
con los interesados que asistan, y es posible adoptar en ellos en toda clase de acuerdos válidos, a menos que se trate
de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el consentimiento unánime en conformidad a la ley o a los
acuerdos anteriores de las partes.
 "Modificada la designación de día para las audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras no se notifique a
todos los que tengan derecho a asistir" (inciso final).

384.- Comparendos extraordinarios.- Son aquéllos cuya celebración se acuerda por el partidos de oficio, o a
petición de alguno de los interesados. Es necesario citara las partes, notificándolas de acuerdo a la forma convenida.
Es claro que para tomar acuerdos válidos se requiera la unanimidad.

385.- Reglas tendientes a acelerar la tramitación.- El artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, autoriza
al partidor para fijar plazo a las partes a fin de que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de
base a la partición.
"Cada cuestión que se promueven será tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en ella
tengan intereses, sin entorpecer el curso de los demás y sin que se paralice en unas la Jurisdicción del partidor por los
recursos que en otras se deduzcan. Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de dichas cuestiones cuando sea
procedente la acumulación en conformidad a las reglas generales" (inciso 2°).
En general, las cuestiones que no hayan sido resueltas de acuerdo por las partes, deben tramitarse y
resolverse en su oportunidad por el partidor, notificándose el fallo a las partes en la forma acordada o de acuerdo a las
normas legales, y pudiendo los interesados interponer los recursos que correspondan.
En conformidad al inciso final del artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, "las cuestiones parciales
podrán fallarse durante el juicio divisorio o reservarse para sentencia final".

386.- Cuadernos en que se tramita la partición.- En primer lugar está el cuaderno principal formado por las
actas de los comparendos que se van celebrando. Nunca puede faltar ya que constituye la partición misma.
Existe además el cuaderno de personería y documentos, en donde se van agregando los diversos papeles
relacionados con la petición, como ser, copia de la posesión efectiva, del testamento, tasaciones, cuentas rendidas,
pagos hechos a los acreedores hereditarios o testamentarios, mandatos de los interesados que no comparecen
personalmente, etc.
Pueden existir también los cuadernos de incidentes, que serán tantos como las cuestiones accesorias que se
han planteado.

387.- Liquidación y distribución de los bienes.- La liquidación consiste en determinar la cuota que
corresponde a cada interesado en el juicio de partición; es una cuestión previa a la distribución de los bienes.
La distribución consiste en entregar a cada parte bienes equivalentes a la cuota que le corresponda.
Para liquidar los bienes, es necesario efectuar una serie de operaciones previas.
De ordinario, los bienes del causante están confundidos con los de otras personas; de ahí que sea necesario
separar los diversos patrimonios. Esta situación se producirá especialmente cuando el causante está casado bajo el
régimen de sociedad conyugal, siendo necesario liquidar ésta para determinar cuáles son los bienes que deben
partirse.
Además, es posible que el causante haya sido socio de una sociedad colectiva, la cual será necesario liquidar
previamente, o considerar los derechos que en ella haya tenido.
Separado el patrimonio del causante, tenemos el llamado acervo ilíquido, al cual, para transformarlo en líquido,
es necesario hacerle las bajas generales de que trata el artículo 959 y el artículo 4° de la Ley 16.271.

388.- Bajas generales.- En primer lugar, es baja general, los gastos de última enfermedad y entierro del
causante (artículo 4° No 1 de la Ley 16.271).
En seguida, "las costas de la publicación del testamento", si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión (artículo 959 No 1). La Ley 16.271 es más amplia en este sentido, pues en su art. 4° N° 2 contempla los gastos
de posesión efectiva y los de partición, incluso los honorarios de los albaceas y partidores, en lo que no excedan a los
aranceles vigentes.
En tercer lugar, son bajas hereditarias "tas deudas hereditarias" (artículo 959 N° y artículo 4° N° 3 de la Ley
16.271). Es precisamente en respeto a los acreedores, que la ley ordena al partidor formar una hijuela de deudas, bajo
sanción de hacerlo responsable de todo perjuicio de los acreedores (artículo 1336).
Debe bajarse también "las asignaciones alimenticias forzosas" (artículo 959 N° 4 y artículo 4° N o 4 de la Ley
16.271).
Por último, es baja general, "la porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos
en el de los descendientes legítimos" (artículo 959 N° 5 y artículo 4° N° 5 de la Ley 16.271).
Hechas todas las bajas generales, queda el acervo líquido, y el cual será objeto del juicio de partición. Es claro
que a veces se presentará el problema de formación de los acervos imaginarios.

389.- Distribución de los bienes del causante.- Los bienes dejados por el causante se distribuirán de
acuerdo al testamento, o las reglas de la sucesión intestada.
La distribución se hará de acuerdo a lo que las partes unánime y legítimamente decidan (artículo 1334); en
desacuerdo de los interesados, el artículo 1337 da el partidor 10 reglas a las cuales debe ceñirse estrictamente.
Esta disposición señala una serie de normas, que pueden resumirse de la siguiente forma.
El partidor debe liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios corresponda, y distribuir los efectos
hereditarios, teniendo presente las siguientes normas:
a) Prevalece la voluntad de las partes: produciéndose acuerdo de los interesados acerca de una forma
determinada de distribución, se estará a ella;
b) Debe precederse a la división material misma de las cosas entre los interesados, de modo que toquen en el
reparto porciones iguales;
c) No siendo posible una distribución en partes iguales, deben formarse lotes análogos. Los interesados
pueden objetar la formación de los lotes y el partidor debe resolver oyéndolos a todos. Su resolución es susceptible de
los recursos legales. Formados en definitiva los lotes, se distribuirán como lo acuerden las partes, y en caso de
discordia, por sorteo, y
d) Debe también proceder a la división de los bienes raíces. Sin embargo, puede ocurrir que no admitan
cómoda división, en cuyo caso tocará al partidor decidir esta cuestión, oyendo a los interesados, auxiliándose de un
perito. La resolución del partidor en ese sentido es apelable.
Si el partidor estima que el predio admite cómoda división debe proceder a ella: si el predio no admite cómoda
división o la división lo hará desmerecer de valor, tendrá mejor derecho el interesado que ofrezca más; pero
cualesquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir que se remate el bien con admisión de postores extraños,
dividiéndose el precio a prorrata. (Regla 1° del artículo 1337). Es claro que si todos están de acuerdo en sacar los
bienes a remate, así se hará aun cuando ellos admitan cómoda división (Gaceta 1890. N o 1.880, pág. 862).

390.- Licitación o remate de los bienes comunes. Las bases para el remate las determinarán los interesados
de acuerdo, o el partidor en subsidio. Las bases se referirán al mínimo para las posturas, forma de pago del precio,
caución, etc.

391.- Aviso y publicación del remate.- Se refiere a esta materia el artículo 658 del Código de Procedimiento
Civil "Para proceder a la licitación pública de los bienes comunes bastará su anuncio por medio de avisos en un diario
de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere.
"Cuando entre los interesados haya incapaces o personas jurídicas, la publicación de avisos se hará por cuatro
veces a lo menos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo que no baje de quince días.
Si por no efectuarse el remate, es necesario hacer nuevas publicaciones, se procederá en conformidad a lo establecido
en el artículo 502.
"Los avisos podrán publicarse también en días Inhábiles, los que no se descontarán para el cómputo del plazo
señalado en el inciso anterior.
"Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en él, por el mismo tiempo y en la misma
forma".
Si todos los interesados son plenamente capaces y no hay personas Jurídicas, quedará a voluntad de ellos el
número de los avisos que deban publicarse. Las reglas del Juicio ejecutivo se aplicarán sólo cuando entre los
interesados haya incapaces.
Los defectos u omisiones en los avisos sólo pueden reclamarse durante el curso del Juicio; ejecutoriado el
laudo nada puede hacerse al respecto.

392.- De la subasta.- Llegado el día y hora de la subasta, se califican las garantías ofrecidas por los posto res,
y una vez aceptadas y entregadas las respectivas boletas, se procede al remate mismo, en el cual intervienen tanto los
coasignatarios como los extraños. Si el bien es rematado por un interesado, estamos en presencia de una mera
adjudicación, título declarativo de dominio. Si es subastado por un extraño, estamos en presencia de una compraventa
hecha en pública subasta (R.D.J., tomo 18. 2da. parte, secc. 1era. pág. 417).
Efectuado el remate, se certificará este hecho en el expediente con el nombre y demás datos del subastador,
debiendo procederse a extender la escritura pública de remate.

393.- ¿Debe extenderse acta de remate? Algunas sentencias se inclinan por la afirmativa (Gaceta 1911 N o
186. pág. 337; N° 559, pág. 932); otras estiman que no es necesario (Gaceta 1910, tomo 2do, pag. 1.141.N° 1289;
Gaceta 1917. No 187. pág. 514).
Jurídicamente parece que no fuera necesario; sin embargo, en la práctica se acostumbrada levantar acta de
remate, en el protocolo del Notario o en el Registro del Secretario del Tribunal que interviene en calidad de actuario.
Esta acta debe ser firmada por el subastador, el actuario y el partidor.
Una copia del acta se agrega al expediente; y una vez que el subastador haya pagado la parte de precio al
contado, debe otorgarse la escritura pública definitiva.

394.- Escritura pública de remate.- Debe ser suscrita por el subastador y por el partidor en calidad de
representante legal de los interesados (artículo 659 del Código de Procedimiento Civil). Se comprende la necesidad de
esta escritura, pues de otra manera no podría operar la transferencia del dominio por la inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces (artículo 659. inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
Se insertarán en la escritura todos los antecedentes y documentos necesarios para evitar posteriores
dificultades en la constitución de los títulos. Deberá indicarse cuáles son los indivisarios, copia de la posesión efectiva,
con su inscripción y la especial de herencia, nombramiento de partidor, aceptación y juramento de este; copia del
comparendo en que se acordó la subasta y se fijaron las condiciones del remate, o la resolución del partidor en tal
sentido; constancia de haberse publicado los avisos y finalmente, el acta de remate. Si la subasta se hizo después de
dictado el laudo y fuere necesaria la aprobación judicial de éste, es conveniente insertar dicha aprobación.
Suscrita la escritura, ella debe Inscribirse en la forma usual.

395.- Liquidación y distribución de los frutos producidos durante la participación.- El artículo 1338
contempla cuatro reglas al respecto.
De acuerdo a la primera, si se trata de un legatario de especie o cuerpo cierto, los frutos se le entregan desde
la apertura de la sucesión, ya que este legado se adquiere desde la muerte del causante. Pero si el legado lo es a día o
bajo condición suspensiva, los frutos se deberán desde que llegue el día o se cumpla la condición, a menos que el
testador expresamente haya ordenado otra cosa.
La regla segunda se refiere al legado de género, y dice que el legatario sólo tiene derecho a los frutos desde el
momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora. Esta
norma es una consecuencia de que el legado de género se adquiere sólo desde la entrega.
El N° 3 dice que los demás frutos producidos por los bienes, con deducción de aquéllos que deben entregarse
al legatario de especie, se distribuyen a prorrata entre los interesados.
El N° 4 dispone que los frutos que deben entregarse a los legatarios gravan a todos los asignatarios, a menos
que el testador haya impuesto esta carga a alguno de los interesados

SECCIÓN SEXTA
De las adjudicaciones

396.- Concepto.- La venta en remate se produce cuando los bienes son adquiridos por extraños; en cambio, la
entrega que se hace de bienes a los coasignatarios durante la partición, recibe el nombre de adjudicación. Podemos
decir entonces, que la adjudicación es el acto por el cual a un comunero se le paga su cuota hereditaria, haciéndole
entrega de determinados bienes de la sucesión. Mediante la adjudicación, los derechos que el comunero tenía en la
sucesión se radican en bienes determinados.
Es requisito esencial de la adjudicación que la persona a quien pasa la propiedad haya tenido en la cosa un
derecho, una cuota, siendo indiferente la extensión de este derecho. Así, si la cosa pertenecía en 99 partes a Pedro y
en una parte a Juan y éste último se queda con ella al hacerse la partición, siempre habrá adjudicación.

397.- La adjudicación y la compraventa.- Las diferencias entre una y otra son fundamentales. En la
compraventa, el que adquiere no ha tenido jamás derecho en la coso; en la adjudicación, en cambio, existía con
anterioridad un condominio sobre el bien.
En la compraventa existe un precio: en la adjudicación no puede hablarse deprecio, sino del valor que se le
atribuye a las cosas con el exclusivo propósito de poder liquidar y distribuir los bienes.
La diferencia entre una y otra tiene enorme importancia. Así, para saber la suerte que corre el bien dentro de la
sociedad conyugal. Si la cosa se adquiere por compraventa, entrará al haber absoluto de la sociedad conyugal por
tratarse de un acto a titulo oneroso; en cambio, si se ha adquirido por adjudicación, como se trata de un acto a título
gratuito, entrará el patrimonio propio del cónyuge adjudicatario si se trata de un inmueble, y al haber relativo si se trata
de cosa mueble.
La adjudicación puede producirse en varios momentos:
a) Por acuerdo de los interesados, en virtud del cual se adjudica, se entregan determinados bienes a algún
asignatario a cuenta de sus derechos en la masa;
b) Cuando cualquiera de los coasignatarios que ha concurrido al remate, subasta para si la cosa. Es éste un
caso de adjudicación y no una venta en remate, como sería si el predio fuere adquirido por un extraño (R.D.J., tomo 18,
2da. parte, secc. 1era., pág. 417).
c) Pueden también producirse adjudicaciones -y es lo más frecuente- al foliarse el juicio arbitral esto es, en el
laudo.
 Puede acontecer que el bien que se adjudica a alguno de los interesados exceda a sus derechos hereditarios, y
que deba enterar el saldo de su propio peculio. Por ejemplo los derechos de Juan en la masa ascienden a $ 100.000.-y
se le adjudica un Inmueble que vale $ 150.000.- La Corte Suprema ha dictaminado que hay adjudicación porque
subsiste el requisito fundamental de la adjudicación: que la persona tenga con anterioridad algún derecho sobre el bien
(R.D.J., tomo 33, 2da. parte, secc. 1era., pág. 266).

398.- Efecto declarativo de la adjudicación.- Los artículos 718 y 1344 se refieren a este punto. El artículo 718
en su inciso 1° dice que "cada uno de los copartícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión". Y el
artículo 1344, también, en su inciso 1 ° dispone que "cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión.
Como se desprende de dichos preceptos, la partición o adjudicación sólo tiene un efecto declarativo de
dominio, pero en ningún caso efecto translaticio de dominio.
Evolución histórica,- En el Derecho Romano la partición tenía el carácter de translaticio de dominio, porque los
bienes pasaban de poder del causante a los coherederos, y después del poder de éstos al adjudicatario. La
adjudicación era en el Derecho Romano un modo de adquirir, y había como se decía, una verdadera permuta: cada
indivisario renunciaba a los derechos que le correspondían en la cosa que se le adjudicaba a otro, a cambio que los
otros comuneros hicieran lo mismo. De ahí que fuera posible que una hipoteca constituida por un comunero en un bien
de la masa, siguiera gravando dicho bien aun cuando después se le adjudicara a otro indivisario.
El efecto declarativo de la partición aparece en Francia en el siglo XVI, y tuvo un origen doble: a) tributario: si
se consideraba que la adjudicación era un título translaticio de dominio, debía pagar el impuesto sobre la transferencia
de los bienes; en cambio, si se estimaba que era meramente declarativo de dominio, como no había transferencia, no
había que pagar el impuesto; b) civil: porque si a uno de los asignatarios se le embargaba un bien común y después
este bien se adjudicaba a otro interesado, éste se veía obligado a soportar el gravamen y responder de la deuda de
otro comunero. En sentencias de 1569 y 1581 la Corte de Casación Francesa estimó que la adjudicación y la
participación no eran actos translaticios de dominio, sino meramente declarativos de dominio. Esta doctrina fue
consagrada en el artículo 883 del Código Civil francés, antecedente de nuestro artículo 1344.
Según el efecto declarativo de la partición no se supone que el bien pasa de manos del causante a los del
heredero. y de ahí al adjudicatario, sino que debido al efecto retroactivo del acto particional o de la adjudicación, se
presume que el adjudicatario sucede directamente del causante; el bien lo ha adquirido por sucesión por causa de
muerte, y no por tradición. La adjudicación es un titulo declarativo de dominio, que viene a declarar el dominio del
adjudicatario.
Concreta muy bien estos principios una sentencia de la Corte Suprema de 29 de septiembre de 1938 (R.D.J.,
tomo 36, 2da. parte, secc. 1era., pág. 254), que en su parte pertinente dice:
"La adjudicación que se hace en la liquidación de una sociedad conyugal tiene carácter meramente declarativo
y no atributivo de propiedad: los comuneros no se desprenden de nada ni nada transfieren, como quiera que el precio
reemplaza a la cosa común para el efecto de ejercitar sobre él sus derechos. La adjudicación no tiene ninguno de los
caracteres que configuran la enajenación propiamente dicha transfiriendo el todo o parte de un bien, pues, de lo
contrario, llegaría a significar una venta de cosa propia a si mismo; importa, pues, simplemente una radicación, sin
autorización o determinación de ese bien en manos de uno de los comuneros con exclusión de los demás, o sea, de
uno de los que ya lo poseían, de los que ya eran dueños; significa que ha cesado la propiedad proindivisa; pero
quedando en poder de uno de los mismos que antes era sólo propietario de una cuota.
"Para los efectos de la posesión, y. consiguientemente, del dominio, la ley llega a la ficción de suprimir el
tiempo de la indivisión, el cual queda como borrado, hasta el punto de suponer que el único que ha poseído y el único
que ha tenido derechos en la cosa común es el copartícipe a quien se le adjudica, pudiendo entonces Invocar la
posesión, desde el día que el bien perteneció a la comunidad.
Todavía más, el artículo 703 del Código Civil, al enunciar los títulos translaticios de dominio, se limita a declarar
que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, pertenecen a la clase de títulos translaticios; pero sin incluirlos
entre ellos y sin darles expresamente esa calidad ni reconocerle que, por su naturaleza, sirvan para transferir el
dominio, como lávenla, la permuta, la donación entre vivos.
"La inscripción en la adjudicación de inmuebles no desempeña el papel de tradición, pues, en ninguno de los
comuneros puede individualizarse la calidad de adquirente ni de tradente, y la tradición aparece efectuada al adquirir
los comuneros la cosa común.
"La inscripción tiene aquí sólo por objeto procurar la continuidad en el registro y para alcanzar el propósito,
según el Mensaje, de poner la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que
represente, así, instantáneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas".

399.- Consecuencias del efecto declarativo de la partición.

 1) Venta.- En conformidad al inciso 2° del artículo 1344 si uno de los coasignatarios hubiere enajenado una
cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Es
decir, el adjudicatario podrá entablar la acción reivindicatoria (R.D.J., tomo 12. 2da. parte, secc. 1era., pág. 212). Es
claro que el adquirente podrá ganar el dominio de la cosa, incluso por la ordinaria, ya que la venta de cosa ajena es
título Justo (R.D.J., tomo 32. 2da. parte, secc. 1era., pág. 471).
2) Hipoteca.- Según el artículo 2.417, si alguno de los comuneros hipoteca su cuota en un inmueble, subsiste el
gravamen siempre que se le adjudique a él el bien hipotecado. Si se adjudica a otro heredero, caduca la hipoteca,
porque, como la adjudicación es un título declarativo de dominio, se supone que el asignatario hipotecante y a quien
después no se le adjudica, no ha tenido jamás derecho alguno en él. Se considera, en cambio, que el asignatario a
quien se le adjudica el inmueble, ha sucedido directa e inmediatamente al causante. Se trataría de una hipoteca de
cosa ajena. "Podrá, con todo dice el inciso 2° del artículo 2.417 subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los
otros partícipes, si estos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria".
3) Embargo.- La Jurisprudencia ha opinado que caduca el embargo cuando el bien embargado se ha
adjudicado a otro de los indivisarios, distinto del comunero deudor, pues se trataría de un embargo de cosa ajena,
pudiendo interponerse la correspondiente tercería de dominio (R.D.J., tomo 19. 2da. parte, secc. 1era., pág. 33. Gaceta
1932, N° 135. pág. 486; Gaceta 1916. N° 392. pág. 1.266).
4) Inscripción.- Tratándose de la adjudicación de bienes raíces, la inscripción que se haga en el Conservador
de Bienes Raíces no constituye tradición sino sólo tiene por objeto conservar la historia de la propiedad raíz. La
adjudicación, como se ha dicho repetidamente, no constituye un modo de adquirir, sino sólo una indicación de cuáles
son los bienes que pertenecen a cada comunero. El modo de adquirir en este caso es la sucesión por causa de muerte
(R.D.J., tomo 28, 2da. parte, secc. 1era., pág. 350; secc. 2da., pág. 1; tomo 32, 2da. parte, secc. 1era., pág. 254; tomo
43, 2da. parte, secc. 1era., pág. 301).
5) Objeto Ilícito.- No rige para la adjudicación o partición la regla del artículo 1464, que dispone que hay objeto
ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, ya que la adjudicación no implica enajenación. De ahí que los
Tribunales estiman que la adjudicación de un bien embargado no adolece de objeto ilícito (R.D.J., tomo 19, 2da.parte,
secc. 1era., pág. 33).
6) Haber en la sociedad conyugal.- Si se adjudica un inmueble a uno de los cónyuges, ingresa al haber propio;
si se trata de una cosa mueble, ingresa al haber relativo.

400.- Hipoteca legal.- Está reglamentada en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, que dispone
que "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los
alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere
el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances.
"Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor".
De esta disposición, resulta que son tres los requisitos necesarios para que exista hipoteca legal:
a) Que a un comunero se le adjudiquen inmuebles en una suma que exceda al 80% de su haber probable. En
caso contrario la hipoteca no tendría objeto, ya que no habría alcances en contra del adjudicatario;
b) Que el adjudicatario no pague este exceso de contado:
c) Que este gravamen se inscriba en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (arts. 660 a 662).
Esta hipoteca, sería legal en cuanto al título de que emana -artículo 662 del Código de Procedimiento Civil-pero
no en el sentido de nuestra antigua legislación, ya que ahora se requiere la inscripción, que viene a representar la
tradición del derecho real de hipoteca. En el derecho español, esta institución tenía por objeto representar los derechos
de los comuneros incapaces, y existía de pleno derecho sin necesidad de inscripción alguna. Su objetivo actual es
asegurar el pago de los alcances, y existe siempre que se inscribe.

401.- Monto de la hipoteca legal.- Las hipotecas legales pueden ser indeterminadas en lo referente al monto
del alcance que garantizan, y generalmente lo serán cuando se refieran a adjudicaciones realizadas durante el Juicio,
puesto que se constituyen para responder al monto de "posibles alcances", sin que se sepa todavía si estos van a
existir o no; en definitiva el laudo dirá si hay alcance o no contra el adjudicatario, y de haberlos, determinará su monto
exacto. En este caso, se hará al margen de la inscripción hipotecaria, una anotación en que se expresa el monto del
alcance, con referencia al laudo.
Si no hubiere alcance contra el adjudicatario, el partidor ordenará en el laudo la cancelación de la hipoteca
constituida para responder de los posibles alcances.
En cambio, si las adjudicaciones se hacen en la sentencia final, la hipoteca legal nacerá determinada al monto
exacto de los alcances que existan en contra de los adjudicatarios
 SECCIÓN SÉPTIMA
El laudo y la ordenata

402.- Concepto.- Concluida toda la tramitación, generalmente en el último comparendo, el partidor cita para
sentencia, quedando en condiciones de dictar fallo.
La sentencia definitiva que pone fin a al juicio de partición se denomina "Laudo y Ordenata", y consta de dos
partes, en conformidad al artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
a) El laudo, en el cual se consignan los resultados de la partición, conteniendo los fundamentos de hecho y de
derechos que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes, y
b) La ordenata o liquidación, que contiene los cálculos numéricos necesarios que permiten establecer la cuota
de cada indivisario y la forma de enterarla.
El laudo, como sentencia que es, debe reunir todos los requisitos ordenados por el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil. Se dirá cuándo se concedió la posesión efectiva, el nombramiento, aceptación y Juramento del
partidor, quiénes son los herederos, los acuerdos que se tomaron durante los comparendos, cómo deben distribuirse
los bienes de acuerdo a las cuotas de los indivisarios. Deberán enumerarse los bienes de la sucesión; las bajas
generales; el cuerpo común de frutos con sus respectivas bajas. Deberán también formarse una hijuela pagadera de las
deudas, y de los impuestos que se adeuden.
En el laudo deberán, fallarse todas las cuestiones que se han ido presentando durante el Juicio; la omisión de
algunas de ellas, haría procedente un recurso de casación en la forma (Gaceta 1910. 2° tomo. No 863, pág. 322).

403.- Notificación del laudo y ordenata.- En conformidad al artículo 664 del Código de Procedimiento Civil,
"se entenderá practicada la notificación del laudo y ordenata desde que se notifique a las partes su pronunciamiento".
Los que tengan interés, deberán concurrir a la oficina del Actuario a imponerse de sus resoluciones.
Además de esta forma general de notificación, hay una especial contemplada en el artículo 666 del Código de
Procedimiento Civil, cuando la partición deba ser aprobada por la justicia, en los casos del artículo 1342. En este caso,
se notifica el laudo, notificando la resolución de la Justicia ordinaria que aprueba o modifica la sentencia dictada por el
partidor.
Sólo desde que se notifica el laudo y ordenata en forma válida, empiezan a correr los plazos para deducir los
recursos legales.

404.- Recursos que proceden contra el laudo y la resolución de la justicia ordinaria que lo aprueba.
Proceden todos los recursos legales ordinarios, y además, el recurso de reclamación respecto de los honorarios del
partidor. Todos estos recursos se tramitan en conformidad a las reglas generales, con una sola modificación: el plazo
para interponerlos y que es de 5 días, cualquiera que sea el que se deduzca (artículo 664 del Código de Procedimiento
Civil). Este plazo se cuenta desde la notificación del laudo, cuando no fuere necesaria la aprobación judicial; pero si el
laudo debe ser aprobado por la justicia ordinaria, el plazo se cuenta desde que se notifica la resolución aprobatoria o
modificatoria, como lo dispone el artículo 666 del Código de Procedimiento Civil.
Si la partición no requiere aprobación judicial, el recurso se interpondrá directamente ante el partidor, el cual
deberá pronunciarse sobre su procedencia; en cambio, si la partición necesita aprobación judicial, los recursos deberán
interponerse ante el juez que aprobó o modificó la sentencia arbitral (R.D.J., tomo 27. 2da. parte, secc. 1era., pág. 417;
tomo 12. 2da. parte, secc. 2da., pág. 33).
En cuanto al recurso de casación en la forma debe tenerse presente que debe anunciarse y formalizarse en el
mismo plazo de 15 días.
Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, sea aprobatorio o modificatorio, proceden los recursos generales de
casación en la forma y fondo, sin modificación alguna, pues la relativa al plazo para interponerlos rige sólo cuando se
trata de recursos que se deducen directamente contra el laudo o contra la resolución aprobatoria de primera instancia.
Rigen, en consecuencia, los plazos ordinarios cuando se traía del fallo de la Corte.

405.- Honorarios del partidor.- SI los interesados no se han puesto de acuerdo sobre este punto, el artículo
665 del Código de Procedimiento Civil, faculta al partidor para hacer en el Laudo la fijación de su honorario. En este
último caso, habrá derecho para reclamar de esta estimación, cualquiera que sea su cuantía.
"La reclamación -agrega este precepto- se interpondrá en la misma forma y en el mismo plazo que la apelación
y será resuelta por el tribunal de alzada en única instancia".
En la práctica, este recurso se llama de reclamación.
Los honorarios del partidor son costas comunes del juicio, conforme al artículo 1333, y grava a los asignatarios
a prorrata de sus cuotas.

406.- Aprobación judicial de la partición.- La partición debe ser aprobada por la justicia ordinaria, en los
casos de los artículos 1342 del Código Civil, y 49 de la Ley 16.271.

1°) Aprobación judicial exigida por el artículo 1342.-

De conformidad con este precepto, solamente en los dos casos que indica es necesaria la aprobación:
a) Cuando tengan interés en la partición personas ausentes que no hayan nombrado apoderados; el curador de
bienes representará a los ausentes (artículo 1326. inciso 2°).
b) Cuando tienen interés personas sujetas a tutela o curaduría. Este precepto-simple repetición del artículo
399-es amplio y se aplicará trátese de un curador general, adjunto o especial (R.D.J., tomo 27.2da. parte, secc. 1era.,
pág. 417).
Sería, pues, una inexactitud decir que la partición requiere aprobación judicial cuando hay incapaces entre los
interesados, ya que puede presentarse el caso de que, habiendo incapaces, no sea necesaria la intervención de la
justicia; por ejemplo, tratándose de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal (R.D.J., tomo 6°. 2da. parte,
secc. 1era., pág. 176); o del hijo de familia (R.D.J., tomo 25. 2da. parte, secc. 1era., pág. 227).
Es Juez competente el del último domicilio del causante, y deberá resolver previa audiencia del Defensor de
Menores.
El papel del Juez es ver si se ha cumplido con las disposiciones legales, sin tomar en consideración la
conveniencia económica que la partición represente para los interesados.
La ley no indica cuál es el plazo para someter la partición a la aprobación de la justicia. Podrá en conse cuencia,
solicitarse en cualquier tiempo, pero debe tenerse presente que mientras el laudo no haya sido aprobado por resolución
ejecutoriada, la partición no estará firme.
La no petición de la aprobación judicial, no es causal suficiente para demandar la nulidad de la partición, sino
que lo procedente es precisamente pedir la aprobación que no ha sido dada antes.
La resolución que aprueba el laudo y ordenata, se notifica en conformidad a la regla general del artículo 48 del
Código de Procedimiento Civil, esto es, por cédula, puesto que se trata de una sentencia definitiva de primera instancia
y la ley no ha señalado un modo especial de hacerlo.

2°) Aprobación judicial exigida por la ley 16.271.- Sólo dice relación con el pago del impuesto de herencia. El
artículo 48 de esta ley establece que el impuesto puede fijarse en varios momentos.
a) Por el causante, cuando éste hace la partición en vida, o por testamento;
b) En el expediente de posesión efectiva;
c) En la partición hecha de común acuerdo por los interesados, y
d) En el laudo y ordenata.
La aprobación judicial se dará, previo informe de la Dirección de Impuestos Internos.
Pero si el impuesto se fijó en el expediente de posesión efectiva, no será necesaria la aprobación judicial, pues
ella ya se pronunció al respecto. Y ello sin perjuicio de la intervención judicial requerida por el artículo 1342 del Código
Civil.

SECCIÓN OCTAVA
Acciones y recursos contra las particiones

407.- La nulidad y la rescisión.- El artículo 1348 sienta la regla general, al disponer que "Las particiones se
anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos".
El fundamento de esta regla es que la partición tiene gran importancia la voluntad de las partes, y que por esta
razón presenta tanto caracteres de juicio como de contrato; claro está que la disposición en estudio no significa que la
partición sea un contrato, pues si lo fuera, no habría habido necesidad de establecer ese precepto.
En la partición, al igual que en los contratos, la nulidad puede ser absoluta o relativa. Será absoluta, si actúa un
demente, aún cuando no esté declarado en interdicción; si falta el consentimiento de alguno de los interesados (quizás
habría inoponibilidad); si hay objeto ilícito (ejemplo artículo 1798); si se omite alguna solemnidad exigida en
consideración al acto mismo, etc. Será relativa la nulidad de la partición si adolece de los vicios de error, fuerza o dolo;
si el tutor o curador no solicita autorización judicial para provocar la partición, como lo exige el artículo 1322; si el
nombramiento de partidor hecho por el testador o los consignatarios, cuando hubiere incapaces, no fuere aprobado por
la justicia, etc.
Las causales de nulidad no sólo pueden producirse en la sentencia arbitral, sino también en el curso de la
partición, en cualquiera actuación, como por ejemplo, si al hacerse una adjudicación uno de los Interesados es victima
de un error (R.D.J., tomo 21, 2da. parte, secc. 1 era., pág. 1.072).
Para los efectos de la aplicación del artículo 1348, es conveniente distinguir si la partición se ha hecho de
coman acuerdo por los interesados, o por un partidor.
Si se hace de común acuerdo, las características contractuales de la partición resaltan aún más, y se aplican
íntegramente las normas del citado precepto, o sea, las que rigen la nulidad y rescisión de los actos y declaraciones de
voluntad.
En cambio, si la partición se verifica ante un tribunal arbitral, nos encontramos en presencia de un juicio, y por
tanto debe considerarse el aspecto procesal antes que el contractual. En este caso, la regla general será la que rige la
nulidad procesal, esto es, que debe reclamarse de los vicios de procedimiento en los plazos y mediante los recursos
legales, mientras el juicio está abierto. Si así no se hace, la cosa juzgada sanea todos los vicios. Si el partidor omite el
juramento de estilo o la aceptación del cargo, tal omisión acarrearía una nulidad procesal, porque estos vicios
transformarían al partidor en un juez incompetente (Gaceta 1929. N° 99, pág. 474; Gaceta 1939. N o 123. pág. 515); lo
mismo, si la partición se tramita ante un actuario inhábil, o en otro lugar al designado por las partes, etc.
Sin embargo, la distinción entre nulidades civiles y procesales no es clara y se presta para discusiones. Así la
Corte Suprema (R.D.J., tomo 35, 2da. parte, secc. 1era., pág. 1), estima que la omisión de la tasación lleva consigo una
nulidad civil relativa, pues dicho trámite se exige en consideración a la incapacidad de las partes; sin embargo, podría
perfectamente sostenerse que el vicio es de carácter procesal.
Lo esencial de la distinción está en que las nulidades procesarles sólo pueden reclamarse durante el juicio o
bien ejerciendo contra la sentencia los recursos pertinentes; pero una vez ejecutoriada ella, no habría manera de alegar
los vicios.

408.- La lesión.- El artículo 1348 ha reglamentado especialmente el vicio de la lesión, y ha declarado en su

inciso 2° que "La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota".
La razón de esta disposición reside en el deseo del legislador de velar por la igualdad de las cuotas de los indivisarios.
La lesión es el desequilibrio en las prestaciones que se deben las partes en un determinado acto: y sólo es
aceptada por el legislador en la compraventa de inmuebles (artículos 1888 y siguientes); en la permuta (artículo 1900);
en la cláusula penal enorme (artículo 1544); en la aceptación de una herencia (artículo 1234); en la renuncia de los
gananciales (artículo 1782); y en la partición de bienes (artículo 1348).
En la partición impera el mismo criterio que en la compraventa de Inmuebles; exige que el comunero haya sido
lesionado en más de la mitad de su cuota; por ejemplo, sus derechos son 100 y se le han entregado 40.
En términos generales, los efectos de la lesión en la partición son los mismos que los de toda nulidad: retrotraer
las cosas al estado anterior. Habrá entonces necesidad de hacer una nueva partición para darle al asignatario
lesionado lo que de derecho le corresponde. Sin embargo, al legislador no le interesa que las particiones se anulen o se
rescindan, especialmente cuando se trata de la lesión: de ahí que el artículo 1350 disponga que "Podrán los otros
partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en
numerario".
Parece que los otros indivisarios sólo pueden hacer uso de este derecho mientras no se haya dictado
sentencia, pues una vez pronunciada no es posible "atajar" la acción; la solución sería la contraria al caso de la
compraventa, en que la letra del artículo 1890 permite sostener que el demandado puede no consentir en la nulidad y
hacer subsistir el contrato pagando el justo precio, aun cuando se haya dictado sentencia ejecutoriada (R.D.J.. tomo 12,
2da. parte, secc. 1era., pág. 16; tomo 44. 2da. parte, secc. 1era., pág. 176).
Es claro que nada obsta a que, en el caso de la partición, el comunero lesionado acepte que se complete su
cuota en numerarlo y no insistir en el cumplimiento de la sentencia dictada. Es éste el criterio del artículo 1353 que
dispone que "el partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros
recursos legales que para ser indemnizado le correspondan". Así podrá perseguir la responsabilidad del partidor, o
demandar a los otros indivisarios para que le completen su cuota, en vez de pedir la nulidad.
En esta materia, es necesario tener presente el artículo 1895, ubicado en la compraventa, que establece que
una vez producida la lesión, el comprador deberá entregar el bien libre de toda hipoteca. Esta disposición es una
excepción al principio del efecto retroactivo de la nulidad, ya que si ellos se aplicaran, la hipoteca debería caducar. La
Corte Suprema ha resuelto que este precepto no se aplica a la lesión que puede producirse dentro de la partición, y con
razón, ya que el artículo 1895 es una norma excepcional de aplicación restrictiva (R.D.J., tomo 28, 2da. parte, secc.
1era., pág. 430). En consecuencia, la hipoteca que constituye un indivisario, cuando después se declara la nulidad de la
partición, deberá extinguirse. En todo caso, se aplicaría el artículo 2.417.

409.- Quiénes pueden solicitar la nulidad.- A virtud del artículo 1348, se aplican las mismas reglas que en
materia contractual, esto es, los artículos 1683 y 1684, según se trate de nulidad absoluta o relativa.
El artículo 1351 contempla una excepción a los principios generales: "No podrá intentar la acción de nulidad o
rescisión el participe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error,
fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio". El legislador no dice cuando ha debido efectuarse la cesión; es evidente que
no puede referirse al caso de la cesión efectuada antes de la partición pues en tal caso el comunero no tendría inte rés
alguno en ello. Parece, pues, referirse al partícipe que durante la partición enajena sus derechos. En realidad el
comunero al efectuar la cesión ratifica lo efectuado en la partición; es una especie de renuncia a las acciones que
podría ejercer en contra de la partición. Y la ratificación se produciría incluso respecto de la nulidad absoluta.
 "Salvo -agrega el artículo 1351- que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte
perjuicio". En este caso, aun cuando haya cedido sus derechos, el asignatario cedente podrá solicitar la rescisión. Nada
se dice acerca de la magnitud del perjuicio que haya sufrido; cualquiera que sea la entidad de éste habilitaría para
ejercer la acción.

410.- Prescripción de las acciones de nulidad.- El artículo 1352 dispone que esta materia se rige por las
reglas generales.
Si se trata de nulidad absoluta, se sanea por el lapso de 10 años (artículo 1683); si se trata de rescisión,
prescribe en 4 años (artículos 1690 y siguientes), contados desde que se ha ejecutado o celebrado el acto que tiene el
vicio de nulidad, salvo que se trate de fuerza o incapacidad, en cuyo caso los 4 años se cuentan desde que han cesado
la fuerza o la incapacidad.
Hay que recordar el artículo 1692 que dispone que la acción rescisoria prescribe en 4 años y pasa a los
herederos, y si ya ha empezado acorres, sólo gozarán del residuo hasta completar el cuadrienio; pero si hay menores,
se suspende a su favor. Se ha discutido si este plazo debe suspenderse en la partición cuando hay herederos menores.
Sin embargo, ello no seria posible, porque el artículo 1692 dispone que las acciones que podría entablar el causante se
suspenden cuando pasan al heredero menor; en cambio, en el caso de la partición, la acción de nulidad del artículo
1352 nace precisamente con motivo de la partición, pero no pertenecía al causante. No hay acción de nulidad
trasmitida por el causante: la acción no se entabla en calidad de heredero, sino de coasignatario de una partición. Por
eso se ha fallado que la suspensión del artículo 1692 no se aplica a las particiones (R.D.J., tomo 29. 2da. parte, secc.
1era., pág. 157).
El artículo 1353, dispone que "El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión,
conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan". Es una aplicación de las reglas
generales de la nulidad.

411.- La resolución en las particiones.- Cabe preguntarse si la resolución recibe aplicación en las particiones,
dado que el artículo 1348 habla sólo de nulidad y de rescisión. Supongamos que un adjudicatario no paga su alcance,
¿podrán los otros indivisarios pedir la resolución de la adjudicación y de la partición? Podría sostenerse que si,
basándose en que el legislador al decir que las particiones se "anulan" y "rescinden", ha querido decir "resuelven", error
en que muchas veces se ha incurrido. Sin embargo, los autores estiman que la partición no es susceptible de
resolverse (Profesores Somarriva y Alessandri):
a) Porque no es posible fundar una doctrina en un posible error del legislador;
b) Porque la condición resolutoria tácita va involucrada en los contratos bilaterales (artículos 1489), y la
partición de bienes, si bien tiene mucho de contrato, no reviste ese carácter;
c) Porque la resolución traería graves consecuencias; habría que hacer una nueva partición; el nuevo
adjudicatario no paga el alcance, nueva resolución, nueva partición, etc.
d) Porque el legislador estableció la institución de la hipoteca legal, precisamente tomando en cuenta la
situación en que quedaban los otros comuneros. Con ella, que existe con el solo ministerio de la ley, se aseguran
convenientemente los derechos de los demás coasignatarios.
La Corte Suprema sustenta esta opinión, en una brillante sentencia redactada por don Leopoldo Urrutia (R.D.J.,
tomo 3ero., 2da. parte, secc. 1era., pág. 66, y comentario de don Luis Claro Solar).

412.- La evicción en las particiones.- De ellas tratan los artículos 1345. 1346 y 1347, y es una aplicación del
principio de Igualdad absoluta entre todos los indivisarios, que es el ideal del legislador.
Es Indudable que si la evicción del bien común se produce durante la partición, la pérdida deben sufrirla todos
los indivisarios; si la evicción se produce con posterioridad, no hay razón alguna para que la soporte exclusivamente el
adjudicante. La igualdad se ha quebrado, y es necesario volver a ella.
El Código ha sido lacónico al respecto, y surgen algunas dudas. El artículo 1345 dispone que "El partícipe que
sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denun ciará a
los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta obligación de garantía tiene dos etapas; En primer lugar, los otros participes deben hacer cesar las
molestias que sufre el comunero; sólo se refiere a las turbaciones de derecho, ya que en cuanto a las molestias de
hecho, el adjudicante puede defenderse por si solo mediante el ejercicio de las acciones posesorias. La segunda etapa
se produce cuando se ha verificado la evicción, y consiste en indemnizarlo por los daños y perjuicios que ha sufrido.
Hay que tener presente que en la partición, la evicción es una obligación más amplía que en materia
contractual; no sólo se presenta cuando el adjudicatario es privado de todo o parte de las cosas adjudicadas, sino coda
vez que sufra disminución en su hijuela, pues en tal caso se rompe la igualdad. Recordemos si que en la compraventa,
y de acuerdo al artículo 1838, "hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de
ella, por sentencia judicial".
El legislador no ha dicho si demandado un adjudicatario de acción reivindicatoria, puede citar de evicción a los
otros comuneros. Algunos estiman que habría de aplicar los principios de la compraventa, y el artículo 1843 que otorga
este derecho. Sin embargo, es sugestivo que el legislador al tratar de la partición nada haya dicho al respecto.
Estimamos que si, ya que el artículo 1345 no distingue, y por lo demás, la frase "o que haya sufrido evicción de él..." es
muy sugestiva.
No siempre el coasignatario tiene derecho a reclamar por la evicción. El artículo 1346 señala tres casos en que
esta obligación de garantía no recibe aplicación:
1°.- Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición. Es el mismo principio de la
compraventa: para que haya evicción se requiere que la causa sea anterior al contrato. Así. por ejemplo, si el bien
adjudicado estaba en poder de un tercero, y la prescripción, si bien comenzó a correr mientras estaba vigente la parti-
ción, se completa con posterioridad a ella, no habría obligación de parte de los otros comuneros, pues era deber del
adjudicante ejercer las acciones del caso contra el poseedor. Igualmente, la masa responde de la solvencia del deudor
al momento de la partición, pero no si posteriormente éste se hace insolvente.
2°.- Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado. Es una simple aplicación del artículo 12,
ya que es un derecho establecido en beneficio exclusivo del adjudicatario.
3°.- Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa En cierto modo esta causal se confunde con
la del N° 1 y sirven los ejemplos dados anteriormente.
El artículo 1347 señala los efectos de la evicción, y consisten en que los demás coasignatarios deben concurrir
a indemnizar al adjudicatario evicto de los perjuicios sufridos con la evicción, y se dividen a prorrata de sus cuotas. "La
porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado".
De acuerdo al inciso 2° del artículo 1345, esta acción prescribe en cuatro años, contados desde el día de la
evicción; y no se suspende por ser especial (artículo 2.524).

CAPITULO UNDÉCIMO
DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

CAPITULO UNDÉCIMO
Del pago de las deudas hereditarias y testamentarias

SECCIÓN PRIMERA
Generalidades

413.- Fundamento de este pago.- Los personas obligadas al pago de las deudas hereditarias y de las cargas
testamentarias son los herederos, pero no como consecuencia de una obligación cuasicontractual derivada de la
aceptación de la herencia, sino por el hecho de presentar el carácter de continuadores de la persona del causante. Sin
embargo, su responsabilidad sólo se extiende a las obligaciones transmisibles, o sea, quedarían excluidas aquéllas que
derivan de un contrato de confección de obra material de una sociedad, particularmente de la colectiva, de un mandato,
etc.
Naturalmente, que sólo están obligados a pagar una vez que acepten la herencia; porque si la repudian, la
repudiación opera con efecto retroactivo y se presumen que jamás han sido herederos (artículo 1239).
La responsabilidad de los herederos en razón de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarlas, es, en
principio, ilimitada: existe limitación cuando el heredero ha aceptado con beneficio de inventario.

414.- Deudas hereditarias y cargas testamentarias.- Las deudas hereditarias son las que el difunto tenía en
vida y cargas testamentarias son las que emanan del testamento, es decir, los legados.

SECCIÓN SEGUNDA
Pago de las deudas hereditarias.

415.- Regla general.- "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas"(artículo 1354 inciso 1°). Así, el heredero de un tercio responderá de un tercio de las deudas (inciso 2°).
Consecuencias de esta regla:
a) La obligación de los herederos es simplemente conjunta aun cuando la del difunto haya sido solidaria,
porque una de las formas de extinción de la solidaridad es la muerte del deudor (artículo 1523).
b) Por tratarse de obligación conjunta, el artículo 1355 establece que "la insolencia de uno de los herederos no
grava a los otros, excepto en los casos del artículo 1297 inciso 2°, o sea, cuando los herederos libre administradores de
sus bienes no se notifica de la apertura de la sucesión ni formen la hijuela pagadora de deudas cuando el albacea no lo
hizo, pues en este caso responden, ante los acreedores, solidariamente.
 c) De acuerdo al artículo 1357. "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá
con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a
prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda".

416.- Excepciones a la regla general: casos en que se dividen las deudas de la herencia a prorrata de las
asignaciones hereditarias.- Son los siguientes:
1°.- Cuando uno de los herederos hubiere aceptado con beneficio de inventario, sólo responde hasta el monto
de los bienes heredados (artículos 1247 y 1354).
2°.- Si se trata de obligación indivisible debe cumplirla cualquiera de los herederos, pues la indivisibilidad de la
obligación se transmite (artículo 1354 inciso final y 1526).
3°.- En caso de que los herederos sean usufructuarios o fideicomisarios, se aplican los artículos 1368 y 1372.
El artículo 1368 se refiere al usufructo dispone:
a) Está obligado a pagar las deudas el nudo propietario, pero el usufructuario debe pagarle los intereses
corrientes de la suma desembolsada por él durante el tiempo que dure el usufructo;
b) SI el nudo propietario no paga, puede hacerlo el usufructuario, y tendrá acción de reembolso contra el nudo
propietario por lo pagado, pero sin los intereses;
c) Si a consecuencia de una hipoteca que pesaba sobre la cosa dada en usufructo se saca a remate la
propiedad dada en usufructo, se aplica el artículo 1366.
El artículo 1372 se refiere/a los herederos fiduciarios y fideicomisarios, y da algunas reglas:
a) Con respecto a los demás asignatarios se consideran como una sola persona;
b) Entre ellos: las cargas periódicas las sufre el fiduciario sin derecho a indemnización. Las no periódicas también
las sufre el fiduciario, pero el fideicomisario debe reintegrárselas a su tiempo sin pagar intereses.
Cabe observar que los artículos 1368 y 1372 presentan la cuestión de la contribución y de la obligación a las
deudas.

417.- Situaciones que pueden presentarse con motivo del pago de las deudas hereditarias.
I. Por acuerdo de los herederos o por voluntad del causante, puede hacerse una distribución diferente de las
deudas hereditarias.
a) División hecha por el causante. Está reglamentada en el artículo 1358 que también plantea el problema de la
obligación y de la contribución a las deudas.
En este caso, los acreedores no están obligados a respetar la distribución hecha por el testador, y pueden
atenerse a la división legal. En este último caso, algunos herederos van a soportar un gravamen mayor que el impuesto
por el causante, y por ello el artículo 1358 les otorga acción contra sus coherederos, para exigirles la indemnización
correspondiente.
b) División hecha por acuerdo de los herederos. El artículo 1340 dispone que si un heredero en la partición quiere
adjudicarse una mayor parte de las deudas, que legalmente le corresponden, será oído, y se hará una división distinta
de las deudas
También los acreedores tienen aquí un derecho optativo; respetar esta división convencional, o atenerse a la
regla general del artículo 1340 (artículo 1359).
Los artículos 1358 y 1359 concuerdan con el artículo 1526 N° 4 que establece la misma disposición; pero cambia
la situación en el caso del inciso 2° de esta última disposición.
La situación de los inmuebles hipotecados adjudicados a un heredero: El artículo 1365 se pone en el caso que
varios inmuebles de la sucesión estén sujetos a una hipoteca y dispone:
a) Si el acreedor entabla la acción personal, cada heredero responde de su cuota, pues la acción es divisible;
b) Si el acreedor entabla la acción real puede dirigirse contra cualquier inmueble, pues la acción es indivisible (no
solidaria, como dice el inciso 1°). Sin perjuicio del recurso del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble
contra sus coherederos por la cuota a que ellos toque de la deuda;
c) El heredero no podrá cobrar el total de la deuda aun cuando el acreedor le ceda o le subrogue en sus
derechos (inciso 2°). Esta norma es igual a la del artículo 1522: si un deudor solidario paga la deuda, puede repetir
contra los otros codeudores, pero no por la totalidad, sino por su cuota.
"Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata" (1365 inciso final).
3.- Situación del inmueble hipotecado adjudicado a un legatario. Se rige por las siguientes reglas (artículo 1366):
a) La acción personal no puede entablarse, pues el legatario responde sólo subsidiariamente (artículo 1362);
b) Si el acreedor entabla la acción real, debe pagar.
En cuanto a quién soportará la deuda en definitiva hay que distinguir:
1 °.- Si el testador lo gravó expresamente con la hipoteca, él debe soportar el gravamen sin derecho a
reembolso;
2°.- Si el testador no lo gravó, hay que considerar:
a) Si la hipoteca garantiza una deuda personal del causante, los herederos están obligados a reembolsarle lo que
pagó;
b) Si la hipoteca garantizaba una deuda de un tercero, sólo puede dirigirse contra esto para exigirle el reembolso.
Se aplica el artículo 2.429.
 418.- Formalidades que deben cumplir los acreedores para poder proseguir en contra de los herederos
una acción ejecutiva iniciada en vida del causante.- Dispone el artículo 1377: "Los títulos ejecutivos contra el difunto
lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino
pasados ochos días después de la notificación judicial de sus títulos". Esta notificación constituye una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva.
Si los acreedores tienen en contra de la sucesión una acción ordinaria, pueden iniciar directamente el juicio.

419.-Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias.- Le indica el artículo 1362. La res-
ponsabilidad de los legatarios puede deberse a dos causas:
1°.- Porque el testador no respetó las legítimas ni las mejoras:
2°.- Por las deudas hereditarias, cuando al abrirse la sucesión no hayan existido bienes suficientes para
pagarlas. La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos, como expresamente lo dice el inciso
final del artículo 1362; por eso el legatario goza de esta especie de beneficio de excusión.
La responsabilidad de los legatarios no es ilimitada, sino sólo hasta el monto de lo efectivamente donado: así se
desprende de los artículos 1363 y 1364. Es decir, que el legatario goza de una especie de beneficio de inventario, por el
solo ministerio de la ley.
Transcribiremos el texto de los artículos 1362 y 1363 que han sido objeto de algunas reformas por la Ley 10.271:
Artículo 1362.- "Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se
hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna
parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras,
o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias".
"La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los
herederos".
La reforma ha consistido en agregar que los legatarios tienen la obligación de contribuir al pago de la cuarta de
mejoras cuando el testador ha destinado a legados alguna parte de los bienes reservados a dicha asignación forzosa.
Artículo 1363.- "Los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la
porción del legatario insolvente no gravará a los otros.
"No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquéllos a quienes el testador hubiere expresamente
exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o
insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador".
"Los legados de obras pías o de beneficencia publicase entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de
disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados; pero los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los
otros".
La reforma de este precepto, que es una consecuencia de la del anterior, consistió sólo en agregar la frase "de
las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras".

420.- Legados privilegiados y comunes.- Los legados para el efecto de pagar las deudas hereditarias, tienen
un orden de prelación. Son seis:
1° Los legados de alimentos forzosos, que no contribuyen al pago sino a falta de todos los demás (artículo 1363).
El artículo 1170 dice que los asignatarios de aumentos no están obligados al pago de las deudas hereditarias y que
sólo pueden rebajarse los alimentos futuros que aparezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio. Entre los dos
preceptos hay una cierta inconsecuencia; pero se prefiere aplicar el artículo 1170, por ser norma especial.
En realidad, los alimentos forzosos no son legados, sino bajas generales de la herencia (artículo 959 N o 4°);
2°) Si los mejoras hechas no caben dentro de la cuarta de mejoras o las asignaciones computadas a legítima no
caben dentro de la mitad legitimaria o cuarta de mejoras, el exceso se saca de taparte de libre disposición con preferen-
cia a toda otra inversión (artículo 1194). No es propiamente un legado;
3°) Los legados de beneficencia y obras pías (artículo 1363 inciso final);
4°) Los legados que expresamente hubiere exonerado el testador del pago de las deudas (1363 inciso final);
5°) Los donaciones revocables, siempre que el testador hubiere entregado en vida las cosas donadas, o por los
legados cuando entregue en vida al legatario la cosa legada (artículo 1141);
6°) Los legados comunes, que no gozan de preferencia.
La preferencia en materia de legados consiste en que éstos no están obligados a concurrir al pago de las deudas
sino a falta de otro legado inferior. Por eso, el acreedor hereditario se dirigirá, antes que todo, contra los legados
comunes, y a falta de ellos, contra los del 5° orden, y así subiendo en el orden indicado.

421.- Regla especial de contribución de los legados con carga onerosa que pueden estimarse en dinero.-
Estos legados contribuyen siempre que:
a) Se haya efectuado el objeto;
b) Se invierta dinero en cumplirlo;
c) Que el legatario lo pruebe, y sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad que constare haberse
invertido (artículo 1367).
 SECCIÓN TERCERA
Las cargas hereditarias.

422.- Regla General.- En principio, está obligada a pagarlas aquel heredero o legatario al cual el testador le
hubiera impuesto expresamente esta obligación (artículo 1360 inciso 1°). Pero su responsabilidad tiene limitaciones, en
virtud del beneficio de inventario.
a) Si se trata de heredero que aceptó con beneficio de inventario, sólo responderá siempre que el legado no
exceda de lo que le corresponde en la herencia;
b) Si se tratado legatario, goza del beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley (artículo 1364), y
soportará el legado hasta el monto de su beneficio.

423.- Excepciones a la regla general.

1°.- Si nada dice el testador, los legados deben soportarlos los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias
(artículo 1360).
2°.- Si el testador impuso cargas testamentarlas sobre una cosa dada en usufructo, hay que distinguir:
a) Si el testador las impuso al nudo propietario o al usufructuario, se cumplirá su mandato, sin derecho a
indemnización ni intereses (1369);
b) SI el testador nada dijo, está obligado a pagar el nudo propietario, pero el usufructuario debe devolver los
intereses por las sumas pagadas durante la duración del usufructo, salvo que se trate de legado de pensiones
periódicas; entonces sólo paga el usufructuario, porque constituye una carga fructuaria (artículos 1370 y 1368);
3°.- Si el testador impuso cargas testamentarias sobre una cosa dada en propiedad fiduciaria, se aplica la misma
regla que el artículo 1372 da para las deudas hereditarias.

424.- División que pueden hacer los herederos.- No hay inconveniente para que los herederos, en la partición
de bienes, distribuyan en otra forma los legados. En este caso el acreedor testamentario (legatario), tiene un derecho
optativo: perseguir el pago de su legado en conformidad al artículo 1360, o respetar el acuerdo de los herederos.
Si el heredero cede su derecho, el legatario podrá dirigirse indistintamente contra cesionario o cedente.

425.- Acciones de los legatarios.- Si es de especie o cuerpo cierto y quiere pagarse de su legado, entabla la
acción reivindicatoria, porque se hace dueño por el solo fallecimiento del causante; si es legatario de género, sólo tiene
acción personal contra los herederos.

426.- Orden de preferencia entre acreedores hereditarios y testamentarios.- ¿Quién se paga primero?
(Artículo 1374).
1°.- Los acreedores hereditarios. Si hay varios, se pagan en el orden de su presentación, salvo el caso de
oposición o concurso (aquí la distribución se hará conforme a las reglas de la quiebra).
Aún más, el artículo 959 N° 2, ordena pagarlos antes de determinar el acervo partible.
2°.- Los acreedores testamentarios. Se pagan después con la parte de que el testador puede disponer
libremente, la cual se viene a computar después que se han hecho las bajas generales.
Sin embargo, podrán pagarse antes que los hereditarios si ofrecen caución de cubrir lo que les quepa en la
contribución a las deudas; pero no será necesaria esta caución cuando la herencia esté manifiestamente exenta de
carga, que pueda comprometer a los legatarios.

CAPITULO DUODÉCIMO
DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
CAPITULO DUODÉCIMO
Del beneficio de separación

427.- Generalidades.- Puede suceder que el activo del patrimonio del causante, responda sobradamente a las
deudas hereditarias, pero al confundirse sus bienes con los del heredero, sea insuficiente para pagar las deudas del
causante y del heredero. Se perjudicarían los acreedores hereditarios; en consecuencia, ellos entablarían esta acción
de separación de patrimonios, cuando el patrimonio del heredero estuviere muy gravado.
Por lo demás, el hecho de que entablen esta acción los acreedores hereditarios no significa un perjuicio a los
acreedores personales del heredero, porque respecto de sus créditos sigue afecto el mismo patrimonio que ellos
tuvieron en vista al contratar.

428.- Definición.- Beneficio de separación es el que la ley concede a los acreedores hereditarios u
testamentarios del difunto para pedir que los bienes de éste no se confundan con los del heredero, afín de ser preferido
a los acreedores del heredero, en caso de concurrencia sobre los bienes hereditarios (artículo 1378).

429.- Fundamento.- Para Pothier ("Traite de Successions"), esta acción se basa en la naturaleza de las cosas,
en el sentido que el acreedor contrata teniendo en vista el patrimonio del deudor, y no sería posible que, por la
confusión que trae consigo la muerte del causante, se alterara la fuerza de los bienes afecto al cumplimiento de las
obligaciones.
Para Laurent ("Principes de Droit Civil"), este beneficio está fundado en la equidad. En el fondo, ambos
fundamentos son iguales.

430.- Personas que pueden solicitarlo.

a) Los acreedores hereditarios;
b) Los acreedores testamentarios (artículo 1378).
Basta, pues, que sea acreedor, aunque lo fuera a plazo o a condición suspensiva (artículo 1379), porque el
beneficio de separación constituye una verdadera medida conservativa, que tiene todo acreedor.

431.- Quién no puede solicitarlo. Los acreedores personales del heredero (artículo 1381).

432.- Contra qué personas puede solicitarse.- Existen al respecto tres criterios distintos:
a) Según algunos, sólo contra los acreedores del heredero (Profesores Somarriva. Baudiy-Lacanverie, Aubry y
Rau);
b) Otros creen que contra los acreedores del heredero y contra el heredero mismo (Devincourt, Zacharie);
c) Dicen algunos que contra los acreedores del heredero si son conocidos, y contra los herederos si no lo son
(Demolombe).
Esta diferencia en la doctrina, emana de una cuestión muy simple: si se desea sólo defender el patrimonio del
causante del pasivo personal del heredero, es exacta la primera doctrina; pero, si también se pretende evitar que el
heredero malgaste los bienes de la herencia, cuando éste es poco prudente en la administración de sus bienes, se
podría hacer uso de esta acción de separación, y aplicaríamos la segunda teoría.
Pero, en realidad parece que la tercera doctrina sea la más ajustada, pues se trata de defender no sólo el
pasivo conocido del heredero, sino también el desconocido.

433.- Bienes comprendidos en el beneficio de separación.

1) Los bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales del difunto.
2) Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes del causante.
No comprende los bienes del difunto que el heredero adquirió antes de la muerte del causante.

434.- Desde cuándo produce efectos el B. de separación.- El artículo 1385 distingue:

a) Si se trata de bienes muebles, desde inopulencia del juez que acepte el beneficio de separación:
b) Si se trata de bienes inmuebles, desde que se inscriba la resolución judicial en el correspondiente Registro
de Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces.

435.- Efectos del beneficio de separación.

A) Efectos entre los acreedores de la sucesión. En conformidad a los artículos 1374 y 959, se paga primero el
acreedor hereditario y subsidiariamente el acreedor testamentario. Claro que si éste último tiene una garantía real, por
ejemplo, una hipoteca en los bienes del causante, haciendo uso de su derecho gozará de preferencia. En seguida, el
beneficio de separación que invoca un acreedor aprovecha a los otros, pero no aprovecha a aquel acreedor cuyo
crédito hubiere prescrito o que hubiere renunciado en conformidad al número 1° del artículo 1380 (artículo 1382).
El beneficio de separación no produce efecto en las hipotecas, prendas y otros privilegios que tengan los
acreedores hereditarios y testamentarios, los cuales siguen gozando de sus derechos privilegiados.
El acreedor que ha obtenido beneficio de separación tiene preferencia para el pago de sus créditos, sobre
aquellos que no han obtenido este beneficio (1382 inciso 2°).

B) Efectos entre los acreedores del difunto y los del heredero. Se pagan primero los acreedores del causante
(artículo 1378); una vez que ellos se paguen entrarán a pagarse los acreedores personales del heredero.
Los acreedores del difunto no pueden dirigirse contra el patrimonio del heredero, salvo las dos circunstancias
que indica el artículo ^383:
a) Que se hayan agotado todos los bienes de la sucesión;
b) Que no hubiere oposición de los acreedores personales del heredero.
C) Efectos respecto al heredero.
1°) Produce la separación entre el patrimonio del heredero y el del difunto: evita su confusión, a diferencia del
beneficio de inventario, que sólo trae una limitación de responsabilidad.
Si bien el beneficio de separación produce la división de los patrimonios, ello no significa que el heredero pierda
el dominio de los bienes del causante. Simplemente, va a ser titular de dos patrimonios separados: el suyo propio y el
del difunto.
2°) Como las deudas se dividen a prorrata de sus cuotas entre los herederos, los acreedores del difunto, que
quieren hacer valer el beneficio de separación, deben pedirlo con respecto a cada heredero.
3°) Facultad que tienen los herederos para enajenar los bienes hereditarios. Dijimos en el N° 1, que los
herederos se hacen dueños de los bienes del causante, pero es evidente que los herederos, cuando se ha impetrado el
beneficio, no pueden tener absoluta libertad para enajenarlos, porque tenerla significaría burlar a los acreedores.
El artículo 1384 resuelve parte del problema. Establece que las enajenaciones hechas dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión podrán rescindirse a favor de los acreedores hereditarios y testamentarios
que gozan del beneficio, e igualmente las hipotecas o censos que constituya el heredero.
Pero, ¿las enajenaciones que se hagan una vez concedido el beneficio? Porque la redacción parece referirse a
las enajenaciones que se hubieren hecho antes de haberse impetrado el beneficio; ¿en qué estado quedan las
posteriores? Y las enajenaciones que se hagan pasado los 6 meses, ¿serán válidas, podrán rescindirse? Algunos
autores (Alberto Calderón, Wenceslao Oñate, Memorias de Prueba), creen que estas enajenaciones no pueden
hacerse, son nulas.
Otros (Profesor Somarriva) estiman que pasados los seis meses podrán enajenar libremente, porque el
legislador ha considerado que en los 6 meses ya han tenido tiempo los acreedores para hacer efectivo el beneficio y
pagarse de sus créditos; y si no lo hicieron así se les sanciona por su negligencia en no emplear sus acciones para
amparar sus derechos (Prof. Rosende).
La Ley N° 10.271 suprimió en este precepto la palabra "especiales", que figuraba a continuación de
"hipotecas", con lo cual se ha aclarado la finalidad y aplicación de la acción revocatoria que tienen los acreedores
hereditarios o testamentarios que gozan de este beneficio, para pedir que se rescinda cualquiera hipoteca que el
heredero haya constituido en el plazo y condiciones establecidos en esta disposición, y no sólo las "especiales" que no
existen en nuestra legislación. El artículo 1384 ha quedado con la siguiente redacción: "Los enajenaciones de bienes
del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan
tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los
acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la
constitución de hipotecas o censos".

436.- Extinción del derecho a pedir beneficio de separación.

a) Por prescripción del derecho del acreedor para hacer valer su crédito (artículo 1380).
b) Por haber salido todos los bienes hereditarios de manos del heredero. Si sólo sale una parte hay derecho al
beneficio de separación (artículo 1380).
c) Por renuncia, porque el beneficio de separación mira el interés personal de los acreedores.
La renuncia puede ser expresa, cuando el acreedor declara formalmente que renuncia al beneficio de
separación, o tácita, en el caso del No 1 del artículo 1380, cuando el acreedor hubiere reconocido como deudor al
heredero, aceptando fianzas, prenda, hipoteca, pagaré o un pago parcial de la deuda,
d) Por confusión de todos los bienes de la sucesión con los propios del heredero, porque cuando la confusión
es total ya no produce ninguna utilidad ni eficacia el beneficio (artículo 1380 N o 2). Con respecto a los Inmuebles es
difícil que opere esta causal.

437.- Diferencias entre el beneficio de inventario y el de separación.

1) El beneficio de separación favorece a los acreedores hereditarios y testamentarios; el beneficio de inventario
a los herederos.
2) El beneficio de separación produce la separación de patrimonios, el de inventario sólo una limitación de
responsabilidad:
3) Para gozar del beneficio de separación, los acreedores del causante no necesitan exhibir inventarios; basta
con probar que el patrimonio del heredero está cargado de deudas; el beneficio de inventario exige inventario, y
4) Los causales de extinción de uno y otro son distintas.

CAPITULO DECIMOTERCERO
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
CAPITULO DECIMOTERCERO
De las donaciones entre vivos

SECCIÓN PRIMERA
Normas Generales

438.- Definición. "La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta" (artículo 1386).
La palabra "acto" que emplea el legislador no debe ser tomada en el sentido de acto Jurídico unilateral que,
para que produzca efectos, basta el consentimiento de una sola, persona: la donación irrevocable es un contrato que
para su perfeccionamiento requiere de la voluntad del donante y del donatario.

439.- Ubicación en el Código.

 Siendo la donación entre vivos un contrato, hubiera sido más lógico tratarla en el Libro IV, junto con los otros
contratos. Pero el hecho de haberlas colocado en el Libro III obedece a ciertas razones: Junto con la sucesión por
causa de muerte, son los dos medios de adquirir bienes a título gratuito por voluntad del causante; y además, porque
así estaban tratadas en el Código Francés, y nuestro legislador no quiso Innovar.

440.- Características.
a) Es un contrato unilateral, pues el donatario no contrae obligación alguna, salvo la donación con gravamen;
b) Es un contrato gratuito, se desprende de la propia definición, porque sólo una de las partes se beneficia,
debiendo soportar la otra el gravamen. Salvo: donación con causa onerosa, la con gravamen y la remuneratoria:
c) Es un contrato, y como tal, es la única forma de adquirir a título gratuito (1386);
d) Es un contrato de excepción, porque el ánimo de donar no se presume, salvo en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes (artículo 1393); aplicación de esta norma es el artículo 2.299, que dice que no
se presume que donó el que paga lo que no debe, a menos que se pruebe que tuvo perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
e) Es irrevocable. Sin embargo, luego veremos la revocación de las donaciones irrevocables;
f) Es siempre a título singular. La habla de donación a título universal, pero es sólo una manera de decir, porque
si se donan todos los bienes de una persona, el legislador especifica el título exigiendo inventario. Sin embargo, hay un
caso de donación a título universal, cuando se dona el derecho de herencia;
g) Es un título translaticio de dominio, aun cuando algunos creen que la donación constituiría un modo de
adquirir;
Estos últimos se fundan:
1°) En la definición del artículo 1386: acto por el cual una persona "transfiere" a otra; parece indicar que por el
solo hecho de la donación ya hay transferencia de dominio; definición que se compara con la de la compraventa
(artículo 1793) donde se deja de manifiesto que no hay transferencia de dominio: "una de las partes se obliga a dar".
2°) En la ubicación que tiene en el Código: está tratada con la sucesión por causa de muerte, que es un modo
de adquirir.
3°) En el artículo 1400 que exige que la donación de bienes raíces se haga por escritura pública e inscripción
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces y se dice que la inscripción al par que es solemnidad, también es
tradición. Vendría a confundirse la tradición con el perfeccionamiento del contrato. Lo que quiere decir que
conjuntamente con el perfeccionamiento de la donación habría también transferencia de dominio.
Pero parece más lógico considerarlo como un título translaticio de dominio, porque el legislador lo dice
expresamente en los artículos 675 y 703. En seguida, la razón de la ubicación puede rebatirse diciendo que es
histórica; y también es rebatible el argumento del artículo 1400, porque creemos, al igual que en la hipoteca, que la
donación de bienes raíces se perfecciona por la sola escritura pública, y que la inscripción es tradición. Además está el
artículo 1417, que dice que el donatario puede exigir al donante la entrega de las cosas donadas, con lo cual manifiesta
que la donación sólo nace un derecho personal, para que mediante la entrega exista después transferencia de dominio.
La transferencia sólo opera una vez que se hace la tradición.
h) El donante de donación gratuita goza de beneficio de competencia en las acciones que contra él intente el
donatario (artículo 1417).
i) El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento aun cuando la donación haya principiado
por una promesa (artículo 1422).

441.- Reglas aplicables a las donaciones irrevocables.

1°) Las reglas del Título XII del Libro III;
2°) Los normas sobre asignaciones testamentarias en lo concerniente a interpretación, derecho de acrecer,
substitución, plazo, condición y modo (artículo 1416).
3°) Los reglas generales de los contratos.

442.- Requisitos de las donaciones entre vivos.

Como contrato que es, requiere de capacidad, consentimiento, objeto y causa. Además exige un requisito
especial.

443.- A) Capacidad.
Debemos ver la del donante y la del donatario.
1) Capacidad del donante. La regla general, indicada en el artículo 1387, dispone que es capaz de donar entre
vivos toda persona que la ley no haya declarado incapaz. El artículo 1388 dice que sólo puede donar el que tiene la
libre administración (libre disposición) de sus bienes, salvo las excepciones legales. Las excepciones son las
contempladas en los artículos 402 y 256: el padre y el guardador pueden donar los bienes del hijo o del pupilo,
cumpliendo con ciertos requisitos; pero nunca los inmuebles.
2) Capacidad del donatario. Dispone el artículo 1389 que "es capaz de recibir entre vivos toda persona que la
ley no haya declarado incapaz. Son incapaces:
a) Los personas que no existen al tiempo de la donación; salvo las excepciones contempladas en los incisos 3°
y 4° del artículo 962, esto es, cuando se hace la donación a una persona que no existe, pero que se espera que exista
y cuando se la hace a una persona que presta un servicio importante (ambos dentro del plazo de quince años: artículo
1390);
b) Los establecimientos sin personalidad Jurídica, salvo que tengan por objeto la fundación de una nueva
corporación o establecimiento (artículos 1391 y 963).
c) El donatario que cometió crimen de dañado ayuntamiento con el donante y no contrajo con él matrimonio,
que produzca efectos civiles (artículos 1391 y 964).
d) "Es nula la donación hecha al curador del donante antes que el curador haya exhibido las cuentas de la
curaduría y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra" (artículo 1392).

444.- B) Consentimiento.
El consentimiento se perfecciona por la oferta, la aceptación y el conocimiento de ésta por parte del oferente.
En materia de donaciones entre vivos, nuestro legislador consagra la doctrina del conocimiento, haciendo
excepción a las normas del Código de Comercio, que opta por la doctrina de la aceptación, porque el artículo 1412
establece que el donante conserva la facultad de revocar la donación mientras no la haya aceptado el donatario y no
haya llegado a conocimiento suyo esa aceptación.
La oferta debe ser expresa, y la aceptación de ésta debe llegar a conocimiento del donante.
Mientras el donatario no acepte la donación y notifique al donante, éste puede revocar la donación.
Si el donatario fallece entre la oferta y la aceptación, nada transmite a sus herederos (no hay derecho de
transmisión en la donación).
Si el donante muere antes de aceptar el donatario, no se transmite obligación alguna a los herederos del
donante.
Personas que pueden aceptar. Artículo 1411.
Si la persona es capaz, puede aceptar por si mismo o por un mandatario debidamente constituido; si es
incapaz, por intermedio de su representante legal (inciso 1°). El inciso 2° establece una representación legal especial
para el caso de la aceptación de las donaciones: pueden aceptar por el donatario, aun cuando no sean mandatarios,
sus ascendientes o descendientes legítimos. Se admite expresamente agencia oficiosa.
En conformidad al inciso final, las reglas que se dan para la aceptación de las asignaciones testamentarias
también se aplican a la donación (las de los artículos 1234, 1236 y 1237). Aceptación en las donaciones con cargo de
restituir.
Cuando la donación debe pasar a un tercero si se cumple una condición, el donatario es fiduciario y el tercero
pasa a ser fideicomisario. El fideicomisario (tercero) debe aceptar en el momento de la restitución, pero puede repudiar
de antemano (artículo 1413).
Si el fiduciario (donatario) acepta y notifica la aceptación al donante, éste y aquél pueden de común acuerdo
modificar el fideicomiso. Por ejemplo, pueden sustituir el fideicomisario, revocar el fideicomiso, etc. (artículo 1414).

445.- C) Objeto.
El objeto, esto es, la materia sobre la cual recae o los derechos que emanan del contrato, puede ser
indistintamente un derecho personal un derecho real, o una cosa material pero en conformidad al artículo 1396, los
hechos no pueden ser materia de una donación (ver artículo 1460).

446.- D) Causa.
Debe ser real y lícita, teniendo presente que, de acuerdo al artículo 1467, la mera liberalidad o beneficencia, es
causa suficiente.

447.- E) Enriquecimiento del donatario y empobrecimiento proporcional del donante.

Es éste un requisito propio de las donaciones, contemplado en el artículo 1398.
En los artículos siguientes se desarrolla este principio.

I.- Actos que no constituyen donación por no concurrir este requisito:

a) Los servicios personales gratuitos aunque sean de aquellos qué ordinariamente se pagan (artículo 1396);
b) El comodato de una cosa y que no acostumbra a dar en arriendo (artículo 1395 inciso 1°);
c) El mutuo sin interés (artículo 1395 inciso 2°);
d) El que se constituye fiador o constituye prenda o hipoteca a favor de un tercero, ni el que exonera de sus
obligaciones al fiador, o remite la prenda o hipoteca, mientras el deudor es solvente (artículo 1397);
e) El que repudia una herencia, legado o donación o deja de cumplir una donación para beneficiar a un tercero;
pero los acreedores pueden, autorizados por el juez, sustituir al deudor que repudia o no cumple, hasta concurrencia de
sus créditos, y el sobrante aprovecha al tercero (artículo 1394), y
f) El dejar de interrumpir la prescripción (artículo 1399).

II.- Actos que constituyen donación; porque hay disminución y aumento de patrimonio:
a) La remisión o cesión del derecho a percibir los réditos de capitales colocados a interés o censo (artículos
1395 inciso final).
b) La remisión de deuda (artículo 1397 parte final).
c) El pago a sabiendas de que no se debe (artículo 1397 Inciso final).
 448.- Clasificación de las donaciones entre vivos.
En general la donación es un contrato consensual; la excepción es que sea solemne. Pero, en la práctica
sucede todo lo contrario: la regla general es que las donaciones sean solemnes, y la excepción, es que consensuales.
Porque, los únicos donaciones que no están sujetas a solemnidades, que se perfeccionan por el solo consentimiento,
son las gratuitas puras y simples, que no sean de bienes raíces y que no excedan de dos centavos (artículos 1400 y
1401).
Primera clasificación:
A) A título gratuito, que puede ser con insinuación y sin insinuación;
B) A titulo no gratuito, que puede ser: con causa onerosa, con gravamen y remuneratorias.

Segunda clasificación;
A) A título universal, pero en el fondo son a titulo singular, pues se exige inventario, salvo la donación del
derecho de herencia o de una cuota de ella;
B) A título singular.

Tercera clasificación:
A) Puras y simples:
B) Sufetas a modalidades: plazo, condición, con cargo de restituir (verdadero fideicomiso), por causa de
matrimonio.

SECCIÓN SEGUNDA
Estudio de cada una de las clases de donaciones

Las solemnidades nos van a permitir estudiar las diez clases de donaciones que existen:

449.- 1) Donaciones puras y simples que no requieren formalidades.

Son los donaciones que, siendo gratuitas, no son de bienes raíces y no exceden de dos centavos.- Son estas
las únicas donaciones absolutamente consensuales.

450.- 2) Donaciones que requieren insinuación. Son las donaciones, que siendo Gratuitas, exceden de dos
centavos. La insinuación es la autorización judicial dada para hacer las donaciones, y puede ser solicitada
indistintamente por el donante o por el donatario. Es de jurisdicción voluntaria (artículo 889 Código de Procedimiento
Civil). La insinuación tiene por objeto defender a los legitimarios y a la cuarta de mejoras, por el temor que donaciones
excesivas los perjudiquen (artículo 1401).
Como dice el inciso 1° del artículo 1401, cuando no hay insinuación es válida hasta los dos centavos: pero es
nula en el exceso.
Reglas para determinar el monto:
a) Si se trata de una pensión periódica, se toma en cuenta un decenio (artículo 1402);
b) Si se trata de una donación con gravamen o remuneratoria debe descontarse el gravamen o remuneración
(artículo 1405).
Las donaciones entres cónyuges hechas en las capitulaciones matrimoniales no requieren insinuación
cualquiera que sea el valor de las cosas donadas (artículo 1406).

451.- 3) Donaciones de bienes raíces.

Según el artículo 1400 exigen escritura pública e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces; e
insinuación, si el inmueble vale más de dos centavos.
La inscripción jugaría aquí un doble papel: sería solemnidad del contrato de donación y forma de hacer la
tradición. Pero, por lo menos para conservar la doctrina que distingue entre título y modo de adquirir y en homenaje a
ella, parece más lógico decir que el contrato de donación se perfecciona por escritura pública, y que la inscripción
vendría a ser exclusivamente tradición. Porque la donación es un título translaticio, pero no un modo de adquirir; y el
modo que opera en este caso es la tradición.
La remisión de una deuda de un bien raíz debe hacerse en la misma forma (artículo 1400 inciso 2°).

452.- 4) Donaciones sujetas a modalidades.

Son, aquellas en que el donatario está sujeto a un plazo o condición. El artículo 1403 exige como requisito que
el plazo o condición conste por escritura pública o privada; en caso contrario, no producirá efecto alguno, y se mirarán
como simplemente gratuita y puras y simples.
Además, requiere escritura pública, inscripción e insinuación en los mismos casos que es necesaria en las
donaciones de presente. Es decir: escritura pública e inscripción si es de bienes raíces; insinuación si es de más de dos
centavos.

453.- 5) Donaciones con causa onerosa.

Son aquellos que imponen una obligación al donatario, como por ejemplo, abrazar una carrera o estado. Debe
constar por escritura pública la causa de la donación, y si no, se mirará como una donación enteramente gratuita. La
insinuación sigue las mismas reglas que en las donaciones gratuitas (artículo 1404).
Si se produce la evicción de las cosas donadas, el artículo 1423 dice que el donatario no tiene acción contra el
donante, salvo que éste haya donado la cosa sabiendo que era ajena.

454.- 6) Donaciones con gravamen.

Son aquéllos en que, al tiempo de hacerse, se impone un gravamen al donatario. Surge la dificultad de saber si
el gravamen debe constar o no por escritura publica, pues la ley nada dice. Por el hecho que los artículos 1425 y 1426
las traten conjuntamente con las donaciones con causa onerosa podría considerarse que debe constar por escritura
pública, so pena de considerarla enteramente gratuita. Pero esta solución iría contra el principio según el cual las
formalidades son de derecho estricto.
De todas maneras, es preciso que el gravamen conste en algún documento (artículo 1403).
Respecto de la evicción de las cosas donadas, por regla general, no tiene acción el donatario contra el
donante, salvo si el gravamen impuesto al donatario era en dinero o apreciable en dinero: en este caso, el donatario
tiene derecho a que se le reintegre lo invertido en cubrirlos más los intereses corrientes, no compensados por los frutos
naturales civiles de las cosas donadas (artículo 1423 inciso 2°). Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de
competencia del donante.

455.- 7) Donaciones a título universal.

Son los más solemnes y a ellas se refiere el artículo 1407.
Es impropio el lenguaje del legislador, porque de la propia definición del artículo 1386 se desprende que la
donación es a título singular: "una parte de sus bienes". Lo confirma el artículo 1407 al indicar los requisitos que ella
precisa: insinuación, escritura pública, inscripción en el Conservador de Bienes Raíces si hay inmuebles, e inventario
solemne de los bienes. Este último requisito priva de la posibilidad de hacer una donación a titulo universal.
Cualquier requisito que falte, la donación es nula.
Si en el inventario se omite algún bien, se entiende que el donante se los reserva, y no podrá el donatario
reclamarlos, alegando error u olvido.
Además, en conformidad al artículo 1409, esa donación no comprende los bienes futuros del donante, aun
cuando se diga expresamente, lo que viene a corroborar que entre vivos no se puede adquirir bienes a título universal.
El donante debe reservarse lo necesarios para su congrua subsistencia. Si no lo hace, puede reclamar al
donatario que le asigne, para su subsistencia, bienes a titulo de propiedad, usufructo o censo vitalicio en proporción a
los bienes donados (artículos 1408 y 321 N° 9).
Excepcionalmente habría donación a título universal en el caso de la cesión de un derecho de herencia a titulo
gratuito, porque es evidente que lo que se dona es una universalidad.

456.- 8) Donaciones con cargo de restituir. Son aquéllos que deben pasar a otra persona si se cumple una
condición- Constituye un verdadero fideicomiso (artículo 1410).
Debe constar por escritura pública, ya que el fideicomiso entre vivos se constituye en esta forma (artículo 735).
Si excede de dos centavos deberá insinuarse. (1)
Los artículos 1413 y 1414 se refieren a la aceptación que nosotros ya vimos al estudiar las reglas generales de
la aceptación de las donaciones (pág. 294).

457.- 9) Donaciones remuneratorias.

Son aquéllos que se hacen en pago de servicios específicos prestados al donante. A ella se refiere el artículo
1433.
Debe constar por escritura pública o privada, expresándose que la donación es remuneratoria, y la
determinación específica de los servicios prestados.
De lo contrario, se presume enteramente gratuita.
No se requiere insinuación sino en lo que exceda al pago de los servicios (artículo 1434).
Si el donatario sufre evicción de la cosa donada, puede exigir el pago de los servicios prestados, siempre que
estos no hayan sido compensados con los frutos de las cosas donadas y evictas (artículo 1435).
Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no son
rescindibles ni revocables (artículo 1434). La Ley habla equívocamente de rescisión para referirse a la resolución.
En lo demás, se aplican las reglas de las donaciones gratuitas (artículo 1436).

458.- 10) Donaciones por causa de matrimonio.

Una donación especial por causa onerosa. Están tratadas en el párrafo 7°, título XXII, libro IV, dentro de la
Sociedad Conyugal.
De acuerdo al artículo 766, son aquéllas que se hacen los esposos antes de contraer matrimonio o las que
hace un tercero a éstos antes o durante el matrimonio y tomando en consideración este mismo.
A) Los esposos, como dice el artículo 1786, sólo pueden hacerse donaciones antes de la celebración del
matrimonio. Porque, en conformidad a los artículos 1137. 1138 y 1139 durante el matrimonio sólo hay donaciones
revocables entre los cónyuges.
No requieren: insinuación ni otra escritura publica que las mimas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o
valor de las cosas donadas (artículo 1406).
 Se presume que son por causa de matrimonio (artículo 1790).
Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio sino hasta el valor de la
cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare (artículo 1788).
B) El tercero puede hacer estas donaciones antes del matrimonio o una vez celebrado (artículo 1786).
Debe expresarse la causa de matrimonio; ésta no se presume (artículo 1787).
En todo lo demás quedan regidas por las reglas de las donaciones irrevocables en lo que no sean contrarias.

459.- Responsabilidad del donatario por las deudas del donante.

Artículos 1418 a 1421. Hay que distinguir entre donaciones a título universal y donaciones a titulo singular.
I.- Si la donación es a título universal, el donatario sólo responde de las deudas que tenia el donante con
anterioridad a la donación y excepcionalmente, además, de aquéllas posteriores que no excedan de una suma
específica, determinada por el donante en la escritura de donación (artículo 1418).
Los acreedores podrán dirigirse contra el donatario y contra el donante, salvo que hubieren aceptado al
donatario como deudor, ya sea aceptándole un pagaré, prenda, hipoteca, fianza o pago parcial (artículos 1419 y 1380
No 1°).
II.- Si la donación es a título singular, el donatario sólo tiene aquella responsabilidad que el donante expresa-
mente le imponga. También se aplica la regla del artículo 1419: el acreedor podrá dirigirse contra donatario y donante,
salvo que haya aceptado como deudor al primero (artículo 1420).
Regla general.- El artículo 1421 establece un verdadero beneficio de inventario a favor del donatario respecto
a los acreedores del donante, su responsabilidad se extiende hasta el valor de las cosas donadas al tiempo de la
donación; pero es necesario que el valor de ellas conste por inventario solemne u otro instrumento auténtico.
La misma limitación a la responsabilidad del donatario se aplica a los otros gravámenes que el donante le ha
Impuesto.

SECCIÓN TERCERA
Como terminan las donaciones entre vivos

460.- Enunciado." Las donaciones pueden quedar sin efecto por nulidad, resolución, rescisión y revocación.

461.- A) Por nulidad.- Se aplican las mismas reglas que en la nulidad de los contratos.
La nulidad podrá ser absoluta o relativa. Absoluta: si la donación de bienes raíces no se hace por escritura
pública o no se insinúa la de más de dos centavos. Relativa: Si el curador dona inmuebles del pupilo sin sujetarse al
artículo 402 o si ha existido error, fuerza o dolo.

462.- B) Por resolución.- Se presenta en los casos en que el donante impone una obligación al donatario,
como por ejemplo; una donación con gravámenes o una donación con causa onerosa, y las remuneratorias en cuanto
exceden al valor de los servicios prestados.
De acuerdo al artículo 1414 la donación no es resoluble por el nacimiento de un hijo legítimo al donante, salvo
que se exprese esta condición en la escritura pública de donación.
Si el donatario no cumple la obligación, nacen derechos para el donante y para el tercero favorecido con la
obligación o gravamen.
El donante, de acuerdo al artículo 1426, tiene los siguientes derechos:
a) Pedir el cumplimiento de la obligación oí donatario, o
b) Pedir la resolución de la donación (inciso 1°).
El donatario se considera como poseedor de mala fe para la restitución de la cosa y los frutos, siempre que no
haya habido causa grave que le impidió cumplir la obligación (inciso 2°).
Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en el desempeño de su obligación, y de que se
aprovechare el donante (inciso final).
La acción prescribe en 4 años desde que el donatario esté en mora de cumplir su obligación (artículo 1427).
El tercero en cuyo favor se estableció la obligación sólo puede pedir el cumplimiento de ella al donatario.
Los artículos 1426 y 1427 hablan de rescisión, cuando en realidad se están refiriendo a la resolución.

463.- C) Por rescisión.- El artículo 1425 dice que se rescinde la donación en el caso del artículo 1187, esto es,
tratándose del segundo acervo imaginario, cuando el exceso de lo donado por el causante a extraños va a lesionar las
legítimas y las mejoras. Los legitimarios o asignatarios a título de mejoras tienen acción de restitución en contra del
donatario, y se entable en orden de restitución en contra del donatario, y se entabla en orden inverso a las fechas de
las donaciones, esto es, empezando por las más recientes. La insolvencia de un donatario no grava a los otros. Es esta
la acción que en el Derecho Romano se llamaba de inoficiosa donación.
La ley no ha fijado un plazo para esta acción, por tanto, prescribirá en 5 años, según la regla general
El Profesor Somarriva dice que no hay que creer, por el término "rescindir" que hay nulidad relativa. La palabra
está mal empleada en el artículo 1425. Si la donación se deja sin efecto, es porque se han lesionado las legítimas o
mejoras, pero no porque haya nulidad relativa. Si hubiera nulidad relativa, prescribiría en 4 años.

464.- D) Por revocación.- Está tratada en los artículos 1428 y siguientes:

 Puede revocarse la donación en virtud de ingratitud del donatario. Se tiene por acto de ingratitud, dice el inciso
2° del artículo 1428, cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante. Es decir, se
remite a los artículos 968 a 972.
"En la restitución a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud será considerado como poseedor de
mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación" (artículo 1429).
Según el artículo 33 de la Ley N° 7.612 sobre adopción, la sentencia que declara la ingratitud del donatario
produce ipso-jure la revocación de las donaciones, y para la restitución se aplica el artículo 1429 del Código Civil.
La restitución comprende las donaciones gratuitas, onerosas con gravámenes y aún a las remuneratorias que
excedan al valor de los servicios prestados.
El artículo 1431 se pone en el caso de que el donante, por demencia u otra razón, esté imposibilitado para
entablar acción de ingratitud: puede hacerla por él, mientras viva y en el plazo de 4 años, no sólo el curador, sino
también su cónyuge y sus ascendientes o descendientes legítimos (otro caso especial de representación legal).
En conformidad al artículo 1430 la acción revocatoria prescribe en 4 años, contados desde que el donante tuvo
conocimiento del hecho constitutivo de la ingratitud.
Y por regla general, no es acción que pase a los herederos, sino que se extingue por la muerte del donante,
salvo tres casos:
1) Que en vida del donante se hubiere ya entablado la acción de revocación;
2) Que precisamente el hecho de la ingratitud hubiere dado muerte al donante, y
3) Que el hecho se hubiere cometido una vez fallecido el donante.

465.- Efectos de la rescisión, revocación y resolución.- Por regla general, la rescisión, revocación y
resolución entabladas por el donante no dan acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos que el donatario hubiere constituido sobre las cosas donadas, salvo que concurran
alguna de las tres circunstancias que enumera taxativamente el artículo 1432.