LA FALTA DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE

TÍTULO: ENERGÍA ELÉCTRICA Y LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS GENERADOS A LOS

USUARIOS
AUTOR/ES: Mielnicki, Diego; Roitman, Facundo J.
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Administrativo
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: 577
MES: Julio
AÑO: 2017

CORTE DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. DAÑO MORAL. DAÑO PUNITIVO.

FUNDAMENTO

Se confirma la sentencia recurrida y se elevan los montos reconocidos en concepto de daño moral, daños
materiales y daño punitivo, por los cortes reiterados de suministro sufridos por un usuario del servicio de energía
eléctrica. Asimismo, se concluyó que procede el daño punitivo ya que a las prestatarias les resulta más económico
cancelar exiguas indemnizaciones, en lugar de realizar las inversiones necesarias para brindar un servicio
eficiente.
F., D. B. C/EDESUR SA S/SUMARÍSIMO - CÁM. NAC. CIV. Y COM. FED. - SALA II - 03/03/2017 - CITA DIGITAL
IUSDC285147A

LA FALTA DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y

LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS GENERADOS A LOS USUARIOS

Nota a fallo

Diego Mielnicki(*)
Facundo J. Roitman(**)
I - Las interrupciones en la prestación del servicio público de energía eléctrica y sus impactos
jurídicos y sociales
Las interrupciones en el servicio público de energía eléctrica -en detrimento de los usuarios- no son hechos
novedosos. Los cortes de luz frecuentes y reiterados durante largos períodos no se refieren exclusivamente a un
hecho actual, sino que encuentran reflejo en distintos períodos de la historia argentina.
El factor novedoso coyuntural es la convergencia de la presente problemática con nuevas circunstancias que
ocasionan un menoscabo en los derechos de los usuarios del servicio público (como, por ejemplo, el aumento
considerable en las tarifas sin la consecuente prestación de calidad, la falta de real y genuina participación de
los usuarios en la toma de decisiones importantes(1), las dificultades en el acceso continuo al servicio de los
sectores sociales más vulnerables, la aparición y el crecimiento constante de la denominada “pobreza
energética”(2), las dificultades para abonar el servicio por parte de instituciones sociales, culturales, clubes de
barrio, pequeñas y medianas empresas, comercios e industrias, etc.).
La crítica situación que ostenta el servicio fue puesta de manifiesto con el dictado del decreto (PEN)
134/2015, mediante el cual se declaró la emergencia del sector eléctrico nacional, prevista hasta el 31/12/2017.
Consecuentemente, en el citado instrumento se reconoce de modo taxativo “que la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires exhibe una situación caracterizada por la insuficiente adecuación del sistema de distribución a las
necesidades de la demanda actual y futura”.
Tal situación también se ha puesto en evidencia a través de las resoluciones del Defensor del Pueblo de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Bs. As. cdad.), en las cuales reiteradamente se pronunció frente a graves y
flagrantes deficiencias en la calidad del servicio público prestado por las empresas distribuidoras en la Ciudad,
evidenciadas por las cada vez más recurrentes y prolongadas interrupciones en el suministro, así como también
por la mala atención de los reclamos, la excesiva duración de los cortes y la falta de información adecuada y
veraz que se les brinda a los usuarios afectados [vgr., R. (Defensoría del Pueblo Bs. As. cdad.) 676/2015(3) y
835/2016].
Cabe referir que la distribución o comercialización (la última etapa o fase de la cadena completa, junto con
el transporte y la generación) de la energía eléctrica se encuentran encuadradas y conceptualizadas bajo el
instituto del servicio público. En tal sentido, se ha definido al “servicio público” como toda actividad prestada por
el Estado tendiente a satisfacer las necesidades de una sociedad, cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado
y controlado por los gobernantes. Posteriormente, la doctrina y la jurisprudencia fueron estableciendo que el
servicio público puede no solo ser prestado o realizado por órganos estatales, sino también por personas o entes
privados(4), situación que acontece con numerosos servicios públicos esenciales en la Argentina desde la década
del noventa.
En ese orden, debe observarse que toda actividad encuadrada bajo tal categoría está vinculada a ser
prestada bajo estrictos e ineludibles caracteres: continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad e igualdad.
Tales características se constituyen en el fundamento máximo que explica justamente la razón de ser del servicio
público. Una actividad bajo tal encuadre que no cumpla con los elementos básicos implica, además de un
sinsentido, el resultado palpable de la insatisfacción de necesidades elementales de la comunidad, que ocasionan
lógicamente un aumento en la conflictividad social. En esa línea, se entiende que el carácter “continuidad” en el
servicio público de energía eléctrica exige que “Los distribuidores deberán satisfacer toda la demanda de
electricidad que les sea requerida en los términos del contrato de concesión. Asimismo, serán los responsables
de atender todo el incremento de la demanda por lo que deberán asegurarse el abastecimiento de energía”.(5)
De tal forma, la institución “servicio público” indica una realidad social captada jurídicamente, con el objetivo
de asegurar derechos básicos que hacen a la vida en comunidad, en igualdad de condiciones, y así también a la
satisfacción plena de necesidades básicas que tienen los individuos en un contexto y sociedad determinada. La
idea misma del servicio público(6) parte de la existencia de una necesidad insatisfecha, que exige la prestación
de una actividad, bajo los caracteres mencionados, cuya titularidad resulta irrenunciable por parte del Estado,
dada su misión de defender el bien común.
En definitiva, las numerosas, reiteradas, sucesivas y sistemáticas irregularidades en la prestación del servicio
de suministro eléctrico y en el cumplimiento de las obligaciones a las cuales se comprometieron las empresas
concesionarias ponen en cuestionamiento el modelo de gestión privada del servicio público (el cual, desde su
privatización y descentralización desde principios del año 1992 mediante el dictado de la ley 24065, no ha
demostrado el mejoramiento esperado y prometido en la calidad del servicio).
Sobre este particular, cabe recordar que los modelos de prestación del servicio de suministro de energía
eléctrica fueron modificándose de acuerdo con los distintos contextos sociales, las problemáticas coyunturales y,
principalmente, la efectividad en la satisfacción de las necesidades sociales.
Tal situación se evidencia desde la instalación de las primeras empresas generadoras y distribuidoras de
energía eléctrica a finales de siglo XIX, como la “Gas and Electric Ligthing Co. of Buenos Aires”, la “River Plate
Electric Light and Traction Co.”, la “CATE” (Compañía Alemana Transatlántica de Electricidad), luego reemplazada
por la “CHADE”, más tarde “CADE” y luego “CEP” (como común denominador, todas de capitales europeos),
hasta la nacionalización del servicio público a mitad del siglo XX (vale agregar que en la década del 40 se crean
el organismo “Centrales Eléctricas del Estado” -CEDE- y la Dirección Nacional de Energía y, finalmente, en el año
1958 se federaliza el servicio mediante la sanción de la ley nacional 14772 y la creación de SEGBA, entre otros
hitos).
Por todo lo expuesto, la interrupción en la prestación del suministro de energía representa la inobservancia
de uno de los caracteres primordiales del servicio público, la desatención en el respeto a derechos esenciales
individuales, la insatisfacción de necesidades sociales; además, conlleva claros incumplimientos de las
condiciones de concesión de la actividad y, finalmente, un cuestionamiento al modelo de gestión privada de
distribución de energía eléctrica, susceptible de generar daños a los numerosos usuarios que sufren las
consecuencias y que merecen una reparación plena.
II - Hechos del caso
En el caso bajo estudio, la señora D. B. F. demandó a la empresa distribuidora de energía eléctrica Edesur
SA por los daños sufridos a raíz de las recurrentes interrupciones del servicio en su domicilio. Su pretensión no
solo abarcó los daños materiales, sino también el daño moral (haciendo hincapié en que varias de las
interrupciones habían frustrado, por ejemplo, la celebración de festividades) y el daño punitivo.
Al efecto, la jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y reconoció el daño material,
el moral y el punitivo, condenando a la distribuidora Edesur SA al pago de un resarcimiento económico de $
13.000 (más intereses y costas) en razón de los cortes de suministro de energía eléctrica sufridos por la actora
desde el año 2005, resaltándose las interrupciones de diciembre de 2010, diciembre de 2013, enero y febrero
de 2014, entre otras.
La actora -única parte que recurrió la sentencia-, si bien coincidió con la solución arribada, cuestionó los
montos reconocidos en primera instancia ($ 3.600 por daño material, $ 5.400 por daño moral y $ 4.000 por daño
punitivo). Al respecto, fundó sus agravios en “la magnitud de las horas de corte del servicio, las molestias y los
daños ocasionados de acuerdo a las condiciones de espacio, tiempo y lugar en que los hechos causantes de la
acción se sucedieron”(7). En relación con el daño punitivo, la actora sostuvo que se encuentra contemplada
normativamente una sanción con fines disuasivos para evitar las acciones u omisiones que provocan al usuario
las deficiencias en la prestación del servicio de suministro de energía eléctrica.
En virtud de ello, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal adoptó y
desarrolló los argumentos de primera instancia, reconociendo idénticos rubros, pero elevando los montos -
conforme a lo reclamado por la usuaria damnificada-, al ponderar la extensión del corte de suministro de energía
eléctrica, así como también la reiteración del incumplimiento prestacional en distintas oportunidades en el
transcurso de los años 2005 a 2015, muchos de ellos durante períodos comprendidos en las festividades de fin
de año (426 horas en total).
En efecto, los jueces que componen la Sala hicieron lugar al recurso presentado y elevaron las sumas de
daño material a $ 4.000, de daño moral a $ 14.000 y de daño punitivo a $ 25.000.
III - El daño material generado por la prestadora del servicio. La situación de los resarcimientos
dispuestos por el ENRE. El acceso continuo a un servicio público esencial
 Merece un comentario preliminar -antes de iniciar el desarrollo de la temática que nos ocupa en el presente
apartado- la responsabilidad del Estado por los daños causados por concesionarios de servicios públicos, que, de
acuerdo con lo dispuesto por la ley 26944 en su artículo 6(8), se excluyó, aun en forma subsidiaria, en los casos
en los cuales los daños se atribuyan a concesionarias o contratistas de servicios públicos a los que se les
encomiende un cometido estatal.
Más allá de los razonados cuestionamientos que ha merecido la juridicidad (o más bien la falta de ella) de
tal previsión, fundamentalmente teniendo en cuenta la irrenunciable titularidad del Estado de los servicios
públicos y su deber de contralor, fiscalización y garante del derecho de los usuarios (9), lo que en definitiva viene
a representar aquello que en la doctrina extranjera se ha denominado una “huida del derecho administrativo”(10),
la disposición legal se encuentra vigente y se asume como una valla de contención que impide responsabilizar,
en este caso, al Estado nacional, por las omisiones y faltas en la prestación del servicio público por parte de una
de las distribuidoras de energía eléctrica en la región metropolitana.
Efectuada dicha salvedad, corresponde entonces destacar que la conducta de la concesionaria Edesur SA,
en los términos de los informes del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y de la Defensoría del
Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(11), ha sido sistemáticamente reacia a cumplir cabalmente con
sus obligaciones. Por una parte, a raíz de la reiteración de fallas en la prestación constante y regular del servicio;
por otra, en cuanto a su negativa a resarcir económicamente distintos daños surgidos de la deficiente prestación
del servicio público.
En otros términos, una importante cantidad de usuarios ha sufrido un menoscabo patrimonial, concurrente
a un agravio espiritual vinculado con la prestación deficitaria del servicio, en muchos casos debidamente
reconocido por la autoridad administrativa (ENRE), el cual se ha agudizado por el comportamiento sistemático
de la concesionaria, la cual no ha reconocido su responsabilidad en los daños generados y, consecuentemente,
no ha dado cumplimiento a los distintos actos estatales que la obligan a ello.
Según se desprende de las resoluciones del organismo constitucional antes citadas, la distribuidora
expresamente rechazó dar cumplimiento a las obligaciones emergentes de las resoluciones del Ente Regulador
que la obligaban en sede administrativa a abonar multas reparatorias y a resarcir económicamente a cada uno
de los usuarios que sufrieron daños patrimoniales como consecuencia de la prestación deficiente del servicio. Los
argumentos para intentar una exención de responsabilidad son propios de factores de atribución subjetivos (el
aumento del consumo por inclemencias climáticas y una supuesta falta de recomposición tarifaria), cuando en
realidad su atribución responde a una causal objetiva, toda vez que son daños generados por la falta del servicio
que se comprometió a prestar bajos los caracteres propios de los servicios públicos.
Así lo expuesto, la presente problemática debe entenderse entonces en el marco de la deficiente prestación
del servicio público y de las reiteradas interrupciones en la distribución de energía eléctrica, ya que tal
circunstancia constituye la causa de los daños generados. En tal sentido, la responsabilidad de Edesur SA ante
los daños resulta ineludible.(12)
Las concesionarias son responsables de prestar el servicio público de distribución de energía eléctrica
conforme a los niveles de calidad detallados en el Subanexo 4 del contrato de concesión. A efectos de alcanzar
dichos parámetros, la concesionaria debe llevar a cabo los trabajos e inversiones que estime convenientes [según
art. 56, inc. b.1.3), D. 1398/1992]. Asimismo, el artículo 25 del contrato de concesión obliga a las concesionarias
frente a los usuarios a prestar el servicio público de distribución de electricidad conforme a los niveles de calidad
detallados en el Subanexo 4 y demás condiciones establecidas en dicho contrato, teniendo los usuarios los
derechos establecidos en el respectivo reglamento de suministro.
Consecuentemente, los organismos estatales disponen la aplicación de penalidades que -no obstante que
Edesur SA decida no cumplirlas en sede administrativa- no representan una reparación plena del daño, tal como
exige el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.). Al respecto, dicho corpus determina en su artículo 1740
que la reparación plena “Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso, sea por el pago en dinero o en especie”(13). Es por ello que en la jurisprudencia de nuestros tribunales
se ha reconocido en reiteradas oportunidades la necesidad y justicia de una reparación económica plena por los
daños causados a los usuarios por la interrupción en el suministro del servicio de energía eléctrica. A tal efecto,
se han reconocido jurisprudencialmente tanto los rubros de daño material(14), así como también de daño moral(15)
y lucro cesante.(16)
Resta agregar que también se ha sostenido que “La empresa productora y distribuidora de energía eléctrica
debe procurar que el servicio se preste en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido,
es decir, debe extremar las medidas de cuidado, mantenimiento y conservación de la red y de que el fluido llegue
a los vecinos en forma regular, a través de un adecuado uso y de acuerdo a la reglamentación vigente”.(17)
Corresponde en este punto traer a consideración que uno de los principios de la responsabilidad emergente
de los criterios asentados por la Corte Suprema en el emblemático fallo “Vadell” indica que “Quien contrae la
obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”.(18)
Asimismo, en lo que respecta a la responsabilidad por incumplimiento contractual, en doctrina se ha
entendido como responsable a aquel que “por no haber cumplido, se le reclama indemnización. Esta es la
acepción que comúnmente se da al concepto, en cuanto concierne al deber de reparar el daño jurídicamente
atribuible causado por el incumplimiento”.(19)
Ya hemos anticipado que la falta de prestación regular de un servicio público que asumimos esencial para la
vida moderna impacta de lleno en el normal desarrollo del plan vital de las personas-usuarios, generándose una
multiplicidad de daños, no solamente el daño material, según se analizará en los apartados subsiguientes.
 En la propia letra del nuevo Código Civil y Comercial se da cuenta de las diversas facetas de la
responsabilidad y de la reparación de daños, tomándose como eje el principio constitucional alterum non laedere,
derivado del artículo 19 de la Carta Magna.(20)
Justamente, respecto del artículo 1710 del CCyCo. se ha dicho en doctrina que “...la función preventiva, tal
como está estructurada en el CCyCo., transita por dos grandes carriles. En primer lugar, en el artículo en
comentario se establece expresamente el deber general de no dañar y -correlativamente- un deber genérico de
prevención del daño, que comprende no solo el perjuicio que aún no se ha causado como la disminución de la
magnitud del que se está produciendo”.(21)
Este deber de no dañar a otros, tal como lo estableciera el Máximo Tribunal en diversos pronunciamientos,
goza de rango constitucional, constituyendo -como señaláramos precedentemente- unas de las facetas
interpretativas del nodular artículo 19 de la Constitución Nacional.
Resta mencionar que el artículo 1723 del CCyCo. establece la responsabilidad objetiva cuando de las
circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes surgiera que el deudor debe obtener un resultado
determinado; en dichos casos se dispone que la responsabilidad será objetiva. Resulta por demás claro que todo
usuario debe acceder al servicio público de energía eléctrica en condiciones de normalidad y regularidad. La
obligación de las empresas que se comprometen a prestar un servicio público esencial es siempre de resultado.
Derivado de lo hasta aquí expuesto, el daño emergente se advierte en este caso por la privación del uso o
goce de bienes materiales que requieren necesariamente de energía eléctrica, así como también por los gastos
no previstos y extraordinarios que ocasiona al usuario la falta de regularidad en la prestación del servicio
(transporte, enseres, alimentos, alojamiento, etc.).
Resta señalar que entendemos que no resulta de aplicación en la presente temática la norma del artículo
1730 del CCyCo., sobre caso fortuito o fuerza mayor, en tanto entre sus condiciones requiere que no haya podido
ser previsto o que, habiendo sido previsto, no haya podido ser evitado.
El hecho de que en la última década, o década y media, haya aumentado el consumo de energía eléctrica,
así como el hecho de que en los meses de verano se observen altas temperaturas sostenidas con un incremento
en la demanda de energía, tanto como el hecho de que toda red de distribución energética requiere obras y
mejoras constantes en sus instalaciones para dar abasto a las nuevas demandas de la comunidad, bajo ningún
aspecto, entendemos, pueden constituir hechos imprevisibles o inevitables ajenos a los responsables de la
prestación del servicio, que -reiteramos- no es una prestación ordinaria sino que se trata de un servicio público
de carácter esencial.
Conforme al escenario descripto, la responsabilidad objetiva por los daños causados por la falta de prestación
del servicio público de energía eléctrica no es nueva. Resulta oportuno destacar que diecisiete años atrás la Sala
I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal hizo lugar a una presentación de la Defensoría del
Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para representar a los usuarios afectados por la grave
interrupción del servicio público de suministro de energía eléctrica ocurrido a partir del día 15/2/1999, declarando
la responsabilidad de Edesur SA en el hecho y habilitando a los usuarios afectados a promover las acciones
correspondientes -quizás el primer antecedente en la Argentina de una especie cercana a la acción de clase del
derecho norteamericano-.(22)
IV - El daño moral sufrido por los usuarios de servicios públicos: su recepción en la sentencia y la
regulación en el nuevo CCyCo.
En lo referente al rubro daño moral, la Sala II sostuvo que “...esta indemnización reviste carácter resarcitorio
(conf. causas 5643 del 8/8/2000, 3540 del 21/12/2000, 5348 del 17/12/2000, 2784 del 19/7/2003 y 7515/2011
cit.) y el caso se rige por el artículo 522 del Código Civil, aplicable a supuestos de inejecución contractual, lo cual
exige apreciar las circunstancias que rodearon el incumplimiento (Sala I, causas 5162 del 17/5/1988 y 7568/92
del 3/10/1995; y Sala II, causa 11701/95 del 9/9/1997)”.(23)
Advirtamos una vez más que el presente caso fue resuelto bajo la normativa del Código Civil hoy derogado,
atento a la fecha de inicio de la demanda. Como analizaremos más adelante, lo señalado no obstaculiza a que la
sentencia bajo estudio pueda resultar aplicable como valiosa jurisprudencia a los nuevos casos a tratarse, ya
bajo las normas del nuevo Código Civil y Comercial.
Respecto del agravio sufrido por la actora, imputable a la distribuidora de energía eléctrica, en el
pronunciamiento de la Sala II se señaló que “la prestación defectuosa del servicio eléctrico se prolongó en forma
efectiva durante varios días, en distintos períodos del año. Frente a estas pautas, las molestias e incomodidades
que la interrupción del suministro eléctrico ocasionó a la parte actora para su vida, con el agravante de que la
actora vivía en el piso 12 -por lo que debió acceder a su hogar por escalera varias veces por día-, sumado a que
los cortes más extensos se produjeron en los meses de diciembre y enero, con calores sofocantes propios de la
época, sin poder acceder a ningún sistema de refrigeración; estimo reducida la suma otorgada”.(24)
Con meridiana justeza, se cita además: “...es indudable que la especial época en que se produjeron algunos
cortes, aproximándose las festividades navideñas y de fin de año, con la incertidumbre propia de no poder
planear posibles reuniones y encuentros sociales y familiares, tuvo entidad suficiente para potenciar la afectación
espiritual (esta Sala II, 7515/2011 del 16/3/2015, cit.)”(25). En razón de ello, se resuelve elevar el monto de
condena a la demandada, en cuanto a las indemnizaciones, por daño material a la suma de $ 4.000, por daño
moral a la suma de $ 14.000 y la del rubro daño punitivo a la suma de $ 25.000, sumas que se establecen a
valores de la fecha de la sentencia, con más los intereses y con costas de ambas instancias a la vencida.
Como acertadamente concluyera el Tribunal, la sistemática reiteración de fallas y cortes en el suministro de
un servicio público que -entendemos nosotros- resulta esencial e imprescindible para el ejercicio de derechos
vinculados con un estándar mínimo de calidad de vida y, en última instancia, que incluso hace al ejercicio de
derechos humanos (derecho a la salud, entendida de un modo integral, derecho a la vivienda adecuada, en
condiciones aceptables de calefacción y refrigeración, etc.), genera en los usuarios afectados niveles de
insatisfacción y desprotección graves.
La reiteración de los eventos dañosos especialmente durante la época estival resulta aún más agraviante.
El acceso a un mínimo nivel de confort en el hogar mediante medios eléctricos de ventilación o refrigeración, el
uso imprescindible de heladeras eléctricas para conservar alimentos y bebidas y, como bien detalla la Sala II en
su pronunciamiento, la ocasión de celebrar las fiestas de fin de año, días emblemáticos de encuentro de las
familias y amigos, todo ello ha resultado de imposible realización por la falta del servicio público vital de energía
eléctrica.
Sencillo entonces resulta concluir que la damnificada ha sufrido en forma indubitable una directa afectación
motivada en el accionar defectuoso de la distribuidora: la reiterada falta de prestación constante y regular del
servicio público contratado y prometido, en épocas en las que su falta resulta todavía más angustiante. Todo ello
consolida la existencia del daño moral o, en los términos del nuevo Código Civil y Comercial, daño
extrapatrimonial.
Reiteremos que del articulado del nuevo CCyCo. en materia de daños se observan los ejes rectores de la
materia, los cuales derivan directamente de la aplicación del principio constitucional alterum non laedere, que a
su vez se desprende del artículo 19 de la Carta Magna, según interpretara la Corte Suprema en diversos
pronunciamientos(26). Sobre dicha pauta, el nuevo corpus regla que “Toda persona tiene el deber ... de evitar un
daño no justificado ... adoptar ... las medidas razonables para evitar que se produzca un daño ... no agravar el
daño...”.(27)
Se establece también en el CCyCo. que la violación del deber de no dañar ocasionará la obligación de reparar
dicho daño(28). Asimismo, se estipula que la acción o la omisión -en tanto no estén justificadas- que causaren un
daño serán antijurídicas(29). Coherentemente, en el nuevo Código se dispone que el daño se consolidará con la
lesión de un derecho o interés no reprobado por el conjunto normativo y que recaiga sobre la persona, el
patrimonio o un derecho de incidencia colectiva(30). Respecto de los ítems indemnizables, ellos son clasificados
bajo tres categorías: daño emergente, lucro cesante y pérdida de chances (31). Finalmente, el CCyCo. establece
que son indemnizables las consecuencias no patrimoniales(32); en otras palabras, un análogo del daño moral en
los términos del Código Civil derogado.(33)
Entiende al respecto López Herrera que la ley define al daño de manera amplia. Señala que “No solo es daño
la lesión a un derecho subjetivo sino directamente a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. La
lesión debe ser entonces a un interés tutelado por la ley, aunque salvo prueba en contrario de esa falta de
reprobación, todos los intereses simples se presumen protegidos por la ley”.(34) (35)
Respecto de los tipos de daños, observa y distingue que “Una de las polémicas más intensas del viejo Código
fue si el daño se podía dividir en patrimonial y extrapatrimonial o moral o si había terceros géneros, como el
daño biológico, el daño al proyecto de vida, el daño psíquico, etc. Luego de una lectura de la forma en que está
redactado el artículo 1738 pareciera que los dos primeros casos son de daños patrimoniales (daño emergente y
lucro cesante) y luego lo que queda es daño extrapatrimonial o moral”.(36)
En relación con la figura de la “interferencia al proyecto de vida”, se reseña que “según Galdos este daño
surge por la mutilación del plan existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalísimo, íntimo y
auténtico ‘ser y hacer’ y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se
arraigue en la probabilidad cierta de que el objetivo vital sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho
nocivo”. Asimismo, se agrega que “Este tipo de daño como categoría autónoma ha recibido un fuerte espaldarazo
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido que es autónomo ‘pues atiende a la
realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades
y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas’ (Corte IDH
- 27/11/1998 - ‘Loayza Tamayo, María E.’ - RCyS 1999-209)”.(37) (38)
Agreguemos que Picasso y Sáenz, en el análisis del artículo 1738 del CCyCo. respecto de qué es lo que
comprende la indemnización del daño(39), señalan que “Mientras que el artículo 1737, CCyCo,. nos da un concepto
de daño jurídico, y lo entiende como la lesión a un interés no reprobado por la ley, la norma en análisis se refiere
a las consecuencias resarcibles por la afectación de dicho interés. A su vez, enuncia determinadas consecuencias
resarcibles, que son especialmente relevantes dado el bien afectado desde el punto de vista fáctico”(40). Asimismo,
dan cuenta de que “si bien el daño resarcible lato sensu es la afectación de un interés lícito, no puede perderse
de vista que existe una homogeneidad entre la sustancia del daño y su efecto o secuela. En efecto, si el interés
afectado es patrimonial, la consecuencia es entonces de la misma índole, y si el interés vulnerado es moral, la
consecuencia, por lo tanto, también lo ha de ser, entonces, el daño jurídico debe ser entendido como la ofensa
a un interés ajeno lícito, que provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el
espíritu”.(41)
En tal sentido, se puede afirmar que en el nuevo Código se repite la distinción entre daño material y moral(42).
Asimismo, “...todos estos constituyen daños desde un punto de vista fáctico (no jurídico), y es por ello que el
artículo 1738, CCyCo., se refiere expresamente a que lo resarcible son las consecuencias (patrimoniales o
extrapatrimoniales) de su afectación. La mención de esos derechos personalísimos no tiene, entonces, el
propósito de abrir la puerta a supuestos ‘nuevos daños’ (como el llamado ‘daño al proyecto de vida’, que carece
de autonomía), sino simplemente el de ratificar la tutela preferente que el Código otorga a la persona humana”.(43)
El artículo 1741 establece la reparación del daño moral, delimita la legitimación activa y los criterios para su
valuación. Los citados definen al daño moral, denominado en el artículo “consecuencias no patrimoniales”, “como
la lesión de un interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma índole, la
consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en una modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente
de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial”.(44) (45)
En definitiva, pocas dudas subsisten respecto de que por “consecuencias no patrimoniales” del nuevo CCyCo.
debemos interpretar un análogo o incluso directamente un sinónimo de la figura del daño moral contenida en el
viejo Código Civil velezano con las reformas de la ley 17711 de 1968.
Al efecto, en la actualidad resulta incuestionable el reconocimiento del daño moral, ahora nominado también
extrapatrimonial, cuando se producen interrupciones en el suministro de energía eléctrica, dado que, más allá
de perjudicar materialmente al usuario damnificado, provoca y genera una afección en el pleno desarrollo de la
vida. Como ya habíamos sostenido, no cabe ninguna duda de que en pleno siglo XXI el acceso continuo y regular
a fuentes de energía (como es la energía eléctrica) constituye una necesidad que no puede escindirse del mínimo
confort necesario para el ejercicio de los derechos a la vida digna, a la salud entendida de modo integral y a la
vivienda en condiciones adecuadas.
V - El daño punitivo en el derecho argentino. Su aplicación al servicio público esencial
El fallo bajo análisis reviste un matiz trascendental al contemplar, dentro de los rubros indemnizatorios, el
daño punitivo(46). Cabe destacar, sin embargo, que también han existido antecedentes en los cuales se rechazó
expresamente la aplicación del daño punitivo ante las interrupciones del servicio de energía eléctrica.(47)
Dentro de las numerosas definiciones existentes(48), se entiende como daño punitivo a aquellas sumas de
dinero reconocidas al damnificado con la finalidad de reprochar y/o disuadir la conducta del sujeto generador del
daño(49). Ciertos autores reconocen que se trata de un “plus” que se adiciona a los restantes rubros clásicos en
materia de responsabilidad civil(50) (51). Al respecto, sostiene Kemelmajer de Carlucci que “los punitive damages
se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente
grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo”(52). En definitiva, se trata de una
suerte de “multa civil”, utilizada en legislaciones comparadas(53), cuyas funciones principales son sancionar al
autor de la conducta lesiva, prevenir conductas similares y eliminar el rédito económico injustamente obtenido(54).
Por ello, se entiende que la reparación del daño tiene una múltiple finalidad: sancionatoria, disuasiva, preventiva
y reparatoria. De tal forma, se entiende que “Si el juez se atiene a la rigurosidad del principio de reparación
integral (daño cierto, personal y directo), corre el riesgo de una condena que no refleja la verdadera nocividad
del acto dañoso”(55). Cabe reconocer que la introducción de la figura del daño punitivo a nuestro sistema
normativo generó la existencia de diversas críticas doctrinarias.(56)
No obstante, también se ha dicho que “Los daños punitivos tienen vocación de moralizar la responsabilidad
civil donde la lógica actual es solo reparatoria. Además, los daños punitivos pueden jugar un rol en el terreno de
la detección de prácticas ilícitas”.(57)
Bajo dicha inteligencia, en el caso bajo estudio la Sala entendió que se trata de una novedosa categoría
jurídica que “no tiende a resarcir un daño sino a causar un mal al responsable del ilícito con fines de sanción y
de prevención general” y que “el juzgador no puede desatender la posición del autor del daño, pues será en este
incumplimiento donde finque la verdadera causa de la procedencia del rubro”.(58)
En cuanto a su naturaleza jurídica, se concibe que tiene naturaleza de pena. En la sentencia analizada se
estima que “...implica una evaluación más exhaustiva por parte del juez al momento de aplicar el instituto,
atendiendo la gravedad del hecho generador, pues no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar
curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido”.(59)
Debemos destacar que en el derecho argentino(60) la figura del daño punitivo se encuentra contemplada en
el artículo 52 bis(61) de la ley 24240 de defensa del consumidor, luego de su incorporación mediante la reforma
de la ley 26361 en el año 2008.
Cabe mencionar que el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación contemplaba la reforma al
artículo 52 bis de la ley 24240 y la incorporación de “sanciones pecuniarias disuasivas” al nuevo corpus en el
artículo 1714, determinando que “El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos,
una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden
peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en
consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión
social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador,
y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el
juez por resolución fundada”. A su vez, el artículo 1715 agregaba: “Punición excesiva. Si la aplicación de
condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición
irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto
de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”. No obstante ello, la Comisión
Bicameral del Congreso de la Nación suprimió las sanciones pecuniarias, aunque mantuvo la redacción del artículo
1715.(62)
En esa línea, la aplicación del daño punitivo (como vimos, cuestionada por un sector de la doctrina en
relaciones de consumo y suprimida en la reforma del Código Civil y Comercial para el resto de las relaciones
civiles) resulta novedosa y paradigmática en una relación que implica la prestación de un servicio público esencial.
Para el caso, la existencia de tal relación cuya prestación satisface necesidades elementales e ineludibles en
una sociedad, la disuasión de conductas lesivas y sistemáticas relativas a la actividad, adquiere una relevancia
significativa, principalmente teniendo en cuenta que tal prestación está en manos de sujetos monopólicos u
oligopólicos, como en el caso que se presenta. Por tal motivo, la aplicación del daño punitivo ante flagrantes
incumplimientos en la prestación del servicio público resulta una herramienta que, a priori, se presenta como
una alternativa para lograr una correcta y efectiva prestación de la actividad, respetuosa de los caracteres básicos
de la figura jurídica.
De manera acertada, el Tribunal valoró que “no puede desconocerse que la incorporación del daño punitivo,
se revela como un instituto necesario a la hora de poner coto a las conductas desaprensivas por parte de los
proveedores que generen perjuicios a los usuarios de los servicios que prestan. Y es esta actitud de excesiva
displicencia, la que justifica la admisión de un rubro que no deja de revestir un carácter excepcional en el ámbito
civil. Reitérase, la procedencia de este rubro no se relaciona con los daños efectivamente sufridos, sino con la
conducta gravosa de quien los ha causado”; “...resulta procedente la pretensión indemnizatoria por dicho rubro
atento el incumplimiento incurrido por la demandada y la duración del corte del servicio que, por otra parte, se
reiteró en diversas oportunidades en el transcurso de diez años”.(63)
En síntesis, la aplicación del daño punitivo en daños generados por graves incumplimientos en la prestación
de servicios públicos, que además consideramos esenciales, implica la esperanza de una herramienta certera
para garantizar la protección de los derechos de los usuarios, expresamente reconocida en las normas de la
Constitución Nacional, ante un escenario adverso en el cual el servicio público de distribución de energía eléctrica
presenta serias deficiencias estructurales y coyunturales.
VI - Conclusiones
1. La distribución de energía eléctrica constituye en la Argentina un servicio público; por ende, debe ser
prestada bajo los estrictos e ineludibles caracteres de continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad e
igualdad. Tales características se constituyen en el fundamento máximo que explica justamente la razón de ser
del servicio público, por lo que su constante y reiterado incumplimiento implica el resultado palpable de la
insatisfacción de necesidades elementales de la comunidad.
2. En razón de tratarse de un servicio público cuyo acceso resulta elemental e imprescindible para la vida
moderna y para el pleno goce y ejercicio de una serie de derechos humanos (calidad de vida, salud integral,
vivienda adecuada, etc.), reviste carácter de servicio público esencial.
3. Las reiteradas irregularidades en la prestación del servicio de suministro eléctrico y en el cumplimiento
de las obligaciones a las cuales se comprometieron las empresas concesionarias ponen en cuestionamiento el
modelo de gestión privada del servicio público.
4. La interrupción en la prestación del suministro de energía representa la inobservancia de los caracteres
primordiales del servicio público, desatención en el respeto a derechos esenciales individuales, insatisfacción de
necesidades sociales e incumplimientos de las condiciones de concesión de la actividad susceptibles de reconocer
como contrapartida el derecho de los usuarios a la reparación plena de los daños causados.
5. La reparación por los daños sufridos a raíz de las interrupciones en la prestación del servicio público de
energía eléctrica comprende no solo los daños materiales, sino también el daño moral y el daño punitivo.
6. La responsabilidad de las empresas distribuidoras por los daños causados por la falta de prestación del
servicio público de energía eléctrica, de acuerdo con las condiciones de servicio público y lo dispuesto en las
normas del CCyCo., es objetiva y de resultado.
7. El CCyCo. reconoce como eje rector en materia de responsabilidad por daños el principio constitucional
alterum non laedere, derivado del artículo 19 de la Constitución Nacional y reconocido en diversos
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por el cual la premisa máxima del sujeto obligado
es no causar daño o no dañar.
8. El daño extrapatrimonial o no patrimonial del CCyCo. es un análogo del daño moral en los términos del
Código Civil derogado.
9. En materia de daños por la prestación defectuosa de un servicio público corresponde la aplicación del
daño punitivo, el cual surge del artículo 52 bis de la ley 24240 de defensa del consumidor (reformada por ley
26361).
10. La aplicación del daño punitivo en sucesos dañosos generados por incumplimientos en la prestación de
un servicio público considerado esencial implica la aplicación de una herramienta para garantizar la protección
de los derechos de los usuarios expresamente reconocida en la Constitución Nacional, ante un escenario adverso
en el cual el servicio público de distribución de energía eléctrica presenta deficiencias estructurales y
coyunturales.

Notas:
(*) Abogado (UBA). Posgrado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional (UBA). Máster en Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica (Universidad de Alcalá, Madrid, España). Docente titular de las
materias Práctica Profesional I y Práctica Profesional III (UP). Director de Servicios Públicos de la Defensoría del Pueblo
de la CABA
(**) Abogado (UBA). Maestría en derecho administrativo (UAI). Participó del Observatorio de Derecho y Salud (UBA).
Se desempeña profesionalmente en la Subsecretaría de Derechos Políticos y Ciudadanos de la Defensoría del Pueblo de
la CABA
(1) Sobre el derecho a ser oído, ampliar en Mielnicki, Diego y Roitman, Facundo J.: “Los derechos sexuales y los derechos
reproductivos de las personas incapaces de ejercicio” - julio/2015 - Cita digital IUSDC284226A; Mielnicki, Diego y
Roitman, Facundo J.: “La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial de la Nación. Nuevos conceptos para
realidades cambiantes” - ERREIUS - Suplemento Especial: “Código Civil y Comercial de la Nación - Responsabilidad Civil”
- diciembre/2015 - págs. 33/53 - Cita digital IUSDC284307A; y Mielnicki, Diego y Roitman, Facundo J.: “La Corte
Suprema y los aumentos de tarifas en los servicios públicos. La fijación de límites entre ‘CEPIS’ y ‘Abarca’” - Comentario
al fallo “Abarca, Walter José y otros c/Estado Nacional - Ministerio de Energía y Minería y otro s/amparo ley 16986” -
CSJN - 6/9/2016 - Erreius Online - febrero/2017 II - Cita digital IUSDC285065A - especialmente en el punto
(2) Sobre la llamada “pobreza energética”, puede ampliarse en Mielnicki, Diego y Roitman, Facundo J.: “La Corte
Suprema y los aumentos de tarifas en los servicios públicos. La fijación de límites entre ‘CEPIS’ y ‘Abarca’” - Comentario
al fallo “Abarca, Walter José y otros c/Estado Nacional - Ministerio de Energía y Minería y otro s/amparo ley 16986” -
CSJN - 6/9/2016 - Erreius Online - febrero/2017 - Cita digital IUSDC285065A - especialmente en el punto V: “La cuestión
social en los servicios públicos esenciales”
(3) Se expuso allí que “el padecimiento de los vecinos de esta Ciudad para los usuarios del servicio público de energía
eléctrica, no resulta novedoso ... el impacto social que generan las masivas y reiteradas interrupciones en la prestación
de un servicio público esencial para el desarrollo de una vida digna es innegable ... esta Ciudad, la más rica del país y
una de las de mayor desarrollo humano y económico de América Latina, vuelve a padecer los efectos de un servicio
prestado, a la luz de la reiteración de cortes, en forma altamente deficiente por parte de las empresas distribuidoras”
(4) Al respecto, se ha dicho que “Se presta en forma continua, uniforme, regular y permanente para satisfacer
necesidades colectivas. Esta prestación de los servicios públicos tiene las modalidades de ser realizada por una empresa
pública, por una empresa mixta o por una empresa privada. Sea bajo la modalidad que sea, el enfoque que se da a la
prestación de servicios públicos como satisfacción de derechos estrechamente vinculados con la realización de los
derechos humanos obliga a estos servicios a cumplir ciertos estándares mínimos, así como autoriza a las Defensorías
del Pueblo a supervisar estos servicios” [Guedan, M. e Iraizoz, M. (Eds.): “Las Defensorías del Pueblo y los servicios
públicos en Iberoamérica” - Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo en Iberoamérica (PRADPI) - Centro
de Iniciativas de Cooperación al Desarrollo (CICODE) - 2006]
(5) Barraza, Javier I.: “Manual de derecho administrativo” - LL - Bs. As. - 2005 - pág. 818
(6) En cuanto a las nociones primigenias del servicio público, ver la doctrina francesa, principalmente: Duguit, Léon:
“Traité de droit constitutionnel” - Ed. Ancienne Librairie Fontemoing - París - 1923 - 2eme Ed. - T. 2 (para el autor, el
Estado “es una cooperación de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes”. En definitiva, el Estado
representaría un engranaje de servicios públicos). Ver también Laubadère, André de: “Traité élémentaire de droit
administratif” - Nº 1043, 1054 - págs. 554/6, y Jèze, Gastón: “Principios generales del derecho administrativo” - Ed.
Depalma - T. 2 - Vol. 1 - págs. 18-26
(7) Según se desprende del Punto I de los Consids. de la sentencia en estudio
(8) Art. 6 - El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal,
cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada
(9) Cabe recordar el fallo “Bianchi, Marcela Andrea c/Ente Nacional Regulador de Agua y Saneamiento ERAS y otro;
daños y perj. Ordinario - J. N° 51, Expte. 79774/2011”, mediante el cual se reconoce responsabilidad del Ente Regulador
ante daños generados por la empresa concesionaria del servicio público de agua y saneamiento. Al respecto, se dijo que
“la entidad de control debió asegurarse que el servicio fuera prestado en condiciones adecuadas, y que no produjera
daños a terceros; en ese aspecto nada hizo para evitarlo; fue una omisión ante un deber normativo expreso ... incumplió
su deber de policía de seguridad, para lo que fue específicamente creada; y el daño causado no es extraño a su
intervención directa que debió asumir frente a los incumplimientos de la concesionaria”
(10) El concepto surge de la expresión “Flucht in das Privatrecht” del jurista suizo Fritz Fleiner y cada vez tiene mayor
recepción en nuestro derecho al abordar evasiones en la aplicación del derecho administrativo por otras ramas. El
término fue desarrollado principalmente para describir un fenómeno originado en el surgimiento de figuras jurídicas del
derecho privado cuyo objeto refiere a funciones propias del derecho público
(11) A título de ejemplo, ver las R. (Defensoría del Pueblo Bs. As. cdad.) 676/2015 y 835/2016
(12) El art. 3, inc. e), del Reglamento de Suministro establece con claridad que “En el caso en que se produzcan daños
a las instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario provocadas por deficiencias en la calidad técnica del suministro
imputables a la distribuidora, y que no puedan ser evitados mediante la instalación en los mismos de las protecciones
de norma, la concesionaria deberá hacerse cargo de la reparación y/o reposición correspondiente, salvo caso de fuerza
mayor”
(13) Al respecto, cabe aclarar que la terminología “reparación plena” resulta asimilable a la de “reparación integral”, con
las salvedades efectuadas por ciertos doctrinarios desde un plano dogmático, mas no práctico
(14) “Bertalmido, Rubén Alcides y otro c/Edesur SA” - CNFed. CC - Sala I - 28/6/2007
(15) La CNFed. CC consideró que “La privación de energía eléctrica ... durante el lapso de duración del corte -15 al
25/2/1999, día en el que a las 14.00 quedó definitivamente restablecido el servicio-, en plena temporada estival y
altísimas temperaturas, tuvo una proyección disvaliosa con entidad suficiente para configurar un daño moral
indemnizable” (“Acomadeca, Ada Teresa c/Edesur SA s/daños y perjuicios”)
(16) “Salfer Disc SRL c/Edesur SA” - CNFed. - Sala II - 12/2/2008 - Cita digital IUSJU061885C. Ver fallo a texto completo
en Erreius Online
(17) Diegues, Jorge A.: “Daños causados por interrupción del suministro de energía eléctrica” - LL - AR/DOC/4188/2013;
a partir de lo expresado en el fallo “Godoy, Oscar Félix y otro c/Empresa Provincial de Energía de Córdoba” - C. Apel. 8a
CC Cba. - 29/11/2007 - CITA DIGITAL IUSJU062842B
(18) “Vadell, Jorge Fernando c/Bs. As. Prov. de s/indemnización” - CSJN - 18/12/1984 - Cita digital IUSJU006448A. Ver
fallo a texto completo en Erreius Online
(19) Alterini, Atilio A.; Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M.: “Derecho de obligaciones” - 2a ed. - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 1998 - págs. 143/4
(20) Valorado, entre otros, en los pronunciamientos de la CSJN: “Santa Coloma” - Cita digital IUSJU133491A (Fallos:
308:1160), “Gunther” (Fallos: 308:1118) y “Luján” (Fallos: 308:1109) - CITA DIGITAL IUSJU133490A
(21) Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. J.: “Comentarios a los artículos 1708 a 1756”, en Caramelo, Gustavo; Picasso,
Sebastián y Herrera, Marisa (Dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” - 1a ed. - Ed. Infojus - Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - Bs. As. - 2015 - T. IV - Libro Tercero
(22) Fallo “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Edesur SA s/responsabilidad por daños” - CFed. CC -
Sala I - 16/3/2000. Ampliar en Mielnicki, Diego y Roitman, Facundo J.: “La Corte Suprema y los aumentos de tarifas en
los servicios públicos. La fijación de límites entre ‘CEPIS’ y ‘Abarca’” - Comentario al fallo “Abarca, Walter José y otros
c/Estado Nacional - Ministerio de Energía y Minería y otro s/amparo ley 16986” - CSJN - 6/9/2016 - Erreius Online -
febrero/2017 - Cita digital IUSDC285065A
(23) Punto II de los Consids. del fallo en estudio
(24) Punto III de los Consids. del fallo en estudio
(25) Punto III de los Consids. del fallo en estudio
(26) Entre otros, en los pronunciamientos “Santa Coloma” (Fallos: 308:1160), “Gunther” (Fallos: 308:1118) y “Luján”
(Fallos: 308:1109) - CITA DIGITAL IUSJU133490A
(27) Art. 1710: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar
causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño
del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo
(28) Art. 1716: Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da
lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código
(29) Art. 1717: Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada
(30) Art. 1737: Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva
(31) Art. 1738: Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida
(32) López Herrera estima que, en cuanto a la violación de derechos personalísimos, “ha suprimido la mención al daño
moral. No se advierten las razones para prescindir de una denominación que era ampliamente utilizada en la doctrina y
la jurisprudencia nacional, pero lo cierto es que bien puede seguir denominándoselo así sin ningún riesgo de
confusiones”, y agrega: “Cuando el acto dañoso repercute sobre los derechos personalísimos, habrá daño
extrapatrimonial”. Asimismo, sostiene respecto de la integridad física y psíquica que “La integridad física y psíquica es
un daño indemnizable. Repercute normalmente sobre el patrimonio. La incapacidad permanente (sea para las actividades
laborales o de otra índole) debe ser resarcida aunque la víctima no haya dejado de ‘ganar’ pues la integridad física, en
la medida de la chance frustrada, tiene en sí misma un valor indemnizable. El lucro cesante conjuga, en cambio, las
pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir que responde
a la incapacidad (total o parcial), pero transitoria. Esto quiere decir que puede no llegarse a los extremos de la prueba
del lucro cesante, pero puede haber un resarcimiento por incapacidad”. Agrega que “Es correcta además la mención por
separado de las afecciones espirituales legítimas. Por lo común su lesión dará lugar a un daño extrapatrimonial o moral.
Por excepción surgirá un daño patrimonial, si repercutiera en el patrimonio”. López Herrera, Edgardo: comentario al
Libro Tercero: “Derechos personales”, Título V: “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo 1: “Responsabilidad civil”,
en: Medina, Graciela y Rivera, Julio C. (Dirs.); Esper, Mariano (Coord.): “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado” - LL - Bs. As. - 2014 - T. IV
(33) Art. 1741: Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización
de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad
también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge
y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. La acción solo se transmite a los sucesores universales
del legitimado si es interpuesta por este. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas
(34) López Herrera, Edgardo: comentario al Libro Tercero: “Derechos personales”, Título V: “Otras fuentes de las
obligaciones”, Capítulo 1: “Responsabilidad civil”, en: Medina, Graciela y Rivera, Julio C. (Dirs.); Esper, Mariano (Coord.):
“Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2014 - T. IV
(35) López Herrera, Edgardo: comentario al Libro Tercero: “Derechos personales”, Título V: “Otras fuentes de las
obligaciones”, Capítulo 1: “Responsabilidad civil”, en: Medina, Graciela y Rivera, Julio C. (Dirs.); Esper, Mariano (Coord.):
“Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2014 - T. IV
(36) Refiere asimismo que la jurisprudencia ya lo sostenía desde tiempo atrás, en el sentido de que “Es la violación del
deber de no dañar al otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y tal noción comprende todo perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos
o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección
de todo interés no reprobado por la ley (CNCiv. - Sala D - 27/4/1999 - LLAR/JUR/2035/1999)”: López Herrera, Edgardo:
comentario al Libro Tercero: “Derechos personales”, Título V: “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo 1:
“Responsabilidad civil”, en: Medina, Graciela y Rivera, Julio C. (Dirs.); Esper, Mariano (Coord.): “Código Civil y Comercial
de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2014 - T. IV
(37) López Herrera, Edgardo: comentario al Libro Tercero: “Derechos personales”, Título V: “Otras fuentes de las
obligaciones”, Capítulo 1: “Responsabilidad civil”, en: Medina, Graciela y Rivera, Julio C. (Dirs.); Esper, Mariano (Coord.):
“Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As. - 2014 - T. IV
(38) Además da cuenta de que “El Código ha seguido, para conceptualizar al daño moral a la teoría de la repercusión.
Si el daño repercute sobre el patrimonio, el daño es patrimonial, si lo hace fuera del patrimonio, sobre las afecciones
legítimas, el daño es no patrimonial, extrapatrimonial o moral. El daño, dice Pizarro ‘ya no se identifica con la sola lesión
de un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o un interés que es presupuesto de aquel, sino que es la
consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una
relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último’”. Así también da cuenta de que “La última parte del artículo
es explícita en cuanto a la función satisfactiva y sustitutiva del daño moral”: López Herrera, Edgardo: comentario al
Libro Tercero: “Derechos personales”, Título V: “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo 1: “Responsabilidad civil”,
en: Medina, Graciela y Rivera, Julio C. (Dirs.); Esper, Mariano (Coord.): “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado” - LL - Bs. As. - 2014 - T. IV
(39) “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal,
su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”
(40) Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. J.: “Comentarios a los artículos 1708 a 1756”, en Caramelo, Gustavo; Picasso,
Sebastián y Herrera, Marisa (Dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - 1a ed. - Ed. Infojus - Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - Bs. As. - 2015 - T. IV - Libro Tercero
(41) Agregan sobre el particular que “...esta última postura es la que ha adoptado el CCyCo.; en efecto, mientras que
el art. 1737, CCyCo., define al daño jurídico como la lesión a un derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, el art. 1738, CCyCo., menciona al daño emergente y al lucro cesante -esto es, las consecuencias resarcibles
desde el punto de vista patrimonial-, y también a las consecuencias de la lesión de los derechos personalísimos de la
víctima, que en puridad pueden ser tanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Por su parte, el art. 1741, CCyCo. -a
cuyo comentario cabe remitir-, regula la indemnización de las consecuencias no patrimoniales”: Picasso, Sebastián y
Sáenz, Luis R. J.: “Comentarios a los artículos 1708 a 1756”, en Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián y Herrera,
Marisa (Dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - 1a ed. - Ed. Infojus - Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación - Bs. As. - 2015 - T. IV - Libro Tercero
(42) Al respecto, se afirma que “...es claro entonces que el Código sigue manteniendo la clasificación dual del daño, que
lo divide en patrimonial (o material) y moral (o extrapatrimonial), y no admite ninguna otra categoría (lo cual, por otra
parte, violaría el principio lógico de tercero excluido, pues lo que no es patrimonial es extrapatrimonial, y viceversa)”.
Agregan que “La mención a la salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia
en el proyecto de vida no implica entonces postular la existencia de ‘nuevos daños’ (porque todas esas son descripciones
de posibles formas de nocividad desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión, es decir, en sentido fáctico
o ‘naturalístico’, no jurídico), sino enfatizar que la tutela se centra en la persona, y que la violación de sus derechos
personalísimos dará lugar a la reparación de las consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales que de ella resulten”:
Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. J.: “Comentarios a los artículos 1708 a 1756”, en Caramelo, Gustavo; Picasso,
Sebastián y Herrera, Marisa (Dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - 1a ed. - Ed. Infojus - Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - Bs. As. - 2015 - T. IV - Libro Tercero
(43) Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. J.: “Comentarios a los artículos 1708 a 1756”, en Caramelo, Gustavo; Picasso,
Sebastián y Herrera, Marisa (Dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - 1a ed. - Ed. Infojus - Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - Bs. As. - 2015 - T. IV - Libro Tercero
(44) Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. J.: “Comentarios a los artículos 1708 a 1756”, en Caramelo, Gustavo; Picasso,
Sebastián y Herrera, Marisa (Dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - 1a ed. - Ed. Infojus - Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - Bs. As. - 2015 - T. IV - Libro Tercero
(45) Señalan también los autores que “Finalmente, el art. 1741, CCyCo., en su último párrafo, se refiere al carácter
sustitutivo y compensatorio de la indemnización otorgada en concepto de resarcimiento del daño moral. Con eso queda
sellada la discusión en cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de perjuicio, y se consagra el carácter netamente
resarcitorio (y no punitivo) de esta categoría, lo cual, además, es acorde a la exclusión de la función punitiva en el art.
1708, CCyCo. Adicionalmente, el criterio de las satisfacciones sustitutivas -en línea con la reciente jurisprudencia de la
CSJN (‘Baeza, Silvia Ofelia c/Provincia de Buenos Aires y otros’ - 12/4/2011 - RCyS - noviembre/2011 - pág. 261, con
nota de Jorge Mario Galdós) brinda una importantísima pauta para la valuación del daño moral, pues señala que la suma
otorgada por este concepto debe mensurarse en función de los placeres o actividades que ella permita realizar a la
víctima y que sirvan como una suerte de compensación (y no de equivalente, pues por definición no lo hay en esta
materia) de los sinsabores o angustias, o bien del desmedro existencial por ella sufrido”: Picasso, Sebastián y Sáenz,
Luis R. J.: “Comentarios a los artículos 1708 a 1756”, en Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián y Herrera, Marisa
(Dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - 1a ed. - Ed. Infojus - Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación - Bs. As. - 2015 - T. IV - Libro Tercero
(46) Su mayor desarrollo normativo tiene origen en el derecho anglosajón
(47) “Uria Losas, Balbina c/Edesur SA s/daños y perjuicios” - CNFed. CC - Sala I - 11/2/2016. En los autos se estimó
que “la conducta antijurídica no resulta suficiente de por sí para hacer pesar sobre el incumplidor una pena que (no
correspondería) al margen de encontrarse regulada expresamente dentro del ámbito del derecho de daños, cuya
principal función es atender a la posición de la víctima”
(48) Lorenzetti, Ricardo L.: “Consumidores” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2009 - págs. 558 y ss.
(49) Una de sus máximas recepciones jurisprudenciales tuvo lugar en el fallo “Exxon Shipping Co. et al. v. Baker et al.”
de la Corte Suprema de EE.UU., en el cual se aplicó el daño punitivo por daños provocados por el derrame de petróleo
en las costas de Alaska. En el fallo, se consideró que el hecho de que los daños punitivos no estén expresamente
previstos no implica que estén prohibidos; que para determinar la cuantificación se debe tomar como parámetro racional
la indemnización compensatoria (la que no debería ser superada por los daños punitivos). A su vez, se reconoce que la
esencia del daño punitivo no es novedosa, existiendo su contemplación en algunos Códigos en la Edad Media, que
preveían múltiples daños por actos particularmente dañosos, como en el Código de Hammurabi -diez veces más de la
pena normal por robar la cabra de un hombre liberado- o el Estatuto de Glocester -daños agravados por residuos-
(50) Pizarro, Ramón: “Daños punitivos”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos (Dirs.): “Derecho de daños.
Segunda parte” - Ed. La Rocca - 1993 - pág. 291; y López Herrera, Edgardo: “Teoría general de la responsabilidad civil”
- Ed. LexisNexis - Bs. As. - 2006 - pág. 69
(51) Así lo interpretó el Tribunal al determinar que “este tipo de daños se proyecta en sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se adicionan a las indemnizaciones por daños realmente
experimentados por el damnificado y que están destinados a punir graves inconductas del demandado”
(52) Kemelmajer de Carlucci, Aída: “¿Conviene la introducción de los llamados ‘daños punitivos’ en el derecho
argentino?” - Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires - anticipo de “Anales”
- año XXXVIII
(53) Paisant, Gilles, en Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos A. (Dirs.): “Tratado de derecho del consumidor” - LL - CABA
- 2015 - T. I - pág. 85. Por otro lado, en Canadá y Australia admiten los daños ejemplificativos, pero de manera
extraordinaria
(54) En cuanto a tal función, los jueces intervinientes entendieron que “asiste razón a la actora cuando afirma que en
la medida que a las prestatarias les resulte más económico cancelar exiguas indemnizaciones, en lugar de realizar las
inversiones necesarias para brindar un servicio eficiente, los apagones continuarán, como de hecho, es público y notorio
se han reiterado por varios años”
(55) Carval, S.: “La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée” - Ed. LGDJ - París - 1995, cit. por De
Fontmichel, Alexandre C.: “La sanction des fautes lucratives par des dommages-intérêts punitifs et le droit français” -
Rev. Dr. Unif. - 2005-4
(56) Para mayor información ver: Tagliano, M. Soledad: “Los daños punitivos en el derecho argentino” - RCyS - 2016-
X - 32. La autora reconoce la crítica en Picasso, Sebastián: “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del
consumidor” - Sup. Esp. “Reforma de la ley de defensa del consumidor” - abril/2008 - 123. Stiglitz, Rubén y – Pizarro,
Ramón: “Reformas a la ley de defensa del consumidor” - LL 2009-B-957 y ss. - N° III, a) y b); Colombres, Fernando
M.: “Ley de defensa del consumidor” - LL 2008-E-1165 y ss. - N° 6; Rúa, M. Isabel: “El daño punitivo en la reforma de
la ley de defensa del consumidor” - LL del 31/7/2009 - pág. 2 - N° 2
(57) De Fontmichel, Alexandre C.: “La sanction des fautes lucratives par des dommages-intérêts punitifs et le droit
français” - Rev. Dr. Unif. - 2005-4
(58) Punto VI (IV) de los Consids. del fallo bajo análisis
(59) Al respecto, se toma la definición de Colombres, Fernando M.: “Los daños punitivos en la ley de defensa del
consumidor” - LL del 16/9/2008
(60) El primer intento de incorporación tuvo lugar en el art. 1587 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
de 1998, bajo la denominación de “multa civil”
(61) “Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia
del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor,
sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo
de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b), de esta ley”
(62) Se estima que “no es causal, pues la aludida función punitiva -como lo señaló en sus ‘Fundamentos’ la comisión
bicameral creada en el ámbito del Congreso Nacional- es ejercida por otras ramas del derecho, tales como el derecho
penal y el derecho administrativo sancionador”. Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. J.: “Comentarios a los artículos 1708
a 1756”, en Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián y Herrera, Marisa (Dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado” - 1a ed. - Ed. Infojus - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - Bs. As. - 2015 - T. V - Libro
Tercero
(63) Punto VI (IV) de los Consids. del fallo en estudio