ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Y DERECHO PENAL
Abg. Lizet Flores Milla
 CURSO
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Docente: Abg. LIZET FLORES MILLA

2
 La Administración Pública
• «Se refiere a todas las instituciones y organismos públicos y privados que prestan
servicios públicos». Ley N° 27444.
• «Son las entidades, de cualquier naturaleza, que son dependientes del gobierno
central, de los gobiernos regionales o de los gobiernos locales, incluido sus
Subjetivamente correspondientes organismos públicos». D.S. N° 094-92-PCM.
• No es otra cosa que el Estado jurídicamente organizado.

• Es toda actividad que realizan los funcionarios y los servidores públicos, quienes se
encargan de poner en funcionamiento al Estado, orientado al cumplimiento de sus
Objetivamente fines y funciones.

3
¿Cómo se organiza?
La Administración Pública se organiza debidamente por la
Constitución, leyes, reglamentos y directivas, que deben
ser observadas y cumplidas por los agentes o sujetos
públicos en el desempeño de sus labores y actividades.

El quebrantamiento de aquellas normas acarrea

responsabilidad administrativa, civil o penal.

4
 ¿Qué es el delito?

Conducta Conducta Conducta

DELITO
típica antijurídica culpable

5
 Caso práctico N° 1

Homicidio simple.
Parricidio.
Ostentación de títulos u honores que no se tiene.
Peculado.

6
No todo puede ser delito

El delito se entiende como toda conducta prohibida

por la norma jurídico penal.

Solo será delito cuando la conducta esté tipificada en

el Código Penal o en leyes penales especiales.

7
 Caso práctico N° 2

¿Será delito hacer esperar al usuario ocho

horas haciendo cola en la puerta de una
institución pública para que al final se le diga
que no se le podrá atender debido a que la
hora de atención al público finalizo?

8
Delitos por comisión u omisión
Delito

Comisión Omisión

Dolosa Culposa Propia Impropia

Dolosa Dolosa Culposa

9
 Caso práctico N° 3

Homicidio simple.
Omisión de socorro y exposición al peligro.
Incumplimiento de obligación alimentaria.
Homicidio simple doloso por omisión impropia.
Infanticidio por omisión impropia.

10
Delitos comunes y especiales

Delito

Tipo Tipo
común especial

Propio Impropio

11
 Caso práctico N° 4

Homicidio simple.
Parricidio.
Malversación de fondos.
Tráfico ilícito de drogas modalidad agravada.

12
 Estructura del tipo penal
Conducta
Sujetos Objetos
típica

Tipicidad Objeto
Sujeto activo
objetiva material

Objeto jurídico
Tipicidad
Sujeto pasivo o bien jurídico
subjetiva
protegido

13
 Caso práctico N° 5

Homicidio simple.
Parricidio.
Incumplimiento de obligación alimentaria.
Malversación de fondos.

14
¿Qué son los delitos contra la
Administración Pública?

15
 El bien jurídico protegido
El regular y correcto funcionamiento de la Administración Pública entendida
como toda actividad de los agentes públicos para poner en funcionamiento al
Genérico Estado y así este pueda cumplir sus fines y funciones.

Es específico de cada delito. En todos los delitos el bien jurídico específico no

Específico
es el mismo.

El titular del bien jurídico protegido es el Estado.

Titularidad

16
 Caso práctico N° 6

Usurpación de funciones.
Ostentación de títulos u honores que no se tiene.
Cohecho pasivo específico.
Peculado.

17
Sujeto activo calificado
Por la naturaleza del bien jurídico protegido que se lesiona
o pone en peligro, NO CUALQUIER PERSONA PUEDE SER
SUJETO ACTIVO O AUTOR.

El sujeto activo DEBE REUNIR CONDICIONES O

CUALIDADES ESPECIALES E INCLUSO ESPECIALÍSIMAS.

El agente DEBE TENER LA CONDICIÓN ESPECIAL DE

FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO según lo establecido
en el artículo 425 del Código Penal.

18
Ámbito del Derecho Administrativo
En el ámbito del Derecho Administrativo se usa un
concepto formal y restringido, según lo dispuesto
por el artículo 40º de la Constitución y por el artículo
2 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa.

Dichas definiciones han sido elaboradas con fines de

regulación administrativa.

19
¿Qué dice la Constitución?

«La ley regula el ingreso a la carrera administrativa,

y los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores públicos. No están comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempeñan cargos
políticos o de confianza… No están comprendidos en
la función pública los trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economía mixta».
Artículo 40º. Carrera administrativa.
Constitución Política del Perú.

20
¿Qué dice la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa?
«No están comprendidos en la Carrera Administrativa
los servidores públicos contratados, los funcionarios
que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero
sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les
sea aplicable. No están comprendidos en norma alguna
de la presente Ley los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional ni los trabajadores de
las Empresas del Estado o Sociedades de Economía
Mixta, cualquiera sea su forma jurídica».
Artículo 2º. Servidores no comprendido.
Ley de Bases de la Carrera administrativa.

21
 Jurisprudencia
«El artículo 40º de la Constitución Política del Estado,
rige únicamente para fines laborales derivados de la
carrera administrativa, pero no restringe o excluye la
responsabilidad penal de quienes manejan fondos
públicos, pues sostener lo contrario sería propiciar la
impunidad de los innumerables ilícitos penales que a
diario se comenten en el manejo de fondos públicos, a
través de las diferentes empresas creadas por el Estado
en el ejercicio de su gestión económica».
Ejecutoria Suprema del 03-08-1998.
Exp. N° 251-98-Loreto.

22
Ámbito del Derecho Penal
En el ámbito del Derecho Penal la definición de funcionario o
servidor público ha buscado ser más amplia.

No interesa tanto la calificación jurídica o la condición en la

que desempeña su labor el agente público, sino la protección
del correcto y adecuado ejercicio de la función pública.

Lo relevante para el derecho penal es determinar quiénes

pueden lesionar, por su proximidad y función, el correcto
funcionamiento de la administración pública.

23
Autonomía del Derecho Penal

El concepto de funcionario o servidor

público utilizado por el Derecho Penal es
autónomo al utilizado por otras ramas del
Derecho, respondiendo a criterios de
valoración estrictamente penal.

24
 Elementos del concepto de
funcionario o servidor público

Funcionario o
servidor público

Posibilidad
Incorporación
efectiva de
heterónoma a la
desempeñar el
función pública
cargo público

25
Incorporación heterónoma
a la función pública
Selección

Título habilitante
de incorporación a Designación
la actividad pública

Elección

26
 Posibilidad efectiva de
desempeñar el cargo público
Cuando se es seleccionado por autoridad competente

Cuando se es designado por autoridad competente

Condición de funcionario o
servidor público

Cuando se es elegido por voluntad popular

No es necesario que el agente Cuando se es proclamado por autoridad competente luego

público asuma realmente el cargo de ser elegido por voluntad popular
o que juramente previamente
27
 Función pública

«Función pública es toda actividad temporal o

permanente, remunerada u honoraria, realizada por
una persona natural en nombre del Estado o al
servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera
de sus niveles jerárquicos».
Artículo I de la Convención Interamericana
contra la Corrupción.

28
Funcionario público
«Funcionario público, oficial gubernamental o
servidor público, se refiere a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los
que han sido seleccionados, designados o electos
para desempeñar actividades o funciones en nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus
niveles jerárquicos».
Artículo I de la Convención Interamericana
contra la Corrupción.

29
Funcionario público

«Por funcionario público se entenderá a toda

persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,
administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea
designado o elegido, permanente o temporal,
remunerado u honorario, sea cual fuera la
antigüedad de esa persona en el cargo».
Art. 2 de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción de 14-12-2005.

30
 Caso práctico N° 7

Un sujeto compra un uniforme de la PNP, detiene

un automóvil que no tiene el SOAT y le exige al
conductor la entrega de dinero a cambio de no
sancionarlo con la multa respectiva.
¿Puede dicho sujeto ser considerado como
funcionario o servidor público y responder como
autor del delito de cohecho pasivo propio?

31
 Caso práctico N° 8
El 17-01-2001 se difunde un video en el que se ve a Vladimiro
Montesinos (quien formalmente no era jefe del SIN sino
Asesor II de la Alta Dirección de dicho órgano) entregándole a
Luis Bedoya, candidato al cargo de Alcalde de Miraflores, la
cantidad de US$ 25,000 dólares americanos, pertenecientes a
los fondos públicos del SIN, con el objetivo de financiar su
campaña electoral municipal en 1998.
¿Podía Vladimiro Montesinos ser considerado sujeto activo
calificado para efectos del delito de peculado?

32
 Jurisprudencia
«… Si bien es cierto que formalmente Vladimiro
Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta
Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad,
ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía
la custodia y administración de fondos públicos, por lo que
puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo
prevé el artículo 387 del Código Penal».
Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional
el 23-11-2004. Expediente 2758-2004-HC/TC.
Fundamento 10.

33
 Caso práctico N° 9

Alberto Kouri Bumachar fue candidato al Congreso de la

República para el periodo 2000-2005. El 9 de abril del 2000 se
realizaron las elecciones generales, siendo este elegido para el
cargo de Congresista de la República. No obstante, el 5 de mayo
del mismo año Kouri se reunió con Vladimiro Montesinos y
recibió dinero para cambiarse a las filas del fujimorismo. La lista
oficial de congresistas fue publicada por el JNE el 3 de junio,
asumiendo estos funcionarios el cargo con fecha 28 de julio.
¿Debía Alberto Kouri ser considerado funcionario público?

34
 Jurisprudencia
«Alberto Kouri Bumachar era funcionario público desde el 9
de abril de 2000. Debido a que Kouri se encontraba tan cerca
del ejercicio efectivo de la función pública era capaz de
vincular materialmente al Estado con sus actos, por tanto, sí
debía ser considerado funcionario público. En efecto, cuando
Kouri se reunió con Montesinos, ya había sido elegido
congresista. A pesar de que no ejercitó ni desempeñó el cargo
público, se encontraba en la posición de dominio que le
permitía acceder y lesionar el bien jurídico».
Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema, el 12-02-2003. Expediente 06-2001.

35
 Competencia de los
instrumentos internacionales

«Los tratados celebrados por el

Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional».
Artículo 55º. Tratados.
Constitución Política del Perú.

36
 Jurisprudencia
«… que la condición de funcionarios públicos de los acusados en su calidad de
miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es indiscutible para el caso concreto,
pues si bien conforme a las normas legales que rigen dicha institución los bomberos
no perciben remuneración alguna, la Convención Interamericana contra la
Corrupción suscrita y ratificada por el Perú en su artículo uno define como
funcionario público, oficial gubernamental o servidor público a cualquier funcionario
o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado
o al servicio del Estado o de sus entidades o funciones a nombre del Estado o al
servicio del Estado, en todos su niveles jerárquicos, indicando que se entiende por
función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de
sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos».
Sentencia emitida por la Corte Superior de Justicia de Lima el 07-01-2010.
Expediente 032-2006.

37
Funcionario o servidor público según
los instrumentos internacionales
No interesa donde se ejerza la actividad pública: legislativo, ejecutivo, judicial o administrativo.

Haber sido seleccionado, designado o elegido para el cargo.

No importa la denominación o el nombre formal que se le otorgue al agente público.

El cargo puede ser permanente o temporal.

No importa la antigüedad en la actividad pública.

No interesa el nivel jerárquico.

El sujeto puede percibir una remuneración o no (cargo honorífico).

38
¿Qué dice el Código Penal?
«Son funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las
empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial
del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismo.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar
actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley».
Artículo 425 del Código Penal.

39
¿Quién es funcionario público?
Persona natural o física con PODER DE DECISIÓN que presta
servicios o trabaja para el Estado.

Encarna un determinado órgano o ente del Estado.

Sus decisiones representan la voluntad de un órgano o ente

administrativo del Estado.

Ejerce autoridad en la gestión pública orientándola siempre a la

realización del bien común, que viene a ser la finalidad última.

40
¿Quién es servidor público?
Persona natural que presta sus servicios al Estado SIN PODER DE
DECISIÓN. Es decir, es un trabajador estatal sin mando.

Brinda sus conocimientos técnicos y profesionales.

Se ubica en una relación de subordinación frente a los funcionarios.

Cumple órdenes que le transmiten sus superiores y/o cumple funciones

previamente establecidas en el manual de funciones de la entidad.

41
A tomar en cuenta

Para efectos penales, en algunos delitos,

aparte de tener aquella condición especial
se exige que tenga una relación funcional
específica con el objeto del delito dentro del
entramado de la administración pública.

42
Caso práctico N° 10

Colusión.
Malversación de fondos.
Peculado.

43
Autoría y participación
Autoría Participación

Autoría
Instigador
directa

Autoría
Cómplice
mediata

Coautoría

44
Teoría del dominio del hecho
Será autor del delito aquel que realiza por propia mano o por medio
de otro todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el
tipo penal, es decir, aquel que tiene el dominio del hecho.

Serán coautores quienes cometen conjuntamente el delito.

Será partícipe quien no ejerce tal dominio y sólo colabora con un

hecho doloso ajeno.

45
 Caso práctico N° 11

¿Qué sucede con los particulares que

comenten el delito a pedido o sugerencia
del sujeto público obligado?

46
 Caso práctico N° 12

¿Qué sucede con los particulares que

participan junto a un sujeto obligado en la
comisión de un delito en perjuicio del Estado?

47
 Caso práctico N° 13

¿Qué sucede con el particular que

dolosamente determina al sujeto público
obligado a cometer un delito contra la
administración pública?

48
 Caso práctico N° 14

¿Qué sucede con el particular que coopera o

ayuda al sujeto público obligado en la
comisión del delito en agravio del Estado?

49
 Caso práctico N° 15

¿Qué sucede con los funcionarios o

servidores públicos que participan junto con
un sujeto público obligado y además, tiene
relación funcional en la comisión de un
hecho punible en agravio del Estado?

50
No importa el dominio del hecho

La teoría del dominio del hecho no

sirve para determinar la autoría y
participación en delitos especiales
como es el caso de los delitos
contra la administración pública.

51
Teoría de infracción del deber
Será autor de delitos especiales quien infringe un deber
especial del que es destinatario y no quien tenga el
control del suceso fáctico o dominio del hecho.

No se admite la coautoría.

Será participe de estos delitos todo interviniente que no

tenga este deber especial, aunque tenga dominio del
suceso fáctico.

52
 Jurisprudencia
«Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido
que existen tipos legales que requieren un dominio del autor para
su construcción, como por ejemplo los delitos de robo agravado,
homicidio calificado, estafa, tráfico ilícito de drogas, entre otros -
denominados delitos de dominio-. Sin embargo, también existen
tipos legales que excluyen el dominio para su configuración y se
forman a partir de la infracción de un deber especial que le
corresponde a la órbita del autor -característica intrínseca de los
delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos».
Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-116. VII Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanente y Transitoria.

53
Autoría y participación
El que incumple el deber especial estando
obligado (intraneus) es el autor, mientras que
cualquier otra persona (extraneus) es solo
partícipe (por carecer de la cualificación típica).

Solo la infracción del deber especial en que

incurre el obligado (intraneus) puede
fundamentar la autoría.

54
 No hay coautoría
La infracción del deber es único. No es posible repartirse
roles para lesionar un deber especial de carácter penal.

La teoría de infracción del deber no acepta la coautoría.

Quien infringe un deber especial es autor, todos los demás

son partícipes del mismo delito.

55
No hay diferencia de complicidad
La diferencia entre complicidad primaria y complicidad
secundaria es hija de la teoría del dominio del hecho.

En la teoría de infracción del deber no existe tal diferencia.

Todos los que participan en la comisión del delito junto al

que lesiona el deber especial son simplemente cómplices.

56
 Caso práctico N° 16

Si un funcionario público (tesorero) planifica con un

particular (extraño) llevarse los caudales existentes
de la Municipalidad donde trabaja, y dispone que
este último ingrese a la tesorería y se lleve el dinero
mientras que aquel distrae a los demás trabajadores
¿quién es autor del delito y quién es cómplice?

57
Complicidad única y pena
En los delitos especiales no es de aplicación lo dispuesto en el artículo
25° del Código Penal que establece que a al cómplice primario se le
impone la misma pena que el autor y al cómplice secundario se le
disminuirá prudencialmente la pena.

No debe olvidarse que dicho artículo tiene como fundamento la teoría

del dominio del hecho.

La pena para el cómplice será siempre menor a la del autor. NO le alcanza

la dúplica de la prescripción de la pena (artículo 80 del Código Penal).

58
 Jurisprudencia

«… los extraneus se regirán por la pena

correspondiente al delito ejecutado por el
autor, pero para los efectos del cómputo de
la prescripción no se les extenderá el
término del plazo previsto para los autores».
Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116 de
fecha 06-12-2011.

59
Un solo proceso penal
Autores y cómplices se le sigue un solo proceso penal en
base al principio procesal de unidad de investigación y el
principio sustantivo de la participación de unidad del
título de imputación y accesoriedad.

Los particulares o extraneus responden por la comisión de

los delitos especiales como cómplices o instigadores del
sujeto público obligado.

60
 Jurisprudencia
«La participación del extraneus a título de complicidad en los
delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo
que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo,
autores y cómplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen
iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe
ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es
inconsistente, sino que implica la afectación al título de
imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad
limitada, que rige en el ámbito penal y que se colige de la
interpretación que se hace del artículo 26º del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 14-01-2003. Exp. Nº 3203-2002-Lima.

61
 Jurisprudencia
«Aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial –propio,
en este caso– es absolutamente posible el concurso de terceros para su
efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de
imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá
incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos,
solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores
públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría –el autor en este caso es
quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume–;
accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que
los partícipes –como todas las personas– tienen el deber de evitar la lesión del
bien o interés jurídico-penal en cuestión; que es claro, entonces, que el
cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del
hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe».
Ejecutoria Suprema del 30-12-2004. R.N. Nº 2976-2004-Lima.

62
 Caso práctico N° 17

Si en la sustracción de los caudales públicos

participan el sujeto público (tesorero) encargado
de su custodia junto a un particular (extraño),
¿podría el primero responder por el delito de
peculado por haber infringido su deber funcional
y el segundo por el delito de hurto?

63
 Caso práctico N° 18

¿Qué sucede si dos o más funcionarios de una

entidad pública se ponen de acuerdo para
sustraerse el patrimonio de dicha entidad sobre
el cual tienen la relación funcional de
administración y efectivamente así lo hacen?
¿Existirá coautoría para el delito de peculado?

64
¡Muchas gracias por su atención!