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INTERNACIONAL
PÚBLICO
D° Internacional: Historia
o XV
–
XVI:
Se
inicia
con
la
creación
de
las
“naciones”
o
“estados”.
Se
comienza
a
idear
la
idea
de
“COMUNIDAD
GLOBAL”
Es
en
esta
etapa
en
donde
se
acuña
el
concepto
de
“INTERNACIONAL”
o Derecho
Internacional
Contemporáneo:
Después
de
la
II
Guerra
Mundial
a
través
de
la
creación
de
la
ONU
1949:
Convención
del
Genocidio
o Chile:
País
con
más
tratados
internacionales
ya
que
es
la
forma
que
tiene
de
poder
comunicarse
con
el
mundo
12 Marzo
• Estado, es una nación que se asienta en el territorio y se organiza por medio de un gobierno
El
Estado
es
el
sujeto
originario
que
conforma
el
derecho
internacional.
Sin
embargo,
el
Derecho
Internacional
también
tiene
como
sujetos
a
Organizaciones
Internacionales
que
gozan
de
personalidad
jurídica
conferida
por
los
mimos
Estados
El
principio
general
de
la
ONU
es
la
prohibición
del
uso
de
la
fuerza
entre
los
diferentes
Estados
que
la
conforman
1
A. Se
toma
en
consideración
los
destinatarios
de
las
normas:
Estados,
Organizaciones
Internacionales
y
personas
como
sujeto
de
derecho
[de
los
tratados
internacionales
emanan
derechos
para
los
ciudadanos
del
estado
que
lo
adhiere]
B. De
acuerdo
a
su
contenido:
El
art.
38
del
Estatuto
de
la
Corte
Internacional
de
Justicia,
que
tiene
2
numerales.
Artículo 38:
1° La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
-‐
Tratados
-‐
Convenciones
-‐
Costumbre
internacional:
Aquella
practica
generaliza,
realizada
por
los
estados
con
la
convicción
de
que
obedece
a
una
norma
de
derecho
-‐ Los
Principios
Generales
del
Derecho
Internacional,
-‐ La
jurisprudencia
-‐ La
doctrina
-‐ La
equidad
(contenida
en
el
numeral
2
del
art.
38)
debe
ser
acordada
expresamente
por
los
Estados
como
forma
para
resolver
un
caso
Fuentes
auxiliares:
Sentencia
(jurisprudencia)
y
doctrina
de
otras
Organizaciones
Institucionales
Otras Fuentes: Actos Unilaterales de los Estados y Resoluciones de los Organismos Internacionales
• Actos
Unilaterales
de
los
Estados:
Son
actos
que
emanan
de
este
sujeto
denominado
Estado
que
pueden
tomar
distintas
formas,
como
por
ejemplo,
un
acto
de
protesta,
una
nota
diplomática
2
EJ:
Declarar
zona
económica
exclusiva
200
millas
marítimas
• Resoluciones
de
los
Organismos
Internacionales:
Son
producto
de
las
deliberaciones
que
se
generan
dentro
de
sus
órganos
EJ:
Consejo
de
Seguridad
de
la
ONU
Las
resoluciones
son
“decisiones”
ya
que
son
vinculantes,
es
decir,
se
consideran
como
obligatorias
para
los
Estados
El
consejo
de
seguridad
condena
una
situación
en
donde,
por
ejemplo,
se
abuse
de
los
derechos
humanos,
etc.
El
consejo
autoriza
a
que
la
ONU
intervenga
Los trabajos preparatorios tienen fuerza jurídica ya que son la etapa inicial de las fuentes
Pactos de Westfalia – Colonealismo -‐-‐-‐ Independencias -‐-‐-‐ Descololización -‐-‐-‐ Creación de Bloques
Los
Estados
son
los
sujetos
originarios
que
crean
esta
sociedad.
En
un
inicio
los
Estados
estaban
formados
por
las
potencias
coloniales
europeas
y
cristianas
En
el
s.
XVIII-‐
s.
XIX:
Se
agranda
la
comunidad
internacional
con
el
nacimiento
de
nuevos
estados
como
EE.UU
s.
XX:
Las
descolonización
de
los
Estados
Caribeños,
entre
otros,
hace
que
la
sociedad
global
crezca
ya
que
se
incorporan
a
ella
nuevas
naciones
Características:
3
5) Descentralización:
No
hay
un
órgano
central
que
ejerza
autoridad
por
sobre
los
otros
Estados.
Los
estados
no
están
obligados
a
acudir
a
la
corte,
salvo
en
caso
que
se
hayan
adherido
a
un
tratado
que
reconozca
la
competencia
del
Tribunal
No
hay
un
órgano
coercitivo
que
centralice
el
ejercicio
de
la
fuerza
Diferencias
entre
Derecho
Interno
y
Derecho
Internacional
14 Marzo
A. Fuentes
Formales:
Son
los
procedimiento
de
creación
de
las
normas,
como
estas
se
expresan
B. Fuentes
Materiales:
Es
lo
que
fundamenta
o
motiva
a
la
norma.
Los
fundamentos
pueden
ser
políticos,
económicos,
históricos,
sociales,
etc.
Para los juristas, las fuentes formales son su objeto de estudio.
El
Art.
38
del
Estatuto
de
la
Corte
Internacional
de
Justicia
enumera
las
fuentes
del
D°
Internacional
Este
estatuto
corresponde
a
un
Tratado
Internacional
que
establece
como
se
integrar
la
Corte
Internacional
de
Justicia
(HAYA)y
cuáles
son
sus
funciones
Esta
disposición
es
un
artículo
que
la
HAYA
recoge
a
su
vez,
del
art.
38
del
Estatuto
de
la
Corte
Permanente
de
Justicia
Internacional
(creada
por
el
Tratado
de
Versalles).
Se
crean
además
la
Liga
de
las
Naciones,
que
es
una
organización
internacional
que
antecede
a
la
ONU,
y
se
creó
la
Organización
Internacional
del
Trabajo,
que
es
la
única
que
existe
hasta
el
día
de
hoy
La
Corte
permanente
de
Justicia
Internacional,
dejo
de
funcionar
con
el
inicio
de
la
II
GM,
pero
una
serie
de
disposiciones
sobrevivieron
como
es
el
art.
38
antes
mencionado
4
• Criticas
al
Art.
38
del
Estatuto
de
la
Corte
Internacional
de
Justicia
Artículo 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59.
1) La
primera
critica
que
se
le
formula
a
la
actual
disposición,
es
respecto
de
la
redacción
que
se
introduce
sobre
los
Principios
Generales
del
Derecho:
“los
principios
generales
de
derecho
reconocidos
por
las
naciones
civilizadas”
La
redacción
se
debe
al
contexto
histórico
dentro
del
cual
fue
redactada,
ya
que
en
esa
época
existían
colonias
Desde
la
perspectiva
del
derecho
moderno,
la
noción
de
“naciones
civilizadas”
se
extiende
a
todos
los
Estados
2) Segunda
critica,
se
refiere
a
la
existencia
o
no
de
jerarquía
entre
las
fuentes
del
Derecho
Internacional
la
interpretación
mayoritaria
establece
que
no
hay
jerarquía
entre
las
fuentes.
Sin
embargo,
se
reconoce
que
hay
fuentes
secundarias
que
se
encuentran
en
una
posición
de
inferioridad
respecto
de
otras
fuentes.
Por
lo
tanto
hay
una
jerarquía
parcial
entre
las
fuentes
principales
(tratados,
convenciones,
costumbres
y
principios
generales)
y
las
fuentes
secundarias
(doctrina
y
jurisprudencia)
Esto
genera
conflictos
en
el
juez
a
la
hora
de
poder
resolver
una
controversia
ya
que
dispondrá
de
2
fuentes
que
pueden
gozar
de
igual
jerarquía
3) La
tercera
critica,
NO
se
establecen
todas
las
fuentes
del
derecho
Internacional:
La
propia
jurisprudencia
de
la
HAYA
permite
deducir
que
hay
2
fuentes
no
establecidas
5
expresamente
que
serían
los
actos
unilaterales
de
los
estados
y
las
resoluciones
obligatorias
de
las
organizaciones
internacionales
• En
caso
de
que
haya
colisión
de
fuentes,
hay
3
principios
1) Se
aplica
la
norma
de
mayor
jerarquía
2) Se
prefieren
las
normas
particulares
a
las
generales
La
especificidad
puede
ser
en
cuanto
a
la
materia
o
también
en
cuanto
al
número
de
partes
3) Una
ley
posterior
prima
por
sobre
la
norma
anterior
Estos
criterios
ayudan
al
juez
a
resolver
el
conflicto.
Los
criterios
más
recurrentes
son
los
principios
de
la
especificidad
y
de
la
temporalidad
(n°
2
y
3)
Desde
el
punto
de
vista
de
la
especialidad,
se
entiende
que
los
tratados
son
normas
especiales
respecto
de
la
costumbre
y
esta
a
su
vez,
es
más
específica
que
los
Principios
Generales
del
Derecho
Esto
explicaría
el
orden
que
el
art.
38
le
otorga
a
las
fuentes.
Sin
embargo,
esto
no
siempre
es
así,
ya
que
también
hay
costumbre
regional
o
local,
que
sería
más
específica
que
un
tratado
internacional
multilateral
19 Marzo
La
convención
de
Viena
sobre
el
derecho
de
los
Tratados,
define
en
su
art.
2
(1)
párrafo
a,
como:
1. Para los efectos de la presente Convención: a) se entiende por
"tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular;
La
convención
de
Viena
solo
habla
de
Estados,
por
lo
que
no
se
aplica
a
las
personas
naturales,
a
las
organizaciones
internacionales,
etc.
La
palabra
“tratado”
existe
desde
que
se
inventó
la
escritura,
ya
que
los
pueblos
ponían
por
escrito
sus
acuerdos
de
paz
y
también
sus
acuerdos
económicos.
Todas
las
culturas
que
desarrollaron
la
escritura
y
se
relacionaban
entre
ellos
1
Son
normas
imperativas
que
no
pueden
ser
derogadas
por
la
libre
voluntad
de
los
estados.
EJ:
Prohibición
de
la
esclavitud.
Son
normas
muy
excepcionales
ya
que
el
Derecho
Internacional
se
basa
en
la
voluntad
u
libertad
de
los
Estados
6
Actualmente,
el
término
“tratado”,
reúne
un
sin
número
de
denominaciones:
convenio,
protocolo,
convenios,
tratados,
anexos,
tratado
de
libre
comercio,
carta,
estatuto,
modus
vivendi,
memorando,
etc.
• Los
Estados
que
lo
firman
deben
ser
parte
de
la
Convención
de
Viena
Si
no
son
parte
de
la
Convención,
a
los
Estados
se
les
aplica
un
conjunto
de
reglas
de
la
Convención
debido
a
que
se
acude
a
la
costumbre,
la
cual
es
a
su
vez
reconocida
por
la
CV
• Debe
constar
por
escrito
• Que
se
rija
por
el
derecho
internacional
Hay costumbre que rige como si fuera derecho internacional, y se denomina ius cogens.
El
ius
cogens,
es
un
derecho
que
solo
puede
ser
modificado
o
derogado
por
normas
de
igual
jerarquía
Tratados
de
Doble
Tributación:
Son,
por
regla
general
bilaterales,
y
lo
que
hacen
es
uniformar
el
pago
de
impuestos
entre
2
o
más
Estados
Indirectamente
fomentan
las
inversiones
Puede haber coerción, en caso de que un Estado este amenazado de ser atacado por otro.
2. “uno
o
más
instrumentos
escritos”
El
tratado,
el
anexo
(es
la
lista
de
productos
que
se
van
a
ver
afectados
por
el
Tratado,
por
ejemplo:
computadores,
frutillas,
pollos,
etc.)
3. “celebrado
entre
sujetos
de
derecho
internacional”
La
CV
habla
de
Estados,
sin
embargo
la
doctrina
habla
de
sujetos
ya
que
los
Organismos
Internacionales
también
gozan
de
la
capacidad
de
poder
celebrar
tratados
4. Este
acuerdo
es
“regido
por
el
derecho
internacional
“
Se
rige
por
la
CV
si
es
miembro
de
la
convención.
Si
el
Estado,
en
cambio,
no
es
parte
de
la
convención,
será
regido
por
la
costumbre.
COSTUMBRE:
La
asamblea
general
de
la
ONU,
tiene
como
misión
codificar
las
reglas
de
derecho
internacional,
es
decir,
juntarlas
o
agruparlas,
pero
sin
darles
un
carácter
obligatorio.
7
La
Comisión
de
Derechos
Internacionales,
está
compuesta
por
abogados,
que
son
quienes
proponen
los
proyectos
de
artículos
que
finalmente
se
transforman
en
convenciones
(se
puede
decir
que
es
el
proceso
de
codificación)
5. El
acuerdo
debe
crear
obligaciones
jurídicas
Hay
obligaciones
en
derecho
internacional
que
tienen
una
apariencia
de
obligación
jurídica,
pero
que
según
la
forma
en
la
que
están
redactadas,
no
pueden
ser
cumplidas.
Es
por
esto,
que
si
los
Tratados
no
cumplen
con
todo
lo
anterior,
no
crean
obligaciones
para
los
Estados
A. Bilaterales
B. Multilaterales
II. Según si permiten la adhesión de nuevos miembros o partes
A. Abiertos:
a.1Universales
a.2
Regionales
B. Cerrados
A
nivel
interno
de
cada
país,
el
tratado
debe
ser
aprobado
por
el
Congreso
para
que
rija
tanto
a
nivel
nacional
como
internacional
B. Acuerdos
en
forma
simplificada:
No
hace
falta
cumplir
con
todas
las
etapas,
sino
que
se
pacta
una
reunión,
se
pacta
el
texto
y
con
la
firma
del
representante
(que
es
una
persona
con
plenos
poderes,
es
decir,
es
plenipotenciario)
,
el
tratado
se
entiende
que
rige
internacionalmente
y
también
internamente
8
No
importa
la
denominación
del
tratado,
sino
que
es
necesario
que
cumpla
con
los
requisitos
estipulados
en
la
Convención
de
Viena
(EJ:
Si
se
llama
“Declaración”
no
quiere
decir
que
no
sea
un
“Tratado”)
1) Un
preámbulo:
Se
exponen
los
principios
Ayuda
a
interpretar
el
sentido
del
tratado,
ya
que
es
la
intensión
por
la
cual
se
redactó.
Tiene
2
partes
21 Marzo
-‐ Hay
ciertas
personas
que
por
su
cargo
o
autoridad
tienen
capacidad
para
representar
al
Estado,
sin
necesidad
de
un
poder
El
jefe
de
Estado
y/o
el
Jefe
de
Gobierno
(en
los
gobiernos
parlamentarios),
el
Ministro
de
Relaciones
Exteriores
y
el
Embajador
tiene
la
posibilidad
de
negociar
un
tratado
internacional
es
decir,
rey,
presidente,
etc.
-‐
-‐ Hay
personas
que
pueden
negociar
solo
si
están
investidos
de
poder
por
aquella
autoridad
competente
En
Chile
es
el
Presidente
quien
puede
otorgar
los
poderes
ya
que
es
la
autoridad
que
tiene
a
su
cargo
la
dirección
del
país.
El Ministro de Relaciones Exteriores tiene que refrendar el poder otorgado por el Pdte.
Los
Estados
deben
negociar
de
buena
fe,
con
la
perspectiva
de
llegar
a
un
acuerdo
final.
Sin
embargo,
es
posible
que
la
negociación
fracase
o
que
por
el
contrario,
tenga
éxito,
y
de
ser
así,
la
negociación
finaliza
con
la
redacción
(adopción)
de
un
texto
9
B. La
segunda
etapa
es
la
AUTENTIFICACION
DEL
TEXTO:
Para
darle
certeza
al
texto
del
tratado,
es
necesaria
la
firma
de
quienes
participan
en
él.
En
la
práctica,
en
cada
hoja
del
tratado
se
pone
una
letra
El
texto
también
se
puede
autentificar
por
medio
de
la
rubica,
que
es
una
firma
abreviada,
con
la
“firma
ad
referéndum”,
que
es
cuando
una
persona
firma
sin
tener
poder
para
ello
y
es
por
esto
que
la
firma
queda
sujeta
a
confirmación
por
la
autoridad
competente
C. La
tercera
etapa
es
la
RATIFICACION:
Hay
quienes
señalan
que
esta
etapa
es
lo
que
caracteriza
a
un
tratado
solemne.
Es
el
acto
jurídico
internacional
a
través
del
cual
un
Estado
manifiesta
su
consentimiento
en
obligarse
con
otro
Estado.
La
ratificación
es
un
acto
discrecional,
es
decir,
no
hay
obligación
de
ratificar
un
Tratado,
lo
cual
quiere
decir
que
un
Estado
es
soberano
Una vez que se ratifica, hay que dar conocimiento a los otros Estados
D. La
cuarta
etapa
es
que
el
TRATADO
ENTRE
EN
VIGOR:
la
forma
más
clásica
de
que
un
tratado
entre
en
vigor
depende
de
si
el
tratado
es
bilateral
o
multilateral
• Tratado
Bilateral:
La
forma
clásica
de
entrar
en
vigor,
es
por
medio
del
intercambio
de
instrumentos
de
ratificación
entre
las
partes
Es
decir,
a
través
del
canje
de
los
instrumentos
de
ratificación
entre
las
partes
• Tratado
Multilateral:
(Celebrado
por
más
de
2
estados
partes)
El
tratado
entra
en
vigor
por
medio
del
depósito
del
instrumento
de
ratificación
en
poder
del
depositario
Las
partes
designan
a
un
depositario
(persona
o
entidad)
que
recibe
los
instrumentos
y
le
comunica
al
resto
sobre
estos
depósitos
Normalmente,
el
tratado
entra
en
vigor
con
el
canje
o
por
el
depósito
de
los
instrumentos
de
ratificación,
salvo
que
se
haya
establecido
un
plazo
o
una
condición
de
los
cuales
dependa
la
entrada
en
vigor
del
tratado
10
II. Simplificada:
Es
la
tramitación
de
un
proceso
de
manera
abreviada,
ya
que
lo
que
se
busca
es
mayor
rapidez.
Es
decir,
se
celebra
un
tratado
a
través
de
un
proceso
abreviado,
y
los
Estados
son
libres
de
celebrarlo
o
no
Etapas
de
celebración:
Es
similar
a
los
tratados
solmenes,
pero
la
firma
en
este
caso
constituye
simultáneamente
un
medio
para
autentificar
el
tratado,
y
además
es
un
medio
de
manifestación
de
la
voluntad
de
las
partes
para
obligarse.
Por
lo
tanto,
al
momento
de
la
firma,
el
tratado
entra
en
vigor
eliminándose
así
la
etapa
de
ratificación
En
algunos
casos,
el
vigor
del
tratado
puede
darse
a
través
del
cambio
de
notas
transversales,
que
consiste
en
el
intercambio
de
notas
diplomáticas
¿Puede
un
Estado
que
no
forma
parte
del
proceso
de
negociación
formar
parte
del
tratado?
Se
requiere
un
doble
consentimiento:
A)
Tratándose
de
un
tratado
de
ejecución
de
un
tratado
anterior
siempre
que
no
posea
materiales
de
ley.
Es
lo
que
en
doctrina
se
denomina
un
tratado
marco.
C)
Tratándose
de
delegación
de
facultades
del
poder
legislativo
al
Presidente
de
la
República.
Puede
suceder
que
un
tratado
para
una
parte
es
un
tratado
solemne
y
para
la
otra
es
un
tratado
simplificado.
El
Registro
de
los
Tratados:
Tanto
los
tratados
solemnes
como
los
simplificados
deben
ser
registrados
en
la
secretaria
general
de
la
ONU.
Se
persigue
evitar
los
tratados
secretos.
11
Un
tratado
no
registrado
es
inoponible
ante
los
órganos
de
naciones
unidas,
aunque
mantiene
sus
efectos
para
las
partes
que
lo
conforman.
III. Formales
26 Marzo
Posibilidad
de
un
Estado
o
sujeto
de
derecho
internacional,
pueda
obligarse
parcialmente
por
un
tratado.
El
derecho
a
los
tratados,
Convención
de
Viena,
admite
la
posibilidad
de
que
un
tratado
pueda
ser
sujeto
a
reservas,
sin
perjuicio
de
que
cuya
base
es
el
consentimiento
de
los
Estados.
“Reserva:
acto
jurídico
a
través
del
cual
un
Estado
excluye
o
modifica
los
efectos
jurídicos
de
una
o
varias
disposiciones
de
un
tratado
en
relación
al
Estado
que
formula
la
reserva.”
Hablamos
de
un
acto
jurídico
unilateral
en
apariencia,
pues
emana
del
consentimiento
de
una
sola
parte.
Efecto
positivo:
Las
reservas
permiten
que
más
estados
puedan
llegar
a
ser
parte
de
un
tratado.
Efecto
negativo:
producen
una
descomposición
en
la
unidad
del
régimen
convencional.
Es
decir,
por
las
reservas,
pueden
regir
diversos
regímenes
jurídicos.
Por
ello,
doctrinariamente
es
posible
clasificarse
los
tratados
en:
a. Sujetos
a
Reserva
permiten
la
existencia
de
tratados
abiertos.
b. No
sujetos
a
Reserva
¿En
qué
momento
un
Estado
puede
formular
una
reserva?
En
el
momento
de
la
manifestación
del
consentimiento
para
obligarse.
Para
que
la
reserva
sea
válida
al
momento
de
la
firma
que
sea
confirmada
en
el
acto
de
la
ratificación.
De
otro
modo
se
entiende
que
esa
reserva
no
ha
sido
formulada.
No
confundir
una
reserva
con
una
declaración
interpretativa
una
declaración
interpretativa
busca
determinar
el
alcance
de
una
disposición
determinada.
Una
reserva
busca
excluir
y
modificar.
En
ocasiones
se
puede
enmascarar
una
reserva
como
si
fuera
una
declaración
interpretativa.
De
acuerdo
al
principio
de
la
soberanía
se
sustenta
la
posibilidad
de
los
Estados
de
poder
formular
reservas
en
los
tratados.
A
su
vez,
los
mismos
tratados
pueden
pactar
la
prohibición
de
pactar
reservas
o
de
pactar
determinados
tipos
de
reservas.
El
derecho
internacional
prohíbe
la
formulación
de
reservas
cuando
estas
son
contrarias
al
contenido
del
tratado.
Tampoco
pueden
formularse
reservas
respecto
a
tratados
bilaterales,
pues
se
entiende
una
reserva
como
una
nueva
propuesta
de
resolver
un
tratado.
Tratados
Multilaterales
Restringidoslas
reservas
solo
pueden
aceptarse
cuando
todas
las
partes
miembro
se
encuentran
de
acuerdo.
12
Para
que
la
reserva
pueda
producir
efectos
requiere
de
la
aceptación
de
a
lo
menos
un
Estado
parte.
Régimen
moderno
tomado
por
la
Convención
de
Viena
y
regla
general.
Si
ningún
Estado
acepta
la
reserva
formulada
por
otro
Estado,
este
deberá
renunciar
a
esta
o
retirarse
del
tratado.
Los
otros
Estados
partes
no
tiene
la
obligación
de
regirse
con
las
reservas,
son
soberanos
para
aceptar
u
objetar
reservas
principio
de
soberanía
de
los
Estados.
Si
la
medida
no
es
objetada
en
un
plazo
de
12
meses
se
entiende
aceptada,
salvo
pacto
contrario
que
cambie
el
plazo.
Los
tratados
rigen
con
reserva
en
relaciones
interce
entre
los
Estados
que
formularon
la
reserva
y
quienes
la
aceptaron,
y
rige
de
forma
original
entre
los
otros
Estados
miembros
del
tratado.
Ej.
A-‐
B-‐C
y
D
quieren
llevar
a
cabo
un
tratado.
A
desea
estipular
una
reserva
y
B
se
la
concede.
Por
ello,
entre
A
y
B
el
tratado
regirá
con
reserva.
Entre
C,
B
y
D
el
tratado
regirá
de
modo
original.
Entre
A
C
y
D
el
tratado
regirá
de
modo
original.
Objeciones
de
un
Estado
parte
respecto
a
la
formulación
de
Reserva:
La
objeción
simple:
a
pesar
de
que
objeta
la
reserva,
el
Estado
está
dispuesto
a
seguir
siendo
parte
del
tratado
respecto
del
Estado
que
formula
la
reserva,
salvo
respecto
de
la
clausula
que
ha
sido
objeto
de
reserva
pues
no
se
alcanza
acuerdo
sobre
este
punto.
La
objeción
completa:
para
el
Estado
que
objeta
la
reserva
esta
cambia
en
tal
modo
el
contenido
del
tratado,
que
junto
con
objetar
esta
termina
su
voluntad
de
mantenerse
en
relaciones
con
el
Estado
que
formula
la
reserva.
Eso
sí,
el
tratado
continua
vigente
respecto
a
los
demás
Estados
partes.
Un
Estado
puede
retirar
una
reserva
y
objeciones
a
las
reservas.
Requisitos
la
previa
notificación.
Quien
lleva
a
cabo
esta
función
es
el
depositario.
2 Abril
Según
las
reglas
de
la
Convención
de
Viena
de
Derecho
de
los
Tratados
(1980
y
está
vigente
en
Chile)
MEMORIA!!!
13
El
ámbito
de
aplicación2
de
la
Convención,
rige
para
los
tratados
por
escrito
entre
Estados,
sin
perjuicio
de
que
existen
Estados
que
no
pertenecen
a
esta
convención
debido
a
que
no
la
han
ratificado
a
través
de
su
congreso
Esto
permite
que
haya
tratados
que
no
cumplen
con
los
requisitos
de
la
Convención
de
Viena
Hay
una
Convención
de
Viena,
que
aún
no
está
vigente,
y
que
rige
las
relaciones
entre
Estados
y
Organizaciones
Internacionales
Son los derechos y las obligaciones que emanan de un tratado para las partes que lo han firmado
El
primer
principio
que
rige
los
efectos
de
los
tratados
es
el
principio,
común
a
todo
derecho,
de
que
“lo
pactado
obliga”
Art 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes
y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Buena
Fe:
No
haber
obrado
dolosamente,
es
decir,
que
desde
el
punto
de
vista
subjetivo,
el
acto
este
revestido
de
legalidad
En
el
DI
la
buena
fe
va
unida
al
principio
de
que
lo
pactado
obliga
debido
a
que
como
el
DI
es
un
sistema
descentralizado,
y
por
lo
tanto
más
rustico
desde
el
punto
de
vista
del
cumplimento
de
las
obligaciones,
estos
principios
deben
regir
en
todo
tiempo
y
lugar,
por
lo
que
se
entienden
como
principios
absolutos
cuando
se
cumplen
las
condiciones
para
ello
La
buena
fe
en
la
aplicación
de
un
tratado
no
solo
obliga
a
lo
expresamente
pactado,
sino
que
también
respecto
de
todo
aquello
necesario
para
cumplirlo
El
estándar
es
la
racionalidad
para
determinar
qué
es
lo
que
efectivamente
se
considera
como
obligación
Segundo
Principio:
Ningún
estado
puede
alegar
el
incumplimiento
de
un
tratado
señalando
una
causa
del
derecho
interno
2
Territorio,
espacio
temporal,
personas
y
cosas
sobre
las
cuales
de
aplica
una
ley,
convención,
tratados,
etc
14
EXCEPCION
AL
PRINCIPIO:
(art.
46,
párrafo
1°).
Debe
tratarse
de
una
norma
de
importancia
fundamental
en
el
derecho
interno,
por
ejemplo,
que
se
trate
de
una
norma
constitucional
EN
CHILE:
Ratificación
del
Tratado
por
el
Congreso
para
que
tenga
validez
dentro
del
derecho
interno:
Si
el
tratado
afecta
materias
de
ley
simple,
su
ratificación
debe
darse
según
los
quórums
solicitados
para
ese
tipo
de
leyes.
Lo
mismo
sucede
en
caso
de
que
se
afecte
una
ley
orgánica
constitucional,
etc.
Sin
embargo,
es
posible
que
las
partes
pacten
expresamente
lo
contrario,
y
en
esos
casos
los
tratados
rigen
también
para
el
pasado
2. Ámbito
territorial
(art.
29):
Un
tratado
por
regla
general,
regirá
la
totalidad
del
territorio
de
una
parte,
salvo
que
se
pacte
lo
contrario,
es
decir,
que
rija
solo
para
una
parte
del
territorio
15
3. Varios
Tratados
sucesivos
respecto
de
la
misma
materia
(art.
30):
Existe
una
regla
de
interpretación
legal
que
lo
posterior
prevalece
por
sobre
lo
anterior
(esta
es
la
regla
general,
pero
es
posible
que
el
tratado
anterior
permanezca
vigente
aun
después
de
la
dictación
de
un
nuevo
tratado
sobre
aquellos
aspectos
no
mencionados
por
este
o
que
se
remita
a
lo
anterior
expresamente)
Existe
una
situación
que
se
da
cuando
las
partes
del
tratado
anterior,
no
son
las
mismas
partes
exactamente
que
las
del
tratado
posterior
la
convención
en
estos
casos
da
2
reglas:
(art.
59)
Se
puede
terminar
o
suspender
un
tratado
16
considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él
celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:
-‐
En
el
tratado
en
que
ambos
grupos
de
estados
son
coincidentes,
se
aplican
ambos
tratados
si
entre
ellos
no
hay
incompatibilidades
-‐
Si
se
trata
de
2
partes
(distintas)
que
no
están
vinculadas
contractualmente
entre
ellas,
se
aplica
solo
uno
de
los
tratados
manteniéndose
el
más
reciente
en
caso
de
que
derogue
al
anterior
Art.
31,
párrafo
1°:
Los
tratados
deben
interpretarse
de
buena
fe
y
conforme
al
sentido
corriente
de
los
términos
en
el
contexto
y
teniendo
en
cuenta
el
objeto
o
fin
del
tratado
• Contexto:
Es
todo
acuerdo
que
se
refiera
al
tratado
entre
las
mismas
partes
Es
todo
instrumento
redactado
o
formulado
por
una
o
más
partes
con
motivo
de
la
celebración
del
tratado
y
aceptados
por
los
demás
como
un
elemento
relacionado
A) Todo
acuerdo
posterior
interpretativo
Las
partes
se
ponen
de
acuerdo
para
interpretar
un
tratado.
Así
se
da
claridad
y
seguridad
jurídica
al
tratado
B) La
práctica
seguida
por
las
partes
Cómo
se
han
comportado
o
cómo
han
ido
cumpliendo
el
tratado
C) Toda
otra
forma
pertinente
de
derecho
internacional
que
sirva
para
interpretar
el
tratado
17
En
caso
de
que
una
cláusula
del
tratado
no
sea
clara
o
no
haya
seguridad
respecto
de
la
intensión
de
la
parte
Los
tratados
que
constan
de
2
o
más
idiomas,
deben
ser
“autenticados”
en
esos
idiomas
y
todas
las
versiones
rigen
por
igual
(valen
lo
mismo)
Regla General:
o Contratos:
No
pueden
dar
derecho
o
efectos
a
un
tercero
porque
son
relativos
(rigen
para
las
partes
o Tratados:
No
crean
derechos
ni
obligaciones
para
un
tercero
sin
su
consentimiento
DERECHO: Se presume que el derecho es aceptado, salvo que se diga lo contrario
OBLIGACION: Debe ser aceptada expresamente y por escrito por un tercero
18
escrito esa obligación. La aceptación de tal obligación por la tercera
organización se regirá por las reglas de esa organización.
19
4
Abril
20
Al
hablar
de
ius
cogns
debemos
distinguir:
a. Ius
Cogns
existente
se
considera
que
el
tratado
es
nulo
si
falta
a
este
derecho.
b. Ius
Cogns
emergente
cuando
durante
la
vigencia
de
un
tratado
surge
una
norma
de
ius
cogns
que
entra
en
contradicción
con
el
tratado.
En
tal
caso,
se
considera
que
el
tratado
está
terminado.
Respecto
a
los
derechos
válidamente
adquiridos
subsistirán
mientras
no
estén
en
contradicción
con
la
norma
ius
cogns
sobreviniente.
Hay
causales
de
nulidad
que
pueden
ser
saneadas,
convalidadas,
por
la
voluntad
de
los
Estados.
No
pueden
sanearse
la
coacción
y
la
contravención
a
una
norma
de
ius
cogns.
Todas
las
demás
nulidades
pueden
ser
saneadas.
La
Terminación
de
los
Tratados
Internacionales.
La
convención
de
Viena
distingue
-‐ Terminación
Corresponde
a
que
el
tratado
deja
de
tener
vigencia
para
todos
los
Estados
miembros.
-‐ Retiro
el
tratado
deja
de
tener
vigencia
para
el
Estado
que
se
retira
,
pero
continua
vigente
para
el
resto
de
los
Estados
miembros
Causales
de
Terminación:
Pueden
clasificarse
en:
a. Causales
de
terminación
basadas
en
el
consentimiento
de
los
Estados
la
abrogación
de
un
tratado.
Puede
ser
expresa
(las
partes
expresamente
lo
pactan)
o
tacita
(cuando
las
partes
firman
un
tratado
posterior
que
entra
en
contradicción
en
el
tratado
anterior).
También
encontramos
el
desuso:
terminación
de
un
tratado
por
una
práctica
común
de
las
partes
contrarias
al
tratado.
b. Causales
de
terminación
señalas
expresamente
en
los
tratados
son
causales:
-‐ La
fijación
de
un
plazo:
hecho
futuro
cierto
-‐ La
fijación
de
una
condición:
hecho
futuro
e
incierto
del
cual
depende
el
nacimiento
del
tratado
-‐ La
denuncia
de
un
tratado:
acto
jurídico
unilateral
a
través
del
cual
un
Estado
manifiesta
su
intención
de
colocarle
termino
a
un
tratado.
Para
que
un
tratado
pueda
ser
denunciado
se
requiere
que
ello
este
expresamente
estipulado
en
el
propio
tratado.
Excepcionalmente,
puede
denunciarse
un
tratado
sin
que
exista
una
clausula
de
denuncia
se
requiere
la
concurrencia
de
una
de
cualquiera
de
estas
dos
situaciones:
(1)
Demostrar
la
intención
de
las
partes
de
hacer
el
tratado
denunciable.
(2)
Aquellos
tratados
que
por
su
naturaleza
son
denunciables.
Ej.
Tratados
de
cooperación
científica.
Nunca
son
denunciable
los
tratados
limítrofes.
21
La
denuncia
solo
producirá
efectos
una
vez
han
transcurrido
doce
meses
desde
su
notificación,
salvo
que
las
partes
estipulen
otra
cosa.
c. Causales
de
terminación
establecidas
en
el
derecho
internacional
general.
Son
causales
que
estando
en
el
derecho
consuetudinario,
fueron
tipificadas
por
la
Convención
de
Viena.
i) Cambio
Fundamental
de
las
Circunstancias
(“Mientras
las
cosas
permanezcan”):
El
que
un
tratado
pueda
ser
modificado
por
las
circunstancias
constituye
a
una
excepción
al
principio
de
que
lo
pactado
se
cumple.
Se
requiere
la
concurrencia
de
un
conjunto
de
requisitos
en
forma
copulativa:
1. Un
cambio
de
circunstancias
de
carácter
fundamental
2. El
cambio
debe
ser
imprevisto
por
las
partes
al
momento
de
celebrar
el
tratado
3. El
cambio
fundamental
de
las
circunstancias
tiene
que
modificar
radicalmente
la
forma
en
que
las
partes
deberán
cumplir
el
tratado.
El
cumplimiento
es
más
gravoso
de
lo
previsto
al
momento
de
su
celebración.
Se
establecen
dos
excepciones
a
la
posibilidad
de
invocar
esta
causal:
-‐ Un
Tratado
de
Límites,
que
establece
las
fronteras.
-‐ No
puede
invocarse
esta
causal
cuando
el
Estado
que
innova
haya
causado
este
cambio
fundamental
en
las
circunstancias
producto
de
la
violación
del
tratado
o
cualquier
otra
norma
que
rija
entre
partes.
El
cambio
fundamental
de
circunstancias
puede
alegarse
no
solo
para
terminar
un
tratado,
sino
también
para
suspenderlo.
(La
suspensión
produce
que
temporalmente
el
tratado
deja
de
tener
efecto.)
Chile
estableció
una
reserva
al
incorporarse
a
la
Convención
de
Viena
siendo
improcedente
la
causal
de
cambio
fundamental
de
circunstancias.
El
fundamento
jurídico
es
la
intangibilidad
de
los
tratados
y
la
revisión
de
los
tratados
con
acuerdo
de
las
partes.
Chile
objeto
por
anticipado
cualquier
reserva
eventual
que
otro
Estado
pudiera
formular
respecto
de
los
requisitos
y
excepciones
establecidas
por
la
convención.
a. La
imposibilidad
de
cumplimiento
del
tratado:
relacionado
con
la
pérdida
de
la
cosa
objeto
del
tratado.
En
virtud
de
la
buena
fe,
no
se
podrá
exigir
esta
causal
si
por
obra
de
quien
la
ejerce
se
pierde
el
objeto
del
tratado.
b. El
cumplimiento
del
objeto
del
tratado:
una
vez
el
objeto
propio
se
cumple
el
tratado
se
termina.
c. La
violación
grave
de
un
tratado:
hay
que
distinguir:
-‐ Violación
grave
de
un
tratado
bilateral:
produce
el
efecto
que
la
otra
parte
contratante
podrá
alegar
la
terminación
o
la
suspensión
del
tratado.
-‐ Violación
grave
de
un
tratado
multilateral:
esto
da
derecho
a
dos
tipos
de
acciones:
→ Acción
colectiva:
derecho
que
tienen
todos
los
demás
estados
partes,
excepto
el
estado
autor
de
la
violación,
para
alegar
la
terminación
o
violación
del
tratado
o
bien
del
tratado
en
relación
con
el
estado
autor
de
la
violación.
22
→ Acción
individual:
el
estado
especialmente
afectado
por
la
violación
puede
alegar
la
suspensión
del
tratado
entre
el
estado
autor
de
la
violación
y
el
especialmente
afectado.
Esta
causal
no
podrá
ser
invocada
respecto
de
los
tratados
humanitarios
por
la
naturaleza
propia
del
tratado
d. La
ruptura
de
relaciones
diplomáticas:
por
regla
general
no
es
una
causal
de
terminación
de
un
tratado.
Puede
invocarse
como
causal
de
terminación
cuando
la
existencia
de
este
tipo
de
relaciones
es
fundamental
para
el
cumplimiento
del
tratado.
Respecto
a
los
tratados
de
cooperación
podrá
invocarse
esta
causal.
9
Abril
LA
COSTUMBRE
¿Qué
es
la
costumbre?
Repetición
de
una
determinada
conducta
realizada
por
la
generalidad
de
los
miembros
de
un
grupo
social
de
manera
constante
y
uniforme,
con
la
convicción
de
cumplir
con
un
imperativo
jurídico
La
palabra
“conducta”
se
refiere
a
los
actos
positivos
(acción)
y
a
los
actos
negativos
(omisión
o
inacción)
Durante
cuánto
tiempo
debe
producirse
esta
práctica:
En
el
derecho
internacional
clásico
(edad
media,
hasta
s.
XIX)
la
práctica
debía
ser
considerada
“inmemorian”,
en
el
sentido
de
que
no
se
tuviera
noción
de
su
inicio
debido
a
que
se
implementaba
hace
muchos
años
atrás,
tantos,
que
no
se
tenía
conocimiento
de
una
fecha
exacta
desde
su
primera
utilización
23
En
el
derecho
actual,
la
práctica
es
más
flexible,
y
debe
ser
realizada
con
una
necesaria
intensidad
para
que
se
considere
costumbre,
y
esto
es
determinado
por
una
Corte
o
por
la
Comisión
de
Derecho
Internacional
que
debe
contratar
la
existencia
de
esta
practica
El
que
sea
intensa,
se
refiere
a
que
no
se
impone
un
plazo
determinado
para
que
una
práctica
se
constituya
como
costumbre
Algunos
autores,
plantean
la
posibilidad
de
una
práctica
instantánea,
lo
cual
entraría
en
conflicto
con
la
definición
de
costumbre
que
requiere
de
una
pluralidad
de
actos
que
sean
generalizados
¿Qué
es
la
practica
desde
el
punto
de
vista
internacional?
hay
distintos
actos
de
los
diferentes
poderes
del
Estado,
los
que
se
publican
en
el
diario
oficial
o
en
la
jurisprudencia.
Hay
jurisprudencia
que
tiene
un
alcance
internacional
La
práctica,
por
lo
tanto,
está
compuesta
por
todos
los
actos
de
los
poderes
del
estado
que
tienen
un
alcance
internacional
• EJ:
Actos
del
poder
legislativo
Ratificación
de
un
tratado,
o
una
Ley
que
se
refiere
a
una
frontera
con
otro
Estado,
normas
del
código
civil
que
se
refieran
al
territorio
internacional,
etc.
• Actos
del
poder
ejecutivo
Una
declaración
del
Presidente
ante
una
visita
oficial
al
país,
un
comunicado
del
Ministerio
de
Relaciones
Exteriores,
la
posición
de
un
Estado
dentro
de
una
conferencia
en
la
que
se
negocia
la
posición
de
un
Tratado
• Un
escrito
presentado
en
un
juicio
internacional,
puede
ser
considerado
como
practica
• Actos
del
poder
judicial
Una
sentencia
que
ejerce
jurisdicción
extraterritorialmente
(EJ:
Caso
Lotus)
b) Opinio
juris
(Elemento
Subjetivo):
Es
la
convicción
de
que
la
práctica
determinada
obedece
al
cumplimiento
de
un
imperativo
jurídico
Es
un
elemento
difícil
de
probar
ya
que
es
casi
imposible
probar
la
convicción
de
un
Estado,
que
es
un
ente
extracto,
y
es
por
eso
que
hay
que
ver
caso
a
caso
Se
recurre
a
sentencias
o
declaraciones
que
para
el
estado
tengan
un
valor
determinado
(EJ:
un
tratado)
A)
Universal:
Es
aquella
costumbre
que
es
practicada
por
la
generalidad
de
los
Estados,
pero
no
implica
que
sea
unánime
24
B)
Regional:
Es
la
que
vincula
a
un
grupo
más
pequeño
de
Estados
(EJ:
Caso
del
derecho
de
Asilo
entre
Colombia
y
Perú)
C) Local: es una costumbre bilateral (EJ: Derecho de paso entre Portugal e India)
¿Qué efecto puede tener un tratado internacional v/s una costumbre?
I.
Efecto
de
codificación:
El
tratado
recoge
una
costumbre
y
la
hace
parte
de
sí
(EJ:
Convención
del
mar
de
1982,
incorpora
el
concepto
de
zona
económica
exclusiva
como
equivalente
a
200
millas)
Der
consuetudinaria
se
transforma
en
convencional,
sin
perjuicio
de
que
si
se
deroga
el
tratado,
la
norma
subsiste
como
costumbre
II. Efecto
cristalizador:
Cuando
se
forma
una
costumbre
y
muchos
Estados
se
comportan
de
una
determinada
manera,
y
durante
este
proceso
de
formación
consuetudinaria,
aparece
un
tratado
que
la
cristaliza
(recoge)
dentro
de
su
texto
La
norma
tiene
2
fechas
de
nacimiento,
por
lo
que
tiene
2
naturalezas
al
mismo
tiempo,
ya
que
es
parte
de
un
tratado
y
también
de
la
costumbre
III. Efecto
Constitutivo:
Hay
un
tratado
que
da
origen
a
una
costumbre
Hay
una
naturaleza
convencional
que
genera
una
norma
consuetudinaria
IV. Efecto
derogatorio:
El
tratado
deroga
la
costumbre
ya
sea
porque
no
la
reconoce
o
porque
hace
nacer
una
norma
distinta
(EJ:
Convención
del
Mar
reconoce
un
Mar
territorial
con
un
ancho
de
12
millas,
aunque
anteriormente
se
reconocía
con
un
ancho
de
3
millas)
OBJETOR
PERSISTENTE
Y
RECALCITRANTE
Esta carta o nota, debe ser enviada varias veces, ya que la oposición es constante
EJ:
EEUU
se
opuso
a
la
norma
que
permitía
a
Chile
tener
una
zona
económica
exclusiva
de
200
millas
11 Abril
Profesor Salinas
25
La
Convención
de
Viena
no
se
refiere
a
este
aspecto,
quedando
su
regulación
entregada
al
derecho
consuetudinario,
es
decir,
al
derecho
internacional
general.
Respecto
a
los
tratados:
a. Bilateral
se
entiende
que
el
tratado
se
termina
b. Multilateral
el
tratado
se
suspende
entre
las
partes
beligerantes,
pero
continúa
vigente
respecto
de
las
partes
beligerante
y
el
resto
de
los
países
miembros
del
tratado.
A
estas
reglas
existen
excepciones:
a. Respecto
a
los
tratados
bilaterales,
los
denominados
tratados
objetivos,
tratado
que
establece
un
determinado
estatuto
territorial
entre
las
partes.
b. El
derecho
internacional
establece
tratados
que
se
aplican
durante
la
vigencia
de
conflictos
bélicos
tratados
de
estados
humanitarios
El
derecho
internacional
permite
que
los
tratados
sean
suspendidos.
Causales:
1. Cuando
las
partes
así
lo
pactan
2. Cuando
cambian
las
circunstancias
gravemente
3. Por
la
acción
individual
de
una
parte
respecto
de
la
violación
de
un
tratado
multilateral.
ESTOPPER
o
Preclusión:
Es
una
derivación
del
principio
de
buena
fe.
Por
razones
de
buena
fe,
un
Estado
que
puede
alegar
una
causal
de
nulidad
o
violación,
si
no
alega
la
causal
pierde
su
oportunidad
de
utilizarla
luego.
Esto
corre
respecto
a
la
nulidad,
salvo
en
caso
de
nulidad
absoluta.
16
Abril
Clase
12
16
de
Abril,
2012.
Profesor
Jeremías
Manzur
Sottile.
(Lectura:
Asunto
relativo
a
la
controversia
de
la
Frontera;
Caso
del
Estatuto
Jurídico
de
Groenlandia
Oriental;
Casos
de
los
Ensayos
Nucleares.)
La
característica
principal
de
la
costumbre
es
que
el
Estado
que
la
alega
no
debe
probar
sus
elementos
pues
estos
se
presumen.
Actos
Unilaterales
Es
una
de
las
fuentes
del
derecho
internacional
que
no
se
encuentra
mencionado
en
el
artículo
38
de
la
Convención
de
Viena.
Fueron
reconocidos
jurisprudencialmente
por
la
corte
internacional
de
justicia.
“Acto
unilateral
es
aquel
que
emana
de
un
Estado
respecto
de
los
cuales
se
desprende
un
efecto
jurídico
particular,
ya
sea
para
renunciar,
protestar,
prometer
o
constituir
reconociendo
derechos
y
obligaciones”.
Los
actos
unilaterales,
si
hablamos
de
una
protesta
referimos
a
una
nota
diplomática.
26
Elementos:
1. El
acto
debe
revestir
de
seriedad,
2.
debe
ser
público
(por
ejemplo
un
comunicado
de
prensa
en
algún
medio
de
comunicación
social),
3.
debe
ser
realizado
tal
acto
por
una
persona
que
sea
capaz
de
obligar
al
Estado,
4.
la
intensión
debe
ser
la
de
crear
un
efecto
jurídico
o
dar
un
significado
jurídico
a
ese
acto.
Tipos
de
Actos
Unilaterales
A. La
Protesta:
acto
expreso
por
el
cual
un
Estado
declara
su
intención
de
no
reconocer
una
situación
B. La
Renuncia:
manifestación
de
voluntad
de
aquel
Estado
que
abandona
un
derecho
o
facultad.
Tiene
el
efecto
de
provocar
la
extinción
del
derecho.
La
renuncia
debe
ser
expresa.
C. Promesa:
acto
unilateral
que
demuestra
la
voluntad
de
un
Estado
a
obligarse,
a
adoptar
cierto
comportamiento
respecto
de
otro
Estado.
Reconocimiento:
acto
que
puede
constituir
o
constatar
un
hecho
o
situación
pudiendo
impedir
que
el
Estado
que
lo
otorga
no
pueda
alegar
lo
contrario
con
posterioridad.
Principios
Generales
del
Derecho
Internacional:
(ver
texto
de
jerarquía
de
las
fuentes.
Clase
3)
Fuente
de
derecho
internacional
contenida
en
el
Art.
38
ECI.
“Principios
jurídicos
y
universales
que
se
pueden
encontrar
en
todas
las
tradiciones.
Fuente
que
la
corte
utiliza
para
fallar
en
un
caso
determinado”
De
acuerdo
a
la
doctrina
anglosajona,
los
principios
del
derecho
se
aplicaran
cuando
haya
una
laguna,
un
vacío
legal.
Hay
principios
generales
del
derecho
interno,
como
la
cosa
juzgada,
la
no
existencia
de
crimen
sin
ley.
Hay
principios
propios
del
derecho
internacional,
como
lo
pactado
obliga.
Estos
principios
cuando
se
invocan
deben
tener
un
efecto
internacional
en
relación
al
caso
particular.
Los
principios
del
derecho
internacional
emanan
de
las
naciones
civilizadas,
como
establece
el
artículo
38
letra
c)
del
Estatuto
de
la
Corte
Internacional
18
Abril
Profesor
Salinas
LOS
TRATADOS
EN
EL
DERECHO
CHILENO
Hay
2
normas
fundamentales
en
relación
a
esta
materia,
que
se
encuentran
en
nuestro
derecho
interno,
en
particular
en
la
constitución
Art. 32 n° 15 El congreso nacional habilita al ejecutivo para que este pueda habilitar un tratado
27
Artículo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
Si
no
es
el
Presidente
o
el
ministro
de
RREE,
cualquier
otra
persona
no
puede
intervenir
en
este
proceso,
salvo
que
esté
investido
de
plenos
poderes
que
son
otorgados
por
el
Presidente
y
refrendados
por
dicho
ministro
Los
tratados
previo
a
su
ratificación,
tienen
que
ser
por
regla
general,
aprobados
por
el
Congreso
Nacional
COMENTARIO:
Se
aumenta
la
facultad
del
Congreso.
Durante
el
trámite
de
aprobación,
el
Congreso
puede
sugerir
reservas
o
declaraciones
interpretativas,
siempre
que
el
tratado
así
lo
permita
Con
esto,
el
congreso
tiene
un
arma
de
negociación,
porque
podría
condicionar
la
aprobación
de
un
tratado
siempre
que
se
Caso
de
las
excepciones.
El
Presidente,
puede
aprobar
un
tratado
sin
que
intervenga
el
Congreso,
y
que
por
ende,
se
ratifiquen
por
un
proceso
más
abreviado
28
a) Tratados
de
ejecución
de
un
Tratado
anterior,
siempre
que
no
tengan
materias
que
son
propias
de
la
Ley
Se
refiere
a
tratados
que
establecen
los
marcos
o
principios
generales.
Estos
tratados
son
conocidos
con
el
nombre
de
“tratados
marcos”
b) Tratados
celebrados
en
el
marco
de
la
Potestad
reglamentaria
del
Presidente,
en
estos
casos,
los
tratados
no
requieren
de
la
aprobación
del
Congreso
y
el
Presidente
puede
obligar
por
la
mera
firma
(es
propio
de
la
reforma
del
2005)
c) Cuando
ha
habido
delegación
de
facultades
por
parte
del
Congreso
en
favor
del
Presidente
Es
más
relevante
para
efectos
de
materia
de
jerarquía
de
un
tratado
internacional.
Recoge
que
un
tratado
no
puede
ser
derogado,
modificado
o
suspendido,
sino
que
por
las
maneras
que
reconoce
el
mismo
tratado
para
ello,
o
según
las
normas
del
derecho
internacional
en
general
La
renuncia
es
una
causal
de
terminación.
Es
una
modificación
establecida
en
la
reforma
del
2005
y
por
lo
tanto,
extiende
las
facultades
del
Congreso
en
la
materia.
Se
refiere
a
los
tratados
que
una
vez
probados
por
el
Congreso,
el
Presidente
no
puede
denunciar
si
previa
consulta
del
Congreso
(el
Presidente
tiene
libertad
para
denunciar
al
tratado
y
no
atenerse
a
lo
que
dijo
el
congreso,
hay
solo
una
consulta
a
este,
pero
su
opinión
no
es
vincular
para
el
ejecutivo)
La
reserva
puede
ser
formulada
por
el
Estado
que
las
formula.
En
nuestra
constitución
se
establece
la
obligación
de
que
si
el
Presidente
quiere
retirar
la
reserva,
requiere
de
la
aprobación
del
Congreso
Nacional.
29
De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a
hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en
vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas,
las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la
suspensión, la terminación y la nulidad del mismo.
Es
un
nuevo
texto,
que
nace
o
se
origina
en
la
reforma
constitucional
del
2005,
en
el
cual,
esta
disposición
que
se
refiere
a
las
atribuciones
del
congreso,
fue
modificada
en
forma
importante,
sin
desvirtuar
el
elemento
esencial
Elementos esenciales:
2. El
Presidente
de
la
republica
solo
está
obligado
a
someter
a
la
aprobación
del
Congreso
Nacional,
los
tratados
internacionales
solo
cuando
él
tenga
voluntad
de
ratificar
el
tratado
3. La
facultad
del
Congreso
se
reduce
a
aprobar
o
rechazar
el
tratado,
por
lo
que
no
entre
sus
facultades
modificar
el
tratado
Si
se
rechaza
el
tratado
por
parte
del
Congreso,
el
Pdte.
no
podrá
ratificar
el
tratado
¿El
Presidente
está
obligado
a
ratificar
los
tratados
aprobados
por
el
congreso?
NO.
EL
Presidente
no
tiene
plazo
ni
obligación
para
ratificar
QUORUM: Depende del tipo de materia del tratado, ya sea que tengan quórum simple o calificado
Si
hay
materias
diversas
en
un
mismo
tratado
en
donde
cada
una
de
ellas
tenga
distintos
quórum,
la
aprobación
será
en
relación
al
quórum
más
alto
Son,
en
lo
pertinente,
los
mismo
de
una
ley
Hay
algunos
trámites
de
los
tratados
que
son
diferentes
en
razón
a
la
naturaleza
distinta
que
tiene
un
tratado
en
relación
a
la
ley.
Es
por
esto
que
se
habla
de
“en
lo
pertinente”
ARTICULO 54 n°2
30
Hay
fuentes
principales
(tratados,
costumbres
y
principios
generales
del
derecho)
que
priman
por
sobre
las
fuentes
auxiliares
(jurisprudencia
y
la
doctrina)
Fuentes
Auxiliares
A) Doctrina:
Son
las
opiniones
de
los
grandes
tratadistas
del
derecho
internacional.
Esta
fuente
actualmente,
ha
perdido
importancia
en
comparación
a
los
orígenes
del
derecho
internacional
Hoy
en
día,
con
el
desarrollo
del
derecho
internacional,
la
doctrina
tiene
una
menor
relevancia,
e
incluso
muy
rara
vez
hay
referencia
a
la
doctrina
B) Jurisprudencia:
Ha
ido
adquiriendo
mayor
relevancia,
debido
a:
1. La
proliferación
de
los
tribunales
e
internacionales
Se
refiere
a
las
Cortes
Permanentes
de
Justicia
Internacional
2. La
jurisprudencia
de
alguna
manera
las
sentencias
declarar
y
prueban
el
derecho
consuetudinario
Esto
le
da
autoridad
a
la
costumbre
3. Los
tribunales
internacionales
están
influenciados
por
la
doctrina
del
“Common
Law”
Artículo 38
La
equidad
quiere
decir,
que
el
tribunal
falla
conforme
su
propia
convicción
de
justicia
aun
incluso,
apartándolos
del
derecho,
pero
para
que
una
corte
pueda
fallar
de
esta
manera,
requiere
del
acuerdo
de
las
partes
Sin
embargo,
hay
2
situaciones
en
que
el
Tribunal
Internacional,
puede
recurrir
a
la
equidad,
sin
que
haya
necesariamente
una
aprobación
de
todas
las
partes.
Estos
casos
son:
31
Clase
14
23
de
Abril,
2012.
Profesor
Jeremías
Manzur
Sottile.
(Lectura:
Sentencia
Tribunal
Constitucional
Estatuto
Corte
Penal
Internacional
59-‐75;
Sentencia
de
la
L.
Orgánica
del
T.
Constitucional
35-‐72
y
Voto
Disidente
sobre
tratados,
Ministros
Colombo,
Cea
y
Peña.)
Soft
Law
Concepto
doctrinario.
Por
oposición
al
derecho
internacional
vinculante
absolutamente,
existen
normas
blandas
que
no
son
obligatorias.
Existen
variadas
fuentes
del
derecho
internacional
que
las
consagran:
1. El
derecho
económico
internacional
2. Transparencia
3. Normas
de
corrupción
4. Etc.
Se
crean
normas
a
nivel
internacional
que
no
son
vinculantes,
por
que
no
se
obliga
a
los
Estados
en
sus
derechos
internos
a
tomar
medidas
para
acatar
estas
normas
internacionales.
De
ahí
deriva
el
concepto
de
soft
law.
Si
bien
el
soft
law
no
es
vinculante,
sí
puede
ser
relevante
o
base
en
principios
y
criterios
que
cuyo
incumplimiento
genera
efectos
en
conductas
entendidas
como
costumbres
u
otras
áreas
del
derecho
internacional.
El
soft
law
no
constituye
fuente
formal,
pero
corresponden
a
circunstancias
que
pueden
afectar
estas
fuentes.
“Soft
law
está
integrado
por
resoluciones
con
valor
prospectivo
o
programático,
por
auténticas
normas
de
incitación
fundadas
en
nociones
racionales,
científicas
o
técnicas.”
hablamos
de
un
contenido
político.
Ejemplos
de
soft
law:
1. Resoluciones
declarativas
o
confirmatorias
de
normas
consuetudinarias
pueden
existir
normas
no
vinculantes
que
son
bases
a
las
costumbres
de
ciertos
Estados.
Esto
muestra
la
relación
de
la
opinio
iuris
(soft
law)
y
la
práctica
concreta
2. Aquellas
resoluciones
que
desarrollan
y
precisan
algunos
contenidos
de
la
carta
de
la
organización
de
naciones
unidas
declaraciones
y
resoluciones
en
búsqueda
de
la
paz
3. Derecho
ambiental.
Resoluciones
de
Organizaciones
Internacionales
Dentro
de
las
fuentes
del
derecho
internacional
no
contenido
en
el
artículo
38
del
Estatuto
de
la
Corte
Internacional
de
Justicia,
tenemos
dos
tipos
de
resoluciones
internacionales:
1. Decisiones
o
resoluciones
que
son
vinculantes:
existen
dos
tipos
32
a. Resoluciones
que
dicen
relación
con
la
vida
interna
de
la
organización
internacional.
Pueden
regirse
tanto
situaciones
como
bienes.
b. Resoluciones
que
dicen
relación
con
la
vida
externa
de
la
organización
internacional.
Ejemplo,
una
resolución
del
consejo
de
seguridad
rige
la
vida
externa
de
la
organización.
De
acuerdo
al
Art.25
de
la
carta
de
naciones
unidas
los
Estados
miembros
aceptan
que
rija
de
modo
externo
estas
resoluciones.
Las
resoluciones
regirán
externamente
mientras
se
mantengan
dentro
de
la
competencia
de
las
organizaciones.
La
UE
respecto
a
sus
Estados
miembros
puede
dictar
reglamentos,
directivas
o
decisiones
(resuelven
problemas
puntuales.
Poseen
más
el
carácter
de
órdenes
que
de
resoluciones
generales).
2. Recomendaciones:
aquellas
decisiones
de
la
organización
internacional
que
no
poseen
carácter
vinculante
para
sus
estados
miembros.
Su
forma
de
redacción
no
es
imperativa,
lo
que
nos
permite
ver
su
naturaleza.
Relaciones
entre
Derecho
Interno
y
el
Derecho
Internacional
¿El
derecho
internacional
público
general
es
o
no
lo
mismo
que
el
derecho
interno?
¿Son
dos
sistemas
que
conviven
juntos
o
es
un
solo
sistema?
Posturas
Doctrinarias:
1. Hablamos
de
un
solo
sistema:
monismo
concibe
al
derecho
internacional
en
su
relación
con
el
derecho
interno
como
un
solo
sistema.
No
se
busca
determinar
cuál
de
los
dos
es
superior.
Kelsen
debe
existir
una
norma
base
o
superior
que
es
fuente
de
validez
y
sustenta
la
existencia
de
todas
las
demás
normas;
es
el
derecho
internacional
el
que
fundamente
y
da
validez
al
derecho
interno
de
acuerdo
a
este
pensamiento.
2. Dualismo
Hablamos
de
un
sistema
divido
y
para
que
el
derecho
internacional
puede
regir
en
el
derecho
interno
requiere
un
acto
de
recepción.
La
ratificación
es
el
acto
que
permite
a
un
tratado
internacional
formar
parte
del
derecho
interno
de
acuerdo
al
artículo
5inc.2
de
la
constitución
y
54.
Art.5
inc2:
El
ejercicio
de
la
soberanía
reconoce
como
limitación
el
respeto
a
los
derechos
esenciales
que
emanan
de
la
naturaleza
humana.
Es
deber
de
los
órganos
del
Estado
respetar
y
promover
tales
derechos,
garantizados
por
esta
Constitución,
así
como
por
los
tratados
internacionales
ratificados
por
Chile
y
que
se
encuentren
vigentes
El
dualismo
nos
lleva
a
enfocarnos
en
las
normas
constitucionales.
Existen
constituciones
que
hablan
de
forma
expresa
de
la
costumbre
internacional
reservando
el
derecho
a
ratificación
(Alemania,
Francia).
SELF
EXECUTING
AND
NON
SELF
EXECUTING:
Existen
normas
de
derecho
internacionales
que
pueden
ser
aplicadas
en
forma
directa
por
parte
de
los
organismos
de
los
Estados.
A
la
vez,
existen
normas
que
no
pueden
serlo.
Self
executing:
conjunto
de
normas
internacionales
que
pueden
aplicarse
directamente.
Ejemplo,
por
parte
de
jueces
en
sus
decisiones,
particulares.
Todo
radica
en
la
redacción
de
la
fuente
33
internacional
que
va
a
ser
aplicada
en
los
Estados.
Es
la
redacción
lo
que
nos
permite
ver
si
se
acepta
o
no
su
aplicación
directa.
34
Artículo
5
Comportamiento
de
una
persona
o
entidad
que
ejerce
atribuciones
del
poder
público
Se
considerará
hecho
del
Estado
según
el
derecho
internacional
el
comportamiento
de
una
persona
o
entidad
que
no
sea
órgano
del
Estado
según
el
artículo
4,
pero
esté
facultada
por
el
derecho
de
e
se
Estado
par
a
ejercer
atribuciones
del
poder
público,
siempre
que,
en
e
l
caso
de
que
se
trate,
la
persona
o
entidad
actúe
en
esa
capacidad.
Artículo
6
Comportamiento
de
un
órgano
puesto
a
disposición
de
un
Estado
por
otro
Estado
Se
considerará
hecho
del
Estado
según
el
derecho
internacional
el
comportamiento
de
un
órgano
puesto
a
su
disposición
por
otro
Estado,
siempre
que
ese
órgano
actúe
en
e
l
ejercicio
de
atribuciones
del
poder
público
del
Estado
a
cuya
disposición
se
encuentra.
Artículo
7
Extralimitación
en
la
competencia
o
contravención
de
instrucciones
El
comportamiento
de
un
órgano
del
Estado
o
de
una
persona
o
entidad
facultada
para
ejercer
atribuciones
del
poder
público
se
considerará
hecho
del
Estado
según
el
derecho
internacional
si
tal
órgano,
persona
o
entidad
actúa
en
esa
condición,
aunque
se
exceda
en
su
competencia
o
contravenga
sus
instrucciones.
Artículo
8
Comportamiento
bajo
la
dirección
o
control
del
Estado
Se
considerará
hecho
del
Estado
según
el
derecho
internacional
el
comportamiento
de
una
persona
o
de
un
grupo
de
personas
si
esa
persona
o
ese
gr
upo
de
personas
actúa
de
hecho
por
instrucciones
o
bajo
la
dirección
o
el
control
de
e
se
Estado
a
l
observa
r
e
se
comportamiento.
Artículo
9
Comportamiento
en
caso
de
ausencia
o
defecto
de
las
autoridades
oficiales
Se
considerará
hecho
del
Estado
según
el
derecho
internacional
el
comportamiento
de
una
persona
o
de
un
grupo
de
personas
si
esa
persona
o
ese
grupo
de
personas
ejercen
de
hecho
atribuciones
del
poder
público
en
ausencia
o
en
defecto
de
las
autoridades
oficiales
y
en
circunstancias
tales
que
requieren
el
ejercicio
de
esas
atribuciones.
Artículo
10
Comportamiento
de
un
movimiento
insurreccional
o
de
otra
índole
1.
Se
considerará
hecho
del
Estado
según
el
derecho
internacional
el
comportamiento
de
un
movimiento
insurreccional
que
se
convierta
en
el
nuevo
gobierno
del
Estado.
2.
El
comportamiento
de
un
movimiento
insurreccional
o
de
otra
índole
que
logre
establecer
un
nuevo
Estado
en
parte
del
territorio
de
un
Estado
preexistente
o
en
un
territorio
sujeto
a
su
administración
se
considerará
hecho
del
nuevo
Estado
según
el
derecho
internacional.
3.
El
presente
artículo
se
entenderá
sin
perjuicio
de
la
atribución
al
Estado
de
todo
comportamiento,
cualquiera
que
sea
su
relación
con
el
del
movimiento
de
que
se
trate,
que
deba
considerarse
hecho
de
ese
Estado
en
virtud
de
los
artículos
4
a
9.
35
Artículo
11
Comportamiento
que
el
Estado
reconoce
y
adopta
como
propio
El
comportamiento
que
no
sea
atribuible
al
Estado
en
virtud
de
los
artículos
precedentes
se
considerará
,
no
obstante,
hecho
de
ese
Estado
según
e
l
derecho
internacional
en
el
caso
y
en
la
medida
en
que
e
l
Estado
reconozca
y
adopte
ese
comportamiento
como
propio.
En
estos
casos
hablamos
de
normas
secundarias
de
derecho
internacional
pues
no
describen
los
actos
de
ilícito
sino
las
consecuencias
que
suceden
en
caso
de
infracción.
Existen
doctrinas
que
exigen
alegarse
otros
elementos
para
estar
ante
un
ilícito
internacional:
a. La
existencia
de
un
daño.
objeción:
hablamos
de
normas
secundarias
por
ello
no
necesariamente
debe
estar
presente
el
daño,
sino
sólo
la
infracción
a
la
norma
primaria.
b. El
dolo
Puede
Consecuencias
a. La
cesación
y
no
repetición
de
la
conducta
ilícita:
Si
un
Estado
infringe
un
tratado
deberá
pedirse
que
se
detenga
y
que
tome
medidas
para
que
esta
situación
no
se
repita.
b. Reparar:
generó
de
tres
formas:
-‐ Restitución:
devolver
a
la
situación
anterior.
-‐ Indemnización
de
perjuicios
propiamente
tal.
-‐ Satisfacción:
ej.
Pedir
disculpas
públicas,
destituir
un
cargo,
etc.
Artículo
31:
Proyecto
Artículos
Responsabilidad
Internacional
de
los
Estados
2001
Reparación
1.
El
Estado
responsable
está
obligado
a
reparar
íntegramente
el
perjuicio
causado
por
el
hecho
internacionalmente
ilícito.
2.
El
perjuicio
comprende
todo
daño,
tanto
material
como
moral,
causado
por
el
hecho
internacionalmente
ilícito
del
Estado.
Vemos
un
caso
de
indemnización
completa
de
daños
directos.
Circunstancias
que
excluyen
el
ilícito:
Artículo
25
Proyecto
Artículos
Responsabilidad
Internacional
de
los
Estados
2001
Estado
de
necesidad
1. Ningún
Estado
puede
invocar
e
l
estado
de
necesidad
como
causa
de
exclusión
de
la
ilicitud
de
un
hecho
que
no
esté
de
conformidad
con
una
obligación
internacional
de
ese
Estado
a
menos
que
ese
hecho:
a)
Sea
el
único
modo
para
el
Estado
de
salvaguardar
un
interés
esencial
contra
un
peligro
grave
a
inminente;
y
b)
No
afecte
gravemente
a
un
interés
esencial
del
Estado
o
de
los
Estados
con
relación
a
los
cuales
existe
la
obligación,
o
de
la
comunidad
internacional
en
su
conjunto.
2.
En
todo
caso,
ningún
Estado
puede
invocar
el
estado
de
necesidad
como
causa
de
exclusión
de
la
ilicitud
si:
a)
La
obligación
internacional
de
que
se
trate
excluye
la
posibilidad
de
invocar
el
estado
de
necesidad
;
o
b)
El
Estado
ha
contribuido
a
que
se
produzca
el
estado
de
necesidad.
36
Contramedidas
(represalias
no
beligerantes)
Represalia:
acto
ilícito
que
se
vuelve
lícito
por
la
comisión
de
un
acto
ilícito
anterior,
que
involucra
el
incumplimiento
de
una
obligación.
Retorsión:
acto
licito
respuesta
a
un
acto
ilícito.
2 Mayo
Hubo
protestas
en
relación
a
que
el
proyecto
de
la
central
hidroeléctrica
era
poco
adecuado.
A
raíz
de
esto,
Hungría
decide
terminar
con
el
tratado
unilateralmente
¿Qué
diferencia
existe
entre
las
causales
de
terminación
de
un
tratado
y
las
circunstancias
que
excluyen
la
ilicitud
de
un
hecho
ilícito?
No importa la fuente, sino que hay alcance a todas las obligaciones internacionales
¿Cuáles
son
los
argumentos
jurídicos
invocados
por
Hungría
para
justificar
la
suspensión
y
posterior
abandono
de
las
obras
a
las
que
se
había
obligado
por
el
tratado
de
1977?
Respuesta pág. 8 y 9
• Represalia:
hecho
ilícito
permitid
por
el
derecho
internacional
por
haber
otro
acto
ilícito
previo
• Represiones:
37
Caso
Argentina
v/s
Uruguay:
Hay
un
tratado
entre
ambos
países
para
poder
explotar
el
rio
Uruguay.
Se
establece
un
procedimiento
Ius cogen: Solo la corte puede determinarlas. Se refiere al
a) Genocidio
b) Agresión
c) Discriminación
d)
Esclavitud
Art.
7
del
Tratado
entre
Argentina
y
Uruguay:
Obligación
de
comunicar
acciones
que
tengan
como
consecuencia
la
contaminación
del
río
La
Corte
establece
que
hay
una
suerte
de
relación
entre
los
reclamos
procesales
y
los
sustantivos,
se
habla
de
un
“link
funcional”
Argentina
dice
que
no
se
le
dio
la
información
requerida,
sin
embargo,
Uruguay
igual
demuestra
que
se
dio
algo
de
información,
pero
según
la
opinión
de
la
Corte
esta
debería
haberse
dado
antes
La forma de reparación depende de casa caso. Hay 3 formas de hacerlo:
a) Restitución
b) Indemnización
de
perjuicios
c) Satisfacción:
Consiste
en
disculpas
publicas
En
este
caso,
Argentina
intenta
reclamar
perjuicios,
pero
a
su
vez,
Uruguay
quiere
demandar
a
Argentina
por
las
protestas
que
se
hicieron
debido
a
que
cortaron
pasos
estratégicos
La
Corte
no
concede
nada
en
favor
del
Uruguay,
ya
que
las
protestas
argentinas
estaban
incluso
apoyadas
por
el
presidente.
Finalmente
Argentina
no
recibe
la
indemnización
de
perjuicios,
sino
que
solo
satisfacción
38
7
Mayo
Derecho Chileno:
a. Incorporación
del
derecho
internacional
en
el
derecho
interno:
Es
importante
porque
la
incorporación
produce
como
efecto
que
el
derecho
internacional
forma
parte
del
derecho
nacional
por
lo
que
se
podrá
invocar
ante
las
autoridades
del
estado
b. Jerarquía:
Es
un
tema
fundamental
para
resolver
los
conflictos
entre
una
norma
del
derecho
internacional
v/s
una
norma
del
derecho
interno
Es
importante
resaltar,
sobre
todo
desde
la
perspectiva
de
la
jerarquía,
es
que
un
juez
nacional
cuando
frente
a
una
cuestión
que
conoce
tiene
para
resolver
esa
cuestión
una
norma
internacional
y
una
norma
interna
que
se
contradicen,
debe
buscar
la
armonización
entre
dichas
normas
Esto
a
veces
no
es
posible
y
necesariamente
hay
que
recurrir
a
un
principio
que
resuelva
el
conflicto
¿Cómo se incorpora el derecho internacional en el derecho interno?
En
Chile:
A
falta
de
normas
que
solucionen
el
problema
de
incorporación,
la
solución
en
general
se
ha
dado
por
la
vía
jurisprudencial
en
el
sentido
de
que
la
Corte
Suprema
ha
fijado
el
principio
de
incorporación
automática
Sin
perjuicio
de
esto,
hay
en
nuestro
derecho
internos
normas
de
reenvió
y
normas
de
reproducción.
Hay
normas
que
reproducen
el
derecho
internacional
en
el
derecho
interno,
por
ejemplo,
las
normas
del
código
civil
Se
transcriben
las
normas
del
derecho
internacional
Hay
reenvió
en
materia
que
se
refiere
a
principios
de
territorialidad
En
materia
de
Tratados;
Si
se
analiza
la
práctica
de
los
Estados,
estos
exigen
un
acto
de
incorporación
esencial
para
entender
incorporado
una
norma
internacional
al
derecho
nacional.
Hay
Estados
que
lo
hacen
mediante
una
ley,
mientras
que
hay
otros
que
dictan
una
norma
de
carácter
administrativo
para
ello.
En
el
caso
de
Chile,
un
tratado
se
incorpora
al
derecho
chileno
con
la
promulgación
y
la
publicación
39
• Promulgación:
Dictación
de
un
decreto
supremo
por
parte
del
Presidente
y
firmado
por
el
ministro
de
RREE
y
se
toma
razón
de
el
por
la
Contraloría
General
de
la
Republica
• Publicación:
En
el
Diario
Oficial
Salvo
el
caso
excepcional
que
se
trate
de
un
tratado
de
gran
contenido
(texto
muy
grande)
y
en
este
caso
se
reemplaza
la
publicación
en
el
Diario
Oficial
con
un
ejemplar
del
tratado
en
la
Contraloría
y
otro
ejemplar
en
el
Ministerio
de
RREE
De
todas
formas
se
publica
una
referencia
sobre
el
depósitos
de
los
ejemplares
en
la
Contraloría
y
en
la
Cancillería
Jerarquía: Conflictos entre la norma interna v/s la norma internacional
Si se va a la práctica de un estado, se encuentran distintas soluciones:
No hay una norma que establezca cual es la jerarquía que tiene los tratados en el derecho interno
El
TC
se
pronunció
sobre
la
jerarquía
de
los
Tratados
Esto
ha
sido
un
tema
discutido
ya
que
hasta
1989
se
entendía
que
los
tratados
tenían
igual
jerarquía
que
las
leyes,
por
lo
que
un
tratado
internacional
se
podía
derogar
de
igual
forma
que
una
ley
nacional
• Los
tratados
sobre
derechos
humanos
tenían
igual
jerarquía
que
la
Constitución
• Los
tratados
eran
infra
constitucionales,
pero
supra
legales
Razones
doctrinarias
que
se
plantearon
para
sostener
que
los
tratados
sean
infra
constitucionales
y
supra
legales
Razones Jurisprudenciales
• Supremacía Constitucional
40
14
Mayo
Naturaleza
Legal:
Los
importante
es
ver
los
comentarios
de
los
artículos
e
incisos
para
ver
que
naturaleza
jurídica
tiene,
ya
que
en
general
es
derecho
consuetudinario,
pero
hay
ciertos
artículos
que
no
son
parte
de
la
costumbre,
sino
que
corresponden
al
“soft
law”
1) Que
sea
un
hecho
ilícito
(acto
u
omisión)
Implica
una
acción
o
una
abstención
por
parte
del
Estado
respecto
de
una
obligación,
la
que
puede
estar
contenida
en
alguna
de
las
fuentes
del
derecho
internacional
(EJ:
Violación
de
un
tratado,
violación
de
una
norma
consuetudinaria,
violación
de
un
principio
general
del
derecho,
etc.)
Tiene
que
tratarse
de
una
obligación
vigente
2) Imputabilidad:
es
un
elemento
que
nos
permite
hacer
responsable
al
Estado
por
el
incumplimiento
de
una
obligación
Se
refiere
a
crear
un
vínculo
de
responsabilidad
entre
el
agente
y
el
Estado
41
Implica
poder
atribuir
la
responsabilidad
por
un
acto
u
omisión
de
un
agente
estatal
al
Estado.
Es
importante
que
el
agente
haya
obrado
como
un
oficial
del
Estado
ejerciendo
autoridad
o
un
poder
público.
Sin
embargo,
hay
casos
en
donde
el
Estado
puede
contratar
a
un
privado
para
que
ejerza
una
facultad
estatal.
Si
esta
empresa
incumple,
es
el
Estado
quien
debe
responder.
Lo
mismo
ocurre
en
los
actos
realizados
por
el
poder
legislativo
o
judicial
3) El acto u omisión debe generar daño a otro sujeto del derecho internacional:
¿Qué
es
el
daño?
Jurídicamente
daño:
es
aquel
detrimento,
perjuicio
o
menoscabo
que
se
recibe
por
acción
u
omisión
de
otro
4) Relación
de
causalidad
entre
el
acto
u
omisión
y
el
daño:
Implica
hacer
una
relación
lógica,
causal
entre
el
hecho
u
omisión
que
causa
el
daño
y
la
existencia
del
daño
Ejercicio:
Suprimir
un
hecho
u
omisión
si
no
hay
daño,
es
porque
ese
acto
u
omisión
es
la
causa
Causales
de
Exclusión
de
la
Responsabilidad
Internacional:
Son causales que excluyen la ilicitud del acto u omisión de un Estado. No hay anulación del acto.
Sin
embargo
hay
otra
postura
que
señala
que
por
el
hecho
de
presentarse
estas
causales,
se
anula
el
acto
ilícito,
pero
si
se
purgara,
la
causal
eximente
deja
de
tener
valor
ya
que
el
acto
se
considera
como
nulo
y
por
lo
tanto,
no
admite
posibilidad
de
cumplimiento
posterior,
porque
se
entiende
que
el
acto
nunca
éxito.
Por
el
contario,
si
solo
se
excluye
la
ilicitud,
es
posible
cumplir
o
reparar
posteriormente
el
daño
cuando
las
circunstancias
mejoren
para
el
Estado
infractor
Los artículos de la Comisión de Derecho internacional, incluyen como causales:
42
b. Contramedidas
o
Represalias
(art.
22):
son
por
su
naturaleza
un
acto
internacional
unilateral,
pero
ilícito.
Se
legitima
la
respuesta
ilícita
por
la
presencia
de
un
acto
ilícito
anterior
-‐ Tiene
que
haber
proporcionalidad
entre
el
acto
anterior
y
la
represalia
-‐ Debe
ser
oportuna
-‐ Debe
ser
el
último
recurso
EJ:
Un
Estado
A
deja
de
cumplir
un
tratado
y
el
Estado
B
efectúa
un
embargo
inmediatamente
El
estado
reacciona
con
un
acto
ilícito
frente
a
un
acto
ilícito
provocado
por
el
Estado
A
Caso de EEUU con Cuba: Cuba le apuntaba con misiles y EEUU bloquea su comercio
c. La
Fuerza
Mayor
(art.
23):
Caso
fortuito
o
fuerza
mayor,
si
bien
se
distinguen
en
cuanto
a
sus
efectos
se
consideran
análogos.
-‐ Fuerza
Mayor:
Actos
de
la
autoridad
-‐ Caso
Fortuito:
Hecho
de
la
naturaleza
Fuerza
Mayor:
Ocurrencia
de
una
fuerza
irresistible
e
imprevista
más
allá
del
control
del
Estado
haciendo
materialmente
imposible
en
las
circunstancias
cumplir
con
la
obligación.
La
fuerza
mayor
se
excluye
como
causal
si
el
estado
ha
asumido
el
riego
de
la
situación
con
anterioridad
ya
que
se
afecta
el
elemento
de
ser
imprevista
También se excluye si la fuerza mayor se debe a una conducta del propio estado
16 Mayo
43
Son
cubiertos
como
daños
en
la
indemnización:
1. El
daño
emergente
(daño
efectivamente
causado)
y
el
lucro
cesante
(pérdidas).
2. Daños
directos
c. Satisfacción:
corresponde
a
la
forma
de
reparar
el
daño
moral.
23 Mayo
Mediación
Buenos
oficios
Investigación
Conciliación
La
solución
pacifica
de
las
controversias
tiene
la
categoría
de
ius
cogens.
El
ius
cogens,
una
de
sus
normas
es
ésta.
Si
dos
estados
tienen
una
controversia,
sin
hablar
de
hostilidades
a
nivel
de
uso
de
la
fuerza,
una
controversia
que
puede
ser
jurídica
o
fáctica;
si
es
jurídica
es
una
controversia
que
se
puede
encausar
a
través
de
alguno
de
estos
medios,
pues
no
se
esta
de
acuerdo
con
la
aplicación
de
alguna
de
estas
normas,
etc.
Para
alcanzar
una
solución,
si
estos
medios
se
caen
no
se
tiene
que
pasar
por
todos
sino
por
uno.
No
hay
obligación
de
agotar
estos
medios
antes
de
pasar
a
la
solución
judicial,
no
esta
zanjado
en
la
jurisprudencia
que
los
Estados
están
obligados
a
agotar
estos
medios
políticos
o
diplomáticos
para
pasar
a
la
solución
judicial
o
arbitraje.
El
mediador
cita
a
las
partes
para
que
puedan
intercambiar
sus
opiniones
y
así
se
pueda
hacer
patente
lo
que
los
separa.
La
finalidad
misma
del
proceso
de
negociación
es
llegar
a
un
acuerdo
pero
sin
intervención
de
terceros
44
La
participación
del
mediador
es
prudente,
discreta,
poco
activa.
En
el
derecho
internacional
no
existe
un
proceso
de
mediación
único,
sino
que
hay
diferentes
tratados
que
contienen
reglas
para
esta
Buenos
Oficios
(good
offices):
implica
la
gestión
de
un
tercero,
que
puede
ser
un
Estado
o
una
persona
con
relevancia
internacional,
que
busca
aproximar
a
las
partes
pero
de
manera
mucho
más
discreta
que
en
la
mediación.
Es
acercar
a
las
partes
sin
perjuicio
de
que
no
se
llegue
a
ninguna
parte.
No
tiene
ninguna
relevancia
adicional
el
rol
de
esta
persona
o
Estado
que
llama
a
las
partes,
sólo
es
una
forma
pacífica
de
acercar
a
las
partes
que
tienen
una
controversia.
Básicamente
crea
una
“instancia”
no
en
sentido
procesal,
sino
que
una
instancia
para
que
se
puedan
acercar
y
conversar.
Estas
conversaciones
existen
y
no
son
light,
tiene
un
sentido
político
que
puede
ser
estratégico
pues
retrasa
la
ida
a
la
corte
o
ir
a
un
tribunal.
El
Pacto
de
Bogotá
“Tratado
Americano
de
Soluciones
Pacíficas”
que
fue
creado
en
el
marco
de
la
OEA,
fue
creado
como
el
sistema
de
solución
pacifico
de
controversias
regional
americano.
Este
tratado
se
utiliza
para
darle
jurisdicción
a
la
corte
internacional
en
todos
los
casos
en
donde
participan
Estados
Americanos
que
son
parte
del
mismo.
Los
buenos
oficios
están
expresamente
contenidos
en
este
tratado.
Investigación:
tiene
por
objeto
hacer
una
comisión
investigadora
de
hechos,
en
ingles
“fact
finding
comitions”,
procedimiento
a
través
del
cual
se
va
a
revelar
con
un
informe,
o
se
constata
una
serie
de
hechos
o
una
situación
fáctica
determinada.
Por
ejemplo
si
se
esta
contaminando
un
rio
o
violando
sistemáticamente
derechos
humanos,
se
puede
establecer
una
comisión
investigadora
que
va
a
constatar
esta
violación
o
el
hecho
de
que
un
estado
no
este
respetando
sus
obligaciones
internacionales
al
contaminar
un
río.
Sirve como otro elemento más, complementario de otros medios de solución de controversias.
Conciliación:
también
se
establece
a
través
de
una
comisión,
que
no
solo
tiene
el
fin
de
esclarecer
los
hechos,
sino
que
ofrece
a
las
partes
(ya
tiene
un
rol
mas
activo),
una
solución
amistosa
para
poner
fin
a
la
controversia.
Se
establece
esta
comisión
que
fijara
un
procedimiento,
escuchara
a
las
partes
las
pretensiones
y
objeciones
y
va
a
formular
una
respuesta
que
puede
ser
aceptada
o
rechazada
parcial
o
totalmente
por
las
partes.
La
característica
fundamental
de
estos
medios,
es
que
el
resultado
al
cual
se
lleva
a
través
de
ellos,
no
es
vinculante
para
las
partes,
por
lo
tanto,
no
tiene
efectos
legales
o
jurídicos,
sin
perjuicio
de
que
su
creación
está
pensada
para
evitar
el
uso
de
la
fuerza
45
Mecanismos
Jurídicos
La
solución
pacifica
de
las
controversias,
tiene
la
categoría
de
ius
cogen.
Si
2
Estados
tienen
una
controversia,
que
puede
ser
jurídica
o
fáctica:
-‐ Jurídica:
Se
puede
encausar
a
través
de
estos
medios,
ya
que
puede
ser
por
ejemplo
que
no
se
esté
de
acuerdo
en
la
interpretación
de
una
norma
El
medio
elegido
más
común
es
la
negociación
Es
la
Corte
Internacional
de
Justicia.
Se
denomina
judicial
al
sistema
de
solución
de
controversia
de
la
corte
y
solo
cuando
ejerce
jurisdicción
contenciosa
(puede
tener
otro
tipo
de
jurisdicción
que
es
consultiva,
que
tiene
otros
efectos).
La
jurisdicción
contenciosa
de
la
Corte:
Es
aquella
jurisdicción
donde
la
Corte
va
a
aplicar
el
art
38
y
lo
que
las
partes
sometan
a
su
procedimiento.
Las
partes
someten
a
conocimiento
de
la
corte
determinadas
materias
o
asuntos,
pero
básicamente
la
contenciosa
son
aquellas
controversias
sometidas
a
conocimiento
de
la
corte
por
las
partes
del
Estatuto
de
la
Corte,
salvo
cuando
un
estado
que
no
sea
parte
del
Estatuto
se
someta
a
jurisdicción
de
la
corte
por
otra
vía
especial.
La
regla
general
es
la
voluntad
de
los
Estados
para
someterse
a
este
procedimiento
judicial.
La
gran
diferencia
con
un
juicio
interno
civil
es
que
ningún
Estado
puede
ser
llevado
a
ningún
foro
sin
su
voluntad,
y
es
la
voluntad
la
que
le
otorga
competencia
a
la
Corte
o
al
órgano
judicial,
en
cuanto
a
la
materia
o
al
tiempo.
-‐ El
Pacto
de
Bogotá
(1948)
tiene
una
limitación
temporal,
por
ejemplo
no
sirve
para
revisar
tratados
anteriores
al
mismo
pacto.
Y
tampoco
la
corte
puede
ir
más
allá
de
las
materias
sometidas
(ultrapetitas)
y
tampoco
puede
resolver
menos
de
las
materias
sometidas
porque
cae
en
infrapetita.
La
jurisdicción
no
contenciosa
u
opiniones
consultivas:
cualquier
Estado
puede
pedirle
una
opinión,
por
ejemplo
la
Asamblea
General,
como
órgano
de
la
ONU
puede
enviar
una
resolución
acordada
por
los
Estados
miembros
puede
remitir
una
serie
de
preguntas
a
la
Corte
la
cual
va
a
responder
en
forma
de
sentencias
pero
es
solamente
consultiva.
No
hay
obligación
de
agotar
estos
medios
políticos
o
diplomáticos,
antes
de
pasar
a
la
sentencia
judicial
o
al
arbitraje
Se
consultó
a
la
Corte
en
relación
a
las
reservas,
respecto
a
la
posición
panamericana
que
decía
que
la
aceptación
de
la
reserva
no
necesitaba
la
aceptación
unánime
de
todos
los
estados
parte,
sino
que
basta
con
un
estado.
Por
otro
lado
estaba
la
posición
de
la
Sociedad
de
las
naciones
que
decía
que
era
necesario
el
voto
de
todos
los
estados
partes
para
aceptar
o
rechazar
una
reserva.
Con
la
convención
en
contra
del
genocidio,
EEUU
y
otros
Estados
presentaron
reservas
justamente
en
relación
a
la
competencia
de
la
Corte,
hubo
una
serie
de
posiciones
distintas
dentro
de
la
Asamblea
General,
que
la
motivaron
a
realizar
una
serie
de
preguntas
a
la
Corte.
La
Corte
Internacional
adoptó
el
criterio
de
la
Panamericana,
zanjando
la
práctica
en
relación
a
la
reserva,
46
influyendo
también
en
el
derecho
que
se
estaba
por
escribir
en
Ginebra
por
la
Sociedad
de
las
Naciones.
Hay
otra
opinión
consultiva
en
relación
a
la
construcción
de
un
muro
en
Palestina.
Composición
de
la
Corte.
La Corte está integrada por 15 magistrados elegidos por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad, en votaciones independientes. Se los elige por sus méritos y no por su nacionalidad, y
se intenta que estén representados en la Corte los principales sistemas jurídicos del mundo. No
puede haber dos magistrados que sean nacionales de un mismo Estado.
La elección se realiza a través de un régimen de doble escrutinio. Para que una persona sea
elegida para integrar la Corte, es necesario que haya contado con una mayoría absoluta de votos
en la Asamblea General de las Naciones Unidas y en el Consejo de Seguridad3
-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐
Los
únicos
sujetos
procesales
son
los
Estados
ante
la
Corte.
No
pueden
ir
particulares.
Sólo
los
Estados,
por
lo
que
necesariamente
deben
ser
reconocidos
internacionalmente
como
Estados
de
acuerdo
a
las
reglas
del
derecho
internacional,
así
por
ejemplo
el
caso
de
Palestina
o
la
de
un
gobierno
ilegítimo
no
se
puede
llevar
a
la
Corte.
La
corte
tiene
dos
tipos
de
procedimiento:
a) Escrito:
La
corte
puede
determinar
la
cantidad
de
escritos
que
se
pueden
presentar
por
las
partes,
los
escritos
son
denominados
memoriales.
Los
plazos
en
cierta
forma
se
negocian
con
el
secretario
de
la
Corte,
siendo
de
varios
meses
e
incluso
años.
b) Oral:
una
vez
cerrado
el
procedimiento
escrito,
la
Corte
fija
alegatos
y
éstos
se
desarrollan
en
los
idiomas
oficiales
de
la
Corte
(inglés
o
francés).
3
Información
sacada
de
Internet
para
completar
la
materia
47
Los
terceros
intervinientes
pueden
participar
de
dos
formas:
Si
la
Corte
los
notifica
si
es
que
son
parte
de
un
tratado
cuya
interpretación
puede
afectarles.
Como
por
ejemplo,
en
el
caso
Chile
y
Perú,
con
Ecuador
el
cual
desistió
de
hacerse
parte.
Puede
haber
un
tercero
que
tenga
un
interés
jurídico
que
eventualmente
se
pueda
ver
afectado
a
través
de
la
sentencia.
Puede
solicitar
a
la
corte
su
intervención,
la
cual
puede
ser
rechazada
si
éste
no
es
real
o
serio.
La
prueba
en
la
Corte
Internaciona.
•
En
los
juicios
internacionales
no
se
rige
por
los
mismos
principios
estrictos
que
en
el
derecho
interno.
•
Se
puede
presentar
todo
tipo
de
prueba
documental
a
favor
o
en
contra
de
una
parte.
Esta
prueba
documental
debe
reunir
ciertos
requisitos,
la
idea
es
no
pre
constituir
prueba
para
efectos
del
juicio
(por
ejemplo
si
cito
un
libro
ese
debe
estar
disponible
en
una
librería
pública),
basándose
siempre
en
la
buena
fe.
•
Se
pueden
presentar
testigos,
primero
una
declaración
escrita
y
si
la
otra
parte
quiere
restarle
valor
se
puede
interrogar.
•
Se
pueden
presentar
todo
tipo
de
informes
periciales,
libros,
mapas.
•
Hay
una
forma
de
prueba
especial
denominada
amicus
curia,
que
es
una
especie
de
testigo
imparcial
que
no
es
presentado
por
ninguna
de
las
partes,
pero
va
un
tercero
a
solicitud
de
la
Corte
a
constatar
un
determinado
hecho.
•
Inspección
personal
de
la
Corte,
puede
ir
a
visitar
físicamente
el
lugar
del
hecho.
Recursos
en
contra
de
una
sentencia
de
la
Corte.
• Recurso
de
revisión:
La
sentencia
sólo
puede
revisarse
bajo
las
siguientes
causales:
-‐ El
descubrimiento
de
un
hecho
de
tal
naturaleza,
decisivo
al
momento
de
la
dictación
del
fallo,
desconocido
por
la
Corte
en
ese
momento,
siempre
que
ese
desconocimiento
de
la
parte
que
lo
alega
no
se
deba
a
su
propia
negligencia,
-‐ Que
no
transcurran
más
de
10
años
de
dictado
el
fallo
y
el
descubrimiento
del
hecho
debe
hacerse
dentro
de
6
meses
desde
dictado
el
fallo.
Sin
perjuicio
de
la
solicitud
de
revisión,
la
Corte
puede
ordenar
el
cumplimiento
del
fallo.
Vías
jurídicas
para
otorgarle
jurisdicción
a
la
Corte.
a.
Un
tratado
puede
otorgarle
jurisdicción
a
la
Corte,
un
tratado
de
soluciones
pacíficas
o
cualquier
otro
tratado
que
le
otorgue
jurisdicción.
b.
Por
acuerdo
especial
o
compromiso,
es
un
tratado
que
establece
jurisdicción
a
la
corte.
48
c.
Prórroga
de
la
competencia,
en
donde
la
parte
que
es
demandada
por
otra
no
opone
excepciones
relativas
a
la
jurisdicción
de
la
Corte.
d.
Declaración
unilateral
previa
al
surgimiento
de
la
controversia.
Las
partes
antes
de
la
controversia
realizan
una
declaración
estableciendo
la
competencia
de
la
corte
respecto
a
determinadas
materias.
Se
forma
el
consentimiento
por
estas
declaraciones
unilaterales,
siempre
que
estemos
en
el
caso
eventual
de
que
otro
Estado
haga
una
declaración
unilateral
igual
a
la
mía
y
respecto
a
las
mismas
materias.
e.
Solicitud
formal
para
abrir
un
caso
ante
la
Corte
28 Mayo
• Arbitraje:
Se
caracteriza
por
la
elección
de
un
árbitro
o
una
institución
que
va
a
prestar
los
servicios
administrativos,
para
que
se
lleve
a
cabo
el
arbitraje.
Las
partes
que
tienen
una
controversia,
eligen
a
una
persona,
para
que
resuelva
el
conflicto
conforme
a
su
decisión.
Es
una
de
las
formas
de
resolver
las
controversias
internacionales
judiciales
o
jurídicas.
El
árbitro
es
un
juez,
porque
las
partes
así
lo
consintieron,
por
lo
que
es
un
juez
por
delegación.
Las
partes
son
libres
de
pactar
el
arbitraje
de
común
acuerdo,
o
acudir
a
la
Corte
para
que
nombre
uno.
Este
árbitro
en
el
derecho
interno,
es
un
particular
que
tiene
delegación
legal,
a
diferencia
de
un
juez
que
es
una
autoridad
publica
En
el
derecho
internacional
se
nombra
a
una
persona
o
individuo
particular,
que
puede
aceptar
o
rechazar
la
mención
EJ:
se
nombra
a
una
persona
o
individuo
en
particular
(profesor
x)
y
esa
persona
puede
o
no
aceptar
el
encargo
(en
el
DI
la
regla
general
es
que
no
necesariamente
sea
un
abogado
pero
si
van
a
fallar
en
materias
de
derechos
las
partes
no
se
van
a
arriesgar
a
que
no
sea
un
abogado).
EJ:
El
tratado
de
1904
entre
Chile
y
Bolivia
sí
se
refiere
al
arbitraje
y
nombra
como
árbitro
al
emperador
alemán
quien
declino
el
nombramiento
y
eso
significa
que
como
las
partes
cuando
consintieron
en
un
árbitro,
y
además
son
partes
de
la
convención
de
la
Haya,
se
entiende
que
el
emperador
al
declinar,
la
Corte
Permanente
de
Arbitraje
ubicada
en,
la
Haya,
se
entiende
que
era
la
que
podía
nombrar
el
cuerpo
arbitral
en
un
eventual
conflicto
entre
Bolivia
y
Chile.
49
Por
lo
general
el
procedimiento
se
iniciará
mediante
un
compromiso
cuando
exista
una
controversia,
salvo
cuando
en
un
tratado
internacional
se
estipule
la
existencia
de
una
cláusula
específica
o
compromisoria
que
aluda
al
arbitraje
internacional
y
que
puede
concluirse
que
se
espera
aplicar
las
normas
de
la
Haya.
La
adquisición
del
compromiso
inicia
el
procedimiento
de
selección
de
árbitros.
Se
fija
el
procedimiento.
Árbitros
de
la
Corte:
Cada
Estado
miembro
puede
nombrar
en
total
4
personas,
las
cuales
se
denominan
“grupo
nacional”
quienes
permanecen
en
la
lista
por
6
años
Chile tiene 4 personas que pueden ser árbitros en un caso que Chile participe de la controversia
Hay
que
ser
un
abogado
renombrado
del
país,
con
ciertos
estudios
reconocidos
(Doctores).
Tienen
que
ser
moralmente
interesados
en
el
tema.
El
Grupo
Nacional
es
un
grupo
de
potenciales
árbitros.
Generalmente
el
arbitraje
es
de
3
o
5
árbitros.
Además
de
quienes
componen
los
árbitros,
hay
Estados
que
pueden
ser
Estados
sedes
de
la
CPA,
es
decir,
puede
darse
o
llevarse
a
cabo
un
arbitraje
en
alguno
de
estos
Estados
sedes
(Chile
es
uno
de
ellos,
Argentina,
Costa
Rica,
etc.)
Tipos
de
Arbitraje:
a. Institucional:
En
un
tratado
puede
haber
una
cláusula
compromisoria,
general
o
limitada
en
cuanto
a
su
contenido,
pudiendo
establecer
que
la
controversia
se
resolverá
mediante
arbitraje
de
alguna
organización
internacional.
Será
generales
si
se
refiere
al
arbitraje
de
una
institución
y
será
limitada
cuando
se
especifiquen
las
materias.
Existen
casos
donde
estados
firman
tratados
generales
de
arbitrajes.
b. Ad
hoc
o
COMPROMISO:
surge
una
controversia
y
como
forma
de
solucionarlo
se
establece
un
arbitraje.
Las
partes
una
vez
surgida
la
controversia
deciden
someter
la
controversia
a
arbitraje.
El
acuerdo
para
ir
a
arbitraje
se
denomina
compromiso,
donde
se
pactan
los
hechos
y
el
derecho
aplicable
(se
singulariza
la
controversia)
Art.
48
ECI.
También
existe
el
COMPROMISO
en
Derecho
Interno
las
partes
pueden
pactar
que
en
vez
de
ir
a
los
tribunales
ordinarios,
y
si
está
autorizado
por
ley,
poder
acudir
a
un
arbitraje
nacional
o
internacional.
En
caso
de
que
solo
hay
una
referencia
al
arbitraje
en
el
contrato,
pueden
pactar
un
compromiso
para
ir
a
arbitraje
Las
partes
elegirán
el
procedimiento,
plazos,
escritos,
idioma
(inglés
o
francés)
aunque
se
puede
pactar
otro
distinto,
etc.
50
La
culminación
del
procedimiento
arbitral:
Laudo
Arbitral.
Pueden
interponerse
en
su
contra
dos
recursos:
1. Interpretación:
cuando
un
apartes
en
la
sentencia
o
la
sentencia
misma
sean
poco
claras
2. Nulidad:
vicios
de
procedimiento,
imparcialidad,
caso
de
ultra
petita.
Hay
otros
procedimientos
arbitrales
internacionales:
Básicamente
el
órgano
que
tiene
la
facultad
legal
para
proponer
o
recomendar
formas
de
resolución
de
controversias
en
caso
de
que
surja
un
conflicto
es
el
“Consejo
de
Seguridad”
en
base
a
los
artículos
34
y
35
de
la
Carta.
Lo
que
hace
es
ver
si
existe
una
controversia
que
puede
poner
en
peligro
la
paz,
tiene
la
facultad
para
llegar
a
recomendar
una
forma
de
solución
para
la
controversia
(no
todo
tipo
de
controversias,
solo
las
que
dicen
relación
con
este
principio
de
conservar
la
paz
y
seguridad
internacional)
La
Asamblea
General
está
subordinada
al
consejo
de
Seguridad
y
puede
actuar
(de
manera
diplomática)
recomendando
algún
método
de
solución
de
controversias,
solamente
lo
puede
hacer
si
el
Consejo
de
Seguridad
se
lo
solicita
por
delegación,
porque
no
tiene
facultad
expresa
para
poder
hacerlo.
EJ:
Propone
negociación,
mediación,
etc.
Se
ha
desarrollado
una
práctica
en
los
últimos
25
-‐
30
años
en
donde
el
secretario
general
de
la
ONU
ha
participado
prestando
sus
“buenos
oficios”
o
“mediando”,
en
casos
en
que
no
hay
guerra
pero
si
han
existido
hostilidades
o
están
a
punto
de
desarrollarse.
Tal
es
el
caso
de
la
resolución
588
del
año
1987
en
donde
se
logró
el
cese
del
fuego
entre
Irán
e
Irak.
51
-‐
Liga
de
los
Estados
Árabes
(de
forma
general).
El
principio
general
de
Derecho
Internacional
en
materias
de
uso
de
la
fuerza
es
“la
prohibición
del
uso
de
la
fuerza
por
regla
general”,
principio
recogido
en
la
Carta
de
Naciones
Unidas.
Hay causales excepcionales en donde se permite el uso de la fuerza: LA LEGITIMA DEFENSA.
Un
conflicto
(ya
no
es
controversia)
armado
entre
2
Estados,
puede
dar
origen
a
una
“guerra”.
La
guerra
es
por
excelencia
y
tradición
uno
de
los
ámbitos
que
regula
el
Derecho
Internacional
Público.
En
el
DI
clásico,
el
uso
de
la
fuerza
era
una
atribución
propia
de
la
soberanía.
Filósofos
clásicos
medievales
(Santo
Tomás,
Hobbes,
etc.)
comenzaron
a
desarrollar
el
concepto
de
“guerra
justa”
o
“guerra
defensiva”,
por
tanto,
en
una
primera
instancia
el
concepto
de
guerra
se
encontraba
anexado
a
un
derecho
absoluto
del
soberano
ya
que
era
el
rey
quien
se
relacionaba
en
el
ámbito
internacional.
Era
una
de
las
formas
de
cambiar
el
derecho
y
ajustarlo
a
las
necesidades
del
soberano.
Hasta 1945 el Estado era más o menos soberano de hacer o no la guerra. Hitos históricos:
• Convención
Drago
Corte
de
1907:
Se
crea
una
regla,
en
que
los
Estados
no
pueden
perseguir
el
cumplimiento
del
DI
a
través
del
uso
de
la
fuerza,
sino
que
antes
de
hacer
uso
de
la
fuerza
se
debe
someter
la
controversia
a
arbitraje.
Y
solo
se
permite
usar
la
fuerza
cuando
por
ejemplo
no
se
ha
respetado
el
laudo.
• Al
fin
de
la
Primera
Guerra
Mundial:
Nace
la
“Liga
de
las
Naciones”
que
crea
un
procedimiento
de
solución
pacifica
de
las
controversias
en
que
una
vez
fracasado
este
medio
permitía
a
los
estados
hacer
uso
de
la
fuerza,
marco
que
no
prospero
por
la
II
GM.
• Entre
la
Liga
de
las
naciones
y
la
II
GM
hay
otro
hito
histórico
Pacto
Brian
–
Kellogg:
este
pacto
prohibía
el
uso
de
la
fuerza
Después
de
la
II
GM
en
la
Conferencia
de
San
Francisco
(que
da
nacimiento
a
la
ONU),
se
crea
la
norma
del
artículo
2
de
la
Carta
de
Naciones
Unidas:
“Los Miembros de la Organización
arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera
que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la
justicia” “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se
52
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”.
La
única
excepción
jurídica
que
existe
dentro
de
esta
carta
para
hacer
uso
de
la
fuerza
se
encuentra
en
el
artículo
51
de
la
misma
carta
y
es
lo
que
se
denomina
“legítima
defensa”.
1. Condiciones
en
que
es
ilícito
el
recurso
a
las
fuerzas
armadas
2. La
eliminación
o
reducción
de
los
medios
para
hacer
la
guerra
“desarme”
3. Los
límites
a
la
violencia
bélica
mediante
la
regulación
del
comportamiento
en
el
conflicto
4. La
neutralidad.
El
primer
punto
Como
se
permite
a
un
grupo
de
Estados
a
utilizar
la
fuerza
para
resolver
conflicto.
Pero
si
un
Estado
se
ve
atacado
por
otro
(acción
ilegítima)
puede
recurrir
a
acciones
violentas
(ilegítimas)
de
manera
de
resguardar
su
seguridad
de
manera
proporcional.
Hay
guerras
preventivas
La
regulación
de
comportamiento
Límites
de
armas
que
no
se
pueden
utilizar,
minas
anti-‐
personales,
ciertas
balas.
Cuando
es
lícito
eliminar
una
base
militar.
Ej:
Patrimonio
de
la
Humanidad.
Neutralidad
Países
que
no
son
beligerantes
Su
posición
o
sus
derechos.
Ejemplo:
Suiza
durante
la
segunda
guerra
mundial
4
Junio
Condiciones
en
que
es
lícito
el
uso
de
la
fuerza
El
principio
que
rige
hoy
en
día
es
la
prohibición
del
uso
de
la
fuerza
en
las
relaciones
internacionales
(art.
2
Carta
ONU)
y
es
una
norma
de
ius
cogens,
y
surge
después
de
la
II
GM
(Convención
de
San
Francisco)
Sin
embargo,
tiene
como
únicas
excepciones
una
real
y
otra
teórica,
esta
última
sin
aplicación
por
lo
que
es
una
norma
en
desuso
(art.
107
Carta
ONU).
Excepción
Teórica:
Ninguna
disposición
de
la
carta
invalida
ni
impide
cualquier
acción
ejercida
como
resultado
de
la
II
Guerra
Mundial
en
contra
de
los
enemigos
(China
y
Alemania).
Artículo 107
Ninguna de las disposiciones de esta Carta invalidará o impedirá cualquier acción ejercida o autorizada como
resultado de la segunda guerra mundial con respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de
esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha acción.
53
En
los
casos
en
que
se
envía
ayuda
humanitaria,
es
un
excepción,
pero
vista
más
bien
como
una
“vista
gorda”
para
prevenir
o
evitar
conflictos
LEGITIMA DEFENSA:
Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o
colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo
de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las
medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas
inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del
Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con
el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
Hace
un
listado
de
requisitos
para
que
un
estado
o
un
grupo
de
estados
puedan
ejercer
la
legítima
defensa:
1. Que
exista
un
ataque
armado
al
interior
La
legítima
defensa
solo
es
lícita
si
se
produce
un
ataque
armado
y
el
estado
atacado
reacciona
con
la
intensión
de
poner
fin
a
esas
hostilidades
y
al
conflicto.
Doctrinas
que
interpretan
este
requisito:
a) Se
permite
la
legitima
defensa
preventiva:
El
consejo
de
Seguridad
podría
autorizar
el
envío
de
fuerzas
para
prevenir
un
ataque
si
es
que
existieran
elementos
o
evidencia
fundada
que
permitiera
pensar
que
un
ataque
es
inminente
b) Doctrina
estadounidense
que
plantea
que
hay
que
traducir
literalmente
el
término:
podría
existir
el
riesgo
de
que
un
estado
sea
afectado
por
otro,
y
que
es
mejor,
por
el
bien
común,
poner
término
inmediato
al
conflicto
Es
una
interpretación
muy
amplia,
que
no
ha
sido
reconocida
por
ningún
autor
ni
tampoco
por
la
doctrina
internacional
2. Que
exista
proporcionalidad
en
la
reacción
del
Estado
atacado:
tiene
naturaleza
consuetudinaria
3. La
reacción
debe
ser
inmediata:
No
puede
pasar
un
año
después
de
ser
atacado
para
poder
reaccionar
(Principio
de
Inmediatez)
EJ
Conflicto
de
la
Guerra
de
las
Malvinas,
que
se
da
un
plazo
por
Reino
Unido
para
que
Argentina
desista
y
pasado
el
plazo,
atacar
4. Que
el
ataque
de
respuesta
tenga
un
carácter
provisional
o
limitado
en
el
tiempo:
No
se
puede
extender
irracionalmente
el
conflicto,
aunque
esto
no
sucede
en
la
práctica.
5. Puede
ser
una
legítima
defensa
individual
o
colectiva:
a) Individual:
El
Estado
A
es
agredido
por
el
estado
B,
el
Estado
A
reacciona
54
b) Colectiva:
El
Estado
A
es
atacado
por
el
Estado
B
y
el
Estado
C
reacciona
para
proteger
la
legitima
defensa
del
Estado
A
Existen
Pactos
de
Asistencia
Recíproca
independientes
de
la
Carta
de
la
ONU:
Cuando
un
Estado
es
atacado,
los
demás
estados
que
firmaron
el
pacto,
reaccionan
todos
como
si
ellos
hubieran
sido
los
atacados
MEDIDAS
COLECTIVAS
QUE
SE
PEUDEN
TOMAR
DENTRO
DEL
MARCO
DE
LA
ONU
PARA
MANTENER
LA
PAZ:
A. Instar
a
las
partes
eventualmente
en
conflicto,
a
que
utilicen
alguno
de
los
medios
pacíficos
de
solución
de
controversia
Capítulo
6
de
la
Carta
(leer
¡!)
B. Decidir
o
adoptar
medidas
que
no
impliquen
el
uso
de
la
fuerza,
pero
que
pueden
implicar
la
interrupción
de
las
relaciones
económicas,
las
comunicaciones
o
de
las
relaciones
diplomáticas:
Puede
ser
una
interrupción
parcial
o
total
Es
necesaria
la
notificación
previa
entendida
esta
como
una
solemnidad
o
formalidad
establecida
por
la
ley.
La
obligación
de
notificación
no
tiene
naturaleza
consuetudinaria
DESARME
Para
la
realización
de
los
objetivos
mantenidos
en
la
carta
para
mantener
la
paz
como
una
constante,
se
ha
firmado
desde
el
s.
XX
una
serie
de
convenciones
que
apuntan
al
desarme
El
hecho
de
armarse,
genera
una
suerte
de
equilibrio
o
de
desequilibrio
de
la
región,
ya
que
es
una
forma
de
ejercer
poder
para
relacionarse.
Los
estados
publican
la
cantidad
de
armamento
que
tienen,
para
evitar
el
desequilibrio
y
velar
por
la
trasparencia.
La
compra
de
armas,
se
da
en
el
contexto
de
defender
al
Estado.
Pero
hay
Estados
en
los
que
no
hay
ejército,
como
ocurre
en
Costa
Rica
en
donde
EEUU
es
el
encargado
de
protegerlo.
En materia de desarme, se han firmado una serie de Tratados, como por ejemplo:
55
-‐ No
proliferación
de
armas
nucleares
-‐ Tratado
de
la
Antártica
Los
estados
que
se
consideran
reclamantes
del
territorio
antártico,
cuando
se
crea
este
tratado,
lo
que
se
apuntaba
era
suspender
la
prescripción
adquisitiva
sobre
el
territorio.
Se
impone
la
obligación
de
que
la
Antártica
sea
un
territorio
desarmado
(contradicción
porque
los
habitantes
de
la
Antártica
son
militares)
-‐ Tratado
general
del
Espacio
-‐ Tratado
de
proscripción
de
armas
nucleares
en
América
Latina
-‐ Tratado
sobre
empleo
de
armas
químicas
Los
tratados
de
desarme
son
distintos
a
los
tratados
que
limitan
el
uso
de
ciertos
medios
durante
la
guerra
o
el
conflicto
armado,
como
la
prohibición
de
armas
biológicas,
minas
antipersonales,
misiles
que
causen
mucho
dolor,
etc.
Guerra:
desde
el
punto
de
vista
legal,
existen
-‐-‐-‐-‐
para
afectar
a
civiles
y
objetivos
no
militares.
La
Convención
de
Ginebra
y
su
protocolo,
imponen
una
distinción
absoluta
en
caso
de
guerra
o
conflicto
armado:
qué
es
lo
militar:
aquello
que
puede
ser
destruido
para
generar
ventaja;
y
qué
es
lo
no
militar,
que
no
puede
ser
atacado
y
provocan
responsabilidad
internacional
¿Qué
pasa
si
un
civil
toma
armas?
O
¿Qué
pasa
si
un
civil
comete
actos
terroristas?
¿Qué
ley
se
debe
aplicar?
A. Existe
un
grupo
de
normas
que
protege
a
los
heridos
y
enfermos
durante
una
guerra
B. Situación
de
los
heridos
y
enfermos
náufragos
C. Trato
de
los
prisioneros
de
guerra
D. Protección
de
los
civiles
6 Junio
Desarme:
La
trasparencia
en
el
gasto
militar
puede
generar
un
equilibrio
entre
los
Estados,
ya
que
al
confiar
en
los
datos
los
estados
compran
las
mismas
armas
y
en
igual
cantidad
Existe una rama del derecho internacional, que es el derecho internacional humanitario.
Al
terminar
la
II
GM
en
Ginebra
se
forman
4
convenios
que
llevan
en
su
núcleo
la
distinción
entre
un
objetivo
civil
y
uno
militar,
luego
esto
presupone
la
aplicación
de
la
convenciones
que
busca
proteger
a
los
civiles,
a
los
náufragos,
a
los
prisioneros
de
guerra,
etc.
Posterior
a
lo
dicho,
hay
debe
haber
una
declaración
formal
de
guerra,
que
no
es
una
situación
en
la
que
existen
hostilidades,
sino
que
la
guerra
es
un
escalamiento
mayor.
Si
no
hay
una
declaración,
y
en
los
hechos
hay
una
guerra,
es
posible
constatarla
implícitamente
enviando
un
comunicado
especial
que
declare
la
guerra.
56
Sin
embrago,
en
la
década
del
70
se
tuvo
que
actualizar
los
4
convenios
ya
que
eran
muy
básicos,
y
por
lo
tanto,
se
firmaron
2
protocolos.
El
primero
de
ellos,
constata
la
ampliación
del
concepto
de
guerra
interestatal
en
la
mayor
posibilidad
posible
Sin
embargo,
hay
otras
guerras
que
no
tenían
el
carácter
de
internacional,
sino
que
en
la
época
de
descolonización,
se
provocaron
guerras
civiles,
que
tenían
el
mimo
efecto
de
una
guerra,
pero
dentro
de
un
mismo
estado,
por
lo
que
la
mayor
intensión
es
proteger
a
las
personas
y
a
los
bienes
jurídicos
que
se
puedan
ver
afectados,
por
lo
que
el
segundo
protocolo
se
dictó
para
las
guerras
nacionales
Dentro
del
derecho
humanitario
hay
estados
protectores
y
Estados
que
se
preocupan
por
velar
por
estos
derechos,
ya
sea
en
caso
de
guerra
interestatal
o
no
interestatal
como
es
por
ejemplo
la
Cruz
Roja
LA NEUTRALIDAD:
Es
la
condición
del
tercero
que
no
participa
del
conflicto
armado.
No
es
considerado
como
una
parte
beligerante
Es
un
concepto
que
nace
del
derecho
internacional
clásico,
pero
con
la
Carta
de
las
Naciones
Unidas,
se
denomina
estado
no
beligerante.
En
el
tratado
de
paz
de
1904
entre
Chile
y
Bolivia,
existe
la
obligación
de
construir
un
ferrocarril
desde
la
ciudad
de
Arica
hasta
la
Paz.
Pero
este
ferrocarril
para
garantizar
el
acceso
al
mar,
se
garantizaba
la
neutralidad
del
tren,
sin
perjuicio
de
que
existiera
guerra
entre
ambos
estados
o
entre
uno
de
estos
estados
con
otros
LOS ESTADOS
Son
los
sujetos
originarios
de
la
sociedad
internacional.
Los
individuos
y
las
sociedades
son
los
destinatarios
del
derecho
internacional.
Marco
creo
una
serie
de
derechos
sustantivos
y
procesales
que
le
dieron
a
las
personas
y
empresas
con
personalidad
jurídica
la
capacidad
de
acudir
a
un
tribunal
internacional
para
reclamar
sus
derechos.
El
acreedor
va
a
traer
esa
sentencia
a
Chile
y
la
va
a
pasar
por
la
Corte
Suprema.
Ademas
el
individuo
se
transforma
en
un
sujeto
pasivo
desde
el
punto
de
vista
penal
internacional,
se
crean
tribunales
ad
hoc
producto
de
las
resoluciones
del
consejo
de
seguridad,
pero
finalmente
se
ca
la
corte
penal
internacional.
A
la
corte
penal
internacional
n
va
Chile
como
imputado,
sino
su
comandante
de
fuerzas
armadas,
etc.
Requisitos
para
que
exista
un
estado
• Territorio
mayormente
delimitado:
espacio
geográfico
o
tierra
más
las
doce
millas
marítimas,
el
espacio
aéreo,
el
subsuelo,
la
zona
económica
exclusiva
no
es
territorio
del
estado,
Chile
tiene
derechos
jurisdiccionales,
es
menos
que
soberanía
(permiso
de
pesca,
etc.)
57
• Población,
conjunto
de
personas
que
habita
el
territorio.
• Conexión
jurídica
entre
la
población
y
la
nacionalidad,
la
personalidad
jurídica
del
estado.
• La
soberanía
desde
el
punto
de
vista
de
la
autonomía
constitucional
y
respecto
de
la
independencia
internacional.
• Algunos
discuten
la
existencia
de
un
gobierno,
de
la
organicidad,
de
poderes
claramente
limitados.
Reconocimiento
de
Estados
y
de
gobiernos
El
criterio
que
vamos
a
utilizar
es
el
de
la
distinción
del
estado
y
del
gobierno.
El
estado
es
la
personalidad
jurídica,
el
concepto
jurídico
que
es
estable
en
el
tiempo.
Se
es
república
de
Chile
desde
que
esta
nació
y
no
ha
mutado
a
pesar
de
cambios
constitucionales
o
anticonstitucionales.
El
reconocimiento
Es
un
acto
unilateral
que
radica
en
la
soberanía
de
quien
lo
efectúa.
Es
de
reconocer
o
no
a
otro
estado.
Un
estado
puede
existir
aun
sin
el
reconocimiento
de
los
estados.
Este
reconocimiento
dentro
de
una
organización
internacional,
no
implica
reconocimiento
tácito
de
la
existencia
de
este
estado.
El
reconocimiento
desde
el
punto
de
vista
práctico,
se
envía
una
nota,
o
se
entra
en
relaciones
diplomáticas.
El
reconocimiento
puede
ser:
• De
iure:
es
absoluto
e
irrevocable.
Usted
tiene
persona,
territorio.
• De
facto:
no
necesariamente
es
cuando
se
envía
una
nota
expresa.
Busca
reconocer
los
intereses
de
las
naciones
de
aquel
estado.
Otra
clasificación
es
si
la
declaración
es
-‐
Expresa:
con
una
declaración
formal
con
todos
los
requisitos
de.
Una
nota
diplomática
-‐
Tacita
Caso
práctico:
Palestina
es
para
algunos
estados,
un
estado
ocupado
por
otro
que
no
tiene
reconocimiento
por
todos
los
estados.
Pasa
a
ser
administrado
por
el
imperio
británico
y
con
posterioridad
nace
el
estado
de
Israel
utiliza
el
territorio
autorizado
por
naciones
unidas.
Los
que
aquel
territorio
dijeron,
bueno
que
somos.
Si
quieren
cumplir
con
los
requisitos
para
ser
un
estado
deben
cumplir
con
una
serie
de
requisitos.
Es
muy
difícil
constatara
la
existencia
de
todos
los
elementos,
sin
perjuicio
de
que
la
calidad
se
pueda
alcanzar.
Sr
considera
que
es
un
estado
fallido
o
un
territorio
que
no
cuenta
con
todos
los
requisitos
segun
el
test
de
Jellinek.
Hay
dos
teorías
para
reconocer
estados
-‐
Teoría
constitutiva:
sin
el
reconocimiento
no
puede
existir,
no
hay
ni
si
quiera
uno
que
lo
reconozca.
-‐
Teoría
declarativa:
puede
existir
aun
sin
el
reconocimiento
de
algunos
u
otros.
Existen
unos
tests
La
teoría
de
la
continuidad
de
los
estados:
se
da
en
el
caso
de
que
una
confederación.
Se
desarma
o
se
transforma
en
varias
unidades
independientes
(urss,
yugoslavia)
se
mira
la
continuidad
de
la
personalidad
jurídica
del
antecesor
58
La
doctrina
de
la
efectividad
o
control
efectivo:
hay
un
control
efectivo
del
territorio,
de
la
población
y
los
bienes,
pasaportes,
carnets.
Es
la
teoría
que
se
aplica
en
el
comité
de
credenciales
de
la
asamblea
general
cuando
se
reconoce
un
nuevo
gobierno
Existen
dos
tipos
de
reconocimiento
de
gobiernos.
Esto
guarda
que
puede
ser
-‐
De
iure
-‐
De
facto
59