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En Buenos Aires, a los 13 días de septiembre de dos mil siete, encontrándose

reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de


Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos carátulados: "Komatorre S.
A. c/ Edesur S. A. s/ cobro de sumas de dinero - ordinario", de acuerdo al orden de
sorteo,

el DR. LIBERMAN dijo:


I.- Contra la sentencia de fs. 770/774, que rechazara la demanda, expresa agravios a
fs. 791/793 la parte actora; fueron contestados por la empresa demandada a fs.
804/809 y por Skanska S. A. a fs.811/815.
II.- El caso trata un reclamo efectuado por Komatorre S.A., propietaria de una playa
de estacionamiento ubicada en Moreno 572, de esta ciudad. La empresa accionante
alegó que, como consecuencia de diversos cortes de tránsito producidos a partir del
mes de noviembre de 2000 en la cuadra donde explota su actividad, sus ingresos se
vieron seriamente disminuidos. Señaló que a fines de 2000 se extendieron durante
tres semanas, y esto repercutió en la facturación de los meses de enero a marzo del
año siguiente, comenzando paulatinamente a mejorar. Pero a partir del 20 de abril de
2001 la calzada estuvo totalmente cortada, sin la posibilidad de que el tránsito pudiera
circular por más de tres meses por la calle Moreno entre Bolívar y Perú.
Por último sostuvo que el cierre total repercutió doblemente en sus ingresos.
Disminuyó drásticamente el número de automóviles que ingresaban por día y hora.
También tuvo consecuencias en los alquileres mensuales, ya que sólo se podía
acceder por la calle Perú circulando de contramano un breve trecho por Moreno.
III.- El señor juez de grado desestimó la acción por considerar que no se encontraba
configurada la indispensable antijuridicidad en el obrar de la demandada. Más bien
entendió que se trató del ejercicio regular de derechos en un concreto y específico
marco de razonabilidad. Contra esta decisión versan las críticas de la firma
accionante.
IV.- Puntualmente se agravió por entender que las empresas que efectúan obras no
pueden dejar de indemnizar a los terceros perjudicados por la ejecución de tales actos.
Alegó que el art.17 del contrato de concesión del servicio público no exonera a la
empresa demandada de responder por los daños y perjuicios que su actividad
ocasione. Destacó, con cita de un caso de obra pública, que hay independencia entre
la obligación de indemnizar y la conducta antijurídica; nace del acto, antijurídico o no.
Sin embargo, insiste en que la antijuridicidad existió al configurarse la falta de
realización de la obra dentro del plazo estipulado.
V.- La obra en cuestión consistía en la interconexión de las subestaciones Azopardo
Nueva y Rivadavia, de esta ciudad. Había que ejecutar un electroducto de 132 Kw
para interconectar ambas estaciones. Con esa finalidad, Edesur efectuó dos
contrataciones en forma separada: (1) con "Sade Ingeniería y Construcciones S.A."
para la obra general; y (2) con "Laof S.A." para la ejecución de los empalmes y
terminales para cables (ver fs. 698). En su peritaje, el ingeniero Vilaseca manifestó
que las dos contrataciones estaban totalmente vinculadas, y que la obra estuvo bien
proyectada. Agregó que había que realizarla en etapas -tal como se hizo-, ya que de
otro modo el impacto ambiental hubiese sido catastrófico y el corte de tránsito en la
calle Moreno mucho mayor. Estimó en 12 meses corridos el tiempo razonable para la
ejecución de las obras; manifestando que por cada 100 metros de calzada, el corte
parcial neto debería ser de 12 días, y el corte total neto de 43,5.-
Es dable señalar que la obra contaba con autorización municipal según Resolución
N370-SSA-2000, del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con fecha 6 de
noviembre de 2.000; y con certificado de Conveniencia y Necesidad Pública expedido
por el E.N.R.E., según Resolución N434/2000 (Acta n538), con fecha 19 de julio de
2.000 (ver fs. 700).
Por otra parte, con el informe dado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fs.
558/567 se constató que, efectivamente, el tránsito en la calzada estuvo cerrado en
forma total entre el 21/4/2001 y el 6/5/2001 (fs. 559); entre el 7/7/2001 y el 26/7/01 (fs.
560) y 4/8/01 (fs. 562). Además, Laof S.A. -que acompañó el contrato que la ligaba
con la empresa demandada-, manifestó que para efectuar las tareas acordadas, el
tránsito también estuvo cerrado desde 22/6/01 a 19/7/01 (fs. 588). Y Edesur, en su
contestación al traslado de demanda, expresamente reconoció que Moreno entre
Bolívar y Perú fue cortada parcialmente desde el día 15/12/00 al 29/12/00. De lo
expuesto se desprende que los cortes en el sector comenzaron a fines de noviembre
de 2.000 (fs.107 vta.) y concluyeron el día 4/8/01 (conf. fs. 562); se cerró el tránsito en
forma total durante 52 días y 15 en forma parcial. Esto fue corroborado por el testigo
Bak en su declaración de fs. 625/631 (ver resp. preg. 14, fs. 628 vta.).
VI.- Es indudable que, habilitada la actora para ejercer la actividad comercial de
estacionamiento, tal circunstancia permite suponer que, al impedir la obra su
explotación, sufrió perjuicios importantes a intereses jurídicamente protegidos (arts. 14
y 17 de la Constitución Nacional); es más, derechos amparados, en tanto el comercio
supone una legítima expectativa de lucro, frustrada durante bastante tiempo.
Guarda analogía la cuestión con el problema del deber resarcitorio del Estado por
actos legítimos. Superados hace mucho tiempo los criterios negatorios, la Corte
Suprema ha admitido con amplitud la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos
que originan perjuicios a particulares, haciéndose eco -así lo expresó- de doctrina y
jurisprudencia nacionales y extranjeras (CSJN, 19-9-89, "Tejedurías Magallanes", L.L.
1990-C, 457, y cita de Fallos: 306 p. 1409, consid. 5). La realización de obras para el
cumplimiento de las diversas funciones, si bien constituye un obrar legítimo, no impide
considerar la responsabilidad del Estado. En ese orden de ideas, dijo el tribunal en
forma unánime que "...la realización de las obras para el correcto cumplimiento de las
funciones estatales si bien es ciertamente lícita, no impide la responsabilidad del
Estado, siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la
lesione en sus atributos esenciales (...)".
Esta tendencia ha sido marcada por la jurisprudencia (conf., entre muchos, esta
CNCivil en pleno, 3-3-88, "Ricci c. Municipalidad", resolviendo acerca del plazo de
prescripción de acciones) y la doctrina (entre otros: Cassagne, L.L. 2000-D, 1226;
Ghersi, Rossello e Hise, "Derecho y Reparación de Daños. T. 1. La responsabilidad del
Estado...", ed. Universidad, pág. 83 y sig.; pág. 101 y sig.; Mertehikian, L.L. 2006-E, 87
y sig.), sin perjuicio de la preocupación por los requisitos y factor de atribución
necesarios (Cassagne, L.L. 2005-D, 1268; Ghersi y ot., op. y loc. cit.).-
Un obrar legítimo o actividad lícita implica, como principio, ausencia de antijuridicidad
en la conducta. Sin embargo, en determinadas condiciones el Estado responde aún
cuando hubiese actuado con legitimidad; no otra cosa podría acontecer con personas
de derecho privado que causen daño.-
Se ha dicho "que la antijuridicidad no es un presupuesto indispensable ni constante de
la responsabilidad resarcitoria, ya que hay numerosos supuestos de responsabilidad
que no exigen la individualización de una acción del hombre y donde, por tanto, es
innecesario formular un juicio de licitud o ilicitud (...). Hay daños injustos sin
antijuridicidad en su producción" (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de
daños - 4", Hammurabi, 1999, pág. 317 y sig.).
No se desconoce que para llevar a cabo la obra en cuestión se cumplieron los pasos
previos; como vimos, la obra fue declarada de utilidad pública y se pidieron los
permisos correspondientes para efectivizar los distintos cortes de calzada. Interesaba
a toda la comunidad. Es más, coincido con el juez de grado cuando en su decisorio
sostuvo que el progreso y el aumento de las necesidades colectivas determina la
realización de obras que se dirigen al beneficio común. Pero la carga de soportar
molestias o la minoración del ejercicio de derechos en aras al logro de beneficios
generales tiene límites. No es razonable privar a una persona individual o colectiva de
ejercer una actividad lucrativa por períodos de tiempo tan prolongados, como ocurrió
en este caso. La empresa accionante es dueña y explota una playa de
estacionamiento; el cierre parcial y total de la arteria donde se encuentra ubicada
provocó una merma pronunciada en sus ingresos. Surge claramente de la prueba. Se
configuró un daño económico que debe ser reparado.
Zavala de González destaca que el presupuesto de la antijuridicidad se centra en la
injusticia del daño, con abstracción de la injusticia de su origen; o sea, con
prescindencia de la antijuridicidad o no del hecho lesivo. Por último señala que "es
clásica la frase de que no interesa tanto el daño injustamente causado como el
injustamente sufrido: más que las características del obrar del responsable, es
relevante la situación del damnificado" (ob. y aut. cit., pág. 318).
Ya es lugar común: el sistema moderno de responsabilidad civil se asienta en la
premisa teleológica de ser un instrumento de reparación. La función esencial de la
responsabilidad en su técnica tradicional no es el castigo de los actos injustos, sino la
indemnización de los daños injustos (Bustamante Alsina, Jorge: «La responsabilidad
colectiva en el resarcimiento de daños», L.L. 142-980, citando a Starck, Savatier y Ri-
pert). En el mismo sentido ha dicho Bueres, al iniciar su «Responsabilidad civil de las
clínicas...», primera edición, pág. 17, que adhiere a la tendencia que concibe la
responsabilidad civil como un fenómeno resarcitorio unitario, centrado primordialmente
en el daño causado injustamente (ver la cita de López Olaciregui en: Bustamante
Alsina, «Teoría general de la responsabilidad civil», 6ª ed. act., Abeledo - Perrot,
Buenos Aires, 1989, pág. 91, nota 102 al Nº179).
Habida cuenta que, con aceptada generalidad, el fenómeno resarcitorio queda
centrado en la reparación del daño, dice Bueres que el daño interesa más allá de la
causa fuente y del factor de atribución; el daño injusto, por tanto resarcible, ha de
prevalecer más allá de la licitud o ilicitud de la conducta ("El daño injusto y la licitud e
ilicitud de la conducta", en "Derecho de daños", 1a. Parte, ed. La Rocca, 1989, pág.
189). El problema no está en la calificación de la actividad inicial potencialmente
dañosa, allí el calificativo de ilicitud nada añade (Díez-Picazo, Luis, "Derecho de
daños", ed. Civitas, Madrid, 2000, pág. 290); en rigor la noción de "falta" es relativa y
muestra un punto de colisión entre dos derechos opuestos (op. cit., p. 294), siendo
carga de los contendientes demostrar que su derecho es más fuerte. En definitiva, la
antijuridicidad material -para este autor- es un juicio de valor que expresa el carácter
objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico de una lesión o situación de
peligro de bienes jurídicos. Puede ser juicio de valor acerca del resultado o de la
conducta (op. cit., pág. 297). Para el Derecho de daños, concluye, la antijuridicidad
entraña juicio de desvalor del resultado (p. 298). Simplificando la cuestión, Yzquierdo
Tolsada prefiere decir derechamente que también puede haber responsabilidad por
actos lícitos porque es más justo que los daños los soporte quien los causa y no la
víctima ("Responsabilidad civil...", Ed. Reus, Madrid, 1998, pág. 133/4). Elige
preguntar si no es más cómodo excluir a la antijuridicidad como elemento de la
responsabilidad civil; lo que es de toda lógica si, como, con cita de Domingo, ésta ha
dejado de ser un rasgo que separa daños reparables de no reparables. Parece mejor,
con el catedrático español, predicar que todo daño no justificado debe ser reparado
por el causante.
En fin, la antijuridicidad no es esencial para considerar que un daño sea resarcible.
Como es de advertir a través de este proceso intelectivo, la cuestión refiere a una
asignación de recursos deferida al juzgador que, contemplando el ordenamiento
jurídico, resolverá si en el caso es justo que el dañador con su actividad legítima deba
hacer una transferencia de recursos hacia la víctima o si ésta debe soportar la
afectación negativa de derechos o intereses tutelables.
Hallo sin lugar a dudas que en la especie es justo que la parte actora sea indemnizada
por los perjuicios sufridos. Es indudable que la reclamante ha sufrido un daño injusto,
importante, y que la falta de generalidad entre las demás personas afectadas por los
trabajos, hace que esta particularidad refuerce el derecho a un resarcimiento. Del otro
lado, por el contrario, no existe causa alguna de justificación en el sentido del
repertorio de circunstancias eximentes de responsabilidad. Más bien, la transferencia
patrimonial hacia la parte dañada está plenamente justificada en el factor de atribución
riesgo empresario. Este factor, también bajo el ropaje de riesgo provecho, da base
sólida para la atribución. Quien encara una actividad empresaria debe computar -y
seguramente valora- sus posibles consecuencias dañosas. Es impensable no lo haya
meritado una empresa comercial prestataria de servicios públicos domiciliarios que
obtuviera la concesión de una red prestadora criticada por su insuficiencia y
obsolescencia.
VII. A mayor abundamiento, es viable hacer algunas digresiones acerca de la
magnitud y generalidad del daño. Las consecuencias que genera el corte de calzada
para alguien que explota un garage, son bien distintas que las que puede sufrir otro
comerciante que tiene su local al público sobre la misma arteria. Si bien en este
supuesto seguramente habría molestias y tal vez hasta ciertos perjuicios económicos,
los clientes tienen la posibilidad de acceder al comercio, y de cierta forma, la actividad
puede continuar con su marcha. En esa inteligencia, Da Grava señaló que los autos,
para poder ingresar a la playa de estacionamiento, debían transitar por Perú y efectuar
un tramo en Moreno de contramano (ver resp. a preg. 20; fs. 634). Esto coincide con el
relato de Pérez, quien a su vez dijo que finalmente cambió de playa de
estacionamiento porque compró un auto nuevo y siempre "terminaba su vehículo
enchastrado con polvo" (ver resp. a la preg. 6; fs. 648).
Ahora bien, más allá de los beneficios económicos que genera la zona donde se
encuentra ubicado el garage (por la cantidad de automóviles que concurren
diariamente), la actora no merece haber sido perjudicada por tanto tiempo sin una
compensación. Los cortes se prolongaron por más de 60 días entre totales y parciales,
sumado al tiempo en que la obra estuvo detenida aguardando los permisos, lo que
alonga el tramo a considerar como de pérdidas directas o indirectas.-
En definitiva, ha sido consecuencia del ejercicio de una actividad lícita de la
demandada que, no obstante, produjo consecuencias dañosas. No debe resultar
extraño, ya que -como se dijera antes- la responsabilidad no sólo deriva de una
conducta culposa o dolosa, sino también de una totalmente ajena a la idea de culpa o
dolo. Ocurre diariamente en la vida cotidiana. De conformidad con lo que vengo
sosteniendo, considero que Edesur deberá asumir el resarcimiento de los perjuicios
sufridos por la actora.
VIII. Aún resta analizar la situación de Skanska S.A., llamada a pleito por la encartada.
Tal como señalara antes, con sustento en el informe del perito ingeniero, para llevar a
cabo la ejecución de la obra, Edesur realizó dos contrataciones diferentes: una con
Skanska y otra con Laof S.A. (que no fue citada en este pleito).
Edesur fue quien contrató a las otras empresas. Llamó a la primera, a pesar de que
actuó dentro de los parámetros contractuales, y ninguna irregularidad en el
cumplimiento de sus funciones ha sido alegada ni probada. Resulta explicativo lo
expuesto por el testigo Ricardo José Bak (empleado de Skanska), cuando señaló que
la empresa demandada era la que gestionaba los permisos para los cortes de la
calzada ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver resp. preg. 12; fs. 628); lo
que concuerda con los dichos de Da Grava y Bulgheroni (ver resp. preg.12, fs. 633
vta.; y fs. 642 vta.). En definitiva, habida cuenta que Skanska ha cumplido con los
términos acordados de antemano, el daño cuyo resarcimiento económico aquí se
reclama no puede serle atribuido. Edesur era la encargada y directora de la obra, las
otras meras comitentes.
IX.- Corresponde ahora centrarse en determinar la cuantía del resarcimiento a la
accionante.
Reclamó $ 82.035,98 en concepto de lucro cesante. Al respecto, esta Sala tiene dicho
que consiste en la reparación destinada a satisfacer las ganancias que dejó de percibir
el damnificado, y sólo puede ser reconocido cuando se acredita por prueba directa
fehaciente su existencia o por lo menos el volumen de ingresos pretendidamente
percibidos o dejados de percibir (conf. exptes. N° 56.466, 56.732, 56.787, entre otros).
La perito contadora en su informe de fs. 681/685, efectuó un pormenorizado análisis
de la facturación registrada por Komatorre S.A. desde 1998 hasta 2002 inclusive. Allí
se advierte claramente cómo disminuyó el nivel de ingresos en el año 2001, mucho
antes de la crisis general de 2002.
Vinculado con este punto es dable recordar que en dos supuestos similares al que
nos ocupa y que fueron citados en el escrito de inicio (ver fs. 36 vta./ 37), se
otorgaron sendas indemnizaciones en concepto de lucro cesante -en uno de ellos
como medida cautelar innovativa-, como consecuencia de cortes de calles efectuados
en zonas linderas a los respectivos establecimientos comerciales, que perjudicaron la
afluencia de clientes (CNFed. Civ. y Com., Sala II, "Lubripark S.R.L. c. Edesur S.A.",
RCyS. 2000-620; CNCiv.,Sala F, "Elías, Julio c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires", J.A. 2000-IV-520). Sin embargo, parece elevado el monto pretendido en la
demanda.
Para fijar el monto, y decidir en definitiva conforme arts. 477 y 165 del C. Procesal, se
toma como referencia el nivel de los ingresos obtenidos en 2.000 y 2.002, en los
mismos meses en los que la calle fue cortada prácticamente en su totalidad (es decir
de abril a julio); y que fueran volcados en el peritaje contable de fs. 681/685. No se
puede atribuir a la parte demandada los perjuicios sufridos por la disminución del nivel
de ingresos durante todo 2.001, dado que luego la calzada fue habilitada, y el tránsito
comenzó a normalizarse.
X.- Estas consideraciones me mueven a disentir con el juez de la anterior instancia y
proponer al acuerdo, revocando la sentencia, condenar a la demandada Edesur S.A. a
pagar a Komatorre S.A. la suma de $ 35.000.
La Sala, en su actual composición, resuelve por mayoría que si la mora en los ilícitos
civiles se produce desde el momento del hecho, corresponde calcular los intereses
desde esa fecha, pues no empece a ello que los montos indemnizatorios se
determinen en una posterior, toda vez que el crédito resarcitorio ya era exigible desde
aquélla (cfr. arg. arts. 508, 509, 1069, 1083, 1109 y concordantes del Código Civil;
Mayo, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil...",t. 2, pág. 603 nº 13 y sus citas en notas
46 y 47). De modo tal que la tasa fijada en los fallos plenarios "Vázquez" y "Alaniz"
debe computarse desde el día del hecho generador de la responsabilidad y hasta el
del efectivo pago.-
En soledad, pero coherente con lo que vengo sosteniendo desde hace años, la tasa de
interés aplicable sobre valores actualizados o cuando la sentencia establece o liquida
monetariamente el daño -que es lo usual- es del seis por ciento anual. Tengo el apoyo
de alguna doctrina: Casiello, "Los intereses y la deuda de valor", L.L. 151-874; Pizarro
y Vallespinos, "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, t. 1, pág. 425; Alterini, Ameal y López Cabana: "Curso de
obligaciones", 4a. ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. II, pág. 133#1136.-
De modo que, reconociendo el poder de la mayoría y mi escasa fuerza de convicción,
propongo al acuerdo que la condena lleve accesorios, aplicando la tasa de interés
pasiva que publica el B.C.R.A (conf. doctrina obligatoria, que en lo personal no
comparto), desde la fecha del primer cierre total, el 20 de abril de 2.001. Tanto las
costas de primera instancia como las de alzada deberán ser soportadas por la parte
demandada Edesur, en su condición de vencida, sin que varíe la conclusión por no
haber admitido monetariamente en forma íntegra la pretensión (conf. art. 68, Cód.
Procesal).

Los Dres. Pérez Pardo y Rebaudi Basavilbaso por análogas razones votan en
igual sentido.

Con lo que doy por terminado el acto firmando los señores jueces por ante mi doy fe.
Dres. Víctor Fernando Liberman, Marcela Pérez Pardo, O. Hilario Rebaudi Basavilbaso
y Daniel Paz Eynard. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de
esta Sala.

Buenos Aires, 13 de septiembre de 2007.-


Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones en el Acuerdo transcripto precedentemente
por unanimidad de votos el Tribunal decide: Revocar la sentencia de fs. 770/774,
condenando a la demandada Edesur S. A. a pagar a Komatorre S. A. la suma de
treinta y cinco mil pesos ($ 35.000) con más la tasa pasiva que publia el B C. R. A.
desde la fecha del primer cierre total (20/04/01). Costas de ambas instancias a la
demandada Edesur S. A., en su condición de vencida, sin que varíe la conclusión por
no haber admitido monetariamente en forma íntegra la pretensión (conf. art. 68, Cód.
Procesal).
Difiérese la regulación de honorarios correspondientes a la Alzada para cuando el Sr.
Juez de la causa fije los de la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.