Expte. 207141 - "Ryan Tuccillo, Alan M. c/CENCOSUD S.A.

y otros s/daños y
perjuicios" - CNCIV - SALA H - 26/03/1997

En Buenos Aires, a 26 días del mes de marzo del año 1997, hallándose reunidos los
señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "Ryan
Tuccillo, Alan M. c/CENCOSUD S.A. y otros s/daños y perjuicios" y habiendo acordado
seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en la instancia precedente (fs.686/690)), que rechazó la

demanda entablada como consecuencia del accidente sufrido por el actor al explotar
una botella de gaseosa, éste expresa agravios a fs.704/712, los que son contestados a
fs.721/723 por la citada en garantía Los Andes Compañia de Seguros, a fs.725/728
por la codemandada Sirsa San Isidro Refrescos S.A., y a fs. 729/732 por la
codemandada CENCOSUD S.A. y la citada en garantía Zurich Cía. de Seguros.//-
Básicamente sostiene el apelante que el decisorio carece de fundamentos y que se ha
realizado un análisis meramente general de la prueba de autos -en especial de la
testimonial-, que ha llevado a una conclusión erronea;; cuestiona el encuadre jurídico
dado al caso y, para finalizar, formula consideraciones respecto del reclamo por lucro
cesante.-
Corresponde en primer lugar analizar el encuadre jurídico con el que debe resolverse
el caso.-
El actor resultó lesionado al romperse una botella de gaseosa que habría
tomado de la góndola del supermercado para colocarla en su carro. Dirige su
acción contra la embotelladora y contra el supermercado (Cencosud S.A.).-
Indudablemente, el caso se vincula con una de las problemáticas más preocupantes
de la actualidad, ya que la producción y comercialización en serie de bienes constituye
el eje del sistema industrial de nuestro tiempo. Como señala Goldenberg, desde su
elaboración hasta que llega a manos del consumidor final o usuario, el producto
recorre una serie de etapas -fabricación, transporte, distribución, comercialización- que
genera vinculaciones diversas a través de una larga cadena cuyo eslabón inicial es el
productor y que se ve prolongada por proveedores, mayoristas e intermediarios. Por lo
tanto, si por un defecto o vicio del producto se ocasiona un daño como consecuencia
de su consumo o utilización, surgen agudos interrogantes vinculados a quienes deben
responder por ese resultado dañoso y en qué condiciones (conf. "Indemnización por
daños y perjuicios" Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación, Hamurabi,
pág.295).-
Afirma Zannoni, que cuando nos referimos a la protección del consumidor,
debemos asociar protección con riesgo. La producción moderna plantea,
globalmente, riesgos propios, tanto para el productor -empresario o fabricante- como
para el consumidor. Y entonces justo es señalar que el productor, al menos en una
economía de mercado relativamente libre, carga con riesgos económicos y, a la
vez, debe asumir los riesgos técnicos que la producción involucra. El
consumidor, por su parte, soporta un riesgo inherente al uso o consumo de
productos elaborados. Ahora bien, soporta el riesgo pero no lo crea. Este ha
sido creado por la puesta en el comercio del producto defectuoso y ello conduce
inexorablemente a la conclusión de que, si bien el consumidor soporta riesgos
en razón del uso o consumo de los productos elaborados, no debe soportar los
daños que, por vicios o defectos de fabricación o construcción, deficiente
información, etc., sufre en su persona u otros bienes ("Responsabilidad por
productos elaborados" en Seguros y Responsabilidad Civil, Vol.5, Astrea, pág.258).-
Entonces, ¿quién es el sujeto que debe responder por esos daños?. Generalmente la
responsabilidad se imputa tanto al fabricante como a los comerciantes intermediarios,
incluídos los importadores. Con respecto al fundamento de esta responsabilidad, se
puede afirmar que existe una tendencia consolidada que va de la necesidad de probar
la culpa a un deber de responder de naturaleza objetiva (Vazquez Ferreyra, "Daños y
perjuicios por productos elaborados", en J.A. 1993-II, 845).-
Parece claro que el ámbito de la responsabilidad objetiva responde, como dice
Santos Briz, a las situaciones fácticas en las que el fabricante o el vendedor no
pueden, caso por caso, garantizar al usuario contra los perjuicios derivados de
piezas imperfectas, ni pueden exonerar completamente de todo riesgo a su
producción. "Llégase así a la apreciación, desde el punto de vista social, del
fenómeno de la asunción del riesgo en la medida en que el fabricante, con la
aportación de fuerzas ajenas, adquiere una potencia suficiente para poner en
peligro la seguridad de los demás, y eleva con ello su responsabilidad" (Santos
Briz "La responsabilidad civil" cit. por Zannoni, ob. cit., pág.277).-
Agrega sobre el tema Mosset Iturraspe que, sin perjuicio de recordar que en el
estadio actual de nuestro derecho de daños se abre camino la unificación de las
responsabilidades contractual y extracontractual, con la superación de las
normas legales que construían una barrera, el criterio predominante es, mientras
tanto se llega a la unificación, el de una responsabilidad aquiliana o
extracontractual, con base objetiva, fundada en el riesgo creado o en el deber de
garantía. Y, asimismo, priva el criterio de una responsabilidad plural que alcance a
mayorista, fabricante, importador, titular de la marca, etc. (conf. "Responsabilidad por
daños" Responsabilidad Colectiva, pág.136).-
De todas maneras, en virtud de las particularidades que cada caso encierra,
corresponde analizar en forma independiente la responsabilidad del fabricante y
la del intermediario.-
Con relación al primero, en el caso que nos ocupa se da el supuesto de
responsabilidad del fabricante frente al damnificado no contratante.-
Sobre el tema, algunos autores han sostenido que se trata de un caso de
responsabilidad contractual, con fundamentos diversos. Unos ven una "relación
contractual fáctica", producto de conductas sociales de hecho. No existe contrato
stricto sensu pero los efectos de la relación son similares, a partir de manifestaciones
tácitas de la voluntad. Así, el fabricante ofrece el bien que produce y acepta su
responsabilidad al introducirlo en el mercado, mientras el consumidor o usuario acepta
la propuesta mediante la adquisición final de aquél (v. López Cabana-LLoveras, "La
responsabilidad civil del industrial. Régimen de reparación de daños causados por
productos elaborados"en E.D. 64-551 y ss.). Otros, basándose en la expresada
independencia e irrelevancia del proceso de distribución de la mercadería,
afirman la existencia de una relación jurídica directa entre el fabricante y el
consumidor, resultado de una oferta de garantía y seguridad nacida de la marca
y de la publicidad o propaganda emitida por el primero (v. Rojo y Fernandez- Rio,
"La responsabilidad civil del fabricante", Publicación del Real Consejo de España,
Bolonia, 1974, p.157).-
Un segundo grupo de autores consideran que el supuesto responde a una
responsabilidad de tipo aquiliana, afirmando unos la aplicabilidad del art.1113, y
otros la del principio general de la responsabilidad civil de no causar daño a
nadie, contenido en el art.1109 de dicho cuerpo legal.-
Kemelmajer de Carlucci afirma que este es el caso que más dificultad plantea en la
doctrina nacional y extranjera, no obstante lo cual predomina el criterio que sitúa este
tema en el campo de la responsabilidad extracontractual, pero mientras algunos
buscan una responsabilidad objetiva -o al menos una propulsora de la inversión
de la carga probatoria-, otros afirman la necesidad de un factor de atribución
subjetivo, que debe ser probado por el demandante. Sin embargo, aun quienes
repudian los principios del riesgo creado, en definitiva terminan aceptando una
inversión en la carga probatoria (conf. "Código Civil comentado, anotado y
concordado, dirigido" dirigido por Belluscio-Zannoni, v.5, págs.541/547).-
Continúa diciendo esta autora que parece que el sentido lógico clama por la
aplicación del 1113: es el elaborador quien ha creado el riesgo y quien se ha
beneficiado con la circulación. Cuando la ley establece un régimen de
responsabilidad objetiva en contra del dueño o guardián, es porque presume
que son ellos los que han dado nacimiento al riesgo; a fortiori, ella debería regir
para quien lo ha creado efectivamente, más allá de toda presunción legal
(Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., T.5, págs.549/550 y sus citas).-
Como señala Zannoni, la responsabilidad civil del fabricante -o productor- de
productos elaborados lanzados al mercado del consumo, constituye una secuencia del
fenómeno mismo de la producción económica moderna ("Responsabilidad..." cit.,
pág.249).-
Así, el riesgo creado opera tanto en el proceso de fabricación del producto como
en la etapa de su puesta en el mercado, a través de la cual el fabricante se sirve
de él para su beneficio. El producto elaborado se incorpora al mercado y, su
comercialización, está al servicio del provecho económico del fabricante. En otras
palabras, el fabricante es el creador del riesgo y, simultáneamente, quien se
sirve del producto para su provecho. Ello hace razonable entonces la tesis
expuesta por Trigo Represas en su ponencia a las VIII Jornadas de Derecho Civil y
recogida en un despacho suscripto, entre otros, por Goldenberg, Díaz, Ameal, Ferreira
Rubio y Pizarro: "la responsabilidad del elaborador o fabricante es de carácter
extracontractual, con fundamento en un factor de atribución objetivo
encuadrado en el art.1113 del Cód. Civil que consagra el deber de responder por
los daños causados por el vicio de las cosas, como así también por la
circunstancia de haber creado un riesgo al lanzar al mercado un producto
defectuoso" (Zannoni, Eduardo, "Responsabilidad...", cit., pág..322; ver
tambiénVazquez Ferreyra, "Daños y perjuicios ..." cit. en J.A.1993-II,850; Goldenberg,
Isidoro "Indemnización por daños..." cit., pág.287).-
En dicha oportunidad, Mosset Iturraspe señaló también que tratándose de productos
elaborados, el momento en el que se crea el riesgo, punto de partida inexcusable para
la aplicación de la teoría y por ende del citado artículo 1113, es el de la fabricación del
producto (Goldenberg, Isidoro "Indemnización por daños..." cit., pág.287)
La postura expuesta puede ser objetada por cuanto el art.1113 C.C. y la teoría del
riego en él consagrada no puede extenderse más allá de los casos previstos en dicha
norma. Así dicen algunos juristas que la responsabilidad es atribuida por la ley
solamente al dueño o guardián de la cosa, carácter éste que obviamente no reviste el
fabricante que enajenó la cosa antes de pruducirse el daño (Vazquez Ferreyra
"Daños..." cit., en J.A.1993-II,850).-
A ello puede responderse, en primer lugar, que si bien el art.1113 sólo responsabiliza al
dueño o guardián, una interpretación adecuada del precepto debe apoyarse en la
fundamentación última de la teoría recogida, que obliga a quien realmente introduce el
riesgo en la comunidad. En segundo lugar, el fabricante se desprende de la guarda del
comportamiento, pero sigue siendo dueño de la estructura de la cosa. En tercer lugar,
la enunciación de personajes del art.1113 CC, según algunos, es meramente
enunciativa y según otros, el art. 1113 en su primer párrafo responsabiliza a todo el
que se sirve de la cosa, entre los que se encuentra el fabricante (Vazquez Ferreyra
"Daños... " cit., en J.A.1993-II,850; Kemelmajer de Carlucci "Código..." cit., T.5,
págs.549 y 550; Alterini-Lopez Cabana "Responsabilidad por daños al consumidor", en
L.L. 1987-A,1045/1046; ponencia del Dr. Trigo Represas en VIII Jornadas de Derecho
Civil,(1981), cit. por Goldenberg, "Indemnización..." cit., pág.287).-
Andorno, al respecto y apoyando esta solución, manifiesta que "quienes sostienen la
inaplicabilidad de dicho art.1113 CC 2da. parte fundados en el hecho de que el
fabricante no sería el dueño o guardián de la cosa, se atienen a una interpretación
literal de dicha norma, ignorando el progreso que ha significado incorporar a nuestra
legislación civil, el sentido de solidaridad social ínsito en la reforma de 1968 a dicho
artículo, como lo ponemos de relieve con Garrido en un trabajo sobre el tema"
(Andorno, Luis O. "Protección al consumidor: responsabilidad civil por los productos
elaborados" Zeus, t.31 -ver también Andorno, Luis O y Garrido, Roque "Obligaciones:
responsabilidad civil por productos elaborados", Zeus, t.25-, cit. por Vazquez Ferreyra
"Daños y ...cit.", en J.A.1993-II,845).-
Sucede que, como expresa con acierto Zavala de González, el acento de la
reparación es más bien de justicia distributiva, antes que conmutativa. En efecto,
la complejidad comunitaria y la de sus intrincados mecanismos tecnológicos torna
muchas veces imposible en la práctica rastrear conductas y muestra como equitativa
la reparación de la incidencia final del daño. Pues la imposición de un deber
resarcitorio a quienes tienen algún poder en conexión con el factor determinante del
riesgo, no deja luego de proyectarse de un modo u otro, hacia todos los componentes
de la comunidad o ciertos de sus sectores. Quien tiene mayor control o influencia
sobre una fuente de riesgos, es el que soporta mayores y mejores razones para
responder. Quien más puede es el que debe. Encontramos así un punto de
acercamiento entre la culpa y el riesgo. Ambos factores de atribución tienen como
antecedente un deber de prever y de evitar el daño ("Personas, casos y cosas en el
derecho de daños", Hammurabi, 1991, págs.48/51).-
Son razones de política legislativa las que han impuesto una responsabilidad de
esta naturaleza. Podrá censurarse la norma, la extensión dada, sus proyecciones
económicas, su metodología, etc., pero tal como el artículo está redactado, la
responsabilidad emana de una garantía legal desvinculada de la noción de culpa
(Kemelmajer de Carlucci, A., en "Cód. Civil..."cit., T.5, pág. 463).-
A modo de síntesis se puede afirmar que en el caso de la embotelladora, existe
una responsabilidad extracontractual con fundamento en un factor de atribución
objetivo encuadrado en el art.1113 CC, que consagra el deber de responder por
los daños causados por el vicio de las cosas como así también por las
circunstancias de haber creado un riesgo al lanzar al mercado un producto
defectuoso.-
Con relación a la responsabilidad del intermediario -en el caso un supermercado-,
si bien se descuenta su carácter contractual, corresponde analizar qué
consecuencias se derivan de ello.-
Señala con absoluta precisión Bustamante Alsina que cuando la acción es intentada
por el consumidor o usuario contra el proveedor o vendedor del producto nocivo
de quién aquél lo adquirió, es de naturaleza contractual y no requiere la prueba
de la culpa, pues ella se funda en la obligación de seguridad que se halla
implícita como accesoria en el contrato de compraventa. Esta obligación de
seguridad tiene fundamento suficiente en el art.1198 del Cód. Civil, razón por la
cual esta obligación tácita y accesoria es conforme con el principio de que los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que verosímilmente las partes entendieron o debieron entender obrando con cuidado y
previsión. Es así que puede entenderse como verosímil que cada parte ha
confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, la pondría al resguardo de
daños que pudiera causarle a su persona o a sus bienes la ejecución del
contrato en lo que concierne a la actividad de sus dependientes o a la
intervención de cosas de su propiedad o de su guarda. Esta obligación de
seguridad es de resultado y tiene carácter objetivo, pues consiste en transmitir al
adquirente el dominio de un producto apto para el uso o consumo a que está
destinado (conf. "Responsabilidad civil por productos elaborados o defectuosos", en
L.L. 1992-E,1069; ver también Stiglitz, Gabriel "Protección del consumidor frente a
daños derivados de productos defectuosamente elaborados" en J.A.-1989-III,605;
Boragina-Agoglia-Meza "Responsabilidad por daños causados por productos
defectuosos" en J.A. 1990-IV,886).-
Con relación a la mencionada obligación de seguridad, se la puede definir como
aquella existente en todo tipo de contrato, por la cual el deudor garantiza
objetivamente al acreedor que, durante el desarrollo efectivo de la prestación
planificada, no le será causado daño en otros bienes diferentes de aquel que ha
sido específicamente concebido como objeto del negocio jurídico. Resulta
indiferente que haya sido expresamente prevista por las partes (art. 1197, cód.
Civil), exista sobre la base aplicativa del principio de buena fe que impone
ineludiblemente el art. 1198, Cód. Civil, o resulte de estipulaciones normativas
específicas (Agoglia, María-Boragina, Juan y Meza, Jorge, "Responsabilidad por
incumplimiento contractual", Hammurabi, 1993, págs. 161/163 y sus citas).-
Como afirman estos últimos autores, "garantizar significa afianzar un resultado
concreto y no una mera actividad diligente...". El factor subjetivo queda en este
tema absolutamente fuera de la cuestión, tanto para imputar como para exonerar
responsabilidad, salvo disposición normativa o contractual en contrario." ("La
obligación de seguridad en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial
y Procesal", Rev. Jur. Delta, págs. 58/9). Al ser así, la prueba de haber obrado con
diligencia, es decir sin culpa, no libera a la demandada.-
En definitiva, como he afirmado en anteriores votos en primer término, no cabe sino
compartir la conclusión de un sector doctrinario que sostiene que el compromiso que
asume el deudor a través de la obligación de seguridad es siempre de fines, sin
excepción alguna (Stiglitz, G., "El deber de seguridad en la responsabilidad por
productos elaborados", pág. 18 y nota 10; Zannoni, E., "Responsabilidad...", vol. 5,
pág. 289 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, A., "Código Civil..." cit., vol. 5, pág. 538;
Agoglia, Boragina y Meza, ob. cit., págs. 171/173 y sus citas) ("Ramella, Claudia Inés
c/ Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación s/daños y perjuicios",expte.
núm.160.076 del 14/12/95;"Lyons, Rita Diana c/ Asociación Civil Colegio San Marcos
(St. Mark's School) y otro s/Ds. y Perj.", expte.Nº187.454 del 21/6/96).-
Con especial referencia al caso que nos ocupa, agrega Vazquez Ferreyra que
tratándose de la responsabilidad del vendedor directo no fabricante, no existe razón
alguna para dejar de incluir en el contrato esa obligación de seguridad de resultado.
Se dirá en defensa del comerciante intermediario, que éste no puede garantizar
por ejemplo productos que ya vienen envasados, pero no encontramos motivo
para eximirlo en tal caso de responsabilidad frente al consumidor, sin perjuicio
de su acción de regreso contra el fabricante. Si alguien se dedica a la venta de
determinadas mercaderías, debe asumir la garantía de seguridad frente al
comprador por lo que vende (conf. "Daños..." cit., pág. 845).-
Como lo recuerdan Alterini, Ameal y López Cabana, con cita de Mazeaud, otro factor
objetivo de responsabilidad es la garantía, en cuya esfera, es posible que
corresponda "reparar un daño sobrevenido por caso fortuito". Agregan que las
ideas contemporáneas preconizan, como mecanismo idóneo para posibilitar la
realización individual en el contorno social, un criterio solidarista, pues desentenderse
de la desgracia ajena, en cambio, traduce egoísmo ("Derecho de las obligaciones
civiles y comerciales", Bs As, 1995, págs. 200/1).-
Con similar encuadre, Zavala de González señala que la tutela de la parte más débil
de la relación, explicitada a través de instituciones diversas en el ámbito negocial,
tiene también, como vertiente, la que postula y facilita la reparación de todo daño
inmerecido, aunque no haya sido causado antijurídica y culpablemente. Porque la
iniquidad no desaparece por razón de las peculiaridades del proceso que desemboca
en ella ("Personas..." cit, pág.48). Stiglitz sostiene que el derecho solidarista de
nuestra época exige que la responsabilidad civil se traduzca en un eficaz
sistema de garantía o de cobertura, para que los daños sean siempre reparados .
Agrega este autor, que es útil destacar la importancia de la figura del "deber de
garantía" como mecanismo actuante en el campo jurisdiccional, a los efectos del
desarrollo global de una política de los poderes públicos para el control social sobre la
actividad económica. Sucede que la objetivación de la responsabilidad, propia de un
sistema así sustentado, consiente atribuir al empresario el costo de los riesgos que él
crea, y cuya entidad él mismo se encuentra en mejores condiciones para valorar y
confrontar con la de otros costos necesarios para prevenir el daño. De otra manera,
ese valor de los daños inculpables resulta "externalizado" sobre los
consumidores y la empresa deviene pasiva desde el punto de vista social,
destruyendo un valor mayor del que produce ("El deber de seguridad..." cit,
pág.19).-
Modernamente se da por supuesta la existencia de una responsabilidad objetiva
en el ámbito de los contratos, superando así la tesis clásica en la materia (v.
Bueres, A., "Responsabilidad contractual objetiva", JA, 1989-II-964; Lorenzetti, R., "La
responsabilidad objetiva en la contratación", en Mosset Iturraspe, Diez Picazo y otros,
"Daños", Bs As, 1991, pág. 84) y, a la vez, hay imputación objetiva cuando la
obligación es de resultado. De todas formas, aún quienes no aceptan dicha
clasificación de las obligaciones, afirman que cuando hay daños causados por
circunstancias ajenas al fin jurídico del contrato, hay imputación objetiva con
fundamento en la garantía de seguridad, y algunos tribunales han aplicado el art.
1113 aún en la responsabilidad contractual, cuando el desarrollo de una
actividad riesgosa afecta la seguridad de las personas (v. Lorenzetti, ob. cit., pág.
87).-
Corresponde ahora analizar los hechos de conformidad con el encuadre jurídico
señalado.-
El sentenciante consideró que la relación que vinculaba al actor con la embotelladora
era de origen extracontractal, mientras que respecto del supermercado (Cencosud
S.A.) era contractual (fs.688), encuandre que, como se ha visto, es compartido.-
Solo el actor lo cuestiona en su expresión de agravios, por considerar que la
responsabilidad de los demandados es extracontractual y debe regirse por el art.1113
del Cód. Civil.-
Cabe recordar que a los efectos de la determinación de la acción por la cual ha optado
el damnificado es criterio predominante el de que debe estarse a los hechos invocados
y no al derecho que se menciona. En tal sentido, se ha resuelto que "la
responsabilidad contractual y extracontractual difieren en varios aspectos, no obstante
lo cual los jueces pueden aplicar el principio iura novit curia para caracterizar la acción
deducida (Kemelmajer de Carlucci, A., en "Cód. Civil..."cit., T.5, pág. 332 y fallos allí
citados).-
Sobre esta base, la magistrada dispuso el rechazo de la demanda respecto de la
embotelladora por considerar que la botella de gaseosa no constituye una cosa
riesgosa y que el actor no acreditó el vicio de la cosa como debía por aplicación
del art.40 de la ley 24.240.-
En virtud de lo expuesto anteriormente, no comparto esta opinión.-
La botella se categoriza como una cosa inanimada, inerte, que puede ocasionar
un daño cuando actúa como prolongación de la actividad humana (daño con la
cosa), o bien, si por su situación anormal provoca una contingencia dañosa
(daño por la cosa). En ambos casos serán responsables el dueño o guardián, pero
serán diferentes las causales de eximición, ya que en el primer caso hay presunción
legal de culpa y en el segundo caso, hay prescindencia de culpa, ingresando a la
órbita de la responsabilidad objetiva. En el supuesto de daños causados por el
riesgo o vicio de la cosa (por ej. explosión de una botella, sifón, etc.), ésta
produce el hecho con un grado de autonomía con relación al hombre, en forma
independiente de la acción del hombre (Orgaz). Se trata de los casos en que la
cosa escapa al control humano (Zavala de Gonzalez) y que, a causa de su posición en
el momento de ocasionarse el daño, se presenta como la causa de éste (Llambías).
Por tanto, basta que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa, sea por su situación
anormal (Alterini-Ameal-Lopez Cabana) o por su circunstanciada ubicación, en un todo
de acuerdo con la causalidad adecuada prevista en el art.901, Cód. Civil (conf. Tanzi,
Silvia y Nuñez, Eliana, voz Botella en "Enciclopedia de Responsabilidad Civil" T.I (A-B),
pág.767 y sus citas: Orgaz, A. "Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas.
Nuevos estudios de derecho civil", Bs. As., 1954; Zabala de González, Matilde "Daños
causados por el riesgo de la cosa y por un conducta riesgosa" en L.L. 1983-D-113;
Llambías, J.J. " Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T.IV-D, Bs. As., 1976 y Alterini-
Ameal-Lopez Cabana "Cuestiones modernas de las responsabilidad civil" Bs. AS.
1988; "Derecho de Daños", Bs. As. 1992).-
En esta misma linea, Kemelmajer de Carlucci expresa que cuando una persona hace
uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosas por la
velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía que
contienen, por lugar anómalo en que se encuentran o por otras causas análogas, o
cuando han sido los medios utilizados los que han aumentado o repotenciado el
peligro de daño , entonces el dueño o guardián de ellas debe responder con
prescindencia de su culpa, porque el factor de atribución está en la creación del peligro
potencial, no en haber descuidado la vigilancia (conf., "Cód. Civil..." cit., T.5, pág.
459).-
Ha dicho Dubin que la mayor parte de las presunciones de culpa establecidas
por la ley o por la jurisprudencia se explican, no tanto por razones tomadas del
orden específico de la prueba, cuanto por la idea preconcebida de asegurar en lo
posible, por razones de equidad e interés social, la indemnización de las
víctimas y la prevención de los accidentes. Cuando se habla de una presunción de
culpa que no puede combatirse más que por la prueba de una causa extraña, es
evidente que se procura ante todo garantizar el resultado de la reparación, pues en el
terreno de las probabilidades científicas, ni el hecho mismo del accidente ni el examen
de las estadísticas autoriza a presumir ni la culpa del guardián, ni el caso fortuito, ni la
culpa de la víctima (citado por Kemelmajer de Carlucci, A., en "Cód. Civil..." cit., T.5,
pág. 463).-
No hay cosas peligrosas o no peligrosas en sí, sino que la tal peligrosidad depende de
una situación jurídica integrada por la cosa y la particular circunstancia en que se
originó el daño (Boffi Boggero, Luis María "Tratado de las obligaciones", Astrea, 1985,
T.6, pág.103).-
En el caso, la forma en que se sucedieron los hechos, demuestra claramente que
la botella actuó como una cosa riesgosa. En efecto, ya sea por un defecto en el
envase, por la manipulación que sufrió la botella con anterioridad que pudo
generar un debilitamiento del material o un exceso de la presión, lo cierto es que
cuando el actor toma la botella confiado en que, como sucede a diario, nada le
iba a pasar, explotó y le produjo el corte del tendón del dedo índice de su mano
derecha.-
La aplicación del art. 1113 exige la prueba de la relación causal adecuada entre el
daño y la cosa y no la prueba de que ésta era viciosa o peligrosa, como alguna vez se
ha requerido, pues esta última es un retroceso que arguye desconocer el sentido del
art. 1113, que presume la culpa tanto en los daños causados con las cosas como en
los derivados del riesgo o vicio de la cosa. Producido el daño, hay que presumir que lo
fue por el riesgo de la cosa (Kemelmajer de Carlucci, A., en "Cód. Civil..." cit., T.5, pág.
581).-
Nótese que es muy probable que la posibilidad de que se produjeran lesiones a
terceros por la rotura de las botellas fue uno de los elementos que determinó su
reemplazo por envases de plástico, al igual que sucedió con los sifones de soda.-
De todas maneras, el actor insiste en esta instancia en que se ha acreditado el vicio de
la cosa, y a mi entender le asiste parcialmente razón en su planteo. Y ello tiene
sustento en la particular definición que tiene el vicio cuando se trata de este tipo de
responsabilidad.-
En ese sentido, Boragina-Agoglia y Meza, señalan que resulta insuficiente para este
tipo de responsabilidad la conceptualización doctrinaria que califica como el defecto
oculto del producto que lo hace impropio para su destino. En los casos de
responsabilidad por productos elaborados, debe definirse al vicio como toda
deficiencia del producto que lo torna potencialmente dañoso, no obstante su
uso o consumo adecuado (conf. "Responsabilidad..." cit., en J.A. 1990-IV,886).-
De ahí que se ha entendido (Kelly) que el caso de la botella que estalla es un ejemplo
apropiado de producto defectuoso. Esa situación permite la aplicación de las leyes que
en diferentes países se han dictado, como en la Argentina (ley 24.240), para defender
a consumidores y usuarios. En España, una sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia de 23-X-89 aplicó la ley española de defensa de los consumidores y usuarios
de 1984 (art.3.1.), que genera una obligación legal y directa de responsabilidad por
daños producidos a los consumidores por productos en razón de su riesgo implícito.
En aquel caso, la demanda se había dirigido contra la empresa embotelladora de un
recipiente de gaseosa y contra la cadena de supermercados en cuyo establecimiento
ocurrió el hecho. La demandada sufrió graves lesiones y secuelas al cortarse la mano
y muñeca derecha con motivo de la rotura por el gollete de gaseosa que empuñaba al
tiempo de cogerla de la estantería de un supermercado, y al momento subsiguiente de
dejarla en el carro de su compra, probablemente resentido este envase por causa de
un defecto estructural anterior en el cristal constitutivo del cuello, o por causa de una
preexistente fisura producida por algún golpe anterior, con pérdida gradual de gas
carbónico, que determinó la ausencia de explosión y salida tumultuosa de la bebida. y
el Tribunal decidió aplicar la ley de defensa del consumidor que establece la
responsabilidad solidaria de los intervinientes en la manipulación de este producto
causante de los daños, como son la entidad fabricante y la embotelladora de la bebida
y la expendedora del pruducto, con la posibilidad consiguiente de que el perjudicado
pueda dirigirse contra cualquiera de ellos, como deudor por entero de la obligación de
reparar, máxime cuando en el caso, los demandados no pudieron acreditar la culpa de
la víctima (conf. Tanzi, Silvia y Nuñez, Eliana, voz Botella en "Enciclopedia de
Responsabilidad Civil" T.I (A-B), pág.767 y sus citas:Kelly, J.A. "Responsabilidad del
fabricante", Bs. As., 1987).-
La Audiencia Provincial de Zaragoza, al pronunciarse en la causa (13-XII-91), expresó
que la responsabilidad del fabricante no se alteraba por el hecho de que la fabricante
demandada haya acreditado el empleo de una gran diligencia en la elección de la
botella y embotellado -como pretende en este caso la empresa embotelladora
demandada- porque es un hecho notorio de experiencia que hasta las técnicas más
sofisticadas pueden fallar y, en segundo término, porque cuando las garantías
adoptadas conforme a las disposiciones legales para evitar los daños posibles y
evitables no han ofrecido resultado positivo, se revela la insuficiencia de las mismas y
la falta de previsión, lo que revela la falta de completa diligencia (conf. Tanzi, Silvia y
Nuñez, Eliana, voz Botella en "Enciclopedia de Responsabilidad Civil" T.I (A-B),
pág.771).-
En otro orden, la sentenciante hace aplicación del art.40 de la ley 24.240 y señala
que la parte actora debió probar el vicio (fs.688vta.). Más allá de no compartir el
alcance que el se pretende darle a la ley, le asiste razón a la parte actora cuando
al expresar agravios señala que dicho artículo ha sido vetado por decreto
presidencial (fs.709).-
En efecto, la ley 24.240 ha sido parcialmente vetada por el decreto nº2089 (ADLA-LIII-
D 1993, pág.4125)., el cual formula observaciones a varios artículos, entre ellos el
señalado artículo 40.-
Este veto parcial de la ley, obliga a pensar en función de qué criterios y con arreglo a
qué principios debe ser interpretado y en su caso integrado, el sistema de
responsabilidad de la ley de defensa del consumidor, teniendo en cuenta también la
evolución del derecho de daños y los antecedentes doctrinarios ya apuntados.-
Así, como señala Ghersi, una de las ideas centrales de la ley, es la continuidad
de la filosofía de la reforma de 1968 -art.1113 Cód. Civil-, es decir cambiar el
vértice desde la responsabilidad civil, que se ocupa del agente dañador -como
ocurría en el Código Civil de Vélez Sársfield- a la reparación de daños donde la
importancia pasa por el daño y el damnificado. Esta es una actitud mas solidarista,
de un derecho más consustanciado con el ser humano, en sus derechos de
damnificado ("La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación
del sistema de la reparación de daños" en L.L. 1994-B,841).-
Agrega Taboada que las condiciones bajo las cuales el comercio se desenvuelve han
cambiado sustancialmente, lo que importa un divorcio entre la producción y el
consumo, considerandose al comportamiento social como una serie de transacciones
basado en lazos contractuales reales o sobreentendidos. De ahí que debe afirmarse la
responsabilidad objetiva del fabricante por los daños causados por los productos
elaborados, y también la extensión de la responsabilidad por riesgo a las actividades
peligrosas (conf. "En torno a la ley de defensa del consumidor y a las observaciones
formuladas por el Poder Ejecutivo" en L.L. 1994-A,766).-
En estas condiciones, la mencionada ley de defensa del consumidor 24.240 en nada
altera la solución que debe darse al caso.-
La empresa embotelladora señala al contestar los agravios que el reconocimiento del
accidente por parte de Cencosud no la alcanza, y que por lo tanto a su respecto no se
encuentra acreditada la existencia del hecho (fs.725vta.) . Si bien es cierto que no le
es oponible el reconocimiento formulado por otro codemandado, también lo es que
puede ser tomado como indicio, y valorado junto con los restantes elementos
probatorios.-
De todas maneras, teniendo en cuenta la actitud contraria a los propios actos que
asume en esta instancia Cencosud S.A. al negar haber reconocido el hecho
corresponde recordar que: Al contestar la demanda, luego de negar los hechos
invocados en el escrito introductorio, expresó que "reconozco como cierto que el día
14 de abril de 1991, el actor sufrió alrededor de las 18hs. un accidente al tomar de la
góndola de bebidas gaseosas dos botellas de Coca-Cola grandes, de las cuales una
explotó causándole una herida cortante en la articulación del dedo índice de la mano
derecha"(fs.145vta.). Posteriormente, a fs.355vta., su representante legal absolvió
posiciones a tenor del pliego agregado a fs.346 y ratificó la existencia del accidente en
el supermercado (respuesta pos.1ra.), y que el mismo se prudujo al retirar una botella
de coca-cola de la góndola (respuesta pos.2da.).-
Asimismo, debe ponderarse que a fs.36 se encuentra agregado un fax enviado por la
Cía de Seguros a la liquidadora en el cual se consigna la existencia del accidente y
que la botella explotó sin haber recibido golpe alguno.-
A fs.429 el perito médico señaló las secuelas que sufre el actor a raiz del accidente de
autos. Si bien, esta pericia fue impugnada, en ninguna de las presentaciones se
discutió la afirmación de que la lesión fuera consecuencia del accidente.-
A fs.516vta. el actor absolvió posiciones a tenor del pliego agregado a fs.515. En dicha
oportunidad reconoció que como consecuencia del accidente fue derivado, por
indicación de Cencosud S.A. a las oficinas de Pousa, Passutti Deak y Cia. S.A.-
A fs.522 y vta. declaró Pasutti, quien reconoció que la firma a la que pertenece fue
designada para intervenir en la liquidación de un reclamo de un cliente. Declaró
también que sostuvo diversas entrevistas con el actor y su abogada, y que no
recuerda si se realizó alguna oferta de dinero para terminar el caso (ver también
fs.546).-
Sobre el punto, en sobre 2715 se encuentra la documentación agregada con motivo de
la investigación que realizó la liquidadora. Figura un certificado expedido por "Jumbo",
en el que se expresa que fue antendido en el consultorio médico del supermercado a
raíz de la herida sufrida al explotar una botella (letra V). A su vez en la hoja 1 del
informe la liquidadora expresa que tomaron contacto con la Lic.Larrondo quien refirió
los pormenores del hecho: el Sr. Ryan Tuccillo tomó de la góndola de bebidas
gaseosas una botella de Coca-cola de vidrio de un litro, la que llevó con la mano hasta
el carrito contenedor y antes de colocarla, por causas que se desconocen, ésta
explotó.-
Sobre el punto, si bien es cierto que como se afirma a fs.729vta. el nombrar una
empresa para investigar no significa aceptar responsabilidad, ello no implica que no
pueda ser tenido en cuenta a los efectos de acreditar la existencia del hecho que se
busca esclarecer.-
Finalmente, a fs.359/361 declararon los testigos Tarditti y Gardeñez, quienes son
contestes en afirmar la existencia del accidente y que el mismo se produjo al tomar
dos botellas de la góndola, una de las cuales explota antes de colocarla en el
carro.Sobre estas declaraciones, más allá de los reparos que puedan despertar
teniendo en cuenta que ambos testigos son amigos del actor, lo cierto es que sus
declaraciones resultan concordantes con los demás elementos de la causa, razón por
la cual no se advierten motivos para no tenerlas en cuenta.-
No puede argumentarse como se hace a fs. 725vta. que el no recordar en qué lugar de
la góndola estaban las botellas resta veracidad al testimonio. Debe considerarse que
la declaración se prestó a mas de dos años del accidente y en esas condiciones, es
atendible que algunos aspecto no se recuerden con claridad.-
Téngase presente que la aceptación del dicho de un testigo requiere menor análisis y
exposición que los necesarios para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el
Juez está apoyado en la evidencia común de que los testigos no mienten, tanto por
existir una punición legal (y antes moral) para la mentira, cuanto porque el método de
interrogación judicial cumplido por el Juez y por las partes pondría, en principio, de
resalto la mendacidad en que hubiere incurrido el testigo o su falta de comprensión de
los hechos (Fenochietto-Arazi, "Código Procesal (...)", Astrea, ed. 1993, tomo 2, pág.
438 y su cita).-
Un testigo es atendible cuando su declaración es idónea para crear la convicción del
juez sobre la verdad de los hechos a que aquella se refiere, y para apreciar la eficacia
del testigo debe atenderse a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan
la fuerza de sus declaraciones (CNEsp. Civ. y Com., Sala I, "Barabionca de Ces,
Estela c/Alfieri Lanes, José" del 21/10/82).-
Para finalizar, como señala el actor al contestar agravios, nada obstaba a que la
empresa embotelladora o el supermercado, que tienen reparos en las declaraciones
de los testigos, ofrecieran otros que hubieran presenciado el accidente y tuvieran otra
versión de los hechos.-
En suma, los elementos reseñados, permiten afirmar que el accidente existió y que se
produjo al explotar una botella de Coca-Cola, sin que el simple desconocimiento
formulado por la embotelladora pueda enervar esta decisión.-
En este sentido, tampoco lo expresado por la empresa embotelladora a fs.726
respecto a la negativa del actor a absolver posiciones y su confesión ficta puede tener
virtualidad para modificar lo decidido. Ello es así toda vez que debe considerarse que
el actor ya había absuelto posiciones en la audiencia a la que aquella parte también
concurrió (fs.516vta.) y, además, que en la apreciación de la confesión ficta deben
tenerse en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas
-art.417 del Cód. Procesal- (CNCom., Sala E, octubre 27-982 "F.R.V. Publicidad,
S.R.L. c/Giaccio, Osvaldo Concesionarios Daihatsu"en E.D. 107-654)
Señala también la Cía de refrescos que no se encuentra probado que la botella le
perteneciera a ella y no a otra embotelladora (fs.726).-
Por aplicación de los principios apuntados, probado que el accidente se produjo
con una botella de Coca-Cola de las que provee la empresa embotelladora, no
puede exigírsele al actor acreditar si la botella pertenece a tal o cual empresa.
Nótese que la empresa embotelladora cuestiona que el actor no guardó la tapa
de la botella que hubiera permitido individualizar al proveedor, lo cual resulta a
todas luces inaceptable.-
Justamente, el sistema de responsabilidad tiende a evitar poner en cabeza del
consumidor damnificado una prueba que resulta dificultoso o prácticamente
imposible. Es decir, el actor se corta al romperse la botella, se produce un
tumulto como señalan los testigos y rápidamente es atendido por personal del
supermercado que al ver que de su mano salía abundante sangre lo llevan para
darle los primeros auxilios. ¿Cómo puede pretenderse que en ese momento el
actor postergue la atención de su salud, para buscar la tapa de la botella o juntar
los vidrios para una posterior pericia?.-
De ahí que tampoco pueda compartir con el juzgador que la falta de una pericia
técnica que analizara los vidrios constituya un obstáculo para el progreso de la acción
(v. fs.689 y vta.).-
Como señala Kemelmajer de Carlucci, en estos casos la carga de la prueba debe
considerarse similar a la que existe en materia de simulación, en que si bien
incumbe al actor acreditar los hechos en que funda su pretensión, el demandado
tiene la obligación de aportar la mayor suma posible de antecedentes para llevar
a la conciencia del juez la convicción sobre el origen de los hechos,
demostrando así su buena fe y el sincero propósito de contribuir a la
averiguación de la verdad. No se puede soslayar que quien elabora un producto
tiene que extremar las precauciones para que la cosa o el servicio que preste se utilice
o se lleve a cabo, respectivamente, en las mejores condiciones posibles de seguridad,
cuidando y supervisando que la cosa no ocasione daños a terceros, pues en caso
contrario el riesgo debe recaer sobre quien se beneficia y lucra con la actividad ("Cód.
Civil ..." cit.,, T.5, pág.553 y sus citas).-
Tanto es así, que incluso la Asociación de Fabricantes Argentinos de Coca-Cola, no
conoce los detalles de los convenios suscriptos por las empresas encargadas de
elaborar, embotellar y comercializar los productos con sus clientes (supermercados
incluídos) (v. oficio fs.507).-
Cabe recordar, además, como lo hacen Boragina, Agoglia y Meza, que cualquiera de
los integrantes de la cadena tiene mayor facilidad de acceso que la víctima a los
medios probatorios tendientes a acreditar la autoría del vicio ("Responsabilidad..." cit.,
pág.889)
A mayor abundamiento, téngase presente que la intervención simultánea de varios
fabricantes que atienden distintos aspectos de la pruducción, si no es factible
determinar quién de ellos generó el daño por defecto de fabricación, puede plantearse
como hipótesis de responsabilidad colectiva, caso en el cual habría responsabilidad
conjunta simplemente mancomunada (Alterini-Lopez Cabana, "Responsabilidad...", cit,
pág.1049).-
Como señala Mosset Iturraspe, una vez producido el daño, si no puede identificarse al
fabricante, toda la industria que elabora o vende el producto es responsable (conf.
Responsabilidad...", cit., pág.132).-
En todo caso, correspondía a la la empresa embotelladora acreditar que la botella
no le pertenecía, y pudo haberlo hecho a través de la prueba pericial, pero por su
inactividad se la declaró negligente (fs.618).-
Dice también que no se probó que la empresa fuera proveedora de Cencosud S.A.
(fs.726). Indudablemente, este argumento no resiste el menor análisis. Ninguna duda
cabe que de no haberlo sido la propia empresa lo habría acreditado y hubiera
interpuesto oportunamente la excepción que correspndía.-
En definitiva, la empresa embotelladora deberá responder por los daños sufridos por el
actor.-
Con respecto al supermercado, la juez también dispuso el rechazo de la
demanda. Si bien entendió que la relación era contractual, decidió que al derivar
la responsabilidad del carácter vicioso de la cosa, circunstancia ajena al
comercio, la demanda no podía prosperar (v. fs.688vta/689vta.).-
No comparto esta decisión. Establecido el carácter contractual de la responsabilidad
-la propia empresa la reconoce expresamente al contestar agravios a fs.730-, la
obligación de garantía -de resultado- asumida por el hipermercado frente al
damnificado, torna irrelevante toda consideración acerca del caracter vicioso o
riesgoso de la cosa o si las botellas eran acomodadas en la góndola por
personal del supermercado o por respositores contratados por la propia
embotelladora.-
A riesgo de ser reiterativo, nuestra doctrina sostiene unánimemente que la obligación
tácita de garantía que pesa sobre el fabricante-vendedor con fundamento en el
principio de la buena fe (art.1198 C.C.), también recae sobre el vendedor-no fabricante
(Stiglitz, Gabriel A. "Protección del consumidor frente a daños derivados de productos
defectuosamente elaborados" en J.A. 1989-III,605 y su cita:VIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Comisión Nº 2 sobre "Resonsabilidad civil por productos
elaborados". Despacho Nº V en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1982,
nº41, p.175).-
El consumidor contrata con el hipermercado y confía en la calidad de los
productos y en el correcto tratamiento que reciben. Cuando se observa en la
televisión una de las tantas propagandas que realizan las grandes cadenas de
supermercados, la publicidad en general hace hincapié en la calidad, la variedad
la comodidad y el precio. Pues bien, eso lo que tiene que garantizar, ello sin
perjuicio de que si quedó demostrado el vicio de fabricación que adolecía el
producto lanzado al mercado consumidor, pueda eventualmente ejercer una
acción de reintegro contra el elaborador (Goldenberg, Isidoro "Indemnización por
daños..." cit., pág.295). Ademas, se debe garantizar la seguridad del consumidor
dentro del establecimiento.-
Cencosud S.A. a fs.730 afirma que ha existido culpa de la víctima por tomar dos
botellas juntas. De más está decir, que la sola circunstancia de que el actor tomara dos
botellas de la góndola no puede justificar la eximente de responsabilidad que pretende.
Además, el hacerlo de tal modo constituye una práctica habitual, sin que
personalmente nunca haya visto a un repositor colocar las botellas de gaseosa de a
una en la góndola. De todas maneras, correspondía a su parte demostrar que fue tal
conducta la que generó la explosión de la botella.-
Finalmente, la aseguradora Los Andes, pretende señalar también a fs.722
vta.que el accidente se debe a un caso fortuito que exime de responsabilidad a
su asegurada.-
Sobre este tema, ya en las "Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil"(1978),
el Tema II estuvo dedicado al tratamiento de "Caso fortuito y fuerza mayor: su
funcionamiento en los casos de responsabilidad civil por culpa y responsabilidad
objetiva", y entre las Reconmendaciones que allí se formularon debemos destacar las
siguientes: "En los casos de responsabilidad objetiva, tanto contractual como
extracontractual, el caso fortuito debe ser extraño a la cosa o la actividad sobre
la que pesa una presunción de responsabilidad (Goldenberg, Isidoro
"Indemnización ..." cit., pág.291). El vicio es en cambio por naturaleza interior, está
dentro de la cosa. Por ello, el hecho interno o propio de ella, aun cuando sea en
sí imprevisible o inevitable, no excusa (Orgaz, "La culpa", cit. por Goldenberg,
Isidoro "Indemnización..."cit., pág.295).-
Como señalan Boragina-Agoglia y Meza, siendo los factores de atribución: el riesgo
creado -en materia de responsabilidad extracontractual- y la garantía de indemnidad-
en la órbita negocial-, el vicio del producto resulta ser a su respecto un "caso
fortuito meramente intrínseco", insusceptible, por definición, de producir la fractura
del ennlace causal al adolecer del recaudo de extraneidad tipificante del casus
exentor. Además, dado que el introductor del vicio estaría ubicado dentro de la cadena
de producción y comercialización, el mismo no podría ser considerado, en relación al
demandado, como tercero ajeno, a la órbita de su responsabilidad
("Responsabilidad..." cit., pág.888).-
En definitiva, frente al consumidor, la responsabilidad del vendedor no fabricante es
concurrente con la del fabricante o elaborador del producto (conf. Zannoni
"Responsabilidad..." cit., pág.346), y en ese sentido propongo que se modifique el
decisorio y se haga lugar a la demanda contra los dos demandados, extensiva a las
citadas en garantía en la medida acordada en sus respectivas pólizas.-
Resuelta la cuestión atinente a la responsabilidad, corresponde atender los reclamos
indemnizatorios efectuados en la demanda. En dicha oportunidad, el actor solicitó
indemnización por los rubros incapacidad total temporaria, incapacidad permanente,
daño moral, gastos de traslado, daño estético y lucro cesante.-
Reclama el actor resarcimiento por incapacidad temporaria. Teniendo en cuenta que
se ha reclamado también en autos una suma por lucro cesante, que cubre los
perjuicios sufridos por la incapacidad temporaria, no corresponde hacer lugar al rubro
solicitado.-
Con relación a la incapacidad permanente, a fs.428/429 la pericia médica establece
que la misma es del 15% de la total por secuela del aparato extensor y compromiso
sensitivo por sección de filetes nerviosos colaterales y parestesia a nivel del borde
radial del dedo; déficit para los mecanismos de formación del puño, garra y pinza, sin
lesión articular a la fecha del informe.-
La pericia médica fue impugnada a fs.450/451, fs.453/454 y fs.455. A fs.470 el perito
contestó las impugnaciones.-
Sobre el particular, cabe recordar que la fuerza probatoria del dictamen pericial debe
ser apreciada por el juez en concordancia con las leyes de la sana lógica y demás
pruebas. "Para apartarse el juzgador de las conclusiones a que arriba el experto, debe
hallarse asistido de razones muy fundadas (conf. Morello, Passi Lanza, Sosa y
Berizonce, "Código Procesal (...)", página 230). No empece a esto las impugnaciones
formuladas , ni las quejas vertidas en la instancia de grado, ya que esta Sala ha tenido
ocasión de pronunciarse en el sentido de que la opinión de los litigantes no puede
prevalecer sobre la del experto, máxime cuando tales críticas no están acreditadas en
probanza idónea (conf. exptes. 60.124, 66.703, 69.602, 174.878, 184.811 y 191.397
entre otros).-
Ello sin perjuicio de señalar que los peritos califican la incapacidad de manera
genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en
la existencia productiva y total del damnificado (Zavala de Gonzalez, Matilde,
"Resarcimiento..."cit., T.2a, pág.362).-
En el caso de autos, teniendo en cuenta la edad los escasos elementos existentes
respecto de las condiciones personales del actor, estilo de vida, familia etc., propongo
que se otorgue por el rubro en cuestión la suma de $8.000 (art.165 Cód. Procesal).-
Reclama también el actor por daño moral. A fs.366/367 se agregó informe de la Clínica
Olivos donde se consigna que el actor fue atendido allí por herida cortante en dedo
índice de mano derecha y los tratamientos que recibió. Asimismo de su lectura surge
que se le realizó sutura quirúrgica y que los puntos se los sacaron el día 28 de abril,
debiendo luego continuar con yeso por espacio de 15 días y luego rehabilitación
kinésica (v. también fs.668).-
En definitiva, se ha producido en el actor una modificación disvaliosa del espíritu, no
subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones,
estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se
entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no
pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de
una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral. (SCBA,
septiembre 19-995, "Toledo, Noemí c/Municipalidad de la Matanza" en Rev. L.L. Bs.
As., febrero 1996, pág.112).-
En estas condiciones, evaluando la situación personal del actor, a la luz de lo
solicitado en el escrito de demanda, propongo se fije por el rubro la suma de $4.000
El actor reclama también la indemnización por los gastos de traslado, entre los que
incluye 10 viajes de sus hijos al colegio, 12 viajes al supermercado y diversos viajes a
la Clínica Olivos.-
Reiteradamente la jurisprudencia ha establecido que tratándose de los gastos en que
deba incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito, su reclamo resulta
procedente, aún cuando su concreta extensión no haya sido demostrada de manera
precisa y directa, simpre que resulte razonable su existencia y la presencia de un
adecuado nexo causal con aquél, de acuerdo a los daños padecidos por el pretensor.-
Tal presunción, aplicable a erogaciones de diversa índole, resulta rebatible por la
prueba en contrario, cuya producción incumbe a quien alega la improcedencia del
reclamo, contrariamente al curso natural y ordinario de las cosas. Ello es así -dentro
de los alcances que la apuntada razonabilidad permita presumir-, en atención a la
dificultad probatoria que generalmente se presenta para el actor en estos casos,
vinculada a la demostración exacta de la cuantía del menoscabo invocado.-
Señala la sentenciante que, en el caso, el actor no ha acompañado comprobantes de
los diversos viajes efectuados, y respecto de sus hijos, no ha acreditado su existencia
ni tampoco que concurrieran al colegio Belgrano Day School, ni que tuviera auto.-
Si bien es cierto que el actor no ha producido prueba al respecto, también lo es que en
el informe realizado por la liquidadora y agregado en sobre 2715, se expresa que el
actor tendría dos hijos de 7 y 5 años de edad que concurren al colegio Belgrano Day
School. Asimismo, se indica que tendría dos automóviles: un Peugeot 504 y un
Chevrol Gemini 1.5 (hojas 6 y 7 del informe). Incluso se habrían agregado unos
recibos supuestamente por gastos de traslado de sus hijos al colegio ida y vuelta
durante los meses de abril y mayo de 1991 por la suma de A1.000.000 cada uno (letra
T).-
En estas condiciones, teniendo en cuenta las lógicas molestias que el accidente le
ocasionó, las necesidades de traslados y los controles periódicos que debió realizar,
considero prudente otorgar por el rubro la suma de $600.-
Con relación al daño estético, la pericia médica señala a fs.428vta. que el actor
presenta en el dorso de su mano derecha, a nivel de la articulación
matacarpofalángica del 2º rayo una cicatriz transversal de 1,5cm de largo con
adherencia al plano profundo. Asimismo detalla una serie de dificultades en la
movilidad que llevan al profesional a afirmar que existe deformación estética por
cicatriz y y por la secuela anatomofuncional del dedo índice.-
Al respecto cabe aclarar que las impugnaciones formuladas a fs.450/451, fs.453/454 y
455 no cuestionan este aspecto, sino el grado de incapacidad establecido en la
pericia, que en todo caso podría influir en la secuela anatomofuncional del dedo.-
Por lo expuesto, teniendo en cuenta lo solicitado por el actor al promover la acción,
propongo otorgar por el rubro la suma de $1.000.-
Con relación al lucro cesante, el actor sostiene que se desempeña como embarcador
de carga aérea y marítima, tarea íntimamente vinculada al comercio exterior. Como
consecuencia del accidente, se vió impedido de viajar a la Feria de Milán, contratado
por la empresa Nartimed Ltda. con domicilio en Santiago de Chile (v. fs.129vta.). A los
efectos de acreditar este extremo acompañó un fax en el que la empresa le solicitaba
los servicios por los cuales abonaría la suma de $8.500 mas viáticos por los 20 días
que duraría el viaje (fs.664/665). Acompañó también otro fax en el cual la empresa en
cuestión, debido a su problema de salud debió prescindir de sus servícios y contratar
un reemplazo (fs.666/667).-
En este punto, tampoco comparto las expresiones de la sentenciante, que además no
tenía motivos para referirse a rubros indemnizatorios al disponer el rechazo de la
demanda.-
En efecto, más allá de lo que fuera a hacer o nó en Milan, lo cierto es que existía una
propuesta de trabajo que generaba un ingreso que no se pudo concretar debido al
accidente. Nótese que a fs.369 la empresa Nartimed S.A. reconoce que la
documentación detallada es auténtica y exprésamente indica que el viaje no pudo
concretarse por problemas de salud del Sr. Ryan Tuccillo.-
Al respecto, cotejadas las fechas se aprecia que el viaje debía producirse durante la
época en que el actor todavía se encontraba recuperándose de las lesiones.-
La liquidadora Pousa Pasutti Deak y Cía. S.A. a solicitud de Zurich y Los Andes
(aseguradoras de Cencosud S.A.), realiza un informe en el cual detalla las
averiguaciones realizadas respecto de las actividades del actor, los gastos en que
habría incurrido como consecuencia del accidente, y en especial acerca de las
actividades de la Empresa Nartimed Ltda. que lo habría contratado para un viaje de
negocios a Milan que no pudo realizar como consecuencia del accidente. En dicho
informe, se le reconoce al actor un ingreso mensual de $5.000 (hoja 7) y la suma de
$1456 en concepto de gastos (hoja 8), pero se efectúan serios reparos sobre el viaje a
Milán.-
Al respecto, la liquidadora informa que las características de la empresa en cuestión
no hacen suponer que esté en condiciones de invertir en maquinarias, ni mucho
menos pagar comisiones de U$S 8.500 para comprarlas en Europa. Agrega que se
trata de una empresa prácticamente artesanal, con pocos empleados y que
pertenecería a los padres de la esposa del actor (hoja 8 y letra Z). En definitiva,
consideran que el viaje fue prefabricado para abultar el reclamo indemnizatorio (hoja
6).-
El actor impugnó el informe a fs.537/539 y la liquidadora lo ratificó a fs.542. En su
impugnación el actor acompaña documentación que intenta dar cuenta de la
envergadura de la empresa y de los gastos que debieron realizarse para abonarle a la
persona que viajó en su lugar. Asimismo expresa que no está casado y que el hecho
de ser una empresa familiar, no significa necesariamente que deba ser poco
importante. Sobre el punto, cabe apuntar que negó que estuviera casado con la hija de
los dueños de la empresa, pero no que tuviera vinculación con ella. Acompaña un
cassette de video que avalaría sus dichos.-
El contenido de la cinta a que hace referencia el actor, permite inferir que, si bien la
posibilidad del viaje existió, no pareciera que por tal actividad la empresa fuera a
desembolsar la suma de $8.500.-
En efecto, en el video se observan a las dos personas que viajaron junto con el
presidente o gerente de Nartimed (según se desprende también de la etiqueta
colocada en la caja del video), en la época que consignaban los fax enviados al actor.
De hecho mientras están en la ciudad de Bologna muestran un cartel que se refiere a
una feria textil a realizarse los días 9,10 y 11 de mayo de 1991. Se observa también
que además de Bologna, estuvieron en Birmingham y en Londres en donde visitaron
dos fábricas(esto también surge de la etiqueta del video).-
Si bien estos datos permiten suponer tanto la existencia del viaje como que durante el
mismo se realizaron contactos vinculados a la actividad de la empresa; también lo es
que la calidad del trato que se observa entre las personas que aparecen en la
filmación, sus comentarios y estilo de la filmación, así como la actitud observada
durante las visitas a las fábricas, condicen más con la imágen de empresa familiar a
que hace referencia el informe de la empresa liquidadora que con la de otra en
condiciones de contratar a alguien por U$S8.500 para que viaje a Milán. Además, la
mencionada feria de Milán, en ningún momento de la filmación aparece. Solo una
referencia a una exposición en Bologna de la cual no se muestran más imágenes que
un cartel.-
A los efectos de evaluar el monto por el que habrá de prosperar este rubro, debe
considerarse también que el informe realizado por la consultora, en la hoja 7 señala
como ingreso posible del actor en su empresa la suma de $5.000 y es esta cifra la que
reconoce como reclamo por la inactividad de 40 días.-
Sabido es que si bien para acreditar el extremo invocado, se requiere una prueba
concreta de las pérdidas sufridas, no lo es menos que ella no puede exigirse en
términos matemáticos, debiendo, en su caso, tomarse en cuenta el aporte de datos
que permitan presumirlos de un modo veraz, con el alcance previsto por el artículo 165
del Código Procesal (conf. C.N.E. Civ. y Com., Sala "I", mayo 8-1981, "in re" "Zeitulian,
Osanna c/ Del Togno, Carlos Alberto s/ Sumario").-
Sobre el punto, ha dicho también esta Sala que, para que el lucro cesante sea
indemnizable, basta la existencia de una cierta probabilidad objetiva de que se habría
logrado un beneficio, según el curso ordinario de las cosas y de las circunstancias
pertinentes, aunque la prueba de los daños no sea categórica, si del contexto no
surgen circunstancias que obsten a ello (autos: "Bas, Patricia Josefina c/Sagari, José
Luis s/sumario", expte. Nº 198.488 del 4 de octubre de 1996;"Instituto Autárquico
Provincial del Seguro c/ Pereyro, José Manuel s/ Sumario", del 30 de octubre de
1981).-
En estas condiciones, ponderando los elementos señalados, en ejercicio de las
atribuciones que confiere el art.165 del Cód. Procesal, propongo que se otorgue por el
rubro en análisis la suma de $7.000
En atención a la fecha en que se produjo el accidente (14/4/91), a las sumas de
condena se les aplicará respecto de la codemandada Sirsa San Isidro Refrescos S.A.,
y desde que se produjo cada perjuicio objeto de reparación hasta el momento del
efectivo pago, la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de
la República Argentina, conforme la doctrina emanada del plenario "Vazquez, Claudia
A. c/Bilbao, Walter y otros", del 2/8/93). Con respecto a la codemandada Cencosud
S.A. , atento el carácter contractual de su responsabilidad y la falta de intimación
previa, los intereses correrán desde la fecha de notificación de la demanda -doct.
art.509 C.C.-(in re "Rissola, Héctor Daniel c/Cordiviola, Dante Alberto s/Ds. y Perj.",
expte.182.923 del ; "Lyons, Rita Diana c/ Asociación Civil Colegio San Marcos (St.
Mark's School) y otro s/Ds. y Perj." , expte.187.454 del 21/6/96).-
En consecuencia propongo que: a) se revoque la sentencia y se haga lugar a la
demanda condenando en forma concurrente a Sirsa Cía. de Refrescos y Cencosud
S.A. haciéndose extensiva la condena a las aseguradoras citadas en garantía en la
medida pactada en las pólizas respectivas. b) se fijen los siguientes montos
indemnizatorios: incapacidad permanente $8.000; daño moral $4.000; gastos de
traslado $600; daño estético $1.000 y lucro cesante $7.000. Las costas de ambas
instancias se imponen a las vencidas. Así voto.-
Fdo. Claudio M. Kiper

Dijo la Dra. Gatzke Reinoso de Gauna:

Si bien comparto el sentido de la decisión que propone mi distinguido colega, me
permito en cambio disentir en cuanto a la caracterización de la obligación tácita de
seguridad como una obligación que siempre es de resultado. En efecto, al votar en
primer término en el expediente caratulado "Ramella, Claudia Inés c/Club Atlético
Obras Sanitarias de la Nación" (Nº 160.076) destaqué, con cita de Vázquez Ferreyra,
Roberto A. (La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de
trabajo), que "La jurisprudencia y doctrina francesa se han encargado de echar luz
sobre la cuestión, teniendo en cuenta la distinción (entre obligaciones de medio y de
resultado) el contenido de la obligación de seguridada en cada caso. Una vez el
deudor se obliga sólo a lo que manda la prudencia y diligencia y otras compromete un
resultado, es decir, que se obliga a que no ocurra ningún accidente a la persona o
bienes del acreedor de la obligación de seguridad. El problema está en que ese
contenido de la obligación es muy variable, impidiendo establecer una regla general.
Por supuesto que para la víctima será más garantía o protección más eficaz cuando la
obligación sea de resultado...Creemos que la solución está en el criterio de lo
aleatorio.Si la integridad de la persona del acreedor o de sus bienes es demasiado
aleatoria, dependiendo poco de la exclusiva diligencia del deudor, la obligación de
seguridad será de medios. Si en cambio, lo norma es que un mínimo de cuidado o
bien el cuidado necesario aunque sea serio es capaz de llevar al resultado esperado,
la obligación de seguridad será de resultado. De ahí que lo aleatorio del resultado
contituye el criterio de distinción que deberá ser apreciado en cada caso concreto".-
Pues bien, analizadas las constancias de autos bajo las pautas expuestas, resulta a
todas luces evidente que en el caso se asumió una obligación tácita de seguridad de
resultado. En consecuencia, como antes dijera, con la salvedad expuesta, adhiero al
voto del Doctor Kiper.-
Fdo. Elsa G. Reinoso de Gauna
El Dr. Marcelo J. Achaval adhiere al voto del Dr. Kiper con la salvedad apuntada por la
Dra. Gauna.-

///nos Aires, de marzo de 1997.-

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto
precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:
Revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda condenando en forma concurrente a
Sirsa Cía. de Refrescos y Cencosud S.A. haciéndose extensiva la condena a las
aseguradoras citadas en garantía en la medida pactada en las pólizas respectivas. b)
fijar los siguientes montos indemnizatorios: incapacidad permanente $8.000; daño
moral $4.000; gastos de traslado $600;; daño estético $1.000 y lucro cesante $7.000.
Las costas de ambas instancias se imponen a las vencidas.//-
Difiérese la regulación de honorarios hasta que exista en autos liquidación aprobada
(art. 279 del CPN y art. 1ero. Ley 24.432).//
Fdo. Marcelo Jesús Achaval, Elsa Gatzke Reinoso de Gauna y Claudio Marcelo Kiper
Copyright © elDial.com - editorial albrematica
Citar: elDial.com AA110B