Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

November, 2015

La tercería excluyente de dominio versus el

embargo. Algunas consideraciones más allá del
falso dilema
Marco Andrei Torres Maldonado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Abner Casallo Trauco

Available at: https://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/25/

 A NÁLISIS JURÍDICO CIVIL
La tercería excluyente de dominio
Algunas consideraciones más allá del falso dilema
Marco Andrei TORRES MALDONADO* / Abner Francisco CASALLO TRAUCO**
MARCO NORMATIVO
 Código Civil: arts. IV del TP, 949, 1708, 1813, 2022, 2023
y 2038.
I. PALABRAS PRELIMINARES
No pocos son los temas relacionados con los
derechos reales y el proceso civil que mere-
cen atención debido a su importancia prác-
tica. Precisamente, uno de ellos se encuentra
referido a la denominada tercería excluyente
de dominio frente al embargo, debate que
durante muchos años –más allá de su enorme
tratamiento jurisprudencial–, ha sido anali-
zado, a nivel de doctrina, a partir del segundo
párrafo del artículo 2022 del Código Civil.
Lo que ha provocado un “fangoso” debate
–o, como decía Ihering, en referencia a la
relación entre el Derecho y la Moral, por
la dificultad de poder abordarlo, un Cabo
de Hornos–, donde lo único cierto es que
no hay certeza a la hora de entender dicha
disposición.
Así, el problema es de importancia actual y
una solución es tan o más urgente que hace
algunos años. La existencia de jurisprudencias
contradictorias y la realización del VII Pleno
Casatorio Civil (Exp. Nº 3671-14) demues-
tran la poca claridad del presente problema.
Todo ello exige un estudio no solo desde el
Derecho Civil, sino también desde sus funda-
mentos constitucionales.
ACTUALIDAD JURÍDICA NOVIEMBRE Nº 264
versus el embargo
A raíz del debate que ha producido el segundo párrafo del artículo 2022
TEMA RELEVANTE
del Código Civil a propósito de un nuevo Pleno Casatorio, y su aplicación
en la discusión entre embargo vs. propiedad, los autores consideran que
el propietario no inscrito tendría que vencer al embargante, partiendo de
aceptar el planteamiento de excepciones materiales dentro del proceso,
así como el embargante podría plantear una excepción extintiva respecto
a la adquisición de propiedad del tercerista. Finalmente, el autor mani-
fiesta su desacuerdo con la tesis de la tutela aquiliana del crédito.
II. SOBRE LA FUNCIONALIDAD DE LAS INSTITUCIONES,
¿PARA QUÉ EXISTEN EL EMBARGO Y LA TERCERÍA EX-
CLUYENTE DE DOMINIO?
En la vida cotidiana, las personas adquieren créditos y deudas;
esto es, son titulares de diversas situaciones jurídicas que compo-
nen las relaciones obligatorias. Pero en dicha cotidianidad, muchas
veces, no se cumplen las deudas que uno asume. Así, en principio,
el embargo se constituye como un mecanismo que permite al acree-
dor satisfacer su crédito a través de uno de los bienes de su deudor1.
* Miembro del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Coordinador general del
taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Jefe de prácticas de Derecho Civil, en los cursos de Derecho de las Personas,
Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad San Ignacio de Loyola.
Colaborador de la revista Persona de la Universidad de Buenos Aires.
∗∗
Miembro principal del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Al respecto, una atenta jurisprudencia mexicana ha sostenido que “mediante el
embargo se busca garantizar el pago de las prestaciones reclamadas por el actor en el
juicio ejecutivo, privándose al deudor de la posesión del bien secuestrado que pasa al
61
 A CTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL

Conforme a nuestro ordenamiento, tercero la oposición a un acto con- tomar conocimiento que su bien
según al artículo 642 del Código creto de embargo, pidiendo que se será embargado. Y surge el sem-
Procesal Civil, el embargo con- levante la afección decretada sobre piterno debate, ¿quién vence?, ¿el
siste en la afectación jurídica de un un bien determinado. tercerista que afirma ser propieta-
bien o derecho del presunto obli- rio (no inscrito) de dicho bien o el
gado aunque el bien se encuentre en En nuestro medio, la jurispruden- acreedor que tiene un embargo ins-
posesión de tercero, siempre que la cia ha establecido, como requisito crito a su favor?
pretensión principal sea apreciable para que la demanda del tercerista
en dinero. El embargo cumple, en sea admitida, que el documento
tenga fecha cierta; no obstante, para III. SOBRE LA (POCA) CERTE-
cierto sentido, un papel semejante ZA DEL SEGUNDO PÁRRA-
al de la afectación que el tercerista tenga la posibili-
FO DEL ARTÍCULO 2022
convencional de dad que su demanda
DEL CÓDIGO CIVIL
determinados bie- sea fundada debe
nes emergentes de La jurisprudencia ha estable- garantizar que dicha Ahora bien, un punto cardinal ha
la constitución de cido, como requisito para que fecha cierta sea ante- consistido en cómo interpretar el
un derecho real la demanda del tercerista sea rior a la inscripción segundo párrafo del artículo 2022
de garantía (hipo- admitida, que el documento del embargo . De lo del Código Civil, según el cual:
5

teca, prenda), pero tenga fecha cierta; no obstante, contrario, no podría

la característica para que el tercerista tenga la alegar la buena fe, “Artículo 2022.- Para oponer
que fundamental- posibilidad que su demanda sea pues, adquirió el derechos reales sobre inmue-
mente lo distin- fundada debe garantizar que bien sabiendo, se bles a quienes también tienen
gue de esa situa- dicha fecha cierta sea anterior entiende, que había derechos reales sobre los mis-
ción consiste en a la inscripción del embargo. un embargo trabado mos, es preciso que el derecho
que aquel requiere, De lo contrario, no podría ale- sobre el bien que pre- que se opone esté inscrito con
ineludiblemente, gar la buena fe, pues, adquirió tendía adquirir, pues anterioridad al de aquel a quien
una resolución el bien sabiendo, se entiende, se asume que todos se opone.
judicial2. que había un embargo trabado tenemos la posibi-
sobre el bien que pretendía lidad de conocer Si se trata de derechos de
El problema radica adquirir. la información que diferente naturaleza se apli-
en que a veces el publicita los Regis- can las disposiciones del dere-
bien con el que tros Públicos. cho común” (el resaltado es
pretende satisfacer su interés ya no nuestro).
es del deudor, sino de otro sujeto3. Así, dicho tercero pudo, diligen-
Precisamente, a modo de tutela de temente, haber conocido el conte- En efecto, ni la jurisprudencia ni la
este último surge el proceso de ter- nido de los Registros Públicos y doctrina han sido uniformes; por
cería excluyente de dominio. Como el bien, en ese momento, no tener un lado, se sostiene que al estipu-
es sabido, a través de ella, según ninguna carga o gravamen; sin larse un “Derecho común” se hace
Montero Aroca4, se formula por el embargo, posteriormente, puede referencia a las normas civiles –que

depositario, quien puede ser el actor o persona designada por él, con lo que se prepara el remate entendido como una venta judicial forzosa efectuada por el
Estado para tutelar y satisfacer los derechos establecidos en la sentencia que decretó la condena al pago de las prestaciones, y determinó que había lugar a ese
remate para el caso de impago”. Contradicción 77/2008-PS resuelta por la Primera Sala, de la que derivó la Tesis 1a/J. 125/2008. En: Novena Época: México:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIX, marzo de 2009, p. 337.
2 ENRIQUE PALACIO, Lino. Manual de Derecho Procesal Civil. 18ª edición actualizada, Lexis Nexis & Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004,
p. 670.
3 En efecto, sucede que en el mundo del Derecho Procesal Civil, muchas veces se afecta bienes que no son de propiedad del demandado (ejecutado) sino de un
tercero que no es parte en el proceso. En tal hipótesis, procederá la tercería de propiedad, debiendo interponerla el tercero que alega la propiedad sobre los
bienes embargados, que resultan incompatibles con el remate. Para ello el titular del derecho debe acreditar su dominio con documento público o privado de
fecha cierta. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales. Tomo II, 3ª edición, Editorial Rodhas, Lima, 2007, p. 495.
4 MONTERO AROCA, Juan. El nuevo proceso civil. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 763 y ss. En nuestro medio, se ha señalado que “la tercería
de propiedad es el proceso destinado a acreditar el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecución dictada en otro proceso,
para si lograr su desafectación por haber sido dicha medida indebidamente solicitada y decretada. Sin embrago, precisa además que, la tercería de propiedad
también puede ser promovida con el objeto de lograr la cancelación de las garantías reales que afectan el bien del tercero perjudicado, siempre y cuando su
derecho de propiedad se encuentre inscrito con anterioridad a la afectación real en cuestión”. HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Derecho Procesal Civil.
Procesos Abreviados. Tomo VIII, Jurista Editores, Lima, 2010, p. 397.
5 Al respecto, conviene revisar lo establecido en la Casación Nº 720-2011-Lima, considerandos 8 y 9.

62
 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

excluye a las registrales–, conclu-
yendo que el derecho real vence al
derecho personal. En oposición a
ello, se alega que la referida norma
es una disposición “vacía” y que
se debe atender a supuestos simi-
lares en el Código Civil, tal como
se hizo en la Casación Nº 5135-
2009, mediante la aplicación de la
analogía.
1. ¿Es factible la aplicación
analógica?
La referida Casación siguió el cri-
terio de Fort Ninamancco Cór-
dova. Así, se ha dicho que “con-
forme al método del trabajo que se
propone en la misma Exposición
de Motivos, la segunda parte del
artículo 2022 del Código Civil no
es más que una norma de remi-
sión, no resuelve por sí misma el
conflicto entre el embargo inscrito
(crédito) y la propiedad no inscrita.
Habría que hallar otra norma del
Código Civil (Derecho común) que
resuelva el conflicto”.
Añade que “el conflicto entre un
embargo inscrito y una propie-
dad no inscrita constituye un caso
de laguna normativa. Simplemente
no hay solución para tal conflicto,
la norma de remisión no remite a
ninguna parte, como sí ocurre en
el caso del conflicto entre el dere-
cho inscrito del arrendatario y el
derecho no inscrito del arrendata-
rio que tiene al artículo 1708 del
Código Civil (o también el caso
del conflicto entre el titular ins-
crito de un contrato de opción y
el titular no inscrito de un derecho
de propiedad, que tiene al artículo
2023 del Código Civil). Si remite,
pues remite al vacío. Se requiere
una norma como el artículo 1708
(o 2023) del Código Civil, que
resuelve un conflicto entre el
embargo inscrito y la propiedad
no inscrita. Dado que no existe tal
norma, se impone la aplicación
analógica para cubrir el vacío”6.
Es, dentro de tal orden de ideas,
que aplicando analógicamente el
artículo 1708 o el artículo 2023 del
Código Civil se darían preferen-
cia al crédito (embargo) frente al
propietario7.
Sobre el particular, nos pregunta-
mos, ¿En realidad, el Código Civil
(Derecho común) hace que siempre
gane el crédito?, ¿acaso el artículo
1708 (o el 2023) no se trata de una
norma que limita un derecho (pro-
piedad); ergo, no se puede apli-
car analogía? Lo cierto es que el
Código Civil no hace que siempre
gane el derecho de crédito inscrito
frente al propietario. Claro ejem-
plo de ello lo tenemos en el caso
del mandato sin representación. En
este supuesto termina venciendo la
propiedad frente al crédito, incluso,
inscrito en los Registros Públicos8.
Por otro lado, se olvida que los
artículos como el 1708 (o el 2023)
son disposiciones que limitan dere-
chos. Qué duda cabe que se está
limitando el derecho de propiedad
(vide el titular no podrá ejercer su
facultad de usar el bien, pues debe
esperar que concluya el arrenda-
miento), por lo que una interpreta-
ción de ese tipo, resultaría contra-
ria a los alcances que establece el
artículo IV9 del Título Preliminar
del Código Civil.
Por lo demás, si esto no es sufi-
ciente, creemos que el problema
no se limita a una mera solución
dogmática de buscar casos comu-
nes y fin del asunto, cuál ciencias
exactas o lógicas. El Derecho hace
tiempo que dejó de ser aplicación
autómata de normas (reglas y prin-
cipios). En nuestra opinión, debe-
mos evaluar las particularidades
del caso y argumentar sobre ello.
Encerrar el problema a una mera
aplicación analógica es huir de las
particularidades del problema y de
las implicancias prácticas que ello
pueda conllevar.
2. ¿El artículo 2022 del Códi-
go Civil soluciona el pro-
blema?
Conviene cuestionarnos si el
embargo es un derecho personal.
La verdad de las cosas es que per se
no se trata de un derecho personal.
No obstante, lo que se argumenta es
que a través del embargo se mani-
fiesta un derecho personal: el cré-
dito. Entonces se trataría de una
disputa entre dos situaciones jurí-
dicas de ventaja activa: propiedad
versus crédito.
Al respecto, se ha mencionado que
si se pretende continuar con la idea
de Derecho común se tiene que

6 Cfr. NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 147.
7 Ídem.
8 Así, conforme al artículo 1813 del Código Civil “Los acreedores del mandatario no pueden hacer valer sus derechos sobre los bienes que éste hubiese
adquirido en ejecución del mandato, siempre que conste de documento de fecha cierta anterior al requerimiento que efectúen los acreedores a fin de afectar
dichos bienes con embargo u otras medidas” (el resaltado es nuestro).
9 Según la referida disposición, “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”. Sobre el mismo, nuestro Tribunal
Constitucional ha afirmado que “los alcances de dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de entenderse
restrictivamente como pertenecientes solo al ámbito del derecho penal y procesal penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico, particularmente
cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos”. STC Exp. Nº 2235-
2004-AA/TC, f. j. 8.

ACTUALIDAD JURÍDICA NOVIEMBRE Nº 264 63

 A CTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL

“respetar la regulación particular IV. SOBRE LOS DERECHOS argumento es de orden dogmático,
(registral) en los casos en los que REALES Y DERECHOS ya Betti distinguía entre los fun-
una de las situaciones jurídicas OBLIGACIONALES; ¿SE damentos de los derechos reales y
es inscrita primero10. Asimismo, DISTINGUEN O SON LO obligacionales. Habiendo en el pri-
se afirma que si el embargo no es MISMO? BREVE REFEREN- mero atribución de bienes y en el
un derecho personal y, aún en el CIA A LA TUTELA AQUILIA- segundo cooperación13.
supuesto que lo sea, el parámetro de NA DEL CRÉDITO
las normas de Derecho común, en El debate sobre la distinción o no Asimismo, con relación a la opo-
realidad no se ocupa de otorgar pre- de los derechos reales y obligacio- nibilidad del crédito se ha pro-
ferencia a un derecho sobre otro, es nales no es reciente. Se han defen- puesto la teoría de la tutela aqui-
necesario desechar dido diversas pos- liana del crédito. En sede nacional,
el segundo párrafo turas a lo largo del en lo referente al tema, dicha tesis
del artículo 2022 tiempo; teorías plu- ha sido sostenida por Jimmy Ron-
del Código Civil Se olvida que los artículos como ralistas, monistas, quillo Pascual, quien, siguiendo a
para resolver el el 1708 (o el 2023) son disposi- dualistas, eclécticas, Busnelli, señala que “los derechos
problema plan- ciones que limitan derechos. Qué entre otras, las cua- reales no son los únicos que tienen
teado: la contra- duda cabe que se está limitando les, por la naturaleza eficacia erga omnes sino que, por
vención entre la el derecho de propiedad (vide el misma de este tra- el contrario, esta es una caracterís-
propiedad no ins- titular no podrá ejercer su facul- bajo, no analizare- tica que pertenece también al dere-
crita y el embargo tad de usar el bien, pues debe mos. No obstante, sin cho de crédito, pues este puede ser
inscrito11. esperar que concluya el arren- ser necesariamente lesionado por un tercero ajeno a la
damiento), por lo que una inter- partidarios de un cri- relación obligatoria, ante lo cual, el
Sobre el par- pretación de ese tipo, resulta- terio dualista, mixto o acreedor encontrará protección en
ticular, creemos ría contraria a los alcances que pluralista, considera- las normas referentes a la responsa-
que ambas postu- establece el artículo IV del Título mos que la distinción bilidad aquiliana”14.
ras no son exclu- Preliminar del Código Civil. entre derechos reales
yentes. Si bus- Bajo esa premisa, se trataría de un
y derechos obliga-
camos aplicar el derecho erga omnes versus otro
cionales resulta aún
artículo 2022 del referido Código derecho erga omnes. Entonces,
vigente por diversas razones.
tenemos que interpretarlo siste- se concluye que: “En nuestra opi-
máticamente con el ordenamiento La primera es una razón legal, pues nión de darse un conflicto entre un
jurídico. Por otro lado, si no apli- nuestro Código Civil se ha aco- derecho de crédito (expresado, por
camos dicha disposición norma- gido a esta distinción. La segunda ejemplo, en el embargo) y un dere-
tiva, la solución estaría en encon- es una razón de orden práctica, los cho real, que recaen en un mismo
trar razones dentro del mismo remedios, las instituciones aplica- bien inmueble inscrito, debe preva-
sistema para avalar una u otra pos- bles son distintas. Así, respecto a lecer el primero, siempre y cuando
tura, pudiéndose llegar a la misma los modos adquisitivos, los modos –tal como sucede en los casos de
solución o a diversa, dependiendo extintivos de una relación obliga- conflictos entre derechos reales
de la argumentación que se dé. toria (pago, condonación, nova- sobre inmuebles– el que inscribe
Nosotros nos decantamos por la ción, mutuo disenso, etc.) y de un su derecho (en este caso, el embar-
primera opción. derecho real son distintos12. Otro gante) actúe de buena fe”15.

10 MERINO ACUÑA, Roger. “Propiedad no inscrita versus embargo inscrito. Desvaríos jurisprudenciales en torno al artículo 2022 del Código Civil”. En:
Actualidad Jurídica. Tomo 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, p. 54 y ss.
11 MERINO ACUÑA, Roger. “La demanda de tercería de propiedad y la contraposición entre propiedad no inscrita y embargo inscrito”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Tomo 98, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2006, p. 184 y ss.
12 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 101.
13 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Traducción de José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 1 y ss.
En nuestro medio, dicha postura ha sido enfatizada en el profesor Gastón Fernández Cruz en: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación: Apuntes para
una dogmática jurídica del concepto”. En: Themis. Revista de Derecho editada por Estudiante de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 27- 28, Lima,
1994, p.42.
14 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 176, Gaceta
Jurídica, Lima, julio de 2008, p. 101 y ss.
15 Ídem.

64
 ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL

No compartimos dicha postura. No
entendemos qué tan relevante es
hablar de tutela aquiliana del cré-
dito como argumento para ven-
cer al propietario. Pensamos que la
tutela aquiliana del crédito puede
ser muy útil en otros supuestos; sin
embargo, en nuestro caso, debe-
mos considerar aspectos especiales
(derecho fundamentales a la pro-
piedad y al debido proceso) y no a
priori, –con base en una construc-
ción dogmática o, como dirían los
franceses, una sutileza de Escuela–,
anularlos.
La oponibilidad no es un crite-
rio base distintivo entre los dere-
chos reales y obligacionales. En ese
entender, la oponibilidad no es más
que el rasgo de tutela intensa que
siempre ha caracterizado la propie-
dad y a las situaciones jurídicas que
atribuyen poderes directos e inme-
diatos sobre la cosa. No es, pues,
un concepto-base, es más bien, un
efecto o consecuencia de lo que sí
representa una columna base de la
mentalidad occidental, que es la
idea de pertenencia16.
V. SOBRE EL DEBIDO PROCE-
SO, EL DERECHO DE PRO-
PIEDAD Y LA SEGURIDAD
JURÍDICA. UNA MIRADA
DESDE LA CONSTITUCIO-
NALIZACIÓN DEL DERE-
CHO CIVIL
En el ámbito estrictamente civil,
son pocos los autores que estudian
la perspectiva constitucional a la
hora de sustentar sus posturas inter-
pretativas. Y esto no es raro pues
“el Derecho Civil a lo largo de su
historia en el mundo románico-ger-
mánico, siempre fue identificado
como el locus normativo privile-
giado del individuo, en cuanto tal.
Ninguna rama del Derecho era más
distante del Derecho Constitucional
que él”17.
No obstante, esa visión ha cam-
biado, toda vez que hoy se busca
una unidad hermenéutica, teniendo
a la Constitución como ápice con-
formador de la creación y aplica-
ción de la legislación civil. El cam-
bio de actitud es sustancial: debe el
jurista interpretar el Código Civil
según la Constitución y no la Cons-
titución según el Código, como
ocurría con frecuencia y, lastimosa-
mente, todavía ocurre18.
Aunque el fenómeno de la consti-
tucionalización del Derecho Civil19
es amplio, por ahora podemos estar
seguro de algo: las decisiones sobre
problemáticas civiles deben estar
acorde a las premisas constitucio-
nales y los principios sobre los cua-
les éstos se sustentan. En cuanto
a nuestro tema, nos preguntamos,
¿qué solución es acorde a dichas
premisas?, ¿resulta realmente cons-
titucional de acuerdo al debido pro-
ceso que un propietario pierda su
derecho sin un proceso previo?,
¿ello no afectaría el derecho de pro-
piedad y otros conexos (vide a una
vivienda adecuada)?, ¿afectaría
algún principio constitucional (vide
seguridad jurídica y/o económica)
el que hecho de gane el propietario
o el acreedor? Son estos y otros los
cuestionamientos a resolver.
1. El debido proceso y el de-
recho de propiedad como
puntos clave
En nuestro medio, entre otros argu-
mentos, el debido proceso ha sido
resaltado por el profesor Gunther
Gonzales Barrón. El referido autor
ha sostenido que sobre la hipótesis
conflictiva, debe recordarse que,
por propia definición, el propietario
afectado con el embargo no es parte
de un proceso ejecutivo, pues jus-
tamente se trata de un tercero. En
tal contexto, y dentro de los cáno-
nes de nuestro desarrollo jurídico,
es absurdo pensar siquiera que una
persona pueda ser despojada de lo
suyo sin habérsele citado, oído y
vencido en un juicio. En efecto, si
se admite que el propietario no ins-
crito queda afectado sin más con el
embargo, y que la tercería es impro-
cedente de plano por no haber ins-
crito su título, entonces resulta que
el mandato superficial del juez ha
despojado automáticamente al titu-
lar de un derecho fundamental, sin
proceso y sin derecho de defensa
previo20.
Efectivamente, la inscripción en el
Registro es un problema de fondo
(que conllevará a declarar fundada
o infundada la demanda, depen-
diendo del caso), no de proce-
dencia in limine. Ahora bien, otro

16 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. réplica, y punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar
la cuadratura del círculo”. En: Derecho y Cambio Social. Nº 21, año VII, Lima, 2010, p. 23.
17 NETTO LÔBO, Paulo. “Constitucionalizaçãodo Dereito Civil”. En: Revista de informacão legislativa. Nº 141, Senado Federal, Subsecretaria de Edições
Técnicas, Brasilia, 1999, p. 99.
18 Ibídem, p. 100.
19 Desde otra perspectiva, la constitucionalización de Derecho Privado puede ser descrita como la influencia creciente de los derechos fundamentales
[fundamental rights] entre partes privadas, siendo derechos fundamentales esos derechos que fueron originalmente desarrollados para gobernar la relación
entre el Estado y sus ciudadanos. SMITS, Jan. “Private law and fundamental rights: Asceptical view”. En: Constitutionalisation of Private Law. Maastricht
Faculty of Law, Boston, 2006, p. 9 y ss.
20 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”. En: Revista Jurídica. Año II, Nº 87, Thomson
Reuters, Lima, 2014, p. 7.

ACTUALIDAD JURÍDICA NOVIEMBRE Nº 264 65

 A CTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL

punto esencial es el si el proceso derecho a la vivienda), puesto que 2. L a s e g u r i d a d j u r í d i -

de embargo hace cosa juzgada res- se estaría despojando al propietario ca como principio cons-
pecto a la titularidad (propiedad) de su bien sin un proceso amplio titucional y la buena fe
sobre el bien. Sobre el particular, donde pueda debatir todas las prue- registral ¿Quién es el ne-
el citado profesor ha indicado que bas. Si el Estado garantiza la pro- gligente?
“el proceso ejecutivo no discute la piedad, no se entendería como, el Nuestra propuesta sería incompleta
propiedad del bien, en tanto este mismo Estado a través de su fun- si no tomamos un argumento muy
se embarga a pedido de parte, sin ción legislativa y jurisdiccional, difundido: el dar el triunfo al pro-
contradictorio, y luego se le trans- puede crear mecanismos que vulne- pietario afectaría la seguridad jurí-
fiere forzosamente. Ello deter- ren dicha propiedad. La discusión dica y el tráfico económico, pues
mina que no exista si el tercerista en rea- el acreedor revisó el registro y su
cosa juzgada sobre lidad es propietario o deudor era el propietario, el que
la propiedad del no, como ya lo diji- aparezca un tercerista alegando la
bien afectado y Si el Estado garantiza la propie- mos, amerita un pro- propiedad, se dice, iría contra la
luego adjudicado a dad, no se entendería cómo, el cedimiento de cogni- predictibilidad (seguridad jurídica)
tercero”21. mismo Estado a través de su ción amplia. y la utilidad registral.
función legislativa y jurisdiccio-
Asimismo, indica nal, puede crear mecanismos Ahora bien, que se Es preciso responder si ello es
que incluso, si ese que vulneren dicha propiedad. proteja la propie-
cierto o no, pues los derechos cons-
mismo propietario La discusión si el tercerista en dad no implica que
titucionales (como la propiedad o
hubiese planteado realidad es propietario o no, se proteja al terce-
el debido proceso) deben ser apli-
previamente la como ya lo dijimos, amerita rista defraudante.
cados tomando en consideración
tercería, sin éxito, un procedimiento de cognición Una protección exa-
otros derechos fundamentales o
ello no genera amplia. geradamente forma-
cosa juzgada en lista de la propiedad principios constitucionales. Recor-
el caso de refor- puede ser contrapro- demos que, a criterio del Tribunal
mular la controversia por medio ducente, aún tomando en cuenta Constitucional, “El principio de la
de la reivindicatoria, pues este es nuestra realidad social en el caso seguridad jurídica forma parte con-
un proceso plenario, con amplia de la tercería; la que muchas veces substancial del Estado Constitucio-
cognición y libertad probatoria22. es usada con fines perversos (per- nal de Derecho”25.
Ergo, creemos que el proceso judicar al embargante y frustrar el
Entonces, la cuestión es, ¿se per-
de tercería no hace cosa juzgada crédito).
judica la seguridad jurídica solo
sobre la titularidad (propiedad) del
Por lo demás, debemos recordar al privilegiar al propietario? Cree-
tercerista. Máxime cuando la pro-
piedad ha sido considerada como que se ha discutido si lo protegible mos que, sobre la base de diver-
derecho constitucional o derecho constitucionalmente como propie- sas razones, no. La primera es
fundamental, por nuestro Tribunal dad abarca solo la propiedad en una de orden exegético: la segu-
Constitucional23. sentido civil o el patrimonio en ridad jurídica, en vinculación con
general. Incluso, partiendo de una la buena fe registral, está taxativa-
Evidentemente, se estaría afec- visión constitucional se ha llegado mente regulada para supuestos del
tando el derecho constitucional de afirmar que el acreedor embargante artículo 2014 o, en el supuesto de
la propiedad (y en ciertos casos el tiene un mejor derecho24. representación, en el artículo 2038

21 GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 26.

22 Ibídem, p. 28.
23 Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente Nº 05614-2007-PA/TC, en cuyo fundamento 4 el Colegiado sostuvo que “El derecho de propiedad
es un derecho fundamental que guarda una estrecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que tiene toda
persona en el Estado social y democrático de derecho. El derecho de propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal)
para el propietario, así como la participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema económico-social. De ahí que en el artículo 70 de
la Constitución se reconozca que el ‘derecho de propiedad es inviolable’ y que el ‘Estado lo garantiza’”.
24 NINAMANCCO, Fort. “La supremacía constitucional del crédito inscrito sobre la propiedad no inscrita”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 26, Gaceta
Jurídica, Lima, 2015, p. 57 y ss.
25 STC Exp. Nº 0016-2002-AI/TC, f. j. 3.

66

del Código Civil. No se puede apli-
car analógicamente a otros supues-
tos perjudicando a una como a otra
parte. Por otro lado, considera-
mos que, la seguridad jurídica es
un argumento vacío si no se toma
en cuenta otros aspectos, ello por
cuanto el Registro no es el único
factor de “publicidad” u “oponibi-
lidad”, pues tenemos también a la
posesión o a la notificación.
Asimismo, si el embargante gana
también cabe la probabilidad que
se afecte la “seguridad jurídica” (en
los términos definidos por los con-
tradictores); toda vez que, sin ánimo
de ser redundante en lo antes dicho,
el tercerista deberá alegar que
adquirió la propiedad (con fecha
cierta) antes que el embargo se haya
inscrito en los Registros Públicos.
Dicho tercerista también pudo ir a
los Registros y conocer que el bien
no tenía gravamen alguno y, sin
embargo, luego de adquirirlo tomar
conocimiento de que el bien va a
ser embargado, ¿esto no afecta la
seguridad jurídica?, obviamente, sí.
Entonces, consideramos que ni una,
ni otra solución se encuentras libres
de no afectar la seguridad jurídica.
Ambas respuestas pueden ser peli-
grosas y usadas, como cualquier
otra institución jurídica, para fines
perversos.
En relación con la seguridad jurí-
dica, otro argumento común es que
el propietario tercerista fue negli-
gente, pues nunca inscribió regis-
tralmente su derecho real. Sobre
el particular, nos preguntamos,
¿acaso el acreedor fue diligente al
no garantizar desde un principio su
deuda? Consideramos que tampoco
él lo fue.
26 PASCO ARAUCO, Alan. “La tercería de propiedad frente a la hipoteca y el embargo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 8, Gaceta Jurídica, Lima,
febrero de 2014, p. 108.
27 Ibídem, p. 114.
28 Ibídem, p. 107.
ACTUALIDAD JURÍDICA NOVIEMBRE Nº 264
Se afirma, incorrectamente, que se
debe “premiar” al acreedor frente
al propietario, ya que el primero
si tuvo la diligencia debida de ins-
cribir su embargo en los Registros
Públicos, a diferencia del segundo
que nunca lo hizo; no fue diligente.
Desde luego, naturalmente, el
acreedor va buscar siempre inscri-
bir su embargo, ya que es una de las
pocas soluciones que le queda para
garantizar su crédito, pues no fue
diligente desde un comienzo, pues
bien pudo constituir una hipoteca o
una garantía mobiliaria. Creemos,
por ello, que la temática escapa de
evaluar quien es el diligente. Senci-
llamente, ninguno lo son.
VI. SOBRE LA POSESIÓN Y
LA DISCUSIÓN SOBRE LA
MALA FE ¿IMPORTA EL SIS-
TEMA DE TRANSFERENCIA
DE PROPIEDAD?
Contrario a lo que, en nuestro
medio, hizo entender la Casación
Nº 5135-2009, a nuestro juicio, el
aceptar o negar que la propiedad
de un inmueble se transfiere por el
mero consenso es un punto cardi-
nal. La pregunta es evidente, ¿se
establecerían los mismos requisi-
tos en un sistema de título y modo?,
¿acaso en este no se precisaría de la
posesión del tercerista para que su
demanda tenga “luz verde”? Consi-
deramos que sí.
El punto es que, nuestro sistema,
bajo el artículo 949 del Código
Civil, es consensualista en los bie-
nes inmuebles. Por lo que, en prin-
cipio, no se exige la posesión para
acreditar la propiedad; no obstante,
creemos que esto se debe matizar.
La posesión es un instrumento de
ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL
publicidad (natural o material) de
la propiedad. A través de ella se
puede constatar si alguien es pro-
pietario o no. En nuestro medio, se
ha dicho que en el caso de la terce-
ría frente al embargo deberá pro-
ceder siempre que el propietario
hubiese publicitado su derecho,
permitiendo al acreedor embar-
gante conocer que el bien ya no le
pertenecía a su deudor. El meca-
nismo con que cuenta el propie-
tario para publicar su adquisición
frente al acreedor embargante no
se limita a la inscripción del bien
a su favor26.
Se concluye mencionando que la
solución, entonces, no pasa por
consagrar un extremismo registral
en función al cual siempre deban
primar la hipoteca y el embargo
inscrito independientemente de
la buena fe del titular registral, ni
mucho menos por un dogmatismo
a ultranza que nos dice que la pro-
piedad, porque es oponible erga
omnes, debe primar incluso cuando
colisiona con los intereses de terce-
ros que actuaron de buena fe con-
fiando en la información que publi-
citaban tanto el registro como la
posesión27. Así, se debe encontrar
un “adecuado contrapeso de inte-
reses” en la que una debe publici-
tar su derecho y la otra debe actuar
de buena fe y “no cerrar volun-
tariamente los ojos frente a tal
publicidad”28.
No negamos que tal afirmación
resulta un interesante aporte; sin
embargo, creemos que es insufi-
ciente. En realidad aplicar la “buena
fe-diligencia” en la tercería frente
al embargo no conlleva a un “ade-
cuado contrapeso de intereses”.
67
 A CTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL

Veamos, ¿en qué medida se puede es suficiente y dependerá de cada fraudulentos por parte del terce-
exigir al embargante ver quién está caso, no llegando a constituirse rista, consiste en aceptar el plan-
poseyendo para que sea de buena como una regla. teamiento de excepciones materia-
fe? Lo cierto es que el tercerista les dentro del proceso. Así, pues,
puede ostentar la tenencia del bien VII. SOBRE EL PROBLEMA DE
el embargante podría plantear una
y el embargante (acreedor) ser de LOS FRAUDES EN LA TER- excepción extintiva; por ejemplo,
buena fe. CERÍA alegar y probar que el tercerista
adquirió simuladamente la pro-
Un caso interesante fue el que se Un tema que se ha venido presen- piedad. Ello, bastaría para que se
dio con ocasión de la Casación tando en nuestro medio ha sido que declare infundada la demanda del
Nº 909-2008, en la que un hijo la tercería es empleada con fines tercerista. Sin embargo, siendo
haya estado en perversos, ¿cómo coherentes con el derecho de pro-
tenencia del bien evitar ello?, ¿el ter- piedad y el debido proceso, se
(dependiente y cerista “fraudulento” debe aclarar que dicha sentencia
tolerado por los Desde nuestra perspectiva, merece ser prote- no haría cosa juzgada respecto a
propietarios, sus
la solución para evitar que se gido? Obviamente,
emplee la tercería de propie- no. Una solución, la propiedad del tercerista, quien
padres) desde podría acudir a un proceso de
dad con fines fraudulentos por
hace años antes parte del tercerista, consiste consideramos, radica mayor amplitud (de conocimiento)
de plantearse el en aceptar el planteamiento de en aceptar el plantea- para probar que es, efectivamente,
embargo. Previo a excepciones materiales den- miento de excepcio- el propietario.
dicho embargo el tro del proceso. Así, pues, el nes materiales dentro
hijo pasa de tene- embargante podría plantear del proceso de terce- Asimismo, dicho tercerista podría
dor a poseedor (ya una excepción extintiva; por ría. Bien se ha seña- alegar y probar la mala fe del
no es dependiente ejemplo, alegar y probar que lado que “cuando embargante. En efecto, podría usar
y tolerado) pues el tercerista adquirió simula- el demandado alega la posesión como herramienta para
adquirió, según damente la propiedad. Ello, sus propios hechos, dicho fin, pero –como ya lo señala-
alega, la propie- bastaría para que se declare incluso admitiendo mos– ello es insuficiente y depen-
dad. Se eviden- infundada la demanda del ter- los del actor, excep- derá de cada caso. Lo único cierto
cia que la dis- cerista. ciona”, añadién- es que no se puede impedir a nin-
tinción entre un dose que “cuando el guna de las partes la oportunidad de
mero tenedor y un demandado excep- demostrar que el otro está actuando
poseedor puede ser muy compli- ciona (o sea alega hechos impedi- de mala fe usando el proceso con
cado y exigir ello al embargante es tivos, modificativos o extintivos) fines fraudulentos.
abusivo, ¿cómo podría distinguir la congruencia de la sentencia, en
el acreedor si el hijo sigue siendo el sentido de que el juez no puede REFLEXIONES FINALES
un tenedor o poseedor al plantear fundar su decisión en hechos diver-
el embargo?29. sos de los que han sido alegados En nuestro medio el problema de
por las partes se establece entre la tercería de dominio frente al
Por ello, en ciertos casos el terce- causa petendi-excipiendi y causa embargo inscrito se plantea como
rista podría usar la posesión para decidendi”30. uno de los temas más importantes
demostrar la mala fe del embar- del Derecho Civil, lo que ha conlle-
gante (demandó a su deudor Desde nuestra perspectiva, la solu- vado a la realización del VII Pleno
sabiendo que el propietario del bien ción para evitar que se emplee la Casatorio Civil con ocasión del
era de otro); sin embargo, ello no tercería de propiedad con fines mismo. Usualmente, el debate se ha

29 Acertadamente, se sostiene que “Es aún discutida la distinción entre posesión [possesso] y detención [detenzione]. Para los defensores de la teoría subjetiva de
la posesión, el animus es el factor que distingue las dos situaciones de hecho. Para los defensores de la teoría objetiva (para quienes el animus es irrelevante)
la única diferenciación es dada por la existencia de un título del cual se extrae la intención de poseer la cosa como quien es propietario de ella”. ALPA, Guido.
Manuale di Diritto Privato. 4ª edición, Cedam, Padova, 2005, p. 473. Al respecto, se pueden dar otros casos como el supuesto en el que el tercerista sea
poseedor inmediato (por ejemplo, a título de un arrendamiento) y ahora afirma ser propietario. Siempre había poseído, incluso antes de plantearse el embargo;
no obstante, ello no implica que el embargante sea de mala fe, pues puede resultar complicado conocer cuándo se intervino el título posesorio (de poseer bajo
título de arrendatario a poseer como propietario).
30 ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex artículo 220 CC”. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores,
Lima, 2003, pp. 145 y 146.

68

vinculado con el segundo párrafo
del artículo 2022 del Código Civil.
Algunos han afirmado que el citado
artículo no es útil para solucionar el
problema, mientras que para otros,
sí. Consideramos que, ambas postu-
ras no son totalmente excluyentes y
que se puede llegar a similar camino
con una u otra postura tomando en
consideración las razones subya-
centes de la normativa civil.
Asimismo, aunque no dudamos
de su utilidad para otros casos
ACTUALIDAD JURÍDICA NOVIEMBRE Nº 264
supuestos, no compartimos la tesis
de la tutela aquiliana del crédito.
Creemos que el problema es más
complejo que la oponibilidad o no
de dicho crédito.
En síntesis, en principio, en nuestra
opinión, el propietario no inscrito
tendría que vencer al embargante.
El problema se presenta frente al
uso fraudulento de esta salida. Por
ello, creemos que, una solución
consistirá en aceptar el plantea-
miento de excepciones materiales
ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL
dentro del proceso. Así el embar-
gante podría plantear una excep-
ción extintiva respecto a la adqui-
sición de propiedad del tercerista.
Explicadas estas consideracio-
nes, debemos superar la falacia
del falso dilema sobre la que se ha
construido el presente debate: “pro-
pietario o embargante”; cuando hay
diversas soluciones alternas que
nos ayudarán a encontrar una solu-
ción más ponderada y, por qué no,
más justa.
69