UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJA

FACULTAD DE DERECHO

REVISTA DE DERECHO
PRINCIPIA IURIS
N° 14

Tunja, 2010-II
Entidad Editora
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja

Director
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina

Editor
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez

Número de la revista
CATORCE (14)
SEGUNDO SEMESTRE DE 2010

Periodicidad
SEMESTRAL

ISSN
0124-2067

Dirección postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.

Teléfono
(8) 7440404 Ext. 1024

Correo electrónico
revistaderecho@ustatunja.edu.co
dhiguera@ustatunja.edu.co

Diseñador Portada: Santiago Suárez Varela

Corrección de Estilo: Esp. César Augusto López Vega. Director Consultorio Jurídico

Revisión inglés: Ángela Mercedes Cárdenas Amaya y Angela Marcela Robayo Gil,
monitoras Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.

Estudiantes participantes: Edison Fernando Vargas y Luis Ricardo Carreño,

monitores Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.

Anotación: El contenido de los Artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores.

Todos los derechos reservados, la reproducción total o parcial debe hacerse citando la
fuente. Hecho el depósito legal.

3
 MISIÓN INSTITUCIONAL

Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Tomás de Aquino, consiste en promover la

formación integral de las personas en el Campo de la Educación Superior, mediante acciones y procesos de
enseñanza- aprendizaje, investigación y proyección social, para que respondan de manera ética, creativa y
crítica a las exigencias de la vida humana y estén en condiciones de aportar soluciones a la problemática y
necesidades de la sociedad y del País.

VISIÓN INSTITUCIONAL

La visión, como proyección de la misión a mediano plazo, prospecta así la presencia y la imagen institucional
de la Universidad Santo Tomás: interviene ante los organismos e instancias de decisión de alcance colectivo;
se pronuncia e influye sobre los procesos que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales,
busca la acreditación de sus programas como la acreditación institucional; incentiva los procesos de
investigación y es interlocutora de otras instituciones tanto educativas como empresariales del sector público
y privado.

LA MISION DE LA FACULTAD DE DERECHO

Aplicando los principios rectores de la pedagogía y de la filosofía del derecho Tomista, mediante el sistema
de módulos por núcleos problemáticos, la facultad forma juristas competentes, propositivos, críticos y
conciliadores, capaces de interpretar y transformar la realidad socio jurídica regional y del país, fruto de una
adecuada labor investigativa, en permanente construcción del conocimiento que redunde en beneficio de la
sociedad, para encarar los desafíos del mundo.

VISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO

La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema Modular se fortalece con
procesos académicos, investigativos y de proyección social, en virtud del trabajo conjunto con distintas
entidades regionales, gubernamentales, no gubernamentales y de cooperación internacional, que le permiten
consolidar una comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas para procurar
alimentar y liderar la transformación del entorno, en la búsqueda permanente de un mejor bienestar común,
como testimonio de la misión tomista.

Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en materia socio-jurídica,
producto de la investigación institucional, en donde son artífices sus estudiantes, docentes y directivos.

Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades más débiles y pobres, a
las que ofrece un servicio social, no sólo en la solución de sus problemas jurídicos sino también para los
correspondientes a sus necesidades sociales más sentidas, en coordinación con las otras facultades de la
Universidad y dentro de un marco de humanismo y de valores cristianos, que son soportes de la formación
ética de sus estudiantes.

MISIÓN DE LA REVISTA

Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de la Universidad Santo
Tomás, Seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad semestral, que publica artículos inéditos
como resultados definitivo o parcial de los resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así
como reflexiones y memorias en las áreas del conocimiento social, histórico, cultural y político, con el
propósito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo por socializar los
resultados en las investigaciones de la comunidad académica y con la expectativa de contribuir con el
desarrollo del bienestar social.

En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista Principia Iuris se dirige a la comunidad
científico-jurídica como respaldo para sus desarrollos académicos y formativos, siendo suministro para los
trabajos de los investigadores, espacio para la presentación de sus resultados e integración entre la
academia y la proyección social.

4
TRÁMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS EN PRINCIPIA IURIS.

1. Recepción de Artículos: Los artículos que pretendan publicarse en la revista

Principia Iuris deberán ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas en
formato impreso y digital o al coreo electrónico del contacto, los cuales deberán
guiarse por el instructivo para autores que aparece en la presente edición.

2. Anexo al artículo deberá anexarse la declaratoria de originalidad del artículo

presentado, pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar.

3. Los artículos que cumplan condiciones mínimas serán seleccionados para ser
enviados a Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el área
y formación investigativa, los cuales tendrán un término de 15 días para su calificación
y deberán guiarse INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS

4. Los artículos aprobados con condiciones, serán regresados al autor y este tendrá 5
días para su corrección, tras los cuales serán valorados por el editor quien tendrá 15
días para su aceptación o envío a nuevo par académico.

5. Los artículos rechazados, podrán ser sometidos a una segunda evaluación a

solicitud del autor o el editor y podrán ser entregados en ocasiones futuras a la revista.

6. Los artículos seleccionados y aprobados sin modificaciones o una vez corregidos,

serán enviados a corrección de estilo, edición y a comité editorial para su evaluación
final.

7. De la decisión del comité editorial, se elaborará un acta, en la cual se exprese el

tema tratado, la pertinencia para el quehacer científico y originalidad. En el acta
podrán discutirse opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos telefónicos o
digitales.

8. El editor conserva facultades de adecuación del artículo para el cumplimiento de

condiciones y requisitos. En todo caso sin alterar la esencia del escrito.

9. Tras la impresión, se realizará el depósito legal y la divulgación en formato digital y

plataformas oficiales, entregándose a la comunidad científica la versión definitiva para
su acceso.

10. PRINCIPIA IURIS Recibe durante todo el año, cartas, comentarios y sugerencias
de manera académica de sus lectores.

5
 DIRECTIVAS INSTITUCIÓN.

Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.

Rector Seccional

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.

Vicerrector Académico

Fray Érico Juan Macchi Céspedes, O.P.

Vicerrector Administrativo y Financiero

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.

Decano de División Facultad de Derecho

COMITÉ CIENTÍFICO.

Ph.D. Pierre Subra de Bieusses

Universidad Paris X, Francia

Mg. Galo Christian Numpaque Acosta

Director Centro de Investigaciones

Ph.D. Pablo Guadarrama

Universidad Central de las Villas, Cuba

Ph.D. Carlos Mario Molina Betancur

Universidad Santo Tomás, Colombia

Ph.D. Ricardo Rivero

Universidad de Salamanca, España

COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL.

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.

Vicerrector Académico.

Mg. Galo Christian Numpaque Acosta.

Director Centro de Investigaciones.

Mg. Andrea Sotelo Carreño.

Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo.

6
 COMITÉ EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD.

Ph.D. Ana Yazmín Torres Torres

Universidad Carlos III, España.

Ph.D. Yolanda M. Guerra García

Madison University, Estados Unidos.

C. Ph.D. Gloria Yaneth Vélez Pérez

Universidad de Antioquia, Colombia.

C. Ph.D. Juan Ángel Serrano Escalera

Universidad Carlos III, España.

PARES ACADÉMICOS EXTERNOS.

Ph.D. Rafael Ballén Molina.

Abogado Universidad Libre De Colombia – Bogotá, Especialista Derecho
Administrativo Universidad Libre De Colombia, Magíster Universidad de Zaragoza,
Doctor En Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza, Director del grupo de
investigaciones hombre sociedad estado. Universidad de Zaragosa, Profesor e
investigador y doctor en derecho publico por la universidad Zaragoza (España),
Director del grupo de investigación hombre-sociedad-estado. Ex Magistrado del
Tribunal Superior de Bogotá –Sala Laboral, Ex Procurador Delegado-
rafaballen@hotmail.com.com.

C. Ph. D. Jorge Luis Quintero Acevedo

Licenciado en Ciencias Sociales y Económicas, Universidad UPTC, Abogado,
Universidad Autónoma, Bogota, Especialista en Derecho Medico Sanitario,
Universidad del Rosario Magíster en Filosofía y Letras, Universidad de La Salle,
Candidato a Doctor en Ciencias Históricas, Universidades de Santa Clara y de La
Habana, Cuba. Docente, Universidad Distrital Francisco José de Caldas Facultad de
Ciencias y Educación.

Mg. Eduardo Andrés Velandia.

Presidente de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional,
Abogado Universidad Libre De Colombia, Especialización Universidad Libre De
Colombia en Derecho procesal, Magíster Universidad Libre De Colombia en
Derecho procesal, doctorando en derecho de la U. Externado de Colombia Docente
Universidad Libre de Colombia, e-mail pacdpc@gmail.com.

Esp. Laura Johana Cabarcas Castillo.

Abogada UPTC. Especialista en Derecho contractual y relaciones jurídico negóciales,
de la U. Externado de Colombia, auxiliar de magistrado Tribunal Superior
Administrativo de Boyacá. e-mail lauracabarca13@hotmail.com.

7
Mg. Gloria Yanet Vélez Pérez.
Abogada, Universidad Autónoma Latinoamericana, Especialista en Derecho Público
Universidad Autónoma Latinoamericana, Especialista en Pedagogía e Investigación en
Aula Universidad De La Sabana, Magíster Universidad De Medellín – Udem,
doctorando en derecho de la U. Externado de Colombia, Docente investigadora
Asociación Colombiana De Instituciones De Educación Tecnológica - Aciet, Colombia
e-mail gloriayanethvelezperez@gmail.com.

PARES ACADÉMICOS INTERNOS.

Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas.

Abogado Universidad Santo Tomás, Doctor en Derecho Público Universidad De
Nantes Francia, Docente investigador Facultad de Derecho
Teléfono: 7440404-3125430916, e-mail Alexisramirezarenas@hotmail.com.

C. Ph. D. Jorge Enrique Patiño Rojas.

Abogado Universidad Nacional, Administrador público, ESAP, Especialista en Derecho
Administrativo, Universidad Santo Tomás, Especialista en Administración Pública:
ESAP, Magíster en ciencias económicas e historia UPTC,
Ph. D en historia (en curso) y Docente investigador facultad de Derecho.
jpatiño@ustatunja.edu.co.

Mg. José Helberth Ramos Nocua.

Abogado Universidad Libre, Especialista en derecho procesal - Universidad Libre,
Especialista en derecho probatorio – Universidad Sergio Arboleda, Titulo didáctica
nivel único –Universidad Libre, Docente investigador Facultad de Derecho, Teléfono:
4341631-5621357, e-mail j.helvertramos@yahoo.es.

Mg. Fernando Arias García.

Abogado UPTC, Especialización en derecho comercial Universidad Externado de
Colombia, Especialización en derecho procesal Universidad Externado de Colombia,
Magíster en derecho administrativo Universidad Externado de Colombia. Juez
administrativo, Docente investigador Facultad de Derecho Teléfono: 3008815664, e-
mail farias@ustatunja.edu.co.

Mg. Carlos Alberto Pérez Gil.

Filosofo Universidad Nacional De Colombia, Abogado Universidad Nacional De
Colombia, Especialista en derecho publico Universidad Nacional De Colombia,
Magíster en derecho Universidad Nacional De Colombia, Docente investigador
Facultad de Derecho, Teléfono: 3134529578, e-mail carlosperezgil57@hotmail.com.

ESP. Germán Ignacio Zorro Monroy.

Abogado Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, Especialista en derecho laboral,
Universidad del Rosario, Especialista en derecho procesal General Universidad del
Rosario, Docente modulo Laboral de la Facultad de Derecho, Teléfono: 3123792344
e-mail germancitozorro@hotmail.com.

8
ESP. César Augusto Lopéz.
Abogado Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, Docente investigador Facultad
de Derecho, Director Consultorio jurídico. Especialista en derecho administrativo
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Abogado conciliador en derecho, Seccional Tunja, Teléfono: 3005700277, e-mail
clopezv@ustatunja.edu.co.

Mg. Santiago Borda Malo Echeverri.

Licenciado en filosofía Universidad Santo Tomás, Especialización en Ética Fundación
Universitaria Juan De Castellanos, Magíster en filosofía Universidad Santo Tomás,
Doctorando en Filosofía Universidad De Antioquia Corrector de estilo, Docente
Departamento de Humanidades, Teléfono-3132087150 e-mail sanbordac@yahoo.es.

Esp. Edgar Leonardo Bojacá Castro.

Abogado Universidad Nacional, Especialización en derecho constitucional Universidad
Nacional, Maestría en derecho, programa derecho público Universidad Externado de
Colombia, Docente investigador Facultad de Derecho, Magistrado Auxiliar Corte
Constitucional.
Teléfono: 4108912 – 3124329873, e-mail-eleonardob@yahoo.com.

Mg. Galo Cristian Numpaque Acosta.

Director del centro de investigaciones CIUSTA, Licenciado en psicopedagogía con
énfasis en educación UPTC, Especialista en gerencia de I.E.S, Magíster en lingüística
UPTC, Teléfono: 7440404, e-mail gnumpaque@ustatunja.edu.co.

9
 CONTENIDO

Editorial

SECCIÓN I. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL.

EL CONTRATO COMO ACTO ADMINISTRATIVO: UNA NUEVA TEORÍA QUE

DETERMINA SU CONTROL DE LEGALIDAD………………………..PÁG.
Ph. D. Ciro Nolberto Güecha Medina

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

SOCIETARIA………………………………………………...PÁG
Héctor Julio Prieto Cely

PSICOPATÍA, SITUACIÓN JURÍDICO – PSICOLÓGICA…………………..PÁG.

Olga Ligia Araque Moreno
Rafael Enrique López Camargo

RESPONSABILIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR

CORRUPCIÓN……………………………………………………………………PÁG.
Ph. D. Yolanda Guerra

SECCIÓN II. TEMA CENTRAL –EL BICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA Y

PARTICULARIDADES DEL DERECHO PÚBLICO COLOMBIANO EN LA
ACTUALIDAD.

UNA RE-LECTURA CRÍTICA DEL BICENTENARIO DESDE LOS ÁMBITOS

EDUCATIVO Y ÉTICO……………………………………………………….PÁG.
Santiago Borda-Malo Echeverri

APROXIMACIONES EN TORNO A LA EMANCIPACIÓN

LATINOAMERICANA………………………………………………………….PÁG.
Robinson Arí Cardenas

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN: UN

MECANISMO QUE GARANTIZA LA SUPREMACÍA E INTEGRIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN…………………………………………………………………PÁG
Yenny Carolina Ochoa

LA SALUD EN COLOMBIA: ¿CUESTIÓN DE VIDA O DE DERECHO? ……PÁG

Fray Erico Juan Macchi Céspedes, O.P.

DERECHO DISCIPLINARIO PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS: EL DEBIDO

PROCESO Y SU MATERIALIZACIÓN…………………………………………PÁG
Deiby Alberto Sáenz Rodríguez

10
LA LEY 1395 DE 2010 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: ¿UN
PASO FIRME HACIA LA DESCONGESTIÓN JUDICIAL?.
Fernando Arias García……………………………………………………………PÁG

DISCRIMINACIÓN LABORAL Y GÉNERO: UN ESTUDIO EN EL SECTOR OFICIAL

DE DUITAMA, BOYACÁ (COLOMBIA) …………………………………………PÁG
Sandra Liliana Avellaneda Hernández

DERECHO A LA ALIMENTACIÓN DE LA PRIMERA INFANCIA: NIÑOS CON

HAMBRE…GRAVE CRISIS OCULTA!:ESTADO DE CUMPLIMIENTO DEL DERECHO
A LA ALIMENTACIÓN DE LA PRIMERA INFANCIA EN EL MUNICIPIO DE
SOGAMOSO. ………….PÁG
Andrea Torres Estepa

SOBRE LA SEPARACION DE PODERES EN COLOMBIA

Germán Alfonso Bernal Camacho y Oscar Lorenzo Suárez.

SECCIÓN III. TEMÁTICAS INTERNACIONALES, EXTRANJERAS O

COMPARADAS.

LA HISTORIA DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN

ALEMANIA……………………………………………………………………………….PÁG.
John Jairo Morales Alzate

EL REGIMEN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL………PÁG.

Daniel Rigoberto Bernal

EL DERECHO PÚBLICO ARGENTINO EN EL BICENTENARIO……………… PÁG.

María Claudia Caputi

EDITORIAL

11
 El Bicentenario De La Independencia Y Particularidades Del Derecho Público
Colombiano En La Actualidad

Presentamos a la comunidad académica, jurídica e intelectual, el número 14 de la

Revista Institucional, Principia Iuris, del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio -
Jurídicas de la Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho, Seccional Tunja,
correspondiente al segundo semestre de 2010, en la cual se presentan los resultados
definitivos de las investigaciones desarrolladas por los autores, con rigor metodológico
y conceptual, habiendo sido aprobados por los pares evaluadores, el comité editorial y
el editor.

En estos momentos en los que se celebran los doscientos años de “independencia”

hemos decidido dedicar la sección central de nuestra revista a esta temática dándole
una perspectiva desde algunos aspectos llamativos de nuestro derecho publico
contemporáneo, por tal motivo, se podrá observar que existen tres claras tendencias
en esta sección central, una primera, se dedica al análisis filosófico e histórico del
desarrollo de la independencia, en una segunda parte examinamos varias de las
reformas legales del derecho publico y nuestra actual situación en el sistema de
fuentes y finalmente nos concentraremos en la realidad de los derechos
fundamentales consagrados en nuestro marco Constitucional. Después de todo la
ciencia y ante todo, la academia están llamadas a impulsar el desarrollo de la
humanidad, en particular el mas valioso, el del espíritu, esperamos contribuir a esta
noble causa.

Así, con orgullo, presentamos los aportes de los investigadores que han plasmado una
vez más en estas páginas lo mejor de su inteligencia y fuerza de trabajo, nuestro
reconocimiento a, Ciro Nolberto Güecha Medina Ph. D., Héctor Julio Prieto Cely, Olga
Ligia Araque Moreno, Rafael Enrique López Camargo, Yolanda Guerra Ph. D.,
Santiago Borda-Malo Echeverri, Robinson Arí Cárdenas, Yenny Carolina Ochoa, Fray
Erico Juan Macchi Céspedes, O.P., Deiby Alberto Sáenz Rodríguez, Fernando Arias
García, Sandra Liliana Avellaneda Hernández, Andrea Torres Estepa, Germán Alfonso
Bernal Camacho, Oscar Lorenzo Suárez, John Jairo Morales Alzate, Daniel Rigoberto
Bernal y María Claudia Caputi con temas sobre el contrato como acto administrativo,
responsabilidad civil societaria, responsabilidad legal de las personas jurídicas por
corrupción, el bicentenario de la independencia y particularidades del derecho público
colombiano en la actualidad y temáticas internacionales, extranjeras o comparadas.

El editor.

12
SECCIÓN I. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN
INSTITUCIONAL.

EL CONTRATO COMO ACTO ADMINISTRATIVO: UNA NUEVA TEORÍA QUE

DETERMINA SU CONTROL DE LEGALIDAD.

13
 CONTRACT AS ACT OF ADMINISTRATION: A NEW THEORY TO DETERMINE
THE CONTROL OF LEGALITY.
Ph. D. CIRO NOLBERTO
GUECHA MEDINA*
Fecha de recepción: 03-09-10
Fecha de aprobación: 12-11-10
. ya no resiste mayor argumentación, a
RESUMEN∗∗
*
Abogado, Especialista en Derecho
Administrativo U. Santo Tomás, Especialista
en Derecho Administrativo, U. Salamanca
España, Magíster Derecho Procesal, U. Libre
Bogotá, Magíster Derecho Administrativo, U.
Rosario Bogotá, Doctor en Derecho U.
Externado de Colombia, Doctorado en
Derecho U. Alfonso X España. Decano
Facultad de Derecho USTA Tunja, Líder
Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio-
Jurídicas Facultad de Derecho, Categoría “A“
en Colciencias. Email
cguecha@ustatunja.edu.co, tel. 7440404 ext.
31020 Tunja.
Los contratos administrativos,
constituyen un mecanismo de
actuación de la administración, que se
caracterizan por la bilateralidad de los
mismos y en esta medida, se les ha
distinguido de los actos estrictamente
unilaterales; pero este criterio no es
tan acertado como se ha venido
mostrando, en la medida que los
contratos poseen la naturaleza de
actos administrativos y los atributos
de los actos estrictamente
unilaterales, son plenamente
aplicables a los mismos.
En efecto, la distinción tradicional
entre acto administrativo y contrato,
partir de la consagración que
actualmente hace el Estatuto
Contractual, el derecho comparado.
Lo anterior permitirá unificar el control
de legalidad y así evitar que en
ocasiones no se hagan efectivos los
derechos por el simple formalismo del
control de legalidad.
PALABRAS CLAVE
Contrato, acto administrativo,
unilateral, bilateral, control, legalidad
∗∗
Artículo de investigación científica y
tecnóloga, resultado del proyecto terminado
“Responsabilidad del estado por actos de
corrupción en la contratación pública”,
vinculado a la línea de investigación en
Derecho Administrativo Y Responsabilidad
Estatal del Centro de Investigaciones Socio-
Jurídicas de la Universidad Santo Tomás de
Tunja.
Método: Análisis Jurídico, tomado como
fuentes directas la jurisprudencia del Consejo
de Estado tras la configuración conceptual y
teórica pertinente
14

ABSTRACT
Administrative contracts are a composante de la gestion du
component of performance
management, which are characterized
by bilaterality of these, and in this
way, they have been strictly
distinguished of unilateral acts, but
this criterion is not as successful as
has been shown, to the extent, that
contracts have the nature of
administrative acts, and attributes of
strictly unilateral acts are fully
applicable to them.
Indeed, the traditional distinction
between administrative act and
contract, doesn`t have a great
argumentation anymore, from the
consecration which currently makes
the contractual status, comparative
law. This will unify the control of
legality and it will prevent that in
some occasions, rights can`t be
effective for the mere formality of
legality.
KEYWORDS
Contract, administrative act, unilateral,
bilateral, control, legal
RÉSUMÉ
Les contrats administratifs sont une
rendement, qui sont caractérisés par
la nature bilatérale d'entre eux et dans
cette mesure, ont été distingués des
actes unilatéraux au sens strict, mais
ce critère n'est pas le succès qu'elle a
été démontrant, dans la mesure où les
contrats ont la nature d'actes
administratifs et les attributs d'un acte
purement unilatéral sont pleinement
applicables à eux.
En effet, la distinction traditionnelle
entre acte administratif et le contrat, et
ne résiste pas à un argument majeur
de la dédicace que fait actuellement le
statut contractuel, le droit comparé.
Ce sera d'unifier le contrôle de légalité
et d'éviter que, parfois, ne réalisent
pas les droits pour le formalisme
simple de la légalité.
MOTS CLÉS
Contrat, l'action administrative,
unilatérales, bilatérales, contrôle,
d'avocats.

SUMARIO
1. Metodología 2. Introducción 3. Resultados 3.1. Generalidades del contrato como
acto administrativo 3.2. Los actos administrativos bilaterales y su expresión en los
contratos administrativos 3.3. La identidad de atributos entre los contratos y los actos
administrativos unilaterales 3.3.1. El contrato y su presunción de legalidad 3.3.2. La
ejecución oficiosa de los contratos administrativos 3.3.3. Los contratos administrativos,
son susceptibles de revocación 3.3.4. La estabilidad no es extraña a los contratos
administrativos 4. Conclusiones 5. Referencias bibliografiítas.

METODOLOGÍA La investigación se enmarca en una

metodología analítica descriptiva,

15
pero con un contenido jurídico
propositito, donde el estado del arte
se organiza doctrinalmente, nacional y
europea continental, que sirve de
herramienta analítica para el trabajo
con fuentes normativas, lo cual nos
permitirá tomar los conceptos
generales construidos en la primera
parte y valorar las normas positivas
para examinar su precisión y poder a
partir de esto ser constructivos en el
desarrollo de la doctrina y implica
conceptualización del derecho
administrativo .
1. INTRODUCCIÓN
La noción clásica de acto
administrativo, se ha determinado por
la naturaleza unilateral del mismo,
diferencian dolo de esta manera de
los contratos, por el carácter bilateral
de estos. Y así, el control de legalidad
se ha determinado por dicha
diferenciación, otorgándole a las
acciones de simple nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho el
control respecto de los actos
unilaterales y la acción contractual
para los contratos, con la salvedad de
que existen algunos actos
unilaterales, que por dictarse en la
etapa contractual, son susceptibles de
la acción propia de los contratos.
Así las cosas, la ponencia pretende
mostrar que los contratos tienen la
naturaleza de actos administrativos y
de esta manera, no hay justificación
para que exista pluralidad de acciones
en su control de legalidad, siendo las
acciones de legalidad las que deben
controlar tanto los actos contratos
como los actos administrativos
estrictamente unilaterales.
2. RESULTADOS
2.1. GENERALIDADAES DEL
CONTRATO COMO ACTO
ADMINISTRATIVO.
Podemos afirmar, que los contratos
administrativos, constituyen función
administrativa, la cual en términos
generales se expresa a través de
actos administrativos; que de acuerdo
a la teoría general de los mismos,
decisiones de la
Administración o de la ley que en
principio son unilaterales1, y que
constituyen la esencia no sólo de
dicha función sino del derecho
administrativo en general (MAYER,
O.; 1982)2.
Pero la actividad administrativa,
reflejada inicialmente en actos
administrativos unilaterales, no es
exclusiva, sino que se manifiesta a
través de otras formas de actuación
(RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, L.
2005)3, dentro de las cuales podemos
incluir los contratos4. Circunstancia
que nos obliga a determinar, cual es
la naturaleza del contrato
1
Así lo conciben tratadistas tan importantes
como: DE LAUBADERE, RIVERO, VEDEL, DUPUIS,
DROMI y otros, con el fundamento, que en la
decisión de la Administración sólo interviene
la voluntad de la propia Administración y no la
del particular.
2
MAYER, Otto (1982, p.125), percibe, que el
derecho administrativo está dominado por el
acto administrativo, por lo que se debe
estudiar su naturaleza particular, si se desea
comprender el derecho administrativo
moderno.
3
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo (2005. p.
218) refiere como mecanismos jurídicos de
actuación de la Administración: los actos, los
hechos, las operaciones, las vías de hecho y
las omisiones administrativas.
4
Como expresión de la voluntad de las partes
intervinientes, que generan obligaciones para
las mismas.
16
administrativo; y en estas
condiciones, establecer si lo podemos
identificar como acto administrativo o
si por el contrario, debemos incluirlo
dentro del ámbito de los actos
jurídicos y así establecer un control de
legalidad adecuado.
Las decisiones unilaterales de la
Administración o de la ley, producen
efectos jurídicos, en la medida que
crean, extinguen o modifican
situaciones jurídicas determinadas;
circunstancia que también ocurre en
el caso de los contratos que celebra la
Administración, en la medida que el
acuerdo surgido entre las partes,
crea, extingue o modifica situaciones
jurídicas. Argumentaciones éstas, que
nos permiten establecer tanto en los
actos estrictamente unilaterales como
en los contratos de la Administración,
referencias que los identifican; razón
por la cual es pertinente encaminar el
estudio en la clarificación de la
naturaleza jurídica de los contratos
administrativos, para así poder
ubicarlos en qué ámbito de la
actividad administrativa se encuentran
y poder formalizar qué control opera
sobre los mismos y sobre los actos
que se dictan como consecuencia de
ellos y de la actividad contractual
pública.
El acto administrativo unilateral como
expresión típica de la actividad de la
Administración, se ha identificado con
la facultad de imposición de la misma,
la cual es obligatoria para los
administrados, asimilando el acto
administrativo con la manifestación
unilateral de voluntad de la
Administración, circunstancia que no
es tan clara como puede parecer, en
la medida que no siempre la actividad
administrativa se surte a través de
imposiciones unilaterales, sino que
por el contrario, en ocasiones se
refleja por intermedio de actuaciones
que no nacen del poder de imperium,
sino del acuerdo, como en el caso del
contrato (GALLEGO ANABITARTE, A.
MENÉNDEZ, Rexach. (2001))5.
Así, la noción de acto administrativo y
contrato, se han visto separadas, con
fundamento en el poder público que
se ejerce en la actividad unilateral y el
acuerdo que se expresa en el
contrato, lo que supuestamente
identifican a uno y otro; pero que, más
que tener un sustento argumentativo
de categorización como mecanismos
de actuación diferentes; los ha
separado entre otras cosas, el
momento histórico en que han llegado
al derecho administrativo
(RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, L.;
6
1983) , ya que el acto administrativo
unilateral, se ha identificado como la
expresión clásica del derecho
administrativo, lo que se puede ver en
la construcción que del mismo hizo
MAYER OTTO (1895), al identificar
5
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ
REXACH (2001, p. 23) lo muestran de esta
manera cuando expresan: …no toda la
actividad administrativa se lleva a cabo
mediante el ejercicio unilateral de imperium o
poder público en sentido estricto.
6
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo (1983, p.
105), Plantea el concepto del contrato como
acto administrativo y se refiere a las
ambigüedades frente a la noción de acto
administrativo, así: Iniciado el análisis del
primer punto para saber si el contrato es un
acto administrativo o no, debemos decir que
la ambigüedad y las dudas tienen una
explicación histórica. En efecto, el contrato de
la administración ha caído dentro del campo
de acción del derecho administrativo, en una
época relativamente reciente, es decir, que en
las primeras épocas de evolución del derecho
administrativo no se considera como objeto
de esta rama del derecho.
17
ambos conceptos, y surgir en una
forma de Estado, inmersa dentro de la
noción de poder público, donde la
expresión de voluntad de la
Administración se manifiesta en la
imposición del Estado frente al
particular7.
En efecto, en principio la noción de
poder público es la que determina el
concepto de derecho y acto
administrativo, estableciendo la
diferenciación entre acto y contrato, a
partir de la posición de la
Administración en uno y otro, con
fundamento en la institución de los
actos de autoridad y los actos de
gestión. Es así como, se
consideraban actos de autoridad
aquellos en donde la Administración
estaba en un plano de desigualdad
superior frente al particular y se
imponía al administrado como
consecuencia de su poder de
imperium, siendo el ejemplo clásico
de los mismos el acto administrativo;
por su parte, los actos de gestión
implicaban un plano de igualdad entre
la Administración y el particular,
constituyendo el contrato la muestra
clara de ellos, con fundamento en el
7
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. (1983, Pag.
105), identifica las etapas de evolución del
derecho administrativo, así: Dentro de una
clasificación clásica que se hace de las
etapas de evolución del derecho
administrativo, encontramos que básicamente
se distinguen tres etapas. La primera fue la
etapa en la cual el campo de acción y la
noción misma del derecho administrativo
giraron alrededor de la noción de poder
público; una segunda etapa en la cual el
derecho administrativo y su aplicación giraron
alrededor del servicio público y una tercera
etapa que se conoce como la etapa de la
crisis de la noción de servicio público.
acuerdo que debía existir para su
formación8.
Pero la noción de poder público, es
sustituida por la de servicio público, la
cual se relacionaba con el interés
general y donde el acto vinculado con
el mismo se debe considerar
administrativo, incluyendo tanto a los
actos estrictamente unilaterales como
a los contratos9 y sus controversias
conocidas por la jurisdicción
contencioso administrativa, lo que
determinaba que la distinción entre
acto administrativo y contrato no se
podía tener por sustentada en el
criterio de poder público de la
Administración, como se hacía en la
primera etapa de categorización del
acto unilateral y del contrato y que la
debemos tener por aceptada hoy día,
para indicar que el contrato es acto
administrativo; es decir, que existen
actos unilaterales y bilaterales con el
carácter de administrativos.
8
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. (2003, p.
113), muestra como en los actos de
autoridad, la Administración no perdía su
condición de sujeto de derecho público y su
actuación era producto del poder público que
le asistía; por el contrario, en los actos de
gestión la Administración se despojaba de su
poder de imperium y se colocaba al mismo
nivel de los particulares y en igualdad de
condiciones; distinción que servía además,
para establecer la jurisdicción competente
para conocer los conflictos surgidos en uno y
otro caso, así, la contencioso administrativa
en los actos de autoridad y la ordinaria en el
de los actos de gestión.
9
GARCÍA DE ENTERRIA, EDUARDO. en cita que
hace EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. (2003, p.
110), expresa el carácter administrativo de los
contratos, cuando consigna: esos contratos,
en la medida en que están vinculados con el
funcionamiento de los servicios públicos, no
son verdaderos contratos de Derecho Civil,
sino figuras institucionales pertenecientes al
derecho administrativo.
18
No tiene ninguna justificación hablar
que se debe distinguir el acto
administrativo del contrato, por la
unilateralidad del mismo, porque
incluso los llamados actos
administrativos unilaterales incluyen
bilateralidad, como lo expresa el
profesor RODRÍGUEZ Libardo (1983,
PAG. 112), quien aceptando que el
contrato es acto administrativo, dice:
“Obviamente también es una
clasificación de sentido práctico,
porque en un Estado de Derecho, aún
los actos unilaterales, si uno se
pusiera a hacer análisis filosóficos y
políticos, implicarían un acuerdo de
voluntades original mediante el cual a
través de las elecciones, los
gobernados estarían autorizando a los
gobernantes para tomar esas
decisiones pero aquí lo que se mira
es el acuerdo inmediato, de tal
manera que la existencia de ese
acuerdo inmediato en el sentido de
que la administración toma las
decisiones sin que sean el resultado
de un convenio con los particulares,
hace que ellas adquieran la calidad de
actos administrativos unilaterales”.
Por otra parte, la definición que hace
la Ley 80 de 1993 del contrato de la
Administración, se determina dentro
de la noción de acto jurídico
generador de obligaciones10,
constituyendo una definición confusa
para alguna parte de la doctrina, por
no contener el elemento definidor de
10
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dice: De
los contratos estatales. Son contratos
estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente
estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad….
los contratos como es el acuerdo
(EXPÓSITO VÉLEZ, J. C. 2003);
pero, más que ser una definición
ambigua de contrato, lo que el
Estatuto Contractual está haciendo es
identificarlo con la noción de acto
administrativo, pues lo enmarca
dentro de los actos de la
Administración con categoría
unilateral, pero que necesitan del
acuerdo para su existencia.
Significa lo anterior, que ya no es la
unilateralidad o la bilateralidad lo que
impide que el contrato sea acto
administrativo, porque el propio
Estatuto Contractual al definirlo, lo
concibe como acto unilateral, pero
que de todas maneras necesita del
acuerdo para su existencia y efectos,
dando lugar a que tengan el carácter
de contrato, actos de naturaleza
unilateral al igual que de naturaleza
bilateral.
En efecto, la noción de acto jurídico,
permite incluir actos unilaterales como
bilaterales, en la generación de
obligaciones y la muestra clara de
estos últimos es el contrato (DUSSÁN
HITSCHERCH, J. 2005. p. 148), que
incluso, se puede concebir como una
voluntad única, al concurrir las
voluntades de cada una de las partes
en un solo querer que se refleja en el
mismo11; pero además, es preciso
11
Con OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y
OSPINA ACOSTA, Eduardo. (1973, p. 148) ,
quines lo expresan así: El precitado acuerdo
o concurso de las voluntades individuales de
quienes intervienen en la celebración de las
convenciones (y de los actos unilaterales
complejos) es lo que específicamente se
denomina en el léxico jurídico con la
expresión consentimiento (del latín cum
sentire), que no solamente denota la
pluralidad de las manifestaciones individuales
de la voluntad de los agentes, sino también la
19
indicar, que los denominados actos
estrictamente unilaterales, en
determinados momentos necesitan de
la concurrencia del particular para su
existencia y que la doctrina española
los incluye en las denominadas
resoluciones administrativas de
colaboración12.
De igual manera y para identificar
actos unilaterales y bilaterales con
efectos de obligaciones contractuales,
el Estatuto de Contratación en
determinados eventos hace referencia
a la noción de contrato y de licencia
para referirse a las autorizaciones en
asuntos de telecomunicaciones, sin
distinguir si se trata de acto
administrativo o contrato, dándole un
carácter similar a uno y otro. El
artículo 33 de la ley 80 de 1993
establece que los servicios y
actividades de telecomunicaciones,
serán prestados mediante concesión
otorgada por contratación directa o a
través de licencias de las entidades
competentes; las cuales de todas
concurrencia y unificación de ellas en un solo
querer(in idem placitum).
12
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ
REXACH Ángel. (2001 p. 28), lo presentan de
esta manera: Este planteamiento, sin
embargo, presenta algunos matices, ya que,
por un lado, los destinatarios de resoluciones
administrativas participan en determinados
casos en la definición de la relación jurídica
(por ejemplo, actos declarativos de derechos
de carácter discrecional): se trata de las
denominadas resoluciones administrativas
necesitadas de colaboración. Por otro lado, la
previsión legal de los pliegos generales de
cláusulas administrativas y de prescripciones
técnicas en los contratos de la Administración
impide afirmar sin matices el juego de la
autonomía de la voluntad de los particulares
que contratan con la Administración en la
definición del contenido de la relación jurídica
contractual.
maneras, necesitan la aceptación del
particular para que surjan las
obligaciones o derechos contenidos
en la misma y así, podemos estar en
lo que la doctrina española considera
actos administrativos unilaterales que
necesitan de aceptación o el sistema
francés llama actos unilaterales
negociados.
Pero la unilateralidad con efectos
bilaterales, se presenta no solo en el
ordenamiento jurídico colombiano,
sino igualmente en el derecho
español, donde el acto de
adjudicación perfecciona el contrato,
siendo éste un acto de carácter
unilateral, porque es la voluntad de la
Administración o de la ley la que
interviene en la expedición del mismo,
el cual tiene naturaleza bilateral, en
cuanto a que perfecciona el contrato,
que constituye el acto donde se refleja
el acuerdo de voluntades, requisito
esencial para que exista.
Es así que, el perfeccionamiento del
contrato al contrario de lo que ocurre
en Colombia, en el derecho español
se da con el acto de adjudicación
definitiva y la celebración del
documento contrato es solo para
formalizarlo13, así como para efectos
probatorios, pero no como un
13
El artículo 140 de la Ley 30 de 2007 de
contratos del sector público de España, al
referirse a la formalización del contrato dice:
“1. Los contratos que celebren las
administraciones públicas deberá
formalizarse en documento administrativo
dentro del plazo de diez días hábiles, a contar
desde el siguiente al de la notificación de la
adjudicación definitiva, constituyendo dicho
documento título suficiente apara acceder a
cualquier registro público. No obstante, el
contratista podrá solicitar que el contrato se
eleve a escritura pública, corriendo de su
cargo los correspondientes gastos”.
20
requisito de existencia y validez del
acto14; lo que implica, que la
celebración del documento contrato,
constituye un requisito para la eficacia
del contrato, pues su ejecución no se
puede iniciar si no se ha formalizado
el mismo.
La doctrina española actual, yendo
más allá de la concepción del contrato
como acto administrativo bilateral que
planteó de tiempo atrás GARRIDO
FALLA y sobre la cual haremos un
análisis más detallado en acápites
posteriores, cuando nos referiremos al
contrato en su naturaleza de acto
administrativo bilateral o consensual,
concibe el contrato de la
Administración como acto
administrativo unilateral, con
fundamento en que la adjudicación es
un acto unilateral que necesita de
aceptación, lo cual supone que el
14
PARADA, Ramón. (2004, p. 301) lo indica de
esta manera, cuando refieren. Los contratos
de la administración, como los contratos
civiles entre particulares, se perfeccionan
desde el momento de la coincidencia de
voluntades sobre el objeto(art. 1,254 CC: el
contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto
de otras u otras, a dar alguna cosa o prestar
algún servicio), coincidencia que se produce
mediante la adjudicación realizada por el
órgano de contratación competente,
cualquiera que sea el procedimiento o la
forma de adjudicación utilizados (art.53). A
partir de ese momento serían exigibles los
derechos y obligaciones establecidos en el
contrato, aunque después no se hubiera
producido la notificación ni la formalización
del contrato, que no es requisito esencial de
la perfección y validez de los contratos, sino
un simple medio de constatación y prueba de
los términos ordinarios del derecho civil. El
documento en que se recogen los términos
del contrato es, pues, aunque de obligatorio y
exigible otorgamiento, un requisito ad
probationem y no ad solemnitatem (arts.
1.279 y 1280 del CC).
contrato se perfecciona con un acto
unilateral de efectos bilaterales;
postura que defiende MARTINEZ
LOPEZ - Muñis, quien expuso su
postura en el libro en homenaje a
MARIENHOFF y que es confirmada
por doctrinantes como IÑIGO SANZ,
en el ámbito de la doctrina jurídica
española y el profesor VÍCTOR BACA
ONETO, en el marco jurídico peruano,
quien realizó tesis doctoral sobre la
validez del contrato público, en
referencia al sistema jurídico español.
Por otra parte, en la teoría jurídica
francesa la definición más simple de
contrato es legal, donde dos o más
personas materializan un acuerdo de
voluntades, en el que establecen y
aceptan obligaciones y derechos
derivados del mismo, aceptándose el
criterio que el contrato se inscribe
dentro de la noción de acto jurídico de
voluntad, encaminado a producir
efectos jurídicos y es el Consejo de
Estado Francés, quien a principios del
siglo veinte estableció la noción de
contrato administrativo, como una
categoría jurídica que es considerado
acto administrativo, por la doctrina
francesa.
En efecto, se habla de la naturaleza
contractual de los actos
administrativos para referirse a los
contratos que celebra la
Administración, siendo los elementos
que caracterizan al contrato, los que
permiten determinar que esta
categoría de actuación de la
Administración se puede ubicar dentro
de los actos administrativos
(GUETTIER, Christophe. 2005).
La definición que el Código Civil
Francés hace de contrato, se
determina por el acuerdo de
21
voluntades que genera obligaciones
de dar hacer o no hacer, definición
que es aplicable a los contratos que
celebra la Administración15,
conteniendo dos elementos
característicos como son: ser el
contrato un acto creador de
obligaciones jurídicas y provenir del
acuerdo de voluntades (GUETTIER,
Christophe.; 2005. p. 54); lo que
implica que el mismo se puede
involucrar en la noción de acto
administrativo en cuanto a que uno y
otro establece obligaciones y negociados
derechos y que frente a la
característica de las prerrogativas de
poder público de la Administración,
que supuestamente son propias para
los actos administrativos unilaterales,
también lo son de los contratos
administrativos (GUETTIER,
Cristophe. 2005. p. 64)16, pero
además, porque en el contrato como
en el acto administrativo unilateral, se
presentan regulaciones legales, las
cuales se incluyen en las
denominadas cláusulas
reglamentarias, como ocurre en los
contratos de concesión de servicios
públicos, que al incluir las mismas, es
considerado como un acto mixto
15
La definición de contrato está contenida en
el artículo 1101 del Código Civil Francés
16
GUETTIER, Christophe (2005 p.64), a quien
venimos siguiendo en este asunto, lo muestra
cuando dice : « D´abord, on observe que
l´acte unilateral est déjá présent á la
périphérie du contrat. Ainsi, au stade de la
conclusion du contrat interviennent des actes
détachables émanant de l´autorité
compétente pour conclure la contrat ou de
l´autorité éventuellement chargée d´approuver
le contrat. De meme, au stade de l´exécution
du contrat, l´administration dispose du pouvoir
d´émettre des actes unilatéraux (sanctions,
modifications unilatérales de certaines
clauses, etc.».
(GUGLIELMI, Gilles y KOUBI,
Genevieve; 2007), lo cual permite
observar, que existe una estrecha
relación entre los actos unilaterales y
el contrato como modalidades de
actos administrativos, tal es así que
los actos unilaterales están inmersos
en los contratos17.
Pero además, alguna parte de la
doctrina llega a confundir el acto
administrativo unilateral y el contrato,
como ocurre con los actos unilaterales
(MODERNE, Franck
1975, p 505), en donde las
imposiciones de la Administración
necesitan del acuerdo con el
particular, pero se consideran actos
administrativos unilaterales (Consejo
de Estado Frances, 1973); lo que
significa que los actos unilaterales en
un momento determinado sean
considerados contratos, por la
necesidad de concurrencia del
particular en la formación del mismo,
cuando expresa su voluntad de
negociación o como lo expresa la
doctrina española, al referirse al
contrato como acto administrativo
unilateral.
Es notorio que la doctrina francesa
concibe el contrato como acto
administrativo, tal es así, que
doctrinantes como el profesor GILLES
GUGLIEL de la Universidad de Paris
II, es claro en determinar que el
17
RICHER Laurent. (2004, p 60), lo muestra
así cuando dice: « Le pouvoir de décisión
unilatérale étroitement melé á la vie du
contrat…mais l´acte unilatéral n´est pas
présent seulement á la périphérie du contrat,
il s´immisce jusque dans les clauses et les
effets du contrat : certains contrats
comportent des clauses réglementaires,
d´autres produisent des effets
réglementaires».
22
contrato tiene la naturaleza de acto
administrativo, como lo ha indicado en
tertulias académicas, que a través de
los nuevos medios de comunicación
hemos mantenido vía Internet, cuando
expresa:
“(Point de vue de la théorie
juridique française) La définition
la plus simple du contrat est :
acte juridique par lequel deux
personnes au moins matérialisent
l’accord de leurs volontés sur un
change et acceptent en
conséquence les droits et
obligations qui en résultent. Le
contrat se situe donc dans la
catégorie théorique de l’acte
juridique = manifestation de
volonté destinée à produire des
effets de droit. Ceci est considéré
comme vrai quel que soit le type
de contrat.
Le Conseil d'Etat français a par
ailleurs inventé au début du 20è
siècle la notion de contrat
administratif, comme catégorie
juridique particulière, relevant de
la compétence exclusive du juge
administratif.
Dès lors, le contrat administratif a
été naturellement considéré
comme un acte administratif. Il
n'y a pas d'étude spécifique sur
ce classement (implicite et
naturel), qui résulte de grands
mouvements historiques
autonomes. Il y en a en revanche
une quantité sur la distinction
entre acte administratif unilatéral
et contrat administratif.”
Así, la distinción entre contrato y acto
administrativo, no resiste mayor
argumentación y por el contrario los
fundamentos para determinar que el
contrato es acto administrativo, están
claramente establecidos, no sólo en el
sistema jurídico colombiano, sino en
ordenamientos como el español y el
francés, de tanta tradición dentro del
derecho administrativo, lo que nos
permite afirmar que el contrato es
acto administrativo, como lo pasamos
a indicar en el acápite siguiente, en
donde hacemos otras reflexiones para
confirmar la posición; pero además,
indicamos la teoría alemana en donde
el acto administrativo se concibe en la
expresión de voluntad de la ley y
analizamos cómo los atributos de los
actos unilaterales son aplicables a los
contratos, terminando con una
reflexión de a qué clase de acto
administrativo corresponde el
contrato.
2.2. LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS BILATERALES
Y SU EXPRESIÓN EN LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Como se indicó, en principio, sería
claro delimitar la naturaleza jurídica
de las decisiones unilaterales de la
Administración o de la ley como actos
administrativos, en la medida que sólo
interviene la voluntad de la misma
para su formación y de los contratos
que celebra la Administración, como
simples actos jurídicos generadores
de efectos, donde para su formación
interviene tanto la voluntad de la
Administración como la del
18
particular ; hecho que no es tan
sencillo, pues se estaría sólo ante un
18
Recordemos que en el acto administrativo
unilateral, es la voluntad de la Administración
o de la ley la que genera los efectos; mientras
que en los contratos, es la conjugación de las
voluntades, la que produce los mismos.
23
evento como criterio diferenciador de
uno y otro, como es el de la voluntad
generadora del acto o del contrato;
desconociendo otros aspectos
igualmente importantes para la
identificación, como son los efectos
del acto y el procedimiento para su
formación.
En efecto, como lo plantea el profesor
DROMI, para algunos doctrinantes los
actos administrativos pueden ser
unilaterales y bilaterales, incluyendo
en estos últimos los contratos
administrativos; determinación que se
hace con fundamento en la formación
del acto y en los efectos del mismo.
Así, el acto bilateral se origina si
concurren las voluntades de uno o
más sujetos de derecho, mostrando el
criterio de formación del acto; y si el
acto acarrea derechos y deberes para
una o más partes, en igual forma será
acto administrativo, pero ya por sus
efectos, involucrándose aquí tanto los
actos unilaterales como los
bilaterales. Quien además trae a
colación algunos ejemplos de actos
administrativos unilaterales y ley, lo cual determina la unilateralidad
bilaterales por su formación y por sus
efectos, así:
“En este sentido, son actos
administrativos: 1) los unilaterales en
su formación y en sus efectos, por
ejemplo la sanción; 2) unilaterales en
su formación, pero de efectos
bilaterales, por ejemplo la jubilación;
3) bilaterales en su formación y
unilaterales en sus efectos, por
ejemplo la solicitud o aceptación”
(DROMI, José Roberto, 1997. p. 18).
Con la salvedad del caso del acto de
la jubilación que trae a colación
DROMI19, en el sentido de ser de
formación unilateral, ya que
consideramos que en este evento
podemos estar frente a un acto
bilateral en cuanto a la formación del
mismo, por cuanto si el administrado
no compromete su voluntad,
solicitando el reconocimiento de la
pensión de jubilación, difícilmente la
Administración actuará
unilateralmente para reconocerla.
Consideramos que son muestras de
la existencia de actos administrativos
bilaterales, a los cuales nos
permitimos agregar el acto de
formación y efectos bilaterales, como
es el contrato administrativo, en
donde en su formación interviene
tanto la voluntad de la Administración
como del particular y los efectos,
están referidos a quienes han
comprometido su voluntad; es decir, a
las partes del mismo.
La idea de los actos administrativos
unilaterales, determina la intervención
de una sola voluntad, que no es otra
que la de la Administración o de la
del acto, únicamente por el criterio de
formación del mismo20. Pero habrá
19
Pero es preciso aclarar, que el profesor
DROMI, Roberto (1997. p. 19), después de
hacer referencia a las clases de actos
administrativos que incluyen lo bilaterales,
reitera su posición de la unilateralidad del
acto, cuando dice: Reiteramos, que el acto
administrativo es unilateral en su formación u
origen porque emerge de una sola y única
voluntad: la estatal o la pública no estatal, en
su caso, aunque haya concurrido como causa
de la formación del acto la voluntad del
particular administrado v.gr. petición, solicitud,
etc.
20
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado (1996,
p. 128), es de este criterio cuando dice:
Entendemos, en este sentido, por Acto
Administrativo toda manifestación unilateral
de la voluntad de quienes ejercen funciones
24
que hacer un análisis mas detallado,
en cuanto a los efectos del acto,
porque en la mayoría de los casos, un
acto administrativo, que puede ser de
formación unilateral, en sus efectos
puede ser bilateral o plurilateral, como
en el caso de una decisión de la
Administración que regule el espacio
público, en donde el acto
administrativo puede ser de formación
unilateral, pero de efectos
plurilaterales; o en casos como los
que plantea el Maestro GORDILLO,
para los eventos de imposición de una
multa, determinación de una
obligación tributaria, clausura de un
negocio o la aplicación de una
sanción a un funcionario, en donde a
pesar de no participar la voluntad del
individuo en la formación del acto,
éste, tiene efectos tanto para la
entidad pública que lo expide como
para el administrado afectado con el
mismo; siendo por tanto un acto
administrativo de efectos bilaterales
(GORDILLO, A. 1974. pág25).
Pero si bien es cierto, en la mayoría
de los casos la voluntad unilateral de
la Administración o de la ley, es la que
se expresa y se contiene en los actos
administrativos, dándole por tal el
carácter de unilateral en su formación;
en otros eventos, no solo la voluntad
de la Administración interviene en la
formación del acto, sino que también
tiene participación activa en la
formación de la decisión la voluntad
de los particulares; por lo que nos
vemos enfrentados a lo que algunos
doctrinantes han llamado actos
administrativos consensúales o actos
administrativas, tendiente a la producción de
efectos jurídicos.
administrativos bilaterales21, dando
lugar a una clasificación de los actos
administrativo, en unilaterales y
bilaterales, dependiendo en numero
de voluntades que intervienen en su
formación
2.3. LA IDENTIDAD DE ATRIBUTOS
ENTRE LOS CONTRATOS Y LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS
UNILATERALES
En la medida que los contratos
constituyen una modalidad de actos
administrativos, los atributos de estos
también lo son de aquellos, por
cuanto los mismos son inherentes
tanto al acto estrictamente unilateral
como al contrato.
Los atributos de los actos
administrativos son los siguientes: la
presunción de legalidad, ejecución
oficiosa, revocabilidad, estabilidad;
respecto de los cuales es preciso
hacer un análisis desde el punto de
vista del contrato administrativo, para
verificar su naturaleza de acto
administrativo
2.3.1 El contrato y su presunción
de legalidad
La presunción de legalidad del acto
implica considerarlo ajustado a
derecho, sin necesidad de que exista
un pronunciamiento de autoridad
judicial o administrativa que así lo
21
En la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera
del Consejo de Estado colombiano, de 1997,
expediente 13573, C.P. Carlos Betancur
Jaramillo, se acepta la existencia de los actos
administrativos bilaterales, como en el caso
del acto de liquidación de un contrato, de
común acuerdo entre la entidad pública
contratante y el particular contratista.
25
declare22, sino que por la sola
existencia del mismo ha de
considerarse ajustado a la legalidad.
Este atributo encuentra sustentación
jurídica y argumentativa en el principio
de legalidad, ya que las actuaciones
de la Administración deben someterse
a la ley en sentido genérico, lo que
supone que todo acto que dicte la
Administración se adecue a tal
principio23.
Es natural que el principio de
legalidad opere para toda actuación
de la Administración, por cuanto no
existe un ámbito de la misma que se
sustraiga al cumplimiento de la ley, ya
que se estaría frente a una
Administración arbitraria y anárquica,
lo cual contraría los postulados del
Estado de Derecho24. Y al operar el
principio de legalidad para toda
actuación de la Administración,
tenemos que involucrar a los
contratos administrativos sometidos al
mismo, lo que significa que se
22
DROMI, Roberto. (1997 p. 79). es de este
concepto cuando dice: La legitimidad no
necesita declaración. la legitimidad de los
actos administrativos no necesita ser
declarada por la autoridad judicial o
administrativa. El estado no necesita declarar
que su actividad es legítima. Tiene a su favor
la prueba por mandato de la ley.
23
Es una presunción legal, lo que significa
que admite prueba en contrario, cuando se
identifique que la legalidad ha sido vulnerada
por la Administración con el acto expedido.
24
Es imposible una Administración fuera del
derecho dentro de un Estado de Derecho y
por tal razón, SANTOFIMIO, Jaime Orlando
(1998, p. 95), es concordante con nuestra
apreciación cuando dice: Entendido el
principio de legalidad como inherente al
Estado de derecho, regula en todos los
sentidos el ejercicio del poder público, en
beneficio directo de los administrados y de la
estabilidad y seguridad que debe implicar su
ejercicio.
presuma el contrato ajustado a la
legalidad, en las mismas condiciones
que existe la presunción para los
actos estrictamente unilaterales.
En efecto, cuando se celebra un
contrato administrativo ha de
considerarse ajustado a la legalidad y
en esa medida puede surtir los
efectos jurídicos previstos para el
mismo; porque de presentarse
ilegalidad, se está frente a una causal
de nulidad del acto contrato25, la cual
genera la acción contencioso
administrativa correspondiente y por
tal la expresión del control de
legalidad del acto26.
La presunción de legalidad del acto
administrativo unilateral y del contrato
como acto administrativo bilateral, en
cuanto atributo de uno y otro es
idéntica, en la medida que ambos
constituyen función administrativa y
además, porque la presunción opera
25
El artículo 44 de la Ley 80 de 1993,
contempla las causales de nulidad de los
contratos que celebra el Estado, las cuales
son en alto grado idénticas a las previstas
para los actos estrictamente unilaterales, que
se consagran en el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo.
26
Por esta razón, SÁNCHEZ TORRES, Carlos
Ariel. (1998 p. 99). refiere: La legalidad del
acto administrativo se presume; por el
contrario, quien pretenda la nulidad de un
acto administrativo tendrá que demandarlo
ante la autoridad competente. El Consejo de
Estado en sentencia de mayo 19 de 1975, al
analizar el tema de la presunción estableció:
las manifestaciones de voluntad de la
administración, por gozar de la presunción de
legalidad, producen en principio efectos
jurídicos y en cualquier campo de las
controversias gobernante-gobernado deben
necesariamente atacarse por la vía
jurisdiccional cuando quiera que se crean
ilegales. La sentencia del Consejo de Estado
es de la Sección Tercera de mayo 19 de 1975
C.P. Carlos Portocarrero Mutis.
26
de la misma forma y se desvirtúa
igualmente de manera similar, en la
medida que hay que acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa
para que se declare la nulidad del
acto, cuando opera una de las
causales de anulación previstas en
norma expresa27.
2.3.2. La ejecución oficiosa de los
contratos administrativos
La Administración Pública para el
cumplimiento de los fines que
persigue el Estado con sus
actuaciones, debe gozar de ciertas
prerrogativas, dentro de las cuales se
encuentra la de hacer cumplir
oficiosamente los actos
administrativos que expide, sin
necesidad de acudir al juez natural de
la misma; lo que implica que la
Administración, tenga una facultad
directa de imposición del derecho
frente al particular28; quien por su
27
Podría pensarse que la diferencia está en
la revocatoria directa de los actos
administrativos unilaterales, pero esto no es
así, por cuanto los contratos también pueden
ser sacados de la vida jurídica por parte de la
Administración, en eventos como los
previstos en el artículo 44 de la Ley 80 de
1993 cuando declarando la existencia de una
causal de nulidad da por terminado el
contrato y ordena la liquidación del mismo, o
en el caso de una prerrogativa unilateral de la
Administración como la caducidad o la
terminación unilateral.
28
SCHMIDT – ASSMANN, Eberhard. (2003, p.
68) al referirse a la facultad de la
Administración de imposición del derecho,
dice: Para una imposición eficaz se necesita,
antes que nada, que el Derecho sea
adecuado para su ejecución. Se precisa de
supuestos de hecho normativos en los que se
renuncie a la retórica política; y se necesita
también una interpretación judicial apta para
la ejecución; y que no incurra en innecesarias
complicaciones en forma de continuas
precisiones y obiter dicta. Pero por encima de
parte, debe acudir al juez para que
sus derechos sean garantizados.
En efecto, cuando la Administración
hace cumplir oficiosamente los actos
que expide, lo que hace es imponer el
derecho, en la medida que los actos
administrativos constituyen derecho
en un sentido general, porque al lado
de las regulaciones del legislativo o
las decisiones de la jurisdicción, la
Administración, también tiene una
facultad normativa que se debe
involucrar como derecho.
La facultad de ejecución oficiosa de
los actos administrativos, se lleva a
cabo como consecuencia de la
potestad de que se ha investido a la
Administración para expedirlos y de la
actividad material de la misma para
hacerlos cumplir; en el primer evento
se habla de ejecutoriedad29 y en el
segundo de ejecutividad30, pero en
todo, hay que destacar que la imposición
eficaz del Derecho no es un problema de
cada caso concreto, sino una cuestión
general sobre la actuación administrativa.
Para la imposición eficaz del Derecho es
necesaria una adecuada organización
administrativa y una dotación suficiente de
personal.
29
PENAGOS, Gustavo. (1992, p. 281), expresa
sobre la ejecutoriedad de los actos
administrativos: El carácter ejecutorio del acto
administrativo es consecuencia directa de su
presunción de legalidad, por ello puede,
desde el momento preciso en que se profiere,
hacerse ejecutar por quien corresponda.
30
SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. (2004, p.
106), cuando se refiere a la ejecutividad, lo
hace en cuanto a la fuerza ejecutoria del acto,
lo cual nos permite afirmar que está
identificando tanto la ejecutoriedad con la
ejecutividad; pero identifica las dos
instituciones de manera superficial, haciendo
alusión al carácter general y particular de
imposición de deberes y obligaciones de unos
y otros, cuando dice: La ejecutoriedad no se
confunde con la ejecutividad. Esta es propia
27
uno y otro caso se está frente a la
ejecución oficiosa de la
Administración para el cumplimiento
de los actos.
En lo que refiere a los contratos
administrativos, este atributo de
ejecución oficiosa se ve reflejado en
la facultad que tiene la Administración
de hacer cumplir el contrato sin
necesidad de acudir al juez natural del
mismo, como sí le corresponde al
particular. En efecto, existen
prerrogativas de la Administración que
la colocan en situación de exigir el
cumplimiento del contrato, de manera
unilateral y oficiosa, como en el caso
de las mal llamadas cláusulas
excepcionales o exorbitantes31 o de la
de cualquier acto administrativo, en cuanto
significa la condición del acto que puede ser
efectuado. Ejecutividad equivale, por lo tanto,
a eficacia en general. La ejecutoriedad es
propia solamente de los actos que imponen
deberes positivos o negativos; ella presupone
que el acto sea ejecutivo, es decir eficaz, y
consiste en un modo muy particular de
comportarse de tal eficacia que no tiene razón
de ser sino en los actos de esta categoría: la
posibilidad para la administración de realizar
el contenido del acto con el uso inmediato de
medios coercitivos.
31
Cuando a la Administración se le otorga la
facultad de declarar la caducidad de un
contrato administrativo, por incumplimiento
del contratista, lo que se está evidenciando es
el atributo de ejecución oficiosa del acto o
ejecutoriedad del mismo, en cuanto no
necesita de acudir a la jurisdicción para que
declare el incumplimiento; pero además, en el
caso de que no la haga, deberá tomar las
medidas necesarias para garantizar el
cumplimiento, incluyendo la toma de posesión
de la obra por la entidad pública que es reflejo
de ejecutividad del contrato, en cuanto a que
la entidad pública materialmente busca el
cumplimiento del mismo. El artículo 18 de la
Ley 80 de 1993, lo expresa así: En caso de
que la entidad decida abstenerse de declarar
la caducidad, adoptará las medidas de control
e intervención necesarias, que garanticen la
cláusula de multas32, por solo indicar
dos eventos.
El atributo se predica entonces, tanto
de los actos estrictamente unilaterales
como de los actos bilaterales, donde
el cumplimiento se exige frente al
particular o particulares respecto de
los cuales el acto surte efectos;
porque la ejecución oficiosa implica
que el acto administrativo surta
efectos jurídicos y en esa medida
obligue al cumplimiento33.
En efecto, frente a las cláusulas
excepcionales, implican potestades
de la Administración que buscan
evitar la paralización de los contratos
y la afectación del servicio público34, a
ejecución del objeto contratado. La
declaratoria de caducidad no impedirá que la
entidad contratante tome posesión de la obra
o continúe inmediatamente la ejecución del
objeto contratado, bien sea a través del
garante o de otro contratista, a quien a su vez
se le podrá declarar la caducidad, cuando a
ello hubiere lugar.
32
Hasta antes de la expedición de la ley 1150
de 2007, la facultad de la Administración para
la imposición de multas al contratista, con el
fin de buscar cumplimiento del contrato no era
clara y en realidad tenía que acudirse al juez
del contrato para tal fin; pero con la
producción de la norma antes mentada, se le
dio en el artículo 17 la facultad expresa para
que la entidad pública imponga
unilateralmente las multas pactadas, con el
objeto de conminar al contratista a cumplir
sus obligaciones, lo que refleja aún más, el
atributo de ejecución oficiosa del contrato.
33
SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. (2004, p.
99), identifica la eficacia con la producción de
efectos jurídicos del acto administrativo.
34
Así se concibe de lo regulado por el artículo
14 de la Ley 80 de 1992, que expresa: De los
medios que pueden utilizar las entidades
estatales para el cumplimiento del objeto
contractual. Para el cumplimiento de los fines
de la contratación, las entidades estatales al
celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección
general y la responsabilidad de ejercer el
28
través de conminaciones al contratista
para cumplir con lo pactado y que
constituyen una muestra de poder
público de la Administración, que
ejerce a través de acto o decisiones
unilaterales, como un reflejo de la
posición de superioridad ante el
contratista35.
2.3.3. Los contratos
administrativos, son susceptibles
de revocación
Revocar un acto administrativo
implica sacarlo de la vida jurídica por
decisión de la Administración o de la
ley, en cuanto se presenten las
control y vigilancia de la ejecución del
contrato. En consecuencia, con el exclusivo
objeto de evitar la paralización o la afectación
grave de los servicios públicos a su cargo y
asegurar la inmediata, continua y adecuada
prestación, podrán en los casos previstos en
el numeral 2 de este artículo, interpretar los
documentos contractuales y las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir
modificaciones a lo contratado y, cuando las
condiciones particulares de la prestación así
lo exijan, terminar el contrato celebrado… 2.
Pactarán las cláusulas excepcionales al
derecho común de terminación, interpretación
y modificación unilaterales, de sometimiento a
las leyes nacionales y de caducidad….
35
Con ESCOBAR GIL, Rodrigo. (1996.p.226),
que expresamente dice.El privilegio más
relevante que tiene la Administración Pública
en los contratos administrativotes es el de la
decisión unilateral y ejecutoria, que la habilita
para ejercer directamente las potestades y
derechos derivados de la ley y del contrato,
sin necesidad de acudir a la justicia
administrativa. El privilegio de la decisión
unilateral y ejecutoria, se deriva de la posición
jurídica de la Administración Pública y de su
fin institucional, y consiste en el poder de las
entidades estatales de imponer
coactivamente su voluntad sobre el
contratista, durante la ejecución o liquidación
del contrato, y el deber de este último de
cumplir inmediatamente las obligaciones que
le sean impuestas….
causales previstas para tal fin, que en
una u otra medida implican violación
del principio de legalidad. En efecto,
para que el acto administrativo sea
revocado debe existir una causal, que
permita tomar la decisión; y que si se
trata de los actos administrativos
estrictamente unilaterales, están
previstas en el artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo36.
Para el caso de los actos contratos,
debemos decir, que la revocación
opera como una terminación unilateral
del mismo, en cuanto se presente en
primer lugar violación del principio de
legalidad en primera instancia, lo que
involucra las causales previstas en el
artículo 69 del Código Contencioso
Administrativo y las de anulación de
los contratos consagradas en el
artículo 44 de la ley 80 de 199337 y en
36
El artículo 69 del C.C.A. dice: Causales de
revocación. Los actos administrativos
deberán ser revocados por los mismos
funcionarios que los hayan expedido o por
sus inmediatos superiores, de oficio o a
solicitud de parte, en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición
política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés
público o social, o atenten contra el.
3. Cuando con ellos se cause agravio
injustificado a una persona”.
37
Las causales de nulidad de los contratos
administrativos, está previstas en el artículo
44 de la Ley 80 de 1993, así: “De las
causales de nulidad absoluta. Los contratos
del Estado son absolutamente nulos en los
casos previstos en el derecho común y
además cuando:
1. Se celebren con personas incursas en
causales de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la Constitución y la ley.
2. se celebren contra expresa prohibición
constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o desviación de
poder.
29
segunda instancia causales de
incumplimiento, de orden público y
buen servicio público38.
En efecto, la revocación del contrato
implica que la Administración lo
termine de manera unilateral, si se
presenta una de las causales de
ilegalidad de los actos prevista en el
artículo 69 del C.C.A. ya mentado,
que son genéricas y que están
consagradas para todos los actos
administrativos39. Para el caso
específico de los contratos
administrativos, la ley ha previsto
unas causales especiales de
revocación, cuando hace alusión a la
nulidad de los mismos y a pesar de
que en principio la institución de la
anulación de un acto y la revocatoria
del mismo son de naturaleza
diferente, en el evento del contrato se
identifican, cuando el artículo 45 de la
Ley 80 de 1993, permite que la
entidad pública termine el mismo si se
4. se declaren nulos los actos administrativos
en que se fundamenten; y
5. Se hubieren celebrado con
desconocimiento de los criterios previstos en
el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas
nacionales y extranjeras o con violación de la
reciprocidad de que trata esta ley.
38
Las causales de incumplimiento hacen
relación a la declaratoria de caducidad del
contrato, prevista en el artículo 18 de la Ley
80 de 1993; las causales de orden público y
buen servicio, se refieren a la terminación del
contrato de forma unilateral en los términos
del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y que en
este caso no implica incumplimiento del
mismo.
39
La redacción que contiene dicha norma, no
hace distinción respecto a que clase de actos
se aplican las causales de revocación allí
prevista, sino que, por el contrario se refiere a
todos los actos administrativos, lo cual incluye
los contratos que celebra la Administración.
presenta alguna de las causales de
anulación allí previstas40.
La terminación unilateral y la
declaratoria de caducidad del
contrato, son consecuencia de las
potestades excepcionales de la
Administración, las cuales implican en
uno u otro caso, la terminación del
contrato, es decir sacarlo de la vida
jurídica como ocurre con la
41
revocatoria .
Es preciso aclarar, que sobre este
tema de la revocabilidad volveremos
cuando hablemos de los actos que se
dictan dentro del término de ejecución
del contrato, y analicemos la
terminación unilateral y la declaratoria
de caducidad.
40
El artículo 45 de la Ley 80 de 1993, prevé
la facultad de la entidad pública de terminar el
contrato de forma unilateral, cuando se
presente una de tres causales de nulidad del
mismo, consagradas en el artículo 44 y que
son: Que se haya celebrado con persona
incursa en causal de inhabilidad o
incompatibilidad prevista en al Constitución o
en la ley, se haya celebrado contra expresa
prohibición constitucional o legal, se declaren
nulos los actos en que se fundamente el
contrato.
41
Dávila Vinueza, Luis Guillermo. (2003., p.
459), refiriéndose a las clases de terminación
del contrato expresa: Las especies de
terminación unilateral que la Ley 80 de 1993
regula son las contempladas en los artículos
17 y 45 denominadas como terminaciones
unilaterales del contrato y en el artículo 18,
conocida como caducidad administrativa.
también en la contratación estatal serán
procedentes los casos de terminación
unilateral que admite el derecho privado para
los contratos de mandato, cuenta corriente,
suministro, seguros y transporte, sólo que
estas terminaciones no se inspiran en el
interés público ni se adoptan por acto
administrativo al recaer en cabeza de la parte
del contrato en cuyo beneficio se haya
establecido, incluso, por tanto, en poder del
contratista.
30
2.3.4. La estabilidad no es extraña a el procedimiento administrativo de
los contratos administrativos contratación es marcadamente
formalista, lo que determina que el
Cuando una entidad pública celebra contrato tenga vocación de existencia
un contrato, persigue con el mismo el y por tal de estabilidad, como ocurre
cumplimiento de los fines generales con los actos estrictamente
44
del Estado y los especiales de la unilaterales .
entidad pública, por cuanto los
contratos constituyen un mecanismo Podría pensarse que la existencia del
de actuación de la Administración42, contrato administrativo es efímera, ya
que se encamina hacia el bienestar que al ejecutarse el mismo,
de la comunidad, la satisfacción de desaparecería de la vida jurídica y
intereses generales y la prestación que por el contrario los actos
adecuada de los servicios públicos, unilaterales prolongan su existencia
que son los postulados del Estado en el tiempo, lo cual no es tan cierto
Social de Derecho43. como parece por cuanto al ejecutarse
el contrato, los efectos del mismo se
En las anteriores circunstancias, al prolongan en la ejecución y en lo que
celebrarse un contrato administrativo, se denomina la etapa post-
lo que se persigue es el cumplimiento contractual; por su parte en los actos
de los fines ya mentados y en esa unilaterales se presenta en
medida es preciso que el contrato determinadas circunstancias, una vida
exista y se ejecute según lo previsto muy corta y sin embargo se habla de
por la entidad pública, porque de lo estabilidad en los mismos, como en el
contrario no tendría razón de ser la caso de actos que prohíben una
celebración del contrato. Significa lo manifestación u otorgan el permiso
anterior, que el contrato debe para la misma, los cuales tienen una
permanecer en la vida jurídica y que vida jurídica bien corta.
no existe una facultad discrecional de
la Administración, para terminarlo, ya Las anteriores argumentaciones
que debe existir una causal precisa permiten afirmar, que los atributos de
para hacerlo, como en los eventos de los actos administrativos unilaterales,
revocatoria ya estudiados, por cuanto son predicables de los contratos, lo
cual es lógico, en cuanto a que unos y
42 otros constituyen modalidades de
La consagración que hace el artículo 3 del
Estatuto Contractual es en este sentido actos administrativos.
cuando dice: De los fines de la contratación
estatal. Los servidores públicos tendrá en 3. CONCLUSIONES
consideración que al celebrar contratos y con
la ejecución de los mismos, las entidades
buscan el cumplimiento de los fines estatales,
la continua y eficiente prestación de los
44
servicios públicos y la efectividad de los El atributo de estabilidad de los actos, se
derechos e intereses de los administrados evidencia más en los contratos
que colaboran con ellas en la consecución de administrativos, que en los actos unilaterales,
dichos fines. por el formalismo en la actividad de
43
El artículo 2 constitucional así lo prevé contratación, frente a la discrecionalidad que
cuando consagra los fines esenciales del en ciertas circunstancias opera respecto de
Estado. estos.

31
1. Los actos consensuales-
bilaterales, constituyen una
modalidad de actos
administrativos, que ameritan
un control general de legalidad.
La actuación administrativa, no
solo se refleja en decisiones
unilaterales, sino que por el
contrario en algunas ocasiones, la
Administración para actuar
necesita del acuerdo, del pacto,
del consenso con los
administrados y así producir un
acto administrativo. En estos
eventos, las prerrogativas de la
Administración para expresar
decisiones unilaterales, se ven
sustituidas, por la necesidad de
participación del administrado,
comprometiendo su voluntad en la
formación del acto; lo cual
determina que la resolución
unilateral, entendida como
manifestación de decisión, se vea
expresada como una resolución,
pero convenida, pactada,
acordada45.
El acto consensual o bilateral
implica entonces, acuerdo de
voluntades para su formación, lo
que determina que la voluntad de
la Administración o de la ley
necesite de la voluntad del
particular o del administrado, para
que pueda expresarse y surtir los
efectos jurídicos deseados, la cual
se torna necesaria, en la medida
45
PAREJO ALFONSO, Luciano. (2003, p. 946),
quien además plantea que la resolución
consensual, puede tener el contenido y el
alcance propio de la resolución unilateral, por
lo que sería obligatorio su cumplimiento para
todas las partes, como lo sería la resolución
unilateral, solo que en virtud de su naturaleza
contractual o bilateral.
que si la voluntad del particular no
interviene en la conformación de la
decisión, esta no se puede
expresar. Pero la intervención del
particular administrado en la
conformación de la decisión, no es
simplemente para generar la
actuación administrativa,
solicitando a la Administración
pronunciamiento46; sino que por el
contrario, la intervención, es de la
esencia del acto, como en el caso
de los contratos que celebra la
Administración con un particular;
en donde la voluntad pública de
celebrarlo se conjuga con la del
particular, quien expresando
asentimiento a las estipulaciones
contractuales, determina el
nacimiento de ese acto, que va a
producir efectos jurídicos
obligatorios, tanto para la
Administración como para el
particular; convirtiéndose en una
decisión de formación consensual,
en que intervienen la voluntad de
dos partes, una pública y una
privada para la formación del
mismo; siendo entonces la
decisión de carácter bilateral.
Y si la decisión compromete la
voluntad de la Administración o de
la ley, necesariamente vamos a
estar frente a un acto
administrativo, pues la esencia del
mismo implica una expresión de
voluntad de la Administración o de
la ley, que en este caso y por
46
DROMI, Roberto. (1997, p. 18), prevé que la
intervención del particular solo es como causa
de la formación del acto, haciendo peticiones
a la Administración; argumentación respecto
de la cual no estamos de acuerdo, porque en
ocasiones la voluntad del particular está
inmersa en la decisión, como en los contratos
que se celebran.
32
 excepción va acompañada de la
voluntad del particular, en donde
su interrelación determina que se
exprese como un acuerdo de
voluntad única y que se refleje
primordialmente en los contratos
que celebra la Administración en
donde el procedimiento o adecuado cumplimiento de los
actuación administrativa, no se
expresa ni culmina con un acto
administrativo unilateral, sino
47
bilateral .
Así las cosas, el acto
administrativo consensual o administrativos
bilateral, en la medida que implica
la intervención de la voluntad de la
Administración y de los
particulares o de otra entidad
pública, se refleja esencialmente
en los contratos que celebra la
Administración, en cuanto a que el
acuerdo entre las partes es el que
determina el nacimiento del acto y
los efectos que produce el mismo,
convirtiéndose en una modalidad
de actos administrativos, como lo
pueden ser los actos simples o los
actos complejos por ejemplo, con
particularidades específicas tanto
en su formación como en el
régimen aplicable; circunstancias
que no le quitan la naturaleza de
acto administrativo, al contrato
como acto bilateral.
En efecto, los contratos que
celebra la Administración, son la
47
PAREJO ALFONSO, Luciano. (2003. p.941), lo
expresa de la siguiente manera: En efecto, el
acto consiste en un acuerdo, pacto, convenio
o contrato celebrado por la administración
responsable de un procedimiento, con los
interesados en éste, puede sustituir a la
resolución unilateral y poner fin, como tal a
dicho procedimiento.
principal muestra de los actos
administrativos consensúales o
bilaterales, que por constituir
actividad administrativa, están
sometidos a los principios
constitucionales que rigen la
función administrativa, para el
fines del Estado48; así como lo
están sometidos los actos que la
Administración dicta en ejercicio
de sus facultades unilaterales. La
distinción está, en que los
contratos como actos
bilaterales,
además de estar subordinados por
dichos principios de actuación
administrativa, están sometidos en
igual forma, a los principios que
regulan la actividad específica de
contratación, lo cual determina la
existencia de unos procedimientos
y una regulación particular de
dicha actividad49.
Las anteriores argumentaciones
nos permiten afirmar, que en el
caso de los contratos que celebra
la Administración, además de
estar frente a actos administrativos
bilaterales, se nos muestran como
actos administrativos reglados, en
la medida que los contratos para
su formación deben surtir unos
procedimientos específicos, que
caracterizan a los actos reglados;
en donde por mandato legal se
determina la competencia de la
48
El artículo 209 de la Constitución y el
artículo 3 de Código Contencioso
Administrativo, contemplan los principios
generales de la actividad de la
Administración.
49
La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y
sus decretos reglamentarios, constituyen la
regulación particular de la actuación
administrativa de contratación.
33
 autoridad para expedir el acto y
además cómo debe actuar en el
proceso de expedición del mismo
(SÁNCHEZ TORRES, C. A. (1998)
p.288).; circunstancias estas que
nos llevan a que hagamos un
análisis de dicha situación, lo cual
nos permitirá tener una mayor
claridad en la determinación de los
contratos de la Administración
como actos administrativos
bilaterales y así poder identificar
esta modalidad de actos de la
Administración con criterios que
vayan mas allá de la simple
unilateralidad de los actos
administrativos.
2. El contrato es un acto
administrativo reglado
Los contratos administrativos, al
constituir actuación de la
Administración, son el resultado de
un procedimiento o trámite
administrativo de contratación, en
donde la entidad pública como
persona contratante debe
adelantar actuaciones específicas
para la formación del contrato,
actuaciones respecto de las cuales
no es ajeno el contratista, quien
tiene una participación activa
dentro de dicho procedimiento.
En efecto, los contratos
administrativos se alejan de la
facultad discrecional de la
Administración50 y se enmarcan
dentro de una actividad reglada de
50
El Tribunal Constitucional Español, en
sentencia en sentencia de 15 de junio de
1984, al referirse a los actos discrecionales,
alude que es la concesión de posibilidades de
actuación, cuyo desarrollo efectivo es
potestativo y queda enteramente en manos
de la Administración.
la misma, en cuanto a
competencia y trámite51; ya que
existe una regulación previamente
establecida por mandato legal, que
circunscribe la actuación de la
Administración y del particular a
dicha actividad.
En el procedimiento de formación
del contrato administrativo, no le
asiste facultad discrecional a la
Administración para actuar; es
decir, que en estos eventos la
entidad pública no puede decidir
autónomamente como va a
realizar la actuación, ya que no
está frente a un podrá, sino frente
a un deberá, que es previamente
establecido por la ley52; lo cual se
muestra en la existencia de unos
procedimientos comunes para la
actuación administrativa general53
y unos procedimientos especiales,
para la actividad especifica de
contratación54.
51
SAYAGUES LASSO, Enrique. (1986. p.405),
concibe la facultad reglada como
determinante de actos administrativos
reglados, así: En unos casos las normas
legales determinan con precisión lo que
deben hacer los órganos administrativos:
dada una situación de hecho corresponde
dictar tal acto administrativo, cuyo contenido y
efectos será tales o cuales.
52
PARADA, Ramón. (1992, p. 95), distingue los
actos administrativos discrecionales de los
actos reglados en función del termino
facultativo “podrá”, del término imperativo
deberá.
53
El Decreto 01 de 1984, que constituye el
actual Código Contencioso Administrativo,
contiene la reglamentación para la formación
de los actos administrativos; en la medida que
contempla cada uno de los trámites que se
deben surtir dentro de la actividad de la
Administración.
54
El Estatuto Contractual, sin desconocer la
regulación del Código Contencioso
Administrativo, establece una regulación
34

En la medida que la ley establece
un procedimiento determinado
para la formación del contrato
administrativo, le está imponiendo
a las partes que intervienen en su
creación, la obligatoriedad de
desarrollar la actuación conforme
a ciertos parámetros, de los cuales
no se pueden sustraer, so pena
que el acto administrativo -
contrato, esté afectado de
ilegalidad, pues no es facultativo
de las partes actuar en uno u otro
sentido, sino de acuerdo a los
lineamientos fijados por la ley.
El hecho de que el contrato
administrativo, tenga el carácter de
acto reglado, se muestra en la
totalidad de las etapas del
procedimiento de contratación, en
la medida que se han establecido
unos requisitos específicos tanto
para la selección del contratista
como para la celebración,
perfeccionamiento, ejecución y
liquidación del contrato estatal. Es
así, que el estatuto de contratación
ha consagrado, que los
contratistas en principio se
seleccionarán a través de licitación
pública55 y de reglas de selección
objetiva;56 pero además prevé los
eventos en que el contrato
administrativo se considera
específica del proceso de formación del
contrato administrativo o estatal.
55
El artículo 2 de la Ley 1150 de 2008,
contiene el principio de transparencia en la
contratación y prevé que los contratistas se
escogerán por licitación pública, con las
excepciones correspondientes.
56
El artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se
refiere al deber de selección objetiva de los
contratistas y para tal fin establece las reglas
de evaluación de propuestas.
perfeccionado y se puede
ejecutar57, o el término y
procedimiento para liquidar el
mismo.
En tales circunstancias, es
pertinente afirmar que los
contratos administrativos,
constituyen actos típicamente
reglados, en la medida que
obedecen a un procedimiento
específico para su formación, el
cual es de obligatorio
cumplimiento; ratificando así, el
carácter de actos administrativos
que les asiste, a la par de su
naturaleza bilateral.
Las anteriores argumentaciones
nos permiten afirmar a manera de
corolario, que los contratos que
celebra la Administración, tienen el
carácter de actos administrativos y
por tal razón, estamos frente a la
existencia de actos administrativos
bilaterales58; que si bien es cierto
obedecen a una regulación jurídica
especial, en igual forma no les es
extraña la normatividad aplicable a
los actos administrativos
unilaterales, en la medida que
también constituyen función
administrativa y por tal razón,
están cobijados por los principios
57
Por mandato del artículo 41 de la Ley 80 de
1993, los contratos administrativos o
estatales, se consideran perfeccionados con
el acuerdo entre las partes respecto del
objeto y la contraprestación y éste se eleve a
escrito; y para la ejecución es necesario la
aprobación de las garantías y la existencia de
disponibilidad presupuestal.
58
GARRIDO FALLA, Fernando, citado por
Luciano Parejo Alfonso (2003, p. 941 y 942),
al igual que otros doctrinantes, es partidario
de la existencia de los actos administrativos
contractuales, como una alternativa a la
existencia de decisiones unilaterales.
35
 constitucionales y legales que
regulan la misma.
3. Por ser el contrato una clase de
acto administrativo, amerita que
su control de legalidad sea el
mismo que el de los demás
actos administrativos.
En efecto, si como venimos
afirmando, el contrato constituye
una clase o modalidad de acto
administrativo, implica que el
control de legalidad sea el mismo
que opera para la generalidad de
las decisiones de la
Administración, es decir que se
debe ejercer a través de las
acciones propias de legalidad
como son la de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del
derecho.
No existe justificación, para que se
establezca una acción especial
con el fin de ejercer control de
legalidad sobre el contrato
administrativo y los actos que se
dicten como consecuencia del
mismo, en la medida que lo
determinante de dicho control es la
naturaleza de actos
administrativos que poseen. Esto
es así, porque la regulación que
hace el Código Contencioso
Administrativo, implica que la
anulación de actos administrativos,
es posible a través de las acciones
de nulidad y nulidad y Régimen jurídico de la contratación
59
restablecimiento del derecho .
59
El artículo 84 del Decreto 01 de 1984, que
regula la acción de nulidad, expresa: Toda
persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de
los actos administrativos. Por su parte el
artículo 85, del mismo decreto, que contempla
la acción de nulidad y restablecimiento del
Acciones que por su naturaleza y
características, son las indicadas
para realizar dicho control, como
se verá mas adelante cuando nos
referiremos a las mismas;
circunstancia que no ocurre
respecto de la acción contractual,
que es la prevista para controlar
los contratos administrativos, a
pesar de que su naturaleza es
sustancialmente indemnizatoria.
4. REFERENCIAS
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38
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SOCIETARIA
INTRODUCTION TO THE STUDY OF CORPORATE LIABILITY
Mg (c ) HÉCTOR JULIO PRIETO
CELY∗
“LOS BUEYES SE LIGAN POR LOS
CUERNOS Y LOS HOMBRES POR
LAS PALABRAS”
Loysel.
Fecha de recepción: 09-09-10
Fecha de aprobación: 27-11-10
∗
Abogado Universidad Externado de
Colombia, Especialista –Derecho Procesal
Universidad Nuestra Señora del Rosario,
Especialista Derecho Comercial Universidad
Externado de Colombia, Magíster (c) en
responsabilidad Universidad Externado de
Colombia, Docente Investigador del Grupo de
Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de
la Facultad de Derecho Universidad Santo
Tomás, Seccional Tunja.
RESUMEN∗∗
El tema de responsabilidad civil se ha
convertido en uno de los ejes
fundamentales sobre el cual gira en la
actualidad la actividad jurídica. En
nuestros días la posibilidad de causar
daños es asombrosa tanto por la
diversidad de actividades que se
desarrollan como por la conciencia de
quienes, por alguna circunstancia,
han resultado dañados por una
conducta, hecho o actividad ajena.
Cuando se presenta un daño lo
común es escuchar la exclamación
¡ahora quien me repara!. Aunque los
daños pueden ser causados por
personas naturales, lo cierto es que
hoy por hoy los daños pueden ser
causados también por personas
jurídicas sea por fuera o por dentro de
la relaciones que se sostienen en
cumplimiento del objeto social ya
entre la sociedad y terceros, entre los
socios, los socios y los
administradores, los administradores
y terceros, terceros y socios...etc. Con
base en lo anterior, a través del
presente escrito se hace un
∗∗
Artículo de investigación científica y
tecnóloga, resultado del proyecto terminado
“Conceptos Jurídicos Fundamentales Sobre
La Responsabilidad Pública Y Privada”,
vinculado a la línea de investigación en
Derecho Privado y Actualidad de Relaciones
Entre Particulares del Centro de Investigacio-
nes Socio- Jurídicas de la Universidad Santo
Tomás de Tunja.
Método: Descriptivo Conceptual de las
normas Jurídicas, tomado como fuentes
directas la legislación aplicable al caso
estudiado y la doctrina descriptiva de la
misma.
39
acercamiento general e introductorio
al estudio de la responsabilidad civil
en materia societaria.
PALABRAS CLAVES
Responsabilidad - Sociedad - Civil -
persona jurídica.
ABSTRACT
The liability issue has become in one
of the cornerstones on which turns
currently legal activity. Nowadays the
possibility of damage is amazing both
for the diversity of activities that we
develop and the conscience of those
who, for some reason have been
damaged by conduct, fact or outside
activity. When an injury occurs it is
common to hear the expression ¡now
who repairs me!. Although the
damage may be caused by natural
persons, the fact is that today the
damage may be caused by legal
persons too, be outside or inside of
the relationships that are held in
pursuance of its objects and between
the company and third parties
between partners, partners and
managers, administrators and third,
third and partners ... etc. Based on the
above, through this paper is made
general and introductory approach to
the study of civil liability in corporate
matters.
KEYWORDS:
Liability - Society - Civil - legal person.
Sumario
1. Introducción 2. Aplicación del concepto “responsabilidad” 3. Referencias
Bibliográficas
RÉSUMÉ
La question de la responsabilité est
devenue l'une des pierres angulaires
sur lesquelles tournée est
actuellement l'activité juridique.
Aujourd'hui, la possibilité de
dommages est étonnant, tant pour la
diversité des activités qui se déroulent
comme la conscience de ceux qui,
pour une raison quelconque, ont été
endommagés par un comportement
ou une activité qui fait. Lors d'une
blessure, il est courant d'entendre le
cri qui me maintenant réparé!. Bien
que les dommages peuvent être
causés par des personnes physiques,
le fait est qu'aujourd'hui, les
dommages peuvent être causés aussi
par des personnes morales est à
l'extérieur ou à l'intérieur des relations
qui ont lieu en conformité avec les
objets et entre la société et des tiers
entre les partenaires, associés et
gérants, administrateurs et troisième
tiers et les partenaires ... etc Sur la
base de ce qui précède, par cette
lettre est l'approche générale et
introduction à l'étude de la
responsabilité civile en matière
d'entreprise.
MOTS CLÉS
Responsabilité - Société - personne
morale - civil.
40
METODOLOGÍA
El presente artículo titulado
“Introducción Al Estudio De La
Responsabilidad Societaria”, es
resultado definitivo del proyecto de
investigación terminado, e Conceptos
Jurídicos Fundamentales Sobre La
Responsabilidad Pública Y Privada,
como primera publicación de la serie
de resultados de nuestros estudios en
la ciencia del derecho.
Este articulo utilizo el método
descriptivo_ conceptual, ya que
realiza una reseña doctrinaría,
legislativa y jurisprudencial de lo
concerniente a la responsabilidad civil
y a partir de ello señalamos sus
planteamientos dando enfoque del
tema en materia societaria. El artículo
expone los criterios necesarios para el
análisis y comprensión de la siguiente
publicación de nuestra investigación.
1. INTRODUCCIÓN:
Las leyes del hombre no son más que
las reglas de su conducta como en su
momento lo expreso DOTMAN, jean
(1884), la cual se encuentra en los
medios que utiliza para lograr sus
propósitos; es bien sabido que
absolutamente todos los seres
humanos estamos llenos de
necesidades y que para suplirlas, no
es suficiente con nuestro propio
esfuerzo sino que se requiere de la
intervención del trabajo y laboriosidad
de muchas personas, de allí surgen
redes de obligaciones que nos a atan
a unos con otros a través de deberes.
Las obligaciones, que regulan el
mundo de las relaciones sociales,
pueden surgir de manera voluntaria o
de manera impuesta, en el primer
caso, por el consentimiento único o a
través del convenio mutuo de dos o
más personas que se comprometen y
se obligan teniendo en cuenta
algunos límites previamente
impuestos por la misma sociedad,
como lo son: la moral, la ley, el orden
público y las buenas costumbres; en
el segundo caso, las relaciones
sociales deben verificarse a través del
cumplimiento de la ley que las rige y
que emana del órgano que se ha
creado legítimamente para ello.
Sea cual fuere la forma de obligarse,
lo cierto es que los individuos deben
siempre tener en cuenta reglas
generales de comportamiento según
las cuales, a cada uno debe dársele lo
que es suyo; no se debe dañar a
nadie y aquella según la cual, en toda
relación humana se debe ser siempre
fiel y sincero, deseando a los demás
su verdadero bien y en procurárselo
en cuanto sea posible dentro del
marco ineluctable de la buena fe; los
anteriores postulados deberán ser
observados constantemente por los
socios y por los administradores
sociales en la realización de los
diversos actos y conductas que la
sociedad y su objeto requieran.
A diferencia de otros negocios
jurídicos, el de contrato de sociedad
se encuentra especialmente revestido
de obligaciones voluntarias y de
algunas obligaciones impuestas que
deben ser plenamente observadas so
41
pena de sufrir los efectos de la
inexistencia1, la nulidad o la
inoponibilidad del negocio jurídico e
incluso, su inobservancia conducirá a
la reparar los daños que se causen no
solo dentro del ejercicio contractual
sino también en su fase previa e,
incluso, en su fase exterior cuando,
no mediando contrato, se causa un
daño por el ente social o por sus
órganos de administración.
Al abordar el estudio de la
responsabilidad civil societaria nos
enfrentamos a un objetivo único cual
es el de establecer la existencia y
forma de reparación como
consecuencia de la imputación de un
daño a un sujeto de derecho (socio,
sociedad, órgano, administrador) que
con su conducta ha atentado ya por
acción ya por omisión, ya
directamente o indirectamente contra
un bien jurídicamente tutelado por
iniciativa de las misma partes o por
disposición de la ley y que en principio
se encuentra en la obligación de
repararlo; de lo anterior se desprende
que el fin de la responsabilidad civil
societaria es la reparación de los
1
Es indiscutible que en materia mercantil,
campea el principio de la consensualidad de
los negocios jurídicos, basta con mirar el
artículo 824 del Código de Comercio para
darnos cuenta como el legislador indica que
los comerciantes pueden expresar su
voluntad a través de un escrito o por cualquier
medio inequívoco, pero agrega que de todas
formas existen normas que exigen una
determinada solemnidad como requisito
esencial del negocio jurídico lo que conduce a
concluir que si no se cumple con ella, pues
simplemente el negocio no puede nacer a la
vida jurídica.
perjuicios causados como
consecuencia de la existencia de un
daño antijurídico imputable a un socio,
a la sociedad, a uno de sus órganos o
al administrador cuando éste no sea
considerado como un órgano social.
Responder significa dar cada uno
cuenta de sus actos. Responder
civilmente es resarcir los daños
causados con determinado
comportamiento que resulta antijurídico
o contra el derecho imperante; cuando
existe daño y éste ha originado un
perjuicio que puede ser imputado
aparece el deber de reparación a
través de la figura del resarcimiento
que puede ser, en principio y de forma
generalmente aceptada, in natura o a
través de subrogado pecuniario, frente
al tema también se ha pronunciado el
Dr. BUSTAMANTE, Jorge (1983).
Indiscutiblemente el tema de la
responsabilidad, hoy por hoy se ha
convertido en uno de los ejes
fundamentales del derecho, la totalidad
de las acciones humanas pensadas o
impensadas, de una u otra forma
terminan impregnadas de
responsabilidad así a ella se les haya
asignado o no una consecuencia en
determinado ámbito de lo jurídico; el
contrato de sociedad no ha resultado
ajeno a esta situación, incluso desde la
época romana ya se tenía alguna idea
de la responsabilidad que podía surgir
de un contrato de sociedad tanto para
quienes se asociaban como para
quienes tenían alguna relación con
42
ella2, todo lo anterior muy a pesar que
se diga que la palabra responsabilidad
faltó en el derecho Romano y que tan
solo apareció en las lenguas europeas
hasta finales del siglo XVIII
desarrollándose en el siglo XIX,
conforme en su memento lo expreso
LOPEZ, Marcelo (2008).
Como lo ha sostenido BONNECASE,
Julien (1945), entre otros autores;
entiéndase la palabra responsabilidad
proviene del latín “respondere” que
significa prometer, merecer, pagar; así,
responsalis significa el que responde y,
responsum, significa obligado a
responder de algo o de alguien. El
termino responsabilidad, en materia
contractual equivale en el fondo a lo
que se ha llamado, incumplimiento
indirecto de la obligación primigenia, en
consecuencia puede entenderse como
la obligación de quien no ha cumplido
la prestación pactada, sin que pueda
ser constreñido a cumplirla y por ello
es condenado al pago de daños y
perjuicios.
También la palabra responsabilidad
indica una cualidad de responsable, es
una deuda, es la obligación de reparar
y satisfacer, por si o por otro a
2
Una de las fuentes más precisas que nos
informa sobre la existencia del el contrato de
sociedad en Roma, la encontramos en las
Instituciones de Gayo, en ellas se comprueba
que si bien es cierto en roma no existieron
sociedades comerciales propiamente dichas, si
existió un contrato denominado de sociedad
muy similar, desde nuestro punto de vista, a las
actuales sociedades colectivas comerciales
incluso, algunos han encontrado allí el origen
de las actuales sociedades anónimas a partir
de las sociedades omnium bonorum.
consecuencia de un delito, de una
culpa o de otra causa legal un daño
causado; jurídicamente, el término
responsabilidad se concreta en la
obligación de asumir las
consecuencias de un hecho, de un
acto o de una conducta, que se realizó
o que no se ejecutó de manera directa
o indirecta con la cual se vulneró un
derecho legalmente tutelado
ocasionando en consecuencia un daño
que ha producido algún perjuicio.
La cualidad de responsable se predica
de una persona, natural o jurídica que
ocasiona un daño a otra, ya sea directa
o indirectamente por el hecho propio o
de terceros o por el hecho de las
cosas, sean éstas animadas o
inanimadas, en el primer caso a través
de animales y, en el segundo, a través
de cosas inanimadas, es decir, la
responsabilidad tiene su origen en la
conducta, hecho, acto u omisión capaz
de lesionar intereses jurídicamente
tutelados de la persona sobre la cual
recaen.
Para ALESSANDRI, Arturo (1981),
responsabilidad es la obligación que
pesa sobre una persona de indemnizar
el daño sufrido por otra; para
TAMAYO, Javier (2007), “…la
responsabilidad engloba todos los
comportamientos ilícitos que por
generar daño a terceros hacen recaer
en cabeza de quien los causó la
obligación de indemnizar…” agregando
que “…Es la consecuencia jurídica en
virtud de la cual, quien se ha
comportado de manera ilícita debe
indemnizar los daños producidos a
terceros”.
43

El comportamiento ilícito que da origen
a la acción de responsabilidad puede
provenir de diferentes eventos, como
por ejemplo: el incumplimiento de las
obligaciones contractuales que se
convierten en ley para las partes
contratantes si el contrato se ha
celebrado legalmente3; también puede
provenir del incumplimiento de
obligaciones legales o de los
cuasicontratos, esto último porque el
hecho del cual nacen las obligaciones
es lícito, pero no hay acuerdo previo de
voluntades, como ocurre en la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad; del delito, que en materia
civil equivale al dolo o del cuasidelito
que equivale en materia civil al hecho
ilícito que se comete en forma culposa;
ya por disposición de la misma ley4 y,
por último, la acción de
responsabilidad puede provenir de la
violación al deber general de
prudencia.
Con base en lo anterior, la
responsabilidad debe ser entendida
3 fundamento
Artículo 1602 del C.C. C.“Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas
legales”.
4
Artículo 2302 del C.C. “Las obligaciones que
se contraen sin convención, nacen de la ley o
del hecho voluntario de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye
un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención
de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin
intención de dañar, constituye un cuasidelito o
culpa.”
como la obligación de asumir las
consecuencias de un hecho, de un
acto o de una conducta que siendo
ilícita, genera un daño, el cual, en
principio, debe ser reparado, toda vez
que, como ya lo hemos afirmado, el
comportamiento humano en sociedad
se rige por el postulado fundamental
del “alterum non laedere”, no causar
daño.5
En la actualidad, los ordenamientos
jurídicos se edifican a partir de la regla
general de la responsabilidad con
culpa, sin embargo esto no siempre fue
así, como lo sostiene JOSSERAND,
Luis (1999) “…en la responsabilidad ha
existido una constante que como en un
movimiento de vaivén gravita alrededor
de las nociones de culpa y de riesgo.
En términos generales dicho autor
afirma que si se toma como criterio el
primero de los conceptos
mencionados, la responsabilidad civil
es subjetiva al paso que si fuera lo
segundo la responsabilidad es objetiva.
La cuestión así planteada ha llegado a
ser considerada como dominante de la
materia pues se arguye que es el
mismo de la
responsabilidad civil el que está en
juego. Al respecto entonces, a lo largo
de la evolución de la responsabilidad
civil se ha esbozado distintos criterios
fundamentales.”
5
Honestae vivere, alterum non laedere, ius
suum quique tribuere,haec sunt principia juris.
“Vivir honestamente, no dañar a los otros y
dar a cada cual lo suyo tales son los
principios del derecho”.
44
Si nos regresáramos un poco a los
tiempos del derecho Romano
podríamos ver como, por regla general,
en el antiguo derecho romano, no
existía la noción de culpa, en
consecuencia, la responsabilidad fue
objetiva, era legítimo responder de
igual forma a la agresión sufrida,
aplicándose la ley del Talión6; más
6
Ley del Talión (latín: lex talionis) se refiere
a un principio jurídico de justicia retributiva en
el que la norma imponía un castigo que se
identificaba con el crimen cometido. De esta
manera, no sólo se habla de una pena
equivalente, sino de una pena idéntica. La
expresión más famosa de la ley del talión es
"ojo por ojo, diente por diente" aparecida en el
Éxodo veterotestamentario. Históricamente,
constituye el primer intento por establecer una
proporcionalidad entre daño recibido en un
crimen y daño producido en el castigo, siendo
así el primer límite a la venganza. Multitud de
ordenamientos jurídicos se han inspirado en
la ley del talión, especialmente en la Edad
Antigua y en la Edad Media. Aunque pudiera
parecer una ley primitiva, el espíritu de ésta
era proporcionar la pena en cuanto al delito, y
con ello evitar una respuesta
desproporcionada por la venganza. La
aplicación de la pena, con barbarie, a lo largo
de los siglos, no implica un defecto de la ley,
sino un defecto de los aplicadores. En el
famoso Código de Hammurabi (1792 a. C.), el
principio de reciprocidad exacta se utiliza con
gran claridad. Por ejemplo: La Ley 229
establecía que si un arquitecto hizo una casa
para otro, y no la hizo sólida, y si la casa que
hizo se derrumbó y ha hecho morir al
propietario de la casa, el arquitecto será
muerto; dicho concepto se acentúa cuando se
señala que (Ley. 230) si ella hizo morir el hijo
del propietario de la casa, se matará al hijo
del arquitecto.Un siguiente nivel de penas
consistía en la mutilación de una parte del
cuerpo en proporción al daño causado. Por
ejemplo la Ley 195 se establecía que si un
hijo golpeó al padre, se le cortarán las manos;
la 196 si un hombre libre vació el ojo de un
tarde, al parecer junto a la teoría del
abuso del derecho, con base en la
interpretación y aplicación de la ley
aquilia, aparece el concepto de culpa.
Claramente en la disposición de la ley
Aquilia, basada en el uso legítimo del
propio derecho, se exonera de
responsabilidad al que mató o al que
hirió en defensa propia, siempre y
cuando, el autor del daño no se
hubiera excedido en el uso de su
derecho; vemos como el derecho
romano se preocupó por buscar un
hijo de hombre libre, se vaciará su ojo; 197 si
quebró un hueso de un hombre, se quebrará
su hueso. Las penas menores consistían en
la reparación del daño devolviendo materias
primas tales como plata, trigo, vino, etc. En
los casos en que no existía daño físico, se
buscaba una forma de compensación física,
de modo tal, por ejemplo, que al autor de un
robo se le cortaba la mano. En el Antiguo
Testamento, más concretamente en la ley
mosaica, la ley del talión aparece en Éxodo
21:23-25, en Levítico 24:18-20 y en
Deuteronomio 19:21. Este principio seguirá
vigente para el judaísmo hasta la época
talmúdica donde los rabinos del momento
determinaron que la pena se transformaría en
un resarcimiento económico. También el
cristianismo lo deja sin efecto a raíz del
Sermón del monte de Jesús de Nazaret
(Mateo 5:38-39).La Ley de las XII Tablas de
Roma muestra en la tabla VIII una curiosa
combinación entre normas inspiradas en la
ley del talión, y normas correspondientes a
sistemas jurídicos menos primitivistas. Esta
mezcla suele ser atribuida al momento de
transición jurídica en que surge el primer
cuerpo legal de Roma. En el Derecho de los
pueblos germanos, el espíritu de la ley del
talión se manifestaba en la llamada Blutrache
o venganza de sangre. Aún en la actualidad
existen ordenamientos jurídicos que se basan
en la ley del talión, especialmente en los
países musulmanes. Referencia tomada de
Wikipedia.org. Enciclopedia libre.
45
equilibrio entre quien causa un daño y
el que lo padece, que no es otra cosa
que buscar la justicia humana y por
ende los jurisconsultos del periodo
clásico pregonaban el mandamiento
pacificador de neminem laedere.7
Se sigue la idea de Justiniano de la
necesidad de la culpa como
fundamento de la reparación, en
consecuencia, cuando se expide el
Código Napoleónico, la culpa constituía
el fundamento de la responsabilidad
civil, desde entonces cualquiera puede
pedir la reparación demostrando el
derecho a dicha reparación, es decir, la
existencia de un daño, una conducta
culpable e ilícita y un nexo de
causalidad; no obstante, el demandado
podía exonerarse de responder
demostrando que realizó el acto en
condiciones legítimas o que fue culpa
de la victima, que el daño se produjo
como consecuencia de la participación
exclusiva de un tercero o que hubo
caso fortuito o fuerza mayor.
La teoría del riesgo aparece a finales
del siglo XIX con el origen y desarrollo
de la industria. De igual manera se
desarrollo el concepto de la
apreciación in abstracto de la culpa así
como sus presunciones, por ello
debemos admirarnos del hombre,
¡cuánto han evolucionado las cosas
desde el antiguo derecho Romano
hasta el siglo XIX gracias a la
intervención de su ingenio!. Desde
esos tiempos inmóviles, silenciosos,
7
JOSSERAND, Louis. “Del abuso del
derecho y otros ensayos. Editorial Temis.
Bogotá Colombia. 1999. Pag.64.
quietos y suspendidos en donde no
habían vehículos motorizados ni
aviones ni trenes, en donde no se
pensaba ir a la luna o al planeta Marte,
en donde no se pensaba en la
posibilidad de clones o arrendamiento
de vientres; en donde no habían
ciudades entretejidas con redes
eléctricas, con calles y avenidas por
donde transitan toda clase de
vehículos a una gran velocidad
conduciendo a los viajantes a sus
correspondientes trabajos y
ocupaciones, a las fábricas, empresas,
centros de estudio, comercio y
tecnología, en fin, hoy el hombre
gracias a sus necesidades, ingenio y
creación de las máquinas y nueva
tecnología se encuentra viviendo en
una ciudad dinámica, altamente
evolucionada y sofisticada pero
también altamente peligrosa que
diariamente genera un sin número de
daños, ese es el costo que debemos
pagar por la evolución de la especie,
en donde algunos, sufrirán las
consecuencias nocivas de las nuevas
invenciones sin perjuicio del beneficio
de la gran mayoría. Es por ello que se
debe buscar ardorosamente la
seguridad jurídica en materia de
responsabilidad civil, se debe
propender por una regulación clara,
completa, precisa y eficaz con un
acceso dúctil a su aplicación y
reconocimiento, cuando se vive en
medio de una gran inseguridad y
peligro social, es decir, cuando nos
encontramos expuestos a que se nos
cause un daño, es vendita la existencia
de la responsabilidad con la finalidad
de lograr un resarcimiento o reparación
integral de los perjuicios padecidos.
46

2. APLICACIÓN DEL CONCEPTO
“RESPONSABILIDAD”
El concepto, responsabilidad, puede
aplicarse en diversos ámbitos y
analizarse entonces desde varios
ángulos, todos válidos, no obstante,
algunos de ellos son relevantes para el
derecho y otros definitivamente no lo
son, sin embargo es preciso indicar
que sea cual fuere la visión que se
tenga sobre el tema o la idea de
aplicabilidad de la responsabilidad no
se pueden dejar de lado los postulados
cardinales que deben regir el
comportamiento humano en sociedad:
dar a cada cual lo suyo; prestar ayuda
a quien se pueda CICERON. Marco
(2007); no dañar a nadie y ser siempre
fieles y sinceros. Así, los
comportamientos contrarios a dichos
postulados pueden envolver temas de
responsabilidad y dependiendo del
ámbito que se trate, podemos
encontrar, entre muchas otras, las
siguientes clases o modalidades:
Responsabilidad Moral.- Esta
modalidad se presenta cuando las
consecuencias de la conducta dañosa
que deben afrontarse son de índole
moral, subjetiva, interna, y no pasan al
campo externo de la persona que
ejecuta el hecho, acto o conducta;
estamos en presencia de una
responsabilidad moral cuando
violentamos normas de carácter
puramente espiritual, en este punto
debemos tener sumo cuidado en no
confundir la responsabilidad moral con
el daño moral, lo cual es
absolutamente diferente ya que éste
último concepto hace referencia a la
tipología del perjuicio.
Esta clase de responsabilidad depende
del criterio, concepción o creencia
religiosa de la persona que ejecuta la
acción y por ende no transciende su
ámbito individual o interno.
Responsabilidad Ética.- Esta clase de
responsabilidad supera el aspecto de
la responsabilidad moral alcanzando a
exteriorizarse, pero de manera limitada
a la esfera netamente profesional.
Como es sabido, la mayoría de las
profesiones tienen un conjunto de
reglas o normas que buscan que el
ejercicio de la profesión se ciña a
determinados postulados y principios
que no se pueden desconocer por
quienes de ella hacen parte.
La profesión médica tiene su
regulación de ética, fundamentalmente
en la ley 23 de Febrero 18 de 1981, la
profesión de abogado, en el decreto
196 de febrero 12 de 1971 o Estatuto
de Ejercicio de la Abogacía, igualmente
ocurre con los ingenieros, con la
enfermería...etc., todas estas normas
exigen del profesional un
comportamiento adecuado, un ejercicio
profesional responsable y sanciona a
quienes no se comporten o actúen de
conformidad con esos postulados.
Dichas sanciones son impuestas por
organismos netamente profesionales
que imponen sanciones que van desde
la suspensión hasta la pérdida de la
licencia, tarjeta o autorización legal
para ejercer la correspondiente
profesión.
47
Responsabilidad social
empresarial.- Introducir el tema de la
responsabilidad social empresarial es
de vital importancia para el ámbito
societario mirándolo desde el punto
de vista empresarial. Esta clase de
responsabilidad últimamente ha
tenido gran acogida, hablar del tema
se hace cada vez más necesario en
un contexto en donde el ser humano,
como ser social por naturaleza,
desconoce o ignora que con su falta
de compromiso y su comportamiento
descuidado dentro de la sociedad en
que se desarrolla, está generando
daños irremediables e irreversibles
que contribuyen grandemente a la
destrucción de la especie.
Por naturaleza el hombre es un ser
social que vive en comunidad. En
dicha convivencia se presentan miles
de relaciones en donde una sociedad
desde el punto de vista empresarial
puede causar daño a la comunidad en
la que actúa la cual lo deberá
padecer, no obstante, de cada
situación en concreto se desprenderá,
si quien causó el daño debe repararlo
totalmente, parcialmente o más de lo anteriormente expuesto,
definitivamente no se encuentra
obligado a hacerlo; la anterior, es una
visión jurídica de lo que es la
responsabilidad, no obstante, la
responsabilidad social empresarial
debe sobrepasar cualquier
expectativa jurídica, para cubrir un
campo muchísimo más amplio,
podríamos decir que la
responsabilidad social es lo general y
que uno de sus componentes es la
responsabilidad jurídica.
La empresa como unidad de
explotación económica que funciona a
través de las diversas figuras
societarias, indiscutiblemente tiene
una responsabilidad que se ve
reflejada en muchos ámbitos dentro
de los cuales gravitan, entre otros, el
laboral, el económico y el ambiental.
Un punto supremamente importante
de la responsabilidad social
empresarial es que sensibiliza al ser
humano en el sentido de hacerle notar
que debe velar por el respeto a la
protección de los derechos
fundamentales de la totalidad de los
seres humanos del planeta, en
consecuencia, debe asumir un
comportamiento coherente de respeto
y protección frente a todos los bienes
que son compartidos
naturalísticamente por los individuos
de la raza humana debiendo
compartir, incluso, sus utilidades con
las gentes que conviven en el mismo
espacio geográfico de la empresa y
del cual general su riqueza.
Cuando una sociedad mercantil se
compromete socialmente con todo y
promueve el desarrollo económico y
social de la comunidad de la que es
parte y pronto comprobará que
hacerlo, se convierte en un buen
negocio, pues el éxito en el desarrollo
de su actividad no tardará en llegar
como recompensa de la misma
comunidad que ve en la persona así
considerada a un aliado, a un amigo,
porque con su actuar va construyendo
paso a paso el bienestar social,
porque tanto más grande será la
sociedad mercantil cuanto más
48
sólidas y profundas se encuentren sus
raíces en la comunidad.
Las sociedades mercantiles a través
de los socios y de sus
administradores deben comprender
que no viven tan solo en un mercado
sino en una sociedad y que no
solamente tienen el deber de
perseguir intereses individuales sino
también colectivos por los cuales es
necesario luchar y obligarse, ello se
traduce en sociedades mercantiles
prósperas, tratadas con respeto,
dignidad y conviviendo en un mundo
saludable que les permita
desarrollarse en medio de sus propias
limitaciones pero dentro de las
capacidades que la misma naturaleza
les ha otorgado, en consecuencia,
mientras más grande sea el poder,
mayor debe ser la responsabilidad,
especialmente en este momento
histórico de enormes desafíos
sociales y ambientales.
Al adoptar de hecho y de forma seria
una actitud socialmente responsable,
las sociedades mercantiles pueden
transformarse en poderosos socios en
la construcción de una humanidad
más justa, próspera y sostenible.
En general, el concepto de
Responsabilidad Social empresarial
se corresponde con una visión
integral de la sociedad que entiende
que el crecimiento económico y la
productividad, está asociada con las
mejoras en la calidad de vida de la
gente y la vigencia de instituciones
políticas democráticas y garantes de
las libertades y los derechos de las
personas. Igualmente, asume que el
fin general de la sociedad mercantil
como integrante de una comunidad es
proporcionar bienestar a ésta y que
dicha demanda social se expresa de
manera insuficiente en las normas
legales, lo que implica un compromiso
más profundo y exigente de quienes
dirigen la empresa frente al resto de la
sociedad.
Toda sociedad mercantil tiene una
responsabilidad indelegable frente a
los ciudadanos del mundo y frente al
planeta en general, que tiene la
obligación de promover el desarrollo
humano sostenible, que está en la
obligación de velar por el
cumplimiento real y efectivo de los
derechos humanos, que se encuentra
obligado a adquirir un compromiso
serio y vivas basado en la
participación activa y en el
sostenimiento y construcción de una
cultura de protección del medio
ambiente dentro de un sistema de
autorregulación.
Desafortunadamente, en la
actualidad, esta clase de
responsabilidad habita en el fuero
interno de las personas, tanto
naturales como jurídicas, como ocurre
con la responsabilidad moral, pero
sería interesante que trascendiera al
ámbito de lo externo, de lo jurídico,
para hacer coercitivo el cumplimiento
de tan importantes obligaciones para
con los congéneres y para con el
planeta en general.
Responsabilidad jurídica.- Esta clase
de responsabilidad transciende al
49
campo externo del sujeto, afecta su
vida de relación, su actividad en el
grupo frente al cual actúa y es por ello
que tiene repercusiones jurídicas. Esta
responsabilidad es la que consagran
las normas que garantizan el
comportamiento de los individuos que
conforman el grupo social así, en
términos Generales y a manera de
ejemplo, el tema de la responsabilidad
societaria se encuentra regulado en
varias normas que convergen
necesariamente y de forma directa
principalmente en el decreto 410 de
1.971.8
La responsabilidad jurídica se
manifiesta en todas las áreas y
actividades que realizamos los
individuos en comunidad toda vez que
la vida humana, como se a dicho, se
desenvuelve dentro de un mundo de
normas, siempre luchamos y vamos
pensando que somos libres pero la
realidad nos demuestra que nos
encontramos atrapados en medio de
una gran cantidad de reglas jurídicas,
lo anterior es conforme lo expreso
BOBBIO, Norberto (1993), que
involucran no solo penas sino también
recompensas9. Nuestro mundo es un
8
Contractualmente la responsabilidad
societaria se encuentra en esta norma, no
obstante, tenemos también la ley 222 de
1.995 por la cual se modifica el libro II del
Decreto 410 de 1971; la ley 1014 de 2006
que es la ley de emprendimiento; ley 1258 de
2008 que es la ley de Sociedades Anónimas
Simplificadas; ley 1818 de 1.998 de
Mecanismos de solución de conflictos. Entre
otras.
9
Artículo 6 C.C.C.: “La sanción legal no es
solo la pena sino también la recompensa; es
el bien o el mal que se deriva como
mundo obligacional dentro del cual
estamos constreñidos a asumir las
consecuencias de los hechos, actos o
conductas que a diario ejecutamos
dentro de los diversos terrenos o
ámbitos en que se desarrolla el
derecho objetivo; una primera y
general división de estos ámbitos la
constituye la división dicotómica entre
responsabilidad civil pública y
responsabilidad civil privada,10 en
donde lo público, al decir de BOBBIO
Norberto (1993), es superior al derecho
privado pues “…como lo prueba uno
de los principios fundamentales que
rigen todo orden en el que tiene validez
la gran división, el principio con el cual
“ius publicum privatorum pactis mutari
non potest” (El derecho público no
puede ser modificado por pactos entre
privados), (Digesto, 38,2,14) o
“privatorium conventio iuri público non
derogat” (Una convención entre
privados no deroga el derecho público)
(Digesto, 45,50,17)”.
Responsabilidad Penal.- Esta clase
de responsabilidad se ha entendido
como la obligación de asumir las
consecuencias jurídicas generalmente,
consecuencia del cumplimiento de sus
mandatos o de la transgresión de sus
prohibiciones…”.
10
En cuanto a la responsabilidad es preciso
indicar que el concepto se manejo primero en
un ámbito privado o particular pero a medida
que el Estado comenzó a prestar los servicios
públicos se pasó de una irresponsabilidad
absoluta a una responsabilidad por daño
antijurídico de la manera como lo dispone el
artículo 90 de la Constitución Política de
Colombia lo que se ha conocido como
cláusula general de responsabilidad civil del
Estado.
50
penas privativas de la libertad, multas y
otras sanciones, como consecuencia
de la violación de derechos
específicamente protegidos por normas
penales en las cuales se establece
claramente la conducta que se debe
sancionar junto a las consecuencias o
penas que se deben imponer a quien
las ejecute.
Afirma el tratadista Gilberto Martínez
Rave que "Doctrinaria y técnicamente
responsabilidad penal es un término
que hace relación a las consecuencias
que el autor de una infracción penal
debe sufrir a raíz de su conducta
ilícita..." y agrega que "...sin embargo,
procesalmente dentro de nuestra
legislación, podría confundirse con la
culpabilidad,11 es decir, tenerse como
11
La culpabilidad se manifiesta en dos formas
extremas y una intermedia; en la primera se
encuentran el dolo y la culpa y la segunda es
la preterintensión. El dolo, señala el artículo
36 del Código Penal Colombiano, se presenta
cuando el agente conoce el hecho punible y
quiere su realización, lo mismo cuando la
acepta previéndola al menos como posible. La
culpa, artículo 37 Ibidem la define como La
conducta es culposa cuando el agente realiza
el hecho punible por falta de previsión del
resultado previsible o cuando habiéndolo
previsto, confió en poder evitarlo y, la
preterintensión, como lo dijimos, se encuentra
en el medio del dolo y la culpa; se afirma que
hay delito preterintencional o ultraintencional
cuando el resultado antijurídico de la conducta
fue más allá de la intención del agente, es por
ello que el artículo 38 del Código Penal la
define como aquella conducta cuyo "
...resultado, siendo previsible, excede la
intención del agente." ( Véase al respecto en
Reyes Echandía Alfonso " Derecho Penal"
Parte General. Ed. Temis Décima primera
Edición. 1987. Pags 207, 217 y 225. y Arenas
Antonio Vicente. " Compendio de Derecho
la relación subjetiva entre lo querido y
el resultado obtenido."
El código penal de nuestro país,
siguiendo la doctrina nacional e
internacional sobre el tema, establece
que es imputable y por ende,
responsable, toda persona, sea el
socio de una sociedad o el
administrador de la misma, que al
momento de realizar el hecho punible
tenga la capacidad de comprender la
ilicitud de su comportamiento y de
orientar su comportamiento conforme a
esa comprensión. En estos casos, el
Código Penal impone penas y exige
que el comportamiento sea no sólo
típico y antijurídico sino además
culpable, pues la Carta excluye la
responsabilidad objetiva en materia
punitiva, al respecto también se a
pronunciado la Corte constitucional en
sentencia C-279 con ponencia del
Magistrado Eduardo Montealegre.
Se ha discutido si las sociedades
mercantiles deben o no responder
penalmente,12 al respecto nuestra Corte
penal." Ed. Temis Cuarta edición 1989. Pags
77, 83 y 89.
12
La Corte Constitucional en sentencia C-320
de 1998, con ponencia del Magistrado
Eduardo Cifuentes Muñoz, sostuvo sobre el
punto lo siguiente:"La norma objetada no
descarta que el hecho punible pueda
concretarse en cabeza de la persona jurídica.
Así como una persona natural, por ejemplo,
puede incurrir en el delito tipificado en el
artículo 197 del C.P., por fabricar una
sustancia tóxica sin facultad legal para
hacerlo, es posible que ello se realice por una
persona jurídica, en cuyo caso de acreditarse
el nexo entre la conducta y la actividad de la
empresa, el juez competente, según la
51
gravedad de los hechos, estará facultado
para imponer a la persona jurídica infractora
una de las sanciones allí previstas.
En supuestos como los considerados en los
tipos penales - relativos a los delitos de
peligro común o de menoscabo al ambiente -,
la persona jurídica puede soportar
jurídicamente atribuciones punitivas. La
sanción de naturaleza penal significa que la
conducta reprobada merece el más alto
reproche social, independientemente de quien
la cometa. Si la actividad la realiza la persona
jurídica, si ella se beneficia materialmente de
la acción censurada, no se ve por qué la
persecución penal habrá de limitarse a sus
gestores, dejando intocado al ente que se
encuentra en el origen del reato y que no
pocas veces se nutre financieramente del
mismo. Se sabe que normalmente la persona
jurídica trasciende a sus miembros, socios o
administradores; éstos suelen sucederse
unos a otros, mientras la corporación como tal
permanece. La sanción penal limitada a los
gestores, tan sólo representa una parcial
reacción punitiva, si el beneficiario real del
ilícito cuando coincide con la persona jurídica
se rodea de una suerte de inmunidad. La
mera indemnización de perjuicios, como
compensación patrimonial, o la sanción de
orden administrativo, no expresan de manera
suficiente la estigmatización de las conductas
antisociales que se tipifican como delitos.
De la misma manera que el legislador en
diversos órdenes parte de la premisa según la
cual las personas jurídicas voluntariamente se
apartan de la ley y se exponen en
consecuencia a tener que soportar en razón
de sus actos u omisiones ilícitas las
respectivas imputaciones que son el
presupuesto de posteriores sanciones, puede
el mismo órgano soberano en los supuestos
que establezca y a propósito de conductas
susceptibles de llevarse a cabo por ellas,
disponer que tales entes, al coordinar medios
ilícitos con el fin de perseguir sus intereses,
autorizan al juez competente a dar por
configurado el presupuesto para aplicar en su
caso la sanción penal prevista en la ley.
La determinación de situaciones en las que la
imputación penal se proyecte sobre la
persona jurídica, no encuentra en la
Constitución Política barrera infranqueable;
máxime si de lo que se trata es de avanzar en
términos de justicia y de mejorar los
instrumentos de defensa colectiva. Es un
asunto, por tanto, que se libra dentro del
marco de la Carta a la libertad de
configuración normativa del legislador y,
concretamente, a su política sancionatoria, la
cual puede estimar necesario por lo menos en
ciertos supuestos trascender el ámbito
sancionatorio donde reina exclusivamente la
persona natural - muchas veces ejecutora
ciega de designios corporativos provenientes
de sus centros hegemónicos -, para ocuparse
directamente de los focos del poder que se
refugian en la autonomía reconocida por la
ley y en los medios que ésta pone a su
disposición para atentar de manera grave
contra los más altos valores y bienes
sociales.De conformidad con lo expuesto, la
imputación de responsabilidad penal a la
persona jurídica en relación con los delitos a
que se ha hecho mención, no viola la
Constitución Política. De otra parte,
tratándose de personas jurídicas y
sociedades de hecho, la presunción de
responsabilidad, apoyada en la prueba sobre
la realización clandestina del hecho punible o
sin haber obtenido el correspondiente
permiso, tampoco comporta quebranto de la
Constitución Política. Las actividades
peligrosas que subyacen a los tipos penales
descritos, autorizan plenamente al legislador
a calificar la responsabilidad de un sujeto con
base en determinados hechos. La realización
de una actividad potencialmente peligrosa
para la sociedad - sujeta a permiso,
autorización o licencia previa -, sin antes
obtenerlos, denota un grado de culpabilidad
suficiente para que el legislador autorice al
juez competente para tener a la persona
jurídica colocada en esa situación como
sujeto responsable del hecho punible. De otro
lado, la realización clandestina del hecho
punible, manifiesta un comportamiento no
solamente negligente sino específicamente
dirigido a causar un daño y, por consiguiente,
sobre él puede edificarse un presupuesto
específico de responsabilidad.Dado que a la
52
Constitucional ha manifestado que, la
“…ley puede imponer responsabilidad
penal a las personas jurídicas, ya que
éstas pueden ser sujetos activos de
distintos tipos penales, en particular de
aquellos que pueden ocasionar grave
perjuicio para la comunidad, o afectar
bienes jurídicos con clara protección
constitucional, como el medio
ambiente. Sin embargo, la
promulgación de esos tipos penales
debe respetar el principio de legalidad,
por lo cual, deben aparecer claramente
predeterminados las conductas
punibles, las sanciones y el
procedimiento para imponerlas…pues
nada en la Constitución se opone a
que la ley prevea, en ciertos casos,
formas de responsabilidad penal de las
personas jurídicas…”.13
persona jurídica y a la sociedad de hecho,
sujetas a una sanción penal, se les debe
garantizar el debido proceso - en los términos
de la ley y en lo que resulte aplicable según
su naturaleza -, la Corte considera que la
expresión “objetiva” que aparece en el último
inciso del artículo 26 del proyecto es
inexequible. No se puede exponer a un sujeto
de derechos a soportar una condena por la
mera causación material de resultados
externos, sin que pueda presentar pruebas y
controvertir las que se alleguen en su contra,
incluidas las que podrían derivar en la
exoneración de su responsabilidad.”.
Justamente, la posibilidad de que el legislador
pueda legítimamente encontrar que en ciertas
hipótesis la persona jurídica es capaz de
acción en sentido penal, lleva a la Corte a
descartar para estos efectos la
“responsabilidad objetiva”, la cual en cambio
sí puede tener acomodo en lo relativo a la
responsabilidad civil (C.P., art. 88).
13
Sentencia de la Corte Constitucional C-843
de 1.999. Expediente 2348 M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Actor Marcela Adriana
De lo anterior se desprende que el
principio societas delinquere non
potest se ha replanteado y que ya se
encuentra abierta la posibilidad de la
responsabilidad penal para las
personas jurídicas en nuestro país,
que si bien es cierto no pueden ir a la
cárcel si pueden ser acreedoras de
sanciones como el cierre de
establecimientos de comercio, la
disolución y liquidación así como la
pérdida de sus bienes de la manera
como ocurre en España en donde a
través de las consecuencias
accesorias a las penas se sanciona al
ente moral con el comiso de los bienes
o instrumentos utilizados para el delito,
la clausura de la empresa, la
disolución y liquidación de la sociedad,
suspensión de las actividades de la
sociedad o prohibición de realizarlas
en el futuro actividades son pues
sanciones viables a imponer en el caso
de responsabilidad penal de los entes
morales; en los Estado Unidos, por
ejemplo, también desde hace algún
tiempo las personas jurídicas son
objeto de sanciones penales.
Responsabilidad Civil.- Se ha
considerado como la obligación de
asumir las consecuencias
patrimoniales y económicas derivadas
de un hecho, conducta o acto ilegal
que ha ocasionado lesión en un
patrimonio ajeno, es decir, como
consecuencia de la violación de un
deber jurídico, tal como su momento lo
sostuvo LOPEZ, Marcelo (2008), de
donde resulta que el fin de la
Rodríguez Gómez. Ver sentencias similares
C-320 de 1998 y C-674 de 1998.
53
responsabilidad se encuentra en el
resarcimiento del daño causado como
resultado de la referida violación, sin
embargo, no es suficiente con la
aparición del daño para que se de la
reparación, se requiere además de su
imputación y de que exista fundamento
para reparar.
Esta clase de responsabilidad
transciende el ámbito civil para regular
también conflictos o coyunturas
mercantiles, laborales así como
asuntos contractuales, de falla del
servicio y responsabilidad objetiva en
el ámbito de lo contencioso
administrativo.
Responsabilidad Civil
Precontractual- Los seres humanos
tienen necesidades de muy variada
índole que satisfacer, es por ello que
deben, en no pocas ocasiones, forzar
un sin número de encuentros con sus
semejantes para que a través de esas
relaciones, jurídicas o no, se logre la
satisfacción de dichas necesidades,
en consecuencia, es usual que entre
las personas que piensan celebrar un
negocio jurídico, previamente a su
realización, adopten posiciones,
conductas o comportamientos, que
dependerán de los intereses que cada
uno de ellos persiga en la
negociación, como mecanismo idóneo
para lograr la satisfacción de sus
propios intereses, no obstante, en la
mayoría de los casos, dichos
intereses resultan ser contrapuestos,
sin embargo y es una característica
esencial del contrato, en materia
societaria, esos intereses van
encaminados hacia un mismo fin que
se traduce en la obtención de
utilidades.
De lo anterior se desprende que
frente a la necesidad de una persona
suele existir otra que la puede
satisfacer o complementar para
fortalecerla y en consecuencia, los
individuos deberán relacionarse de
alguna manera, frente al objeto de
satisfacción a través de actos o
negocios jurídicos como lo es el
contrato; de la conducta que
despliegue cada uno de los
interesados, no partes en el contrato
de sociedad, , pueden surgir una serie
de problemas entorno a los cuales
emana también la dificultad de saber
en virtud de que principios esas
conductas pueden comprometer, si en
efecto comprometen, su
responsabilidad civil, hasta qué punto
y en qué grado; frente al tema de
forma especial se ha pronunciado el
Dr. MARTINEZ, Gilberto (1994).
La experiencia del diario vivir muestra
como los sujetos de derecho antes de
hallarse definitivamente ligados por un
contrato, se sitúan o acomodan,
dadas sus necesidades e intereses,
en diferentes posiciones; al comienzo
encontramos las llamadas
negociaciones preliminares, que no
son más que conductas y actos
previos de acercamiento entre los
sujetos interesados en un objeto que
aunque en principio, excluyen la
posibilidad de un vínculo jurídico (una
cita, una llamada telefónica, por
ejemplo) en la mayoría de los casos
dicho instante se prolonga hasta el
punto de llegar, si el interés persiste,
a una etapa mucho más formal que
54
para nosotros es la oferta; como lo
sostiene Roberto H. Brebbia, “El
periodo precontractrual, calificado
como su nombre lo indica por la
realización de negociaciones o
tratativas tendientes a la formalización
de un contrato, comienza en el
momento en que una de las partes
trata de ponerse en contacto con la
otra y dura hasta que el acuerdo se
perfecciona o se pone término de
manera definitiva a las tratativas (por
ruptura unilateral o abandono de
ambas partes)”.
En derecho privado no hay discusión
respecto a que los actos realizados en
la gestación del consentimiento tienen
una especial relevancia frente al
fenómeno de la responsabilidad
porque en los tratos preliminares
encaminados a la celebración de un
contrato se pueden generar daños ya
sea porque el contrato se anula por la
culpa de uno de los contratantes,
porque no se logra el
perfeccionamiento del contrato por la
ruptura intempestiva de uno de los
interesados e incluso por el
desfallecimiento de los dos
contratantes antes del
perfeccionamiento del negocio, en
consecuencia, aflorará la
responsabilidad de indemnizar los
perjuicios que con tal comportamiento
se originen para quien de una u otra
forma ha resultado burlado o
lesionado, en la medida en que se
vulnera el principio de la buena fe,14no
14
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA Consejero ponente:
obstante, es preciso indicar que
corresponderá al juez de la causa
valorar el grado e intensidad de la
responsabilidad civil que pueda
originarse ya en la etapa de las
tratativas ya en la etapa más formal
de la oferta sin desconocer que en
ésta la responsabilidad puede llegar a
ser mayor en la medida en que se ha
avanzado más en el camino que
conduce a la celebración del contrato,
para mayor claridad sobre el tema Ver
Conferencias del Dr. Juan Carlos
Expósito sobre Responsabilidad
Precontractual en la Contratación del
Estado. Universidad Externado de
Colombia.
No obstante lo anterior y como quiera
que en la mayoría de los casos se
torna imposible establecer, en
abstracto, en que hipótesis un
contratante debe considerarse
responsable de los daños causados a
otro individuo en la etapa de las
negociaciones preliminares, el
legislador consagró una cláusula
general, con la finalidad de ofrecer al
intérprete un criterio amplio de
verificación, esta cláusula, en nuestra
legislación, se encuentra incorporada
en el artículo 863 del Código de
Comercio, según el cual “Las partes
deberán proceder de buena fe exenta
de culpa en el periodo precontractual,
so pena de indemnizar los perjuicios
que se causen”, de esa manera, el
HOYOS DUQUE, RICARDO Bogotá, D.C.
siete (7) de junio de dos mil uno (2001).
Radicación número: 23001-23-31-000-1995-
7068-01(13405) Actor: ALBA ISABEL
ARTEAGA ALMARIO Demandado:
HOSPITAL SANDIEGO DE CERETE
55
legislador ha impuesto a los futuros
contratantes el deber de comportarse
con lealtad, diligencia, probidad, y
seriedad, es decir, con honestidad o
“…rectitud en el tráfico jurídico, a
pesar de que todavía no estén ligados
por el vínculo contractual al que a la
postre quieren llegar. Por lo mismo,
se trata de una responsabilidad que
impide "que una parte abuse de su
libertad para concluir o no el contrato
proyectado, en daño de aquella otra
cuyo interés ha sido solicitado por
ella"; de modo tal "que una
interrupción intempestiva de las
negociaciones sin motivo justo (culpa
in contrahendo) puede dar derecho a
una indemnización por el daño que
sea consecuencia de la defraudación
de la confianza en la seriedad de los
tratos que venían realizándose".15
Las tratativas preliminares.- Las
tratativas, entendidas como aquel
estado preliminar de las
negociaciones en donde aparecen los
tanteos, las negociaciones, las
propuestas, las indagaciones, los
contactos primarios y previos entre las
partes interesadas en estructurar un
negocio jurídico futuro, pueden
generar responsabilidad civil, pero en
este punto es importante preguntar,
15
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA
DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero
Sierra Santa fé de Bogotá, D. C., treinta y uno
(31) de marzo de mil novecientos noventa y
ocho (1998).- Referencia: Expediente No.
4962. Proceso ordinario de la sociedad
Circuito Presidente Limitada contra la
Compañía de Fomento Cinematográfico -
Focine-.
¿cuándo aparece esa responsabilidad
civil y en dónde radica su sustento
jurídico?.
Rudolf Ihering y la culpa
incontrahendo.- Ihering fue el
primero en plantear la posibilidad de
una responsabilidad precontractual en
la actividad contractual, Ihering
consideró que la objeción de que no
puede haber acción contractual sin
contrato no es del todo valida y que
un daño causado por un acto
realizado en el periodo de formación
del consentimiento no debe
estructurarse en la buena fe sino en la
culpa entendida como la violación de
la obligación de diligencia que las
partes deben observar no sólo en el
cumplimiento del contrato sino
también en el transcurso de las
relaciones preliminares al mismo, a fin
de que cada uno de los contratantes
no quede librado al peligro de
constituirse en víctima de la
negligencia del otro contratante, lo
anterior conforme a lo expresado por
el señor BREBBIA, Roberto (1957),
en su texto Responsabilidad
Precontractual P. 43.
Para Ihering, el primer paso de la
obligación de diligencia “in
contrahendo”, que se encuentra antes
de la celebración de todo contrato,
comienza con la oferta. En otras
palabras, para que exista culpa
incontrahendo, tiene que haber
existido una oferta; las meras
tratativas, anteriores a la promesa de
contrato, no son susceptibles de
originar responsabilidad civil fundada
en esa especie de culpa.
56
Ihering detecta que puede existir
culpa antes de la celebración del
contrato y que como consecuencia de
esa culpa una de las partes puede
causar un daño, de donde se
desprende que esa culpa pueda ser
llamada in contrahendo y que el daño
causado debe ser indemnizado.
Teoría del interés negativo y del
interés positivo.- Ihering construyó
estas teorías bajo el entendido de que
la parte que ha sufrido una lesión o
daño como consecuencia de la no
formalización de un contrato
válidamente celebrado tiene derecho
a ser reparada siempre y cuando no
haya mediado culpa de su parte, en
este caso, la indemnización del
perjuicio corresponderá al llamado
interés positivo o de cumplimiento que
comprenderá todo lo que el acreedor
hubiera obtenido de haberse
celebrado válidamente el contrato. De
otro lado aparece la lesión al interés
negativo o de confianza que se
fundamenta en el daño sufrido como
consecuencia de haberse creído en la
validez del negocio, es decir, que de
haber sabido, el contratante, de la no
validez del negocio, simplemente no
hubiera contratado evitando la lesión.
Teoría de Gabriel Faggella.- La
teoría de Ihering fue aceptada hasta
que el italiano Faggella presenta su
trabajo denominado “De los periodos
precontractuales y de su verdadera y
exacta construcción científica”. Este
profesor a través de su teoría rechaza
absolutamente la tesis de la “culpa in
contrahendo” como fundamento de la
responsabilidad precontractual;
propone dividir el estudio de la
responsabilidad civil precontractual en
dos etapas, la primera, comprende las
tratativas propiamente dichas hasta
antes de que se emita la oferta y, la
segunda, que comienza con la oferta
y termina con la celebración del
contrato o con el desistimiento
definitivo del mismo como
consecuencia de un desacuerdo entre
las partes contratantes, para mayor
claridad frente al tema Ver
conferencias del Dr. Juan Carlos
Expósito. Universidad Externado de
Colombia.
A su vez, Faggella, distingue en la
primera etapa dos momentos
estelares, el primero lo hace consistir
en las negociaciones preliminares o
tratativas propiamente dichas en
donde no hay toda vía, vínculos
contractuales entre las partes
interesadas y, el segundo, el que
tiene por objeto concretar los por
menores de la oferta definitiva, en
éste, la parte que ha tomado la
iniciativa en las negociaciones se
encarga de redactar una proposición
u oferta definitiva.
Con la formulación de la oferta se
entra en la segunda etapa propuesta
por Ihering, no obstante, el grado de
responsabilidad por la ruptura de las
negociaciones se hace más relevante
en la segunda fase.
Consecuencias jurídicas que se
originan en las dos etapas.-
Mientras el contrato no se ha
perfeccionado se puede analizar la
situación desde un doble punto de
57
vista, sea Negativo o Positivo. El
resultado negativo constituye una
derivación del principio de la
autonomía de la voluntad que se
manifiesta en el derecho de
revocación o retractación de la oferta
o de la contra oferta; los resultados
positivos se sustentan en los
comportamientos asumidos por las
partes en la etapa precontractual, es
decir que, cuando las partes acceden
a negociar con miras a la celebración
de un contrato, ese comportamiento
engendra un valor jurídico que debe
ser protegido por el derecho, de lo
anterior se desprende que si bien es
cierto que las partes pueden
desfallecer en cualquier momento de
las tratativas, el desfallecimiento
intempestivo o injustificado puede dar
lugar a responsabilidad cuando con el
retiro se causan daños a la
contraparte.
Fundamento de la responsabilidad
en la teoría de Faggella.- El profesor
italiano no hace consistir la
responsabilidad en la culpa sino en la
violación del acuerdo concluido
expresa o tácitamente entre las partes
para entablar negociaciones sin
importar que exista dolo o Planiol son seguidores, a su modo, de
negligencia, para Faggella es
suficiente que una de las partes se
separe de manera intempestiva y sin
argumentos serios para que se origine
la responsabilidad de resarcir los
daños ocasionados.
Faggella considera que el límite que
el resarcimiento por la ruptura
intempestiva de las negociaciones
debe limitarse a los gastos realmente
efectuados, no se deben incluir las
ganancias dejadas de percibir como lo
sostiene Ihering en su teoría del
interés negativo.
Postura de Saleilles.- Comparte
en gran medida la tesis propuesta por
Faggella indicando que las partes que
se han puesto en contacto para
concluir un contrato tienen desde el
primer momento la obligación de
obrar conforme a la equidad comercial
y a la buena fe, cuando un contratante
se retira de manera intempestiva de
las tratativas viola los usos impuestos
por la equidad comercial dando origen
al nacimiento de la responsabilidad en
donde tal violación, y no la idea de
culpa, es la que dará las condiciones
y la extensión del resarcimiento el
cual tendrá como límite los gastos que
efectivamente se produjeron a raíz de
las tratativas.
Cuando la oferta ya se haya emitido,
Salailles considera que el aceptante
puede exigir su cumplimiento o
ejecución real a pesar que el oferente
quiera hacer valer el “jus revocandi”.
Otros autores como Chironi, De
Cupis, Messineo, Demolombe y
las doctrinas contractuales para
explicar la responsabilidad
precontractual a partir de la existencia
del contrato.
Responsabilidad precontractual
desde la óptica extracontractual:
Especialmente, aparecen expuestas
cuatro teorías: a.-) Culpa aquiliana; b.)
Responsabilidad legal; c.-)
Declaración Unilateral de Voluntad y,
d.-) Abuso del derecho.
58

Teoría de la culpa aquiliana.- Esta
teoría es sostenida, entre otros, por
Pothier, Hermanos Mazead, Savatier
y Planiol y Ripert. Consideran que la
responsabilidad del oferente que se
retracta de manera arbitraria tiene un
único sustento teórico de
responsabilidad que se encuentra en
la culpa extracontractual o aquiliana.
Fundan su razón en el artículo 1382
del Código Francés, equivalente al
artículo 2341 de nuestro Código Civil,
según el cual, el que ha cometido
culpa, causando daño a otro, es
obligado a la indemnización, es de
aplicación incluso, respecto de
hechos cometidos por las partes
antes del perfeccionamiento del
contrato, toda vez que la retractación
arbitraria es un hecho culposo común
que no tiene por qué escapar a la
obligación consagrada en dicha
norma jurídica.
Los hermanos Mazeaud sostienen
que “…mientras no exista contrato y
desde el instante en que ya no haya
contrato, los problemas de
responsabilidad que puedan surgir,
incluso con ocasión de un contrato
futuro o pasado, siguen siendo
problemas de responsabilidad
delictual”.
Teoría de la responsabilidad legal.-
Sostenida por Windscheid, indica que
la obligación del policitante no tiene
como fundamento la voluntad del que
ha efectuado la declaración toda vez
que es el mismo derecho quien la
impone aún en contra de esa misma
voluntad de tal manera que pueda
haber confianza en que efectivamente
se va a lograr la conclusión de un
contrato con base en dicha voluntad
siempre y cuando medie aceptación.
Teoría de la declaración unilateral
de voluntad.- La declaración de
voluntad es una fuente de
obligaciones, no obstante, esta teoría
no puede explicar el surgimiento de la
responsabilidad civil en una etapa de
tratativas toda vez que en ella aún no
existe declaración de voluntad.
Teoría del abuso del derecho.-
También se ha intentado dar
explicación a la responsabilidad del
oferente en los casos de retiro de la
policitación o del aceptante en caso
de retractación por medio de esta
teoría. Sostenida por JOSSERAND
Luis (1999).
Es inapropiada en el campo de las
tratativas, antes de la oferta, por
cuanto allí, aún no existen derechos.
Una actitud de esa especie–afirma
Brun- respecto a la revocación
intempestiva de las tratativas, “…no
constituye un acto contra derecho, un
acto ilícito y no origina una
responsabilidad aquiliana o
extracontractual. Pero la prerrogativa
jurídica de vincularse o no mediante
un contrato, cuando es ejercida
antifuncionalmente, o sea, con abuso
del derecho, acarrea la obligación de
resarcir los daños que reconozcan su
causa en ese acto
antifuncional…nadie tiene el derecho
a destruir al valor patrimonial de otra
persona cuando esa lesión advino por
causa de una conducta que no se
ciñe al funcionalismo social y
económico en el ejercicio de las
59
facultades inherentes a nuestra esfera
de libertad” BREBBIA, Roberto
(1957).
En la actualidad se habla de
responsabilidad precontractual para
solucionar el conflicto, esta clase de
responsabilidad se sitúa justo antes
de la existencia del contrato y
proviene de la culpa cometida por una
de las partes durante el periodo
precontractual y que causa daño a la
otra, no obstante, se hace necesario
determinar desde qué momento
podemos hablar de responsabilidad
precontractual y desde cuando
podemos hablar de responsabilidad
contractual así como extracontractual,
ese es el problema que ahora
justamente abordamos.
Las partes, antes de celebrar el
contrato y ligarse por ese vínculo
jurídico han podido asumir varias
posiciones, en un primer momento se
han encontrado situadas en lo que
hemos denominado tratativas o tratos
preliminares, que no son más que
actos previos de acercamiento entre
las partes como bien podrían ser
reuniones o llamadas, en este
escenario no existen aún vínculos
jurídicos.
Luego, el escenario cambia para dar
paso al periodo propiamente
precontractual que comienza con la
oferta y es al juez de conocimiento a
quien corresponde, dado el caso
concreto, determinar en que
escenario las partes se encuentran
para dar efecto jurídico, si lo hay, a
las relaciones desplegadas por los
contratantes.
Para nosotros, cuando las partes se
encuentran en un escenario de
tratativas, estaremos en una
responsabilidad extracontractual
hasta el momento en que se realice la
oferta y ésta sea aceptada, momento
a partir del cual estaremos en el
escenario de la responsabilidad
precontractual y, este periodo
abarcará desde el momento de la
aceptación de la oferta e irá hasta que
se celebre o no, el contrato o negocio
jurídico; si hay contrato, a partir de su
perfeccionamiento estaremos en un
escenario de responsabilidad
contractual.
Oferta o propuesta.- Es el
código de comercio actual (Decreto
410 de 1.971), en los artículos 845 y
s.s., el que trata la oferta de manera
amplia y sistematizada, toda vez que
ni el anterior código de comercio ni el
Código Civil incluyeron el estudio de
la etapa precontractual, como preludio
jurídico al perfeccionamiento del
contrato, conforme en su momento lo
sostuvo el Dr. ARRUBLA, Jaime
(1997).
La oferta o propuesta, debe
entenderse como un acto jurídico que
contiene el proyecto de negocio
jurídico que una persona natural o
jurídica fórmula a otra, en
consecuencia, tres requisitos deben
presentarse para que se de la oferta:
a.-) Que exista una declaración de
voluntad; b.-) Qué dicha declaración
se encuentre dirigida a la celebración
de un negocio jurídico y, c.-) Que sea
completa.
60

El proyecto de negocio jurídico de
oferta debe contener los elementos
esenciales del negocio que se
pretende celebrar y así debe ser
comunicado al destinatario.
La comunicación se puede hacer a
través de cualquier medio idóneo para
lograr su finalidad. Una vez se haya
hecho esto, se entenderá que la
propuesta ha sido comunicada para
hacerla conocer del destinatario. La
propuesta bien puede ser escrita u
verbal.
La propuesta puede hacerse de
manera verbal cuando el negocio se
hace entre presentes, allí mismo
deberá ser aceptada o rechazada
justo al momento de oírse por el
destinatario. La propuesta verbal
también se podrá hacer por teléfono o
por cualquier otro medio idóneo como
el electrónico y, en esos casos se
asimilará, para los efectos de su
aceptación o rechazo, a la propuesta
verbal entre presentes, siempre y
cuando el medio utilizado permita la
aceptación o rechazo de la oferta de
manera inmediata y verbal, de lo
contrario se entenderá, para todos los
efectos que la propuesta ha sido
hecha de forma escrita.
Cuando la propuesta se haga por
escrito deberá ser aceptada o
rechazada dentro de los seis días
siguientes a la fecha que tenga la
propuesta, si el destinatario reside en
el mismo lugar del proponente, si
reside en lugar distinto, a dicho
término se sumará el de la distancia.
Para calcular el termino de la
distancia se tendrá en cuenta el
medio de comunicación empleado por
el proponente.
Las partes podrán fijar plazos distintos
para la aceptación o rechazo de la
propuesta o también es viable que la
misma propuesta los contenga.
Se espera que la aceptación de la
oferta sea expresa, digamos, hasta
con un simple “si acepto”, pero la
aceptación puede ser tácita, esto se
da a través de la ejecución de
conductas o por hechos inequívocos
de ejecución del contrato propuesto,
de esa manera, producirá los mismos
efectos que la expresa, siempre que
el proponente tenga conocimiento de
tal hecho dentro de los términos
indicados en los artículos 850 a 853,
del Código de Comercio, según el
caso.
El silencio del destinatario también
puede ser interpretado, en dicho caso
estaremos en presencia de la
aceptación tácita, el profesor Luis
Muñoz sostiene que, como norma
general, el silencio no debe tenerse
como aceptación, pero admite
excepciones al sostener que el
silencio del destinatario de la oferta no
es aceptación tácita, y no se trata de
un acontecimiento positivo
concluyente, sino de inercia y de
comportamiento o de conducta
equívocos. Empero, en ocasiones, el
silencio vale como aceptación pues si
la parte que calla tiene la carga de
hablar, y quiere evitar que su silencio
se considere como aceptación, debe
hacerlo.
61
Francisco Mesineo, sostiene que
“…hay que decir que el silencio, como
comportamiento de suyo equivoco y
como comportamiento observado en
una situación en que el sujeto no está
obligado a contestar en cualquier
sentido al proponente, no puede
considerarse, en general, como
aceptación. Por otra parte,
reflexionemos sobre la gravedad de
las consecuencias de orden social
que derivarían de una aceptación
diversa: todos, por el solo hecho de
recibir una propuesta de contrato,
estarían expuestos a ser
considerados como aceptantes sino
se apresuraran a declarar que no
aceptan”.
En nuestra opinión, quien calla,
simplemente no dice nada, en
consecuencia, no debe atribuirse al
silencio más de lo que se le puede
atribuir, es decir, nada, no obstante, si
en la oferta se establece que el
silencio puede tenerse como
aceptación deberá decirse lo que
corresponda. Definitivamente, para
que haya aceptación se debe verificar
por lo menos una de las siguientes
cosas: a.-) Que haya una aceptación
expresa; b.-) Que la oferta se
responda dentro del tiempo legal o
convencional requerido y, c.-) Aceptar
la oferta sin modificaciones.
La aceptación condicional o
extemporánea será considerada como
una nueva propuesta.
Se puede hablar de oferta escrita
obligatoria cuando la oferta se
encuentra dirigida a personas
determinadas y además se acompaña
de una nota que no tenga las
características de una circular y,
siempre y cuando, no se haga
salvedad alguna en ella.
La oferta escrita no obligará cuando la
oferta de mercaderías se haga con
indicación del precio y se dirija a
personas no determinadas, lo cual
podrá hacerse a través de circulares,
prospectos o cualquiera otra especie
similar de propaganda escrita.
Una vez que la propuesta ha sido
comunicada el proponente no podrá
retractarse, es decir, en principio, la
propuesta será irrevocable. No
obstante, el proponente, en verdad, sí
la puede revocar, solo que de hacerlo,
deberá indemnizar los perjuicios que
con su revocación cause al
destinatario, de presentarse este caso
no se puede hablar de indemnización
por incumplimiento sino
indemnización de perjuicios por
retractación.
La propuesta u oferta goza del
principio de la autonomía, en
consecuencia, la propuesta conserva
su fuerza obligatoria aunque el
proponente muera o llegue a ser
incapaz en el tiempo medio entre la
expedición de la oferta y su
aceptación, salvo que de la naturaleza
de la oferta o de la voluntad del
proponente se deduzca la intención
contraria.
En igual sentido, al anterior,
estimamos que debe tratarse la
muerte del destinatario, en
consecuencia, sus herederos, dentro
62
del tiempo correspondiente podrán
aceptar o rechazar la oferta
propuesta.
El pacto de preferencia, o sea aquel
por el cual una de las partes se obliga
a preferir a la otra para la conclusión
de un contrato posterior, sobre
determinadas cosas, por un precio fijo
o por el que ofrezca un tercero en
determinadas condiciones o en las
mismas que dicho tercero proponga,
será obligatorio. El pacto de
preferencia no podrá estipularse por
un término superior a un año. Todo
plazo superior a un año quedará
reducido, de derecho, al máximo
legal.
Si la preferencia se concede en favor
de quien esté ejecutando por virtud de
un contrato una explotación
económica determinada, el anterior
plazo se contará a partir de la
expiración del término del contrato en
ejecución.
Oferta pública.- La oferta pública
de una prestación o premio será
obligatoria siempre que se cumplan
las condiciones en ella previstas.
Si no señala el término para
comunicar el cumplimiento de tales
condiciones, la obligación del oferente
cesará trascurrido un mes desde la
fecha de la oferta, salvo que de la
naturaleza de ésta se deduzca un
término distinto.
La oferta pública sólo podrá
revocarse, antes del vencimiento del
término de la misma, por justa causa.
La revocación deberá ponerse en
conocimiento del público en la misma
forma en que se hizo la oferta o, en su
defecto, en forma equivalente.
No obstante lo anterior, se debe tener
en cuenta que la revocación no
producirá efectos con relación a la
persona o personas que hayan
cumplido ya las condiciones de la
oferta.
Si las condiciones de la oferta se
cumplen separadamente por varias
personas, sólo tendrá derecho a la
prestación ofrecida aquella de quien
el oferente primero reciba aviso de su
cumplimiento; en caso de igualdad en
el tiempo, el oferente decidirá en favor
de quien haya cumplido mejor las
condiciones de la oferta, pudiendo
partir la prestación, si ésta es
divisible.
Si las condiciones son cumplidas por
varias personas en colaboración, la
prestación se dividirá entre ellas, si su
objeto es divisible; en caso contrario,
se seguirán las reglas del Código Civil
sobre las obligaciones indivisibles.
El oferente no podrá utilizar las obras
ejecutadas por las personas excluidas
de la prestación ofrecida. Si lo hiciere,
deberá en todo caso indemnizarlas.
En todo género de licitaciones,
públicas o privadas, el pliego de
condiciones constituye una oferta de
contrato y cada postura implica la
celebración de un contrato
condicionado a que no haya postura
mejor. Hecha la adjudicación al mejor
postor, se desecharán las demás si el
caso da para que se adjudique a uno
solo.
63

PROMESA DE CONTRATO DE
SOCIEDAD. La promesa de celebrar
el negocio jurídico de sociedad
producirá una obligación de hacer, en
esta circunstancia, la celebración del
contrato prometido se someterá a las
reglas y formalidades del caso, es
decir que de conformidad con el
artículo 119 del Código de Comercio,
la promesa de contrato de sociedad
deberá hacerse por escrito, con las
cláusulas que deban expresarse en el
contrato, según lo previsto en el
artículo 110 de la misma codificación
y en ella deberá indicarse el término o
condición, de manera precisa, que fije
la fecha en que ha de constituirse la
sociedad.
No obstante, la condición puede
tenerse por fallida si dentro de los dos
años siguientes a la promesa no se
ha cumplido; de darse el caso, los
promitentes responderán solidaria e
ilimitadamente por las operaciones
que celebren o ejecuten en desarrollo
de los negocios de la sociedad
prometida antes de su constitución,
sin importar la forma legal que se
haya pactado para ella.
Ahora bien, la ley 222 de 1.995 en su
artículo 49 consagró la posibilidad de
constituir sociedades anónimas por lo
que denominó, suscripción sucesiva
de acciones, en donde los promotores
deben, no solo suscribir sino elaborar
el programa que deberán dar a
conocer a los interesados junto con el
folleto informativo de promoción de
las acciones objeto de la oferta. El
folleto informativo, según la ley, debe
ser suscrito además, por los
representantes de las entidades que
se encarguen de la colocación,
emisión o del manejo de los recursos
provenientes de la suscripción. Tanto
el programa de fundación como el
folleto informativo deben inscribirse en
la Cámara de Comercio
correspondiente al lugar donde se
vaya a establecer el domicilio principal
de la sociedad.16
16
Ley 222 de 1.995 Artículo 51. CONTENIDO
DEL PROGRAMA DE FUNDACION: El
programa de fundación contendrá, por lo
menos, las siguientes estipulaciones: 1.) El
nombre, nacionalidad, identificación y
domicilio de todos los promotores; 2.) El
proyecto de los estatutos; 3.) El número,
clase y valor nominal de las acciones; 4.) El
monto mínimo al que deberá ascender el
capital suscrito, el número de emisiones, el
plazo, y demás condiciones para la
suscripción de acciones y el nombre de la
entidad donde los suscriptores deben pagar la
suma de dinero que están obligados a
entregar para suscribirlas; 5.) Cuando se
proyecten aportes en especie, se indicarán
las características que deberán tener y las
condiciones para su recibo; 6.) La forma de
hacer la convocatoria para la asamblea
general constitutiva y las reglas conforme a
las cuales deba celebrarse; 7.) La
participación concedida a los promotores, si
fuere el caso; 8.) La forma como deberán
manejarse los rendimientos provenientes del
capital aportado y los gastos en que incurran
los promotores.
Ley 222 de 1.995 Artículo 52. CONTENIDO
DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION: El
contrato de suscripción constará por escrito y
contendrá por lo menos, las siguientes
especificaciones: 1.) El nombre, nacionalidad,
domicilio e identificación del suscriptor; .2.) El
nombre y domicilio de la futura sociedad; 3.)
El número, naturaleza y valor nominal de las
acciones que suscribe; 4.) La forma y
condiciones en que el suscriptor se obliga a
pagar; 5.) Cuando las acciones hayan de
64
Los interesados en asociarse o
suscriptores, deben depositar en la
entidad designada en el programa de
fundación, las sumas de dinero que
se hubieren obligado a desembolsar
con el fin de participar como socios.
Cuando el pago sea por
instalamentos, se debe pagar por lo
menos la tercera parte del valor de
cada acción que se haya suscrito; el
plazo para el pago total de las cuotas
pendientes será igual al de la
sociedad constituida mediante acto
único, es decir, en ningún caso
excederá de un año contado desde la
fecha de suscripción.
En el evento que los suscriptores
lleguen a incumplir con la obligación
del pago de sus aportes, los
promotores podrán exigir
judicialmente su cumplimiento a
través de proceso ejecutivo o, si lo
prefieren, podrán imputar las sumas
de dinero recibidas a la liberación del
número de acciones que corresponda
a las cuotas pagadas; en el primer
caso, de existir mora, se podrá
solicitar tanto su reconocimiento y
pago como el pago de las costas y los
costos del proceso y en general, los
gastos de cobranza o recaudo. No
obstante lo anterior, los promotores
no podrán disponer de los aportes
hechos por los suscriptores mientras
no se otorgue la correspondiente
escritura pública de constitución de la
pagarse con aportes en especie, la
determinación de éstos; 6.) La declaración
expresa de que el suscriptor conoce y acepta
el programa de fundación; 7.) La fecha de
suscripción y firma del suscriptor.
sociedad, sin perjuicio de los gastos
necesarios para su constitución.
Cuando se cumpla el proceso de
suscripción de la forma pactada, los
promotores, dentro de los quince días
siguientes, deben convocar a la
asamblea general constituyente en la
forma y plazo previstos en el
programa de fundación;17 en el evento
que la asamblea no se pueda
adelantar por falta de quórum, se
citará a una nueva reunión la cual
deberá efectuarse no antes de los
diez días ni después de los treinta,
contados desde la fecha fijada para la
primera reunión. Si la segunda
reunión tampoco se celebra por falta
de quórum, se dará por terminado el
proceso de constitución.
Si se puede adelantar la asamblea
general constitutiva y en ella se
cambian las actividades principales
previstas en el objeto social, los
suscriptores ausentes o disidentes
tienen a su favor el derecho de retiro18
17
Ley 222 de 1.995 Artículo 58. TEMARIO
DE LA REUNION. La asamblea general
constituyente decidirá sobre los siguientes
temas: 1.) Aprobación de la gestión realizada
por los promotores; 2.) Aprobación de los
estatutos; 3.) Examinar y en su caso aprobar
el avalúo de los aportes en especie, si los
hubiere; 4.) Designación de representante
legal, junta directiva y revisor fiscal. Los
promotores que también fueren suscriptores
no podrán votar el punto primero.
18
Cuando se adopte dicha decisión, el
representante legal designado deberá
comunicarla inmediatamente a los
suscriptores ausentes mediante telegrama u
otro medio que produzca efectos similares. Si
como consecuencia de lo dispuesto en el
65
del cual podrán hacer uso dentro de
los quince días siguientes a la
celebración de la asamblea, para ello
deberán comunicar su decisión por
escrito, al representante legal
designado por la asamblea
constitutiva. En este evento, el
suscriptor podrá pedir la restitución de
los aportes entregados con los frutos
que hubieren producido, si a ello
hubiere lugar.
Además de los casos ya enunciados,
el proceso de constitución también se
podrá dar por terminado cuando no se
haya previsto en el programa de
fundación la posibilidad de constituir
la sociedad con un monto inferior al
anunciado y la suscripción del capital
no se cubra en su totalidad dentro del
plazo previsto; en todos estos casos,
como cuando no se suscribe el
capital, se suscribe el capital pero no
se paga el mismo, cuando se ejerce el
derecho de retiro o cuando no se
logra el quórum para adelantar la
asamblea de constitución, dentro de
los parámetros establecidos en la ley
222 de 1.995, los contratos de
suscripción se resolverán de pleno
derecho y la entidad respectiva,
deberá reintegrar la totalidad del
dinero depositado o los bienes
aportados, si fuera el caso, a cada
suscriptor, junto con los rendimientos
presente parágrafo se disminuye el capital
previsto para la constitución de la sociedad,
ésta podrá formalizarse, siempre y cuando la
decisión sea aprobada por un número de
suscriptores que representen no menos de la
mitad más una de las acciones suscritas
restantes. En caso contrario, se entenderá
fracasada la suscripción.
que le correspondieron, cosa que
deberá hacerse dentro de los diez
días siguientes al vencimiento del
plazo.
En definitiva, lo dicho anteriormente,
se aplicará cuando por cualquier
motivo no se constituya la sociedad,
claro está, sin perjuicio de la
responsabilidad a que haya lugar por
tal circunstancia. En este evento, el
plazo para reintegrar lo depositado se
contará desde cuando se informe por
los promotores o el representante
legal designado, a la entidad
respectiva, el fracaso de la
suscripción, aviso que deberá darse
dentro de los cinco días siguientes a
éste.
Los promotores responderán solidaria
e ilimitadamente por las obligaciones
contraídas para la constitución de la
sociedad, hasta la celebración de la
asamblea general constituyente; de
igual forma, el representante legal de
la sociedad responderá por los
perjuicios que pueda causar si dentro
de los seis meses siguientes a la
realización de la asamblea general no
gestiona el otorgamiento de la
correspondiente escritura de
constitución; de presentarse esto
último, los suscriptores podrán exigir
la restitución de los aportes junto con
los frutos que hubieren producido, sin
perjuicio, como ya lo hemos
mencionado, de la acciones de
responsabilidad que se puedan
emprender contra el representante
legal. Una vez constituida la sociedad,
ésta asumirá las obligaciones
contraídas legítimamente por los
66
promotores y restituirá los gastos
realizados por éstos, siempre y
cuando su gestión haya sido
aprobada por la asamblea general
constituyente. Igualmente, asumirá las
obligaciones contraídas por el
representante legal en cumplimiento
de sus deberes. No obstante lo
anterior y en todo caso, los
suscriptores no serán responsables
por estas obligaciones.
Por último debemos recordar que en
la etapa precontractual, las partes
deberán proceder de buena fue
exenta de culpa, so pena de
indemnizar los perjuicios que se
causen al no obrar de dicha manera,
de conformidad con el artículo 863 del
Código de Comercio.
Responsabilidad Civil Contractual.-
Por contractual se ha entendido
tradicionalmente la responsabilidad
que nace para la persona que
ocasiona un daño por el no
cumplimiento, cumplimiento defectuoso
o por el cumplimiento tardío, de las
prestaciones establecidas en un
negocio jurídico, es decir demora o
desconocimiento de determinadas
obligaciones adquiridas a través de un
negocio jurídico llamado
específicamente contrato, siempre y
cuando éste se haya realizado
válidamente. En este caso las
obligaciones pueden ser de medio o de
resultados, cuando las obligaciones
que surgen del contrato son de medios,
se debe probar la culpa en tanto que,
cuando son de resultado, se presume
la culpa del agente que ha causado el
daño.
La responsabilidad contractual tiene su
fuente en el artículo 1602 del Código
Civil, según el cual, “El contrato
válidamente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”. De esta
manera se tiene que las prestaciones
que se incorporan en el contrato de
sociedad, de ser incumplidas, generan
esta clase de responsabilidad además,
la totalidad de los contratos deben
ejecutarse de buena fe y por ello
obligan no solo a lo que su texto
contiene sino también a todas las
cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación o que por la
ley pertenecen a ella.
En materia mercantil, el contrato se
encuentra definido en el artículo 864
del Código de Comercio al prescribir
que “El contrato es un acuerdo de dos
o más partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relación
jurídica patrimonial…”. En materia
societaria, al ser éste un contrato
plurilateral, el incumplimiento de alguno
o algunos de los contratantes no
liberará de sus obligaciones a los
demás a menos que, aparezca que el
negocio se ha celebrado en
consideración a tales contratantes o
que sin ellos, definitivamente, no sea
posible el fin propuesto, lo anterior, de
conformidad con lo prescrito en el
artículo 865 de la misma codificación.
Responsabilidad Civil
Extracontractual.- Es la que nace
para una persona, natural o jurídica,
como consecuencia de un daño que
67
haya causado en el patrimonio de otra
y con la cual no la ata ninguna relación
jurídica anterior o nexo contractual.
Tiene su fuente legal en el artículo
2341 del Código Civil el cual prescribe
que “El que ha cometido un delito o
culpa, que a inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin
perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito
cometido.” Esta clase de
responsabilidad se ha dividido a su vez
en directa o personal y en indirecta o
compleja; La directa o personal, es la
que nace contra la persona que
directamente o personalmente a
ocasionado el daño; su acto, hecho o
conducta, es el que ocasiona el daño al
patrimonio ajeno, los eventos en que
se presenta esta clase de
responsabilidad se encuentran
establecidos en los artículos 2341,
2342, 2343, 2345 y 2346 del Código
Civil.19
19
Artículo. 2341 del C.C.C. El que ha
cometido un delito o culpa, que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización,
sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido.
Artículo 2342 del C.C.C. Puede pedir esta
indemnización no sólo el que es dueño o
poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído
el daño o su heredero, sino el usufructuario,
el habitador, o el usuario, si el daño irroga
perjuicio a su derecho de usufructo,
habitación o uso. Puede también pedirla, en
otros casos, el que tiene la cosa, con
obligación de responder de ella; pero sólo en
ausencia del dueño.Artículo 2343 del C.C.C.
Es obligado a la indemnización el que hizo el
daño y sus herederos. El que recibe provecho
del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él,
solo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho que hubiere
reportado.Artículo 2345 del C.C.C. El ebrio es
La responsabilidad civil
extracontractual indirecta o compleja,
es la que nace contra la persona que,
aunque no ejecutó personalmente el
hecho dañoso, sí se encuentra
vinculada con quien lo hizo o con la
cosa que lo produjo. Las normas que
consagran esta clase de
responsabilidad se encuentran en los
artículos 2347 y 2349 del Código
Civil20; respecto de la responsabilidad
responsable del daño causado por su delito o
culpa.Artículo 2346 del C.C.C. Los menores
de diez años y los dementes no son capaces
de cometer delito o culpa; pero de los daños
por ellos causados serán responsables las
personas a cuyo cargo estén dichos menores
o dementes, si a tales personas pudieren
imputárseles negligencia.
20
Artículo 2347 del C.C.C. Toda persona es
responsable, no sólo de sus propias acciones
para el efecto de indemnizar el daño sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado. Inc. 2o.- Así, los padres son
responsables solidariamente del hecho de los
hijos menores que habiten en la misma casa.
Así, el tutor o curador es responsable de la
conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado. Así, los directores de
colegios y escuelas responden del hecho de
los discípulos mientras están bajo su cuidado,
y los artesanos y empresarios del hecho de
sus aprendices, o dependientes, en el mismo
caso. Pero cesará la responsabilidad de tales
personas, si con la autoridad y el cuidado que
su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho.
Artículo 2349 del C.C.C. Los amos
responderán del daño causado por sus
criados o sirvientes, con ocasión de servicio
prestado por éstos a aquéllos; pero no
responderán si se probare o apareciere que
en tal ocasión los criados o sirvientes se han
comportado de un modo impropio, que los
amos no tenían medio de prever o impedir
empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente; en este caso recaerá toda
68
indirecta por el hecho de terceros y,
respecto a la responsabilidad indirecta
por el hecho de las cosas tenemos los
artículos 2353 y 235421 para cosas
animadas (animales) y los artículos
2350 y 2355 y 2356 22de la misma
responsabilidad del daño sobre dichos
criados o sirvientes.
21
Artículo 2353 del C.C.C. El dueño de un
animal es responsable de los daños causados
por el mismo animal, aún después que se
haya soltado o extraviado, salvo que la
soltura, extravío o daño no puede imputarse a
culpa del dueño o del dependiente,
encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda
persona que se sirva de un animal ajeno;
salva su acción contra el dueño si el daño ha
sobrevenido por una calidad o vicio del
animal, que el dueño, con mediano cuidado o
prudencia, debió conocer o prever, y de que
no le dio conocimiento.
Artículo 2354 del C.C.C. El daño causado por
un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será
siempre imputable al que lo tenga; y si
alegare que no le fue posible evitar el daño,
no será oído.
22
Artículo 2350 del C.C.C. El dueño de un
edificio es responsable de los daños que
ocasione su ruina, acaecida por haber omitido
las reparaciones necesarias, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen
padre de familia. No habrá responsabilidad si
la ruina acaeciere por caso fortuito, como
avenida, rayo o terremoto. Si el edificio
perteneciere a dos o más personas pro
indiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización, a prorrata de sus cuotas de
dominio.
Artículo 2355 del C.C.C. El daño causado por
una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas
las personas que habitan la misma parte del
edificio, y la indemnización se dividirá entre
todas ellas, a menos que se pruebe que el
hecho se debe a la culpa o mala intención de
alguna persona exclusivamente, en cuyo caso
será responsable ésta sola. Si hubiere alguna
codificación, haciendo claridad que los
dos primeros artículos hacen referencia
a cosas inanimadas en actividades
normales y el último a cosas
inanimadas en actividades peligrosas.
Los principios de la responsabilidad
civil son aplicables por extensión a
otras jurisdicciones como la laboral en
virtud del artículo 216 del Código
Sustantivo del Trabajo, Contencioso
administrativo en virtud del artículo 86
del Código Contencioso administrativo
(Falla en el servicio) y en materia
comercial societaria por disposición del
artículo 822 del Código de Comercio
según el cual, “Los principios que
gobiernan la formación delos actos y
contratos y las obligaciones de derecho
civil, sus efectos, interpretación, modo
de extinguirse, anularse o rescindirse,
serán aplicables a las obligaciones y
negocios jurídicos mercantiles, a
menos que la ley establezca otra
cosa.”
cosa que de la parte de un edificio, o de otro
paraje elevado, amenace caída o daño, podrá
ser obligado a removerla el dueño del edificio
o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien
perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella,
y cualquiera del pueblo tendrá derecho para
pedir la remoción.
Artículo 2356 del C.C.C.Por regla general
todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta. Son especialmente
obligados a esta reparación: 1. El que dispara
imprudentemente una arma de fuego.2. El
que remueve las losas de una acequia o
cañería, o las descubre en calle o camino, sin
las precauciones necesarias para que no
caigan los que por allí transiten de día o de
noche.3. El que obligado a la construcción o
reparación de un acueducto o fuente, que
atraviesa un camino, lo tiene en estado de
causar daño a los que transitan por el camino.
69

Responsabilidad por culpa
presunta.- Tradicionalmente se ha
considerado que la culpa es el
fundamento de la responsabilidad civil
de derecho común. El artículo 2341 del
Código Civil, correspondiente al
artículo 1382 del francés, establece la
regla de conducta de no inferir daño a
otro, pero subordinada la
responsabilidad y la obligación de
reparar el daño a la existencia de una
culpa, y no solamente al acto
voluntario, aunque causado sin
intención de dañar, sino también de
acuerdo con el artículo 2356, a todo
hecho de malicia, negligencia o
imprudencia, es a lo que se ha llamado
responsabilidad subjetiva.
También se ha visto en otros preceptos
una responsabilidad que reposa en
presunciones de culpa como el artículo
2347 y otros del Código Civil, se
presenta cuando el legislador, ante una
determinada situación de hecho,
presume la responsabilidad, pero hay
lugar a probar lo contrario. La victima
prueba la ocurrencia del suceso, el
daño y el nexo causal presumiéndose
la culpa del agresor, quien para
eximirse de responsabilidad, debe
demostrar una causa extraña que
rompa la relación de causalidad entre
la conducta imputable y el daño. Esas
circunstancias eximentes de
responsabilidad, son el caso fortuito, la
fuerza mayor, el hecho o culpa de un
tercero y la culpa o hecho exclusivo de
la victima en un régimen de
responsabilidad objetiva en tanto que
en un régimen subjetivo de
responsabilidad, además de la causa
extraña, el demandado podrá
exonerarse, es decir, romper el nexo
de causalidad, demostrando diligencia,
cuidado o prudencia.
En tratándose de responsabilidad
contractual, no se acepta, por lo
general, la responsabilidad objetiva.
Existen algunas excepciones en
materia laboral, es decir, que la
responsabilidad más frecuente en los
códigos es la de la culpa presunta lo
cual es aplicable en materia de
responsabilidad societaria.
Responsabilidad Objetiva.- para
PLANIOL, Ripert, (1998), La ineptitud
de la doctrina de la responsabilidad
subjetiva aún con las presunciones de
culpa ya indicadas, para asegurar la
indemnización de las victimas en
ciertos casos en que esa
indemnización ha parecido necesaria,
condujo a ciertos autores a oponerle
una doctrina en donde la culpa no es
necesaria para la existencia de la
responsabilidad; se la ha llamado
responsabilidad objetiva. Bajo su forma
más simple, ella consiste en eliminar la
idea de culpa en la responsabilidad
para admitir que todo riesgo creado
debe dejarse a cargo de la actividad
que ha creado dicho riesgo”.
La responsabilidad objetiva es una
figura excepcional en el derecho,
consiste, en que ante determinada
situación de hecho definida de
antemano en la ley, el legislador
establece un efecto indemnizatorio
inmediato, sin que haya lugar a probar
lo contrario. Es el régimen según el
cual, siempre que se pueda imputar el
70
daño causado al hecho de un individuo
determinado, surge la obligación
indemnizatoria a menos que no exista
fundamento para reparar.
En otras palabras, no da cabida a
consideraciones de carácter subjetivo,
como si el individuo actúo con
diligencia, cuidado o prudencia, es
decir, culposamente o no. A manera de
ejemplo, podemos citar el artículo 2354
del Código Civil Colombiano cuando
afirma que “El daño causado por un
animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de
un predio, será siempre imputable al
que lo tenga; y si alegare que no le
fue posible evitar el daño, no será
oído.” Al contrario de lo que considera
la Corte Suprema de Justicia,23
nosotros pensamos que se trata de
una responsabilidad objetiva plena o
absoluta que no admite ni siquiera la
causa extraña; así también, de
manera general el artículo 88 inciso 3º
de nuestra Constitución Nacional,
afirma que “la ley definirá…los casos
de responsabilidad civil objetiva para el
daño inferido a los derechos e
intereses colectivos.”.
Origen de las acciones de
responsabilidad civil.-
Tradicionalmente dos clases de actos
dan origen a la acción de
responsabilidad civil, de un lado
encontramos el contrato incumplido y
del otro lado encontramos, en términos
23
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena.
Sentencia de 6 de abril de 1.989. M.P. Dr
Jairo E. Duque Actor William Fernando León
Moncaleano. Exp.1887.
generales, el delito y el cuasidelito, el
primero se caracteriza por ser
voluntario en tanto que el segundo no
lo es; el primero se encuentra en un
ámbito contractual en tanto que el
segundo lo está en un terreno
extracontractual; en el primero se
puede perseguir el cumplimiento del
contrato (si es que aún puede ser
cumplido) o la indemnización de daños
y perjuicios que de el deriven en tanto
que en el segundo, lo que se pretende
es una indemnización de daños y
perjuicios; en el primero las partes que
entran en conflicto se conocen o, por lo
menos, han tenido una relación
anterior en tanto que en el segundo
caso las partes que entran en conflicto
son desconocidas o por lo menos no
han tenido un acercamiento anterior
sobre el tema objeto de la diferencia.
En materia societaria, en principio
existen varias acciones que se pueden
interponer en caso de sufrir un perjuicio
como consecuencia de un daño, la
acción dependerá de quien haya
causado el daño y de quien lo haya
padecido, así tendremos acciones de
los socios frente a los administradores;
de los terceros frente a los
administradores; de unos socios frente
a otros socios; de los administradores
frente a los socios. A manera de
ejemplo podemos citar el caso descrito
en el artículo 116 del C.de Co., según
el cual, para que la sociedad pueda
iniciar el desarrollo de las actividades
sociales requiere que la Escritura
Pública de constitución se haya
registrado en el registro que para el
efecto lleva la Cámara de Comercio, el
parágrafo de la norma citada consagra
71
que “Los administradores que realicen
actos dispositivos sin que se hayan
llenado los requisitos en este artículo,
responderán solidariamente ante los
asociados y ante terceros de las
operaciones que celebren o ejecuten
por cuenta de la sociedad, sin perjuicio
de las demás acciones legales”. De
estas y otras acciones nos ocuparemos
más adelante en un aparte especial.
Finalmente, una nota característica en
tratándose de responsabilidad civil es
que no puede darse el cúmulo de
responsabilidades, es decir, que la
responsabilidad delictual o cuasi
delictual no podrá regularse a través de
de una relación contractual así los
intervinientes tengan plena disposición
para ello.
ELEMENTOS DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
En términos generales los elementos
de la responsabilidad civil son: 1.-)
Hecho; 2.-) Culpa; 3.-) Nexo Causal y
4.-) Daño; nosotros agregaremos un
quinto elemento que es el Perjuicio
por cuanto consideramos que no
siempre que existen los cuatro
elementos clásicos existe perjuicio, es
decir que, el perjuicio es otro
elemento clave para hablar de
reparación.
1.-) EL HECHO: Puede ser propio
(Artículo 2341 del Código Civil) o
puede ser ajeno. (Artículo 2347 del
Código Civil). Además el hecho puede
ejecutarse con cosas animadas
(artículos 2348 y 2349 del Código
Civil); con cosas inanimadas
(Artículos 2350 y 2355 del Código
Civil) y, por el ejercicio de actividades
peligrosas. (Artículo 2356 del Código
Civil).
2.-) LA CULPA: Puede tener una
de dos presentaciones: Culpa
probada consagrada en el artículo
2341 del Código Civil o culpa
presunta consagrada en los artículos
2347, 2350, 2353,2355 y 2356 del
C.C.
3.-) EL NEXO CAUSAL: Hace
referencia a la relación de causalidad
que debe existir entre el hecho
generador del daño y el daño, es la
causa efecto o la concausa. El nexo
de causalidad se puede romper, en un
régimen subjetivo, demostrando que
se obró con diligencia, cuidado y
prudencia o a través de la causa
extraña, en un régimen objetivo, el
sujeto a quien se imputa el hecho
dañoso podrá exonerarse de
responder demostrando la existencia
de una causa extraña como lo es la
fuerza mayor, el caso fortuito, el
hecho de un tercero o la causa
exclusiva de la víctima, debiéndose
probar que los hechos fueron
irresistibles e imprevisibles.
4.-) EL DAÑO: Es el elemento
más importante de la responsabilidad,
por cuanto sin la existencia del daño
no podrá hablarse de responsabilidad;
sin embargo, lo anterior no quiere
decir que siempre que haya daño hay
lugar a reparación, no, lo que se
quiere decir es que el daño es el
elemento estelar de la reparación
pero no el único. El daño también es
72
conocido con las expresiones de daño
indemnizable, perjuicio reparable o
lesión resarcible, es una alteración
patrimonial que debe ser restablecida
o reparada, para que ello ocurra, el
daño debe satisfacer algunos
requisitos que se refieren, de un lado,
al daño mismo y, de otro lado, a la
exigibilidad de su reparación.
En cuanto al daño mismos, el daño
debe ser: 1.-) Cierto: por oposición al
eventual o simplemente hipotético; 2.-
) Subsistente: En todo o en parte, esto
implica que el daño no haya sido
reparado y, 3.-) El daño debe ser
directo. En cuanto a la exigibilidad de
su reparación, es preciso que quien la
solicita pueda demostrar plenamente
que el daño es: 1.-) Antijurídico,
porque quien lo sufre no tiene la
obligación legal de soportarlo; 2.-)
Propio o personal, en el sentido en
que quien demanda debe ser la
persona que padeció el daño y, 3.-)
legítimo, es decir, debe demostrar la
existencia de un título legitimo en su
reclamación la cual debe contener la
demostración que el bien o interés
lesionado tiene o procede de una
origen lícito.
Respecto de la tipología del perjuicio,
los daños se han clasificado en
materiales e inmateriales, dentro de
los primeros se encuentran el daño
emergente y el lucro cesante, dentro
de los segundos se encuentran el
daño moral, fisiológico o en la vida de
relación, estéticos, alteración en las
condiciones de la existencia…etc.
Una vez que se ha establecido la
existencia del daño, que se ha
imputado a un sujeto de derecho y se
ha confirmado el deber de reparación,
surge una interesante pregunta
¿Cómo debe hacerse? Existen tres
formas por medio de las cuales se
puede reparar el daño causado, estas
formas son: 1.-) Reparación in natura;
2.-) Subrogado pecuniario y, 3.-)
Supresión del daño o cesación del
daño. Finalmente, también es
relevante el tema de la Justicia
restaurativa o de Prevención del
daño.
En cuanto a la prueba del daño así
como su cuantía y perjuicio, diremos
que por regla general24 corresponde a
quien lo padece pero que no obstante,
debe ser libremente apreciada por el
fallador, pues quien padece el daño
es el que puede determinar cuál es el
daño, cuál es su intensidad, dónde se
presenta y, en principio, cómo puede
ser reparado.
24
De conformidad con el artículo 177 del C. P.
C., al actor le corresponde probar el
fundamento de hecho de las normas que
pretende hacer valer dentro del proceso, en
otras palabras, no le es suficiente al actor
afirmar lo ocurrido sino que debe además
probar la existencia del daño. Al actor le
corresponde siempre probar la existencia del
daño pero no siempre debe probar su cuantía,
por cuanto en la actualidad existe la tendencia
de presumir ciertos daños a partir de hechos
fácticos, es decir, hay daños que se presumen.
Ejemplo: el daño moral que sufren los padres
por la muerte de un hijo, no obstante, tal
presunción se puede desvirtuar, en estos
casos, la carga de la prueba se invierte.
Ejemplo: Los padres maltrataban al hijo. El hijo
fue abandonado por los padres.
73
5.-) EL PERJUICIO: Por lo general
no es tenido en cuenta como
elemento de la responsabilidad civil
contractual o extracontractual, no
obstante, nosotros lo consideramos
así porque éste encarna la
consecuencia inmediata del daño y se
convierte en un elemento diferente
por cuanto, puede existir el daño pero
al no existir perjuicio entonces no
habrá lugar a reparación o, puede
acontecer que haya perjuicio pero el
daño se encuentre amparado por una
causa lícita o que haya una causal de
exoneración de responsabilidad por el
acaecimiento de una causa extraña,
en estos casos tampoco habrá lugar a
reparación; de esta manera, daño y
perjuicio son diferentes y cada uno de
ellos tiene su propio espacio y
significación.
Cuando tenemos un daño que ha
generado un perjuicio, cuando el daño
imputado cuenta con el elemento
culpa o ésta se presume y a estos dos
elementos anteriores se les agrega el
nexo de causalidad, nos encontramos
en presencia de una responsabilidad
civil que, en principio, se debe
reparar.
3. REFERENCIAS
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“decreto 1400 del 21 de septiembre
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COLOMBIA, Congreso de la
republica. (1995, 20 de diciembre).
“ley 222 del 20 de diciembre de 1995,
Por la cual se modifica el Libro II del
Código de Comercio, se expide un
nuevo régimen de procesos
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42.156, 20 de diciembre de 1995,
Bogotá.
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LOPEZ MESA, Marcelo. (2009).
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TAMAYO JARAMILLO, Javier. (2007).
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MAZEAD, Henry Y TUNC, Andre.

“Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad civil delictual y

76
 PSICOPATÍA, SITUACIÓN JURÍDICO – PSICOLÓGICA

PSYCHOPATHY, LEGAL STATUS - PSYCHOLOGICAL

Ph. D. OLGA LIGIA ARAQUE RESUMEN∗∗∗

MORENO∗ La psicopatía caracterizada en su
Mg. RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ devenir como una enfermedad de tipo
CAMARGO ∗∗ mental, tiene como principal
característica la incapacidad para
aplazar la satisfacción de
necesidades psicológicas y
Fecha de recepción: 06-09-10 biológicas, dejando aparte toda
Fecha de aprobación: 23-11-10 consideración de las consecuencias
que dicha acción pueda tener para sí
mismo como para los demás. No
ignora, en el plano de las ideas, que
podría satisfacer sus necesidades
siguiendo el largo proceso
normalmente requerido para la
consecución plena y socialmente
aceptable del objetivo perseguido.

∗∗∗
Artículo de Reflexión resultado del
proyecto terminado “El Rol De La Psicopatía
Y La Criminalidad.”, vinculado a la línea de
investigación en Derecho Penal, Procesal
Penal Y Respeto De Los Derechos
Humanos, del Centro de Investigaciones
∗
Psicóloga U. Antonio Nariño. Magister Socio- Jurídicas de la Universidad Santo
Universidad Pedagógica Y Tecnológica De Tomás de Tunja.
Colombia - Uptc - Sede Tunja Método: Análisis Interdisciplinar- Jurídico,
Linguistica Doctorada en Psicología Descriptivo de los conceptos médicos y
Organizacional. Docente investigadora; jurídicos sobre la psicopatía, el delito y la
olliar@hotmail.com inimputabilidad, tomado como fuentes
∗∗
Licenciado – Ciencias Sociales y directas y originales, las definiciones de la
Económicas – UPTC, Abogado – ciencia médica y de la legislación aplicable al
Universidad Libre, Maestría – Derecho caso estudiado, complementándose desde la
Administrativo, Especialista – Derecho perspectiva doctrinal, para que estas
Comercial, Especialización – Instituciones concepciones sean analizadas desde
Jurídico Políticas y Derecho Público. Docente diferentes casos tipo que nos permitan
facultad de derecho de la Universidad Santo evidenciar la idoneidad del concepto para
Tomás seccional de Tunja; regular la culpabilidad en las conductas
enriquelopezc8@hotmail.com penales.

77
Los psicópatas son ordinariamente
muy inteligentes y capaces de
planear métodos adecuados para
obtener lo que apetecen, sin la
menor preocupación por acatar las
normas vigentes y atender la moral
social. Los atracadores, violadores,
así como, profesionales de bancos,
ciertos políticos y hombres de
negocios, podrían entrar dentro de
esta categoría.
El eje que atraviesa este artículo
nace por el interés de hacer una corta
disertación en relación con la
psicopatía, vista desde aspectos
teóricos en disciplinas como la
psicología y el derecho, y se centra
en un análisis descriptivo y casuístico
de la psicosis.
PALABRAS CLAVE
Psicosis, trastorno psicótico breve,
trastorno psicótico compartido,
trastorno psicótico debido a manipulation,
enfermedad médica, manipulación,
violación, sadismo y homicidio.
ABSTRACT
Psychopathy is characterized in its
development as a type of mental
disease, its main characteristic is the
inability to postpone satisfaction of
psychological and biological needs,
without considering any
consequences that such action may
have for that person and others. This
person does not ignore, in terms of
ideas, that could satisfy the needs
following the long process usually
requires to achieve fully a socially
acceptable objective.
Psychopaths are typically pretty
intelligent and able to plan
appropriate methods to get what they
crave, without any concern for
following the rules in force and
respect the social moral. Robbers,
rapist, bank professionals and some
politicians and businessmen could fit
into this category.
The main point that goes through this
article is derived from the interest of
making a short dissertation in relation
to psychopathy, as seen from
theoretical disciplines such as
psychology and law, and it is focused
on a descriptive and casuistic
analysis of psychosis.
KEY WORDS
Psychosis, brief psychotic disorder,
shared psychotic disorder, psychotic
disorder due to medical disease,
murder, violation,
sadism.
RÉSUMÉ
La psychopathie est caractérisé dans
son développement comme une
maladie des troubles mentaux, sa
caractéristique principale est
l'incapacité de différer la satisfaction
des besoins psychologiques et
biologiques, en dehors de toute
considération sur les conséquences
qu'une telle action peut avoir pour
vous-même et pour les autres. Soyez
conscient, dans le domaine des idées
qui pourraient répondre à leurs
besoins après le processus long
temps habituellement nécessaire pour
atteindre la pleine et socialement
objectif acceptable.
78

Les psychopathes sont souvent très
intelligents et capables de planifier
des méthodes appropriées pour
obtenir ce qu'ils recherchent, sans le
moindre souci de respecter les
règlements en vigueur et l'adresse de
la morale sociale. Les voleurs, les
violeurs, ainsi que des professionnels
des banques, certains politiciens et
hommes d'affaires, pourraient tomber
dans cette catégorie.
L'axe qui traverse cet article découle
de l'intérêt de faire une courte
SUMARIO
1. Introducción. 2. Psicopatología del psicópata. 3. Psicopatía y Delito. 4.
Conclusiones. 5. Referencias Bibliográficas.
METODOLOGÍA.
El método utilizado en desarrollo del
presente proyecto es descriptivo-
conceptual, en desarrollo de un
trabajo interdisciplinario con
perspectiva jurídica, así pues nuestra
metodología plantea iniciar con
descripción de las conductas
patológicas de una persona que sufre
tal enfermedad, concluyendo que
algunas de las conductas criminales
son a causa de esta enfermedad,
mostrando así que sí existe una
relación directa entre estas dos
1. INTRODUCCION
Hablar del hombre o mujer psicópata
y de las consecuencias de sus actos,
présentation par rapport à la
psychopathie, comme on le voit dans
des disciplines théoriques comme la
psychologie et du droit, et se
concentre sur une analyse descriptive
et de cas de la psychose.
MOTS CLÉS
Psychose, trouble psychotique bref,
partagé trouble psychotique, trouble
psychotique raison de l'état, la
manipulation médicale, le viol, le
sadisme et assassiner.
.
Este resultado, predecible desde
muchas perspectivas, es sometido a
nuestro análisis con algunos casos
tipo, una serie de fenómenos y
situaciones que llevadas al contexto
de lo jurídico se enmarcan en un tipo
penal, trayendo consigo esto, la
evidencia mediante la cual el lector
podrá evidenciar que tal enfermedad
puede ir relacionada jurídicamente.
implica una gran responsabilidad
académica y ética, que a riesgo de
ser el centro de críticas de
reconocidos psicólogos y juristas, lo
79
corremos con la seguridad de que
nuestros argumentos esbozados en
el presente escrito, las soporten. Por
ello el objeto del presente artículo no
es otro que conocer en parte la
relación directa que existe entre la
psicopatía y las conductas criminales,
que ha llevado a ocupar el tiempo de
La interdisciplinariedad para el
estudio de casos, como el presente
que dejamos a juicio de nuestros
lectores, nos demuestra que el
horizonte del conocimiento se amplía
sustancialmente en beneficio de la
investigación, por la génesis
conceptual y las diferencias en las
posturas críticas, que enriquecen
cada vez más el problema de estudio.
Interrelacionada la Psicología y el
Derecho en el estudio del
comportamiento del psicópata,
permite dimensionar a ese ser
humano poseedor de peculiares
características personales, que en
razón de sus actos, es reprochado
socialmente y condenado por la
justicia penal, es decir, pasa a ser un
discriminado más que lo convierte en
un solitario irremediable.
La estructura del presente artículo, se
divide en dos partes: la primera,
denominada psicopatología del
psicópata, es abordada a partir del
comportamiento humano disfuncional
derivado de algunas deficiencias
orgánicas que desencadenan un
desorden en su comportamiento y la
consecuente gravedad de sus actos
de los cuales no asume ninguna
responsabilidad; la segunda, que
señalamos como psicopatía y delito,
connotados profesionales de la salud
como psicólogos y psiquiatras e
igualmente de juristas y versados
periodistas, y al Estado colombiano
dedicar buena parte de sus recursos
para la atención de estas personas
en sus centros carcelarios.
Es preciso señalar, que el medio
familiar, escolar o social en que se
desenvuelve el individuo, ejerce una
enorme influencia en su salud mental,
la cual en ocasiones se ve
seriamente afectada por los tratos
que de estos recibe, lo que conduce a
deteriorar su afectividad, sociabilidad
y autoestima que alteran su dinámica
de interacción familiar o social. El
producto de lo descrito desemboca
en las conductas criminales que
hemos mencionado y que han
comprometido en la mayoría de las
veces a menores de edad, familiares
y circulo más próximo de amigos y
también personas desconocidas.
Para llegar en cierta forma a discernir
los comportamientos de este tipo de
personalidades antisociales, fue
necesario investigar desde la
interdisciplinariedad, causas
biológicas y sociales, efectos del
comportamiento ambivalente y
desencadenantes desde lo
psicológico y jurídico
respectivamente, tomando como
base la epistemología antropológica
del ser humano, así como
presentando casos concretos de
psicópatas que han tenido un
seguimiento desde la psiquiatría y la
criminología, que soportan este
estudio y lo dimensionan hacia una
80
realidad en la cual muchas personas lógicamente más peligrosos”
pueden ser vulnerables a sus causas Vicente Garrido, 2001
y efectos, que desentona en Frente al tema el Dr.
ocasiones con el paso general de la CLECKLEY, Hervey (1974) a
conducta normal de un sistema expresado “El psicópata en sus
social. características conductuales más
relevantes están la existencia de
El presente escrito se enmarca dentro alucinaciones o de otras
de una metodología descriptiva manifestaciones de pensamiento
porque pretende describir irracional, ausencia de
situaciones, fenómenos, contextos y nerviosismo o de
eventos detallando como son los manifestaciones neuróticas,
comportamientos psicopáticos y su encanto externo y notable
manifestación desde la individualidad inteligencia, egocentrismo
del ser y su entorno, así como patológico e incapacidad de
también se aborda desde lo jurídico, amar, gran pobreza de
sin pretender juzgar de ninguna reacciones afectivas básicas,
manera a este tipo de individuos, vida sexual impersonal, trivial y
como tampoco encasillar ciertos poco integrada, alta de
comportamientos antisociales a uno sentimientos de culpa y de
solo denominado “psicópata”, que por vergüenza, indigno de confianza,
sus diferentes dimensiones fue mentiras e insinceridad, pérdida
necesario describir desde sus específica de la intuición,
manifestaciones tempranas hasta sus conducta antisocial sin aparente
últimos actos, precisando el cuadro remordimiento, amenazas de
psicológico desde los signos más suicidio, iirresponsabilidad en el
representativos. cumplimiento de la ley”

Los psicópatas no sienten

ninguna angustia personal ni
tienen ningún problema; el
problema lo tenemos los que
tenemos que tratar con ellos,
como en su momento HARE,
“El psicópata esta libre de Robert (1999), lo sostuvo.
alucinaciones y delirios que
constituyen los síntomas más 2. PSICOPATOLOGÍA DEL
espectaculares de la PSICÓPATA
esquizofrenia. Su normalidad
aparente, su máscara de Etimológicamente psicópata proviene
cordura, lo hacen por ello más del griego Psiquis que significa alma
difícil de reconocer, y y Patos que es dolencia, podríamos
decir entonces que el significado es

81
dolencia del alma. Entonces nos
preguntamos, ¿significa esto que la
psicopatía es una enfermedad al igual
que la psicosis?
Y la respuesta es no. Porque de la
misma manera en que las
personalidades normales se
evidencian diferentes rasgos y en las
personalidades anormales algunos de
éstos se agudizan, en la personalidad
psicopática lo que se evidencia es
una exacerbación de esta
anormalidad.
De la psicosis se ha escrito y hablado
mucho, pero en el fondo de la
realidad, es una patología aún
desconocida a pesar de su
reconocimiento multicausal; hay
escuelas estadounidenses, que se
han interesado en postular sus
propias bases teóricas, entre ellas y
con una posición intrínseca, está la
escuela constitucionalista que
sostiene que el psicópata deviene de
una constitución especial, siendo
genéticamente determinado, y, en
consecuencia, poco se puede hacer,
tema que ha desarrollado
ampliamente HARE, Robert (1999).
La segunda escuela es la social, con
una posición extrínseca, ésta dice
que la sociedad hace al psicópata,
hace a sus propios criminales por no
darles los medios educativos o
económicos necesarios. Existieron
dos estilos diferentes de institutos
especiales: La escuela inglesa Lyman
(cerrada en 1972), con un sistema
disciplinario rígido, autoritario, duro, y
la escuela Wiltwyck (fundada en
1937), estadounidense, en donde la
idea era crear un ambiente cálido,
afectuoso, propendiendo a la
amistad, una "disciplina de amor"
según precisa Cinta Molla(3). Los
psicópatas constituían el 35% de la
población en ambas escuelas, y si
bien Wiltwyck tuvo un marcado éxito
inicial, la tasa de reincidencia en
actos antisociales, una vez egresados
de estas instituciones, al cabo de
unos años, fue semejante, como lo ha
reiterado HARE, Robert. (1999), en
su obra La psicopatía.
No obstante, hay que señalar que
esta enfermedad mental se ha
asociado con un déficit en el
funcionamiento cerebral y que sus
estudios han contribuido a despertar
cada vez más el interés de
investigadores desde los diferentes
campos del saber, entre ellos desde
la psicología y el derecho, entre otros.
Corresponde al tema que nos ocupa,
exponer diferentes aspectos
encauzados hacia el establecimiento
de algunos factores desencadenantes
de la psicosis, a fin de explorar un
poco más su estructura.
Parece compresible afirmar o
hipotetizar que, fatalmente, toda
tentativa de hacer derivar las
características de un comportamiento
humano disfuncional, obedece a
ciertas lesiones o deficiencias
orgánicas, que pueden desencadenar
en una descomposición de dicho
comportamiento, en un alfabeto de
síntomas o anomalías, entre los
cuales, se destacan, la pérdida de
82
memoria, o bien lesión en el origen
de ciertos trastornos de la capacidad
de asociación.
En efecto, sí es posible comprender
la inferencia causal que refiere a las
alteraciones orgánicas, como por
ejemplo la incapacidad del paciente
para pronunciar sin tropiezos
adjetivos.
Una auténtica comprensión de los
fenómenos psicopatológicos no
puede proceder solo de aspectos
como los ya mencionados, sino otra
consecuencia corresponde a la así
denominada enfermedad mental o
conducta patológica pueden ser
intensamente estimuladas o inhibidas
por el medio familiar, social,
profesional, entre otros factores del
enfermo, según que éste encuentre o
no en dicho medio un “escape”
socialmente válido o al menos
inofensivo para sus excesos o sus
déficits funcionales, como lo ha
sostenido en repetidas veces el
tratadista BERCHERIE, Paul (1986).
Así, autores como el psiquiatra
alemán KRAEPELIN Emil (1856) ha
escrito algunos párrafos acerca de las
funciones cognitivas, señalando un
cierto grado de deterioro. Para él las
funciones que estaban relativamente
conservadas eran la orientación,
memoria y percepción pero sin
embargo otras funciones como la
eficiencia mental estaban
disminuidas. Enfatizó que el déficit
en la atención era la alteración
neuropsicológica más común entre
los pacientes esquizofrénicos.
Sin embargo, a pesar de considerar
el deterioro cognitivo como un
síntoma básico en la enfermedad dio
más relevancia a los trastornos de
voluntad y la emoción a la hora de
definir los estadios y la evolución de
la enfermedad dejando al margen los
cognitivos, tema que ha sido tratado
por el Dr. MARIETÁN, H. (1998), en
su obra Semiología psiquiátrica.
Grupos sintomáticos.
Los estudios teóricos investigativos,
como los ya señalados, refieren que
la edad comprendida para su
aparición esta entre los 15 y 45 años
pero por lo general suele comenzar
al final de la adolescencia;
actualmente hay casos en que su
aparición ocurre en la infancia, suele
enmascararse con problemas
escolares o mal comportamiento, su
complejidad clínica es evidente y
probablemente refleja una
heterogeneidad fisiopatológica y
etiológica.
El estudio de los factores de riesgo
pueden aportar las claves sobre las
causas de la misma; aclarando que
no solamente los factores de riesgo
genético tienen un efecto suficiente
para ser considerado causales;
existen otros factores que se
relacionan con el desarrollo de la
enfermedad.
La psicosis como trastorno complejo,
ambiguo tiene una prevalencia entre
0.3% y de 3.7% dependiendo de la
zona. Estudios acerca de la etiología
de esta patología ha encontrado
83
factores genéticos implicados en el
desarrollo de la enfermedad; las
investigaciones con las familias
demuestran que tienen mayor riesgo
de padecer el trastorno los miembros
consanguíneos de primer grado que
la población normal, conforme lo ha
sostenido LÓPEZ, Juan (2004).
Un hecho que ha sido estudiado con
mayor frecuencia es la presencia de
episodios psicóticos entre los
familiares del paciente, pero las
investigaciones no se han enfocado
propiamente a los rasgos de
personalidad significativos de los
familiares o de la presencia de otros
rasgos clínicos como indicadores de
posibles alteraciones psicológicas en
ellos.
Desde el enfoque psicológico
sistémico se alude que existen
patrones transgeneracionales que se
pueden repetir de generación en
generación. Entonces cabe
preguntarse ¿qué otras alteraciones
presentan o podría presentar los
familiares del individuo psicótico, qué
tipo de vínculos existen entre ellos, su
dinámica e interacción familiar?
Investigaciones señalan que
parientes de psicóticos tienen mayor
concordancia que la de una población
general; si uno de los padres padece
psicosis, el hijo tiene un 12% de
posibilidades de desarrollar dicho
trastorno y si ambos son psicóticos, el
niño tiene el 39% de probabilidades
mientras un niño con un hermano con
este desorden tiene el 8% de
probabilidad; otras investigaciones
hacen referencia sobre la influencia
de factores biológicos, químicos y
ambientales; sin embargo no existe
claridad sobre la concordancia entre
ésta y otras alteraciones clínicamente
significativas, por ejemplo en cuanto
a la personalidad, tema que ha
venido tratado a profundidad por
HARE, Robert (1974).
En relación con los síntomas
característicos, se pueden determinar
los siguientes, teniendo en cuenta
autores como Bleuler quien divide los
síntomas en fundamentales y
accesorios; los primeros describen la
perturbación de la asociación y
afectividad existiendo favoritismo por
la fantasía y no por la realidad
separándose de ella; por ello Bleuler
se centró en lo que llamó las cuatro
A, describiendo así brevemente los
síntomas fundamentales: asociación,
en el cual el pensamiento se torna
ilógico y a menudo bizarro, en
general un relajamiento de las
asociaciones que serían lógicas o
coherentes; un nivel de afecto o
sentimiento inadecuado o embotado;
la ambivalencia o incertidumbre que
produce perturbación de la voluntad
intelectual y, por último el autismo,
caracterizado por la preocupación
privada y la fantasía constante con
excesiva sensibilidad evitando
contacto con la realidad porque sus
afectos son tan poderosos que tienen
que evitar estímulos a sus
emociones, como lo ha sostenido el
Dr. EUGENIO, Bleuler (1974), e su
obra Demencia precoz. Los grupos
de las esquizofrenias.
84
De otra parte, el autor KURT
Schneider, (1980, P. 87) creía que
era importante dividir a las personas
por tipos con base en sus síntomas
psicológicos complementando la idea
de de las cuatro A de Bleuler para así
tener una interpretación confiable,
describiendo síntomas de primero y
segundo rango, actualmente
incluidos en el DSM IV y el CIE 10
como síntomas positivos y negativos.
A continuación se refieren los
principales síntomas positivos y
negativos asociados con la
psicopatía: Dentro de los síntomas
positivos se presenta exceso o
disfunción de las funciones normales,
distorsiones o exageraciones,
alucinaciones1, ideas delirantes,
1
*Las alucinaciones son las distorsiones
preceptúales más acentuadas, y se explican
como experiencias sensoriales en ausencia
de estimulación alguna provenientes del
ambiente; comúnmente se presentan más
de tipo auditivo que visuales pero existen de
cualquier modalidad: auditivas, se refiere a
voces, ruidos u otros sonidos; los pacientes
que padecen esquizofrenia experimentan
voces desagradables y negativas. Las voces
que comentan son un tipo particular de
alucinaciones auditivas y se refieren a una
voz que hace un comentario sobre el
comportamiento y pensamiento del paciente.
Alucinaciones cenestésicas como
sensaciones corporales variadas, las más
frecuentes son las de carácter sexual,
placenteras y displacenteras. Las
alucinaciones del olfato y gusto son poco
frecuente igual que las alucinaciones visuales
que aparecen ocasionalmente en crisis
alucinatorios agudos.
**Las ideas delirantes son creencias que no
están basadas en la realidad, son ideas
insólitas, disparatadas y pueden existir
lenguaje, comunicación y
comportamiento desorganizado2.
En relación con los síntomas
negativos, estos incluyen la
aparente ausencia de motivación
como el aislamiento social, expresión
emocional disminuida, aplanamiento
afectivo, expresión verbal disminuida
conocida como alogia, pobreza de
juicio apatía, pasividad, deterioro
atencional y poca higiene personal;
mientras que los síntomas positivos
son de tipo excitatorios los síntomas
negativos son inhibitorios en los
cuales se evidencia carencia de
funciones psíquicas y conductuales.
Los pacientes que presentan
sintomatología negativa se
caracterizan por una afectividad
aplanada la cual se manifiesta como
un empobrecimiento característico de
la expresión de emociones y
simultáneamente o alternadamente con un
pensamiento realista; surgen de la mala
interpretación de las percepciones y
experiencias algunas afirmaciones de los
pacientes con frecuencia son en extremo
amenazadoras para los individuos que las
tienen, incluyen: delirios de persecución, en
donde el paciente cree que se está
conspirando contra él; siente que una o
varias personas o fuerzas hostiles lo
persiguen para hacerle daño. los delirios de
culpa, aquellas creencias en las cuales el
paciente está preocupado por cosas “malas”
que hizo en el pasado se siente responsable
de situaciones o eventos que suceden; a
veces el delirio tiene una influencia religiosa
o moralista creyendo que merece recibir un
castigo.
2
DSM IV, 1995, p. 281 Síndrome de
Discordancia dentro de los criterios clínicos
de la esquizofrenia.
85
sentimientos, con expresión facial
inmutable, movimientos
disminuidos, escasos ademanes y
restricción en el contacto visual; se
puede decir que hay ausencia de
respuestas y emotividad. La fluidez y
productividad del sujeto en cuanto al
lenguaje y pensamiento es pobre, por
el embotamiento de la cognición este
proceso llamado alogia pensamiento
vacío y lento provocando la pobreza
en el contenido, bloqueo y latencia de
la respuesta. Se manifiesta abulia
cuando hay falta de energía y de
interés, impidiendo que el sujeto
pueda completar diferentes tareas o
actividades, acompañado siempre
con una afectividad triste o
deprimida; esta se manifiesta en
aspectos del comportamiento como
aseo o higiene, falta de persistencia y
energía física inerte. El
comportamiento somático abarca
varias dificultades en el paciente
esquizofrénico, como producto de la
Anhedonia en insociabilidad, pues no
hay interés vital por actividades
placenteras ni por establecer
relaciones sociales y sexuales. El
deterioro atencional se manifiesta
como un problema para concentrar la
atención ignorando actividades
conversaciones o demostrando poco
interés en aspectos de tipo social,
teoría que ha venido siendo
desarrollada por KURT Schneider
(1980).
En general las personas psicóticas
evitan situaciones de tipo social,
recluyéndose en una habitación, el
embotamiento afectivo o sensitivo
son otras tantas las características
importantes.
Cabe resaltar la clasificación de otros
trastornos psicóticos que hace Hugo
Marietan (1998) , así:
Trastorno Psicótico Breve. Se
desarrolla un episodio psicótico de
duración no superior a un mes,
alteración de un síntoma psicótico
positivo como ideas delirantes,
alucinaciones, lenguaje o
comportamiento desorganizado3.
Trastorno Psicótico Compartido.
Existe delirio de contenido similar en
dos personas que mantienen una
estrecha relación, el sujeto pasa a
compartir las creencias delirantes del
caso primario en parte o en su
totalidad.
Trastorno Psicótico debido a
Enfermedad Médica. Como su
nombre lo indica se relaciona con
una enfermedad medica en el cual
las alucinaciones y delirios son
producto de efectos fisiológicos
directos. Es importante incluir el
nombre de la enfermedad médica
que produce los síntomas psicóticos
3
Conferencia presentada en el 7º Congreso
Internacional de Psiquiatría organizado por la
APA el 18 de octubre de 2000. Mesa
Redonda: "Psicopatía". Este tema puede ser
complementado con la lectura de dos
artículos anteriores: 1) Personalidades
psicopáticas, revista Alcmeon 27, noviembre
1998 y 2) Descriptor de psicopatía, Alcmeon
31, noviembre de 1999; que pueden ser
bajados de Internet del sitio
www.alcmeon.com.ar o www.marietan.com
86
a causa de alteraciones fisiológicas o
la presencia de otro trastorno mental.
Trastorno psicótico inducido por
sustancias. En éste hay evidencia de
intoxicación o abstinencia de una
sustancia durante un episodio
psicótico, razón por la cual los
síntomas preceden al inicio del
consumo de la sustancia o del
medicamento.
De otra parte, la psicopatía por su
patrón conductual, es una variante de
la personalidad, en la que el sujeto
crea sus propios códigos, repite
patrones conductuales en su
accionar, y como otra característica
básica, en el acto psicopático es la
cosificación, que implica quitar todo
valor humano y moral como persona
a su víctima, es decir,
desjerarquizarlo para considerarlo su
propio objeto criminal.
El psicópata, en sus relaciones
sociales, tiene diferentes modos de
vincular en sus lazos de amistad y
afectivos, entre ellos, el asociativo,
que hace énfasis, a la relación con
otro psicópata. Una característica
representativa, es que, el vínculo
afectivo es tenso, y el equilibrio de
mantiene, mientras persiste el mismo
objetivo antisocial y delictivo.
El segundo modo de relacionarse con
el otro es el tangencial, en el que el
psicópata se vale de acciones de tipo
delictivas frente a su víctima, entre
ellas, una estafa, violación, tortura
física y psicológica, entre otras.
Otro modo de relacionarse en el
medio social, es el complementario,
donde el psicópata encuentra
4
“pares” no psicóticos, los que a
través de su manipulación
encantadora logran mantener junto a
ell@s. Es de aclarar que las
personas que comparten con este, no
son otr@ psicópata, como
habitualmente se cree que así es,
sino, que, desde su desvalorización
como persona, crean una alianza
afectiva, que puede ser, por algún
disfrute especial con el sexo por
ejemplo; otro aspecto, es por baja
autoestima socavada5, masoquismo,
entre otros aspectos.
3. PSICOPATÍA Y DELITO
Las diferentes manifestaciones
conductuales en las que se
desenvuelve el accionar del
psicópata, han sido motivo de estudio
de diferentes tratadistas en especial
de criminólogos psicólogos y
psiquiatras, como lo ha sostenido
CLECLEY, Harvey Milton (2008), que
han llegado a calificar a aquellas
personas como “el más peligroso de
los criminales, el más depredador de
los políticos y el negociador con
4
5
Del mismo género masculino o femenino.
Se usa el término "socavada" porque la
erosión que hace el psicópata sobre el
complementario no suele ser una acción
grotesca y brutal, sino que, al contrario,
puede ser muy por debajo y sutil; va
descalificando, desmereciendo, creándole
inseguridades (es un juego de un "premio y
tres castigos", en donde no se sabe cuando
llega el premio y cuando el castigo, ni por
qué) hasta que la autoestima del
complementario termina socavada.
87
menos escrúpulos”. Así pues, el
amplio catalogo de delitos contenidos
en el estatuto penal colombiano, no le
es ajeno a los psicópatas. El hecho
de sentir desprecio por los demás,
encolerizarse con demasiada
facilidad incluso ante situaciones
insignificantes para otras personas, la
frivolidad en sus relaciones afectivas,
engañando y manipulando al otro y el
marcado sadismo en sus relaciones
sexuales lo conduce inexorablemente
a causar daño tanto físico como
económico a otras personas y lo
pone mucho más cerca de estrados
judiciales y centros penitenciarios,
sin que ello lo atormente y menos aun
lo deprima.
El comportamiento asocial y indudablemente relacionada con la
antisocial del psicópata, casi siempre
lo lleva a cometer delitos de diversa
índole, en la mayoría de los casos
ejecutados con violencia y un control
absoluto sobre sus víctimas, aunque
esta situación lo lleve a enfrentar
grandes riesgos que siempre está
dispuesto a correr, en razón de que
cada vez que logra su objetivo dañino
o criminal goza de una satisfacción,
que se enmarca dentro de ese
mandato psicopático y es el no
arrepentimiento ni remordimiento por
los actos que comete. La
manipulación, la mentira, el engaño,
la irritabilidad, la impulsividad y la
falta de adaptación social, lo lleva a
sentir un profundo desprecio por sus
congéneres, incluida su propia familia
y a violentar de manera sistemática
derechos fundamentales como la
vida, la salud, la intimidad, la
convivencia en pareja, el trabajo, la
propiedad entre otros. Estas
características, aunadas al trastorno
histriónico de la personalidad que
padecen y que envidiarían muchos
actores profesionales los hace
completamente irresponsables al
punto de hacer manifestaciones
cínicas de cada uno de sus actos, en
los estrados judiciales refrendándolas
mediante el protagonismo mediático.
Como lo expresa MARIETAN, Hugo
(1998) en su escrito Semiología
Psiquiátrica. Aunque muchos
psicópatas transgreden normas y
costumbres sociales, no puede
afirmarse que psicopatía sea
sinónimo de criminalidad, pero si
puede decirse que la psicopatía esta
criminalidad y en especial con el
crimen violento y que es en razón de
ese trastorno de personalidad
característico de estas personas, que
adelantan acciones negativas
reprochables por la sociedad6. La
ética es ajena al psicópata y así está
demostrado en sus actuaciones
inescrupulosas, en las cuales el
desacato normativo y el
desconocimiento pleno de autoridad
alguna, les permite proceder con
mayor facilidad en su propósito
criminal.
6
ALEJO ALEJO, Henry (2003). Sobre el
tema a sostenido: “Factores familiares y del
consumo de psicoactivos en población
sindicada de la Cárcel Distrital de Bogotá.
Secretaria Distrital de salud de Bogotá,
Dirección de Salud Publica, área de vigilancia
en salud pública.
88
Es grande la lista de psicópatas
asesinos en el mundo que han
logrado traspasar las fronteras de sus
países y adquirir “fama” precisamente
por el histrionismo y protagonismo
muchas veces alimentado por los
medios de comunicación con tinte
morboso y amarillista. Anatoli
Onoprienko más conocido como “la
bestia de Zhitomir” es un ladrón
ucraniano que mataba para robar;
acusado de haber asesinado
brutalmente y con ligereza a 52
personas adultas y niños, solo en el
lapso de siete años comprendidos
entre 1989 y 1996; lo caracterizo el
cinismo extremo cuando manifestó:
“no hay mejor asesino en el mundo
que yo. No me arrepiento de nada, y,
si pudiera, volvería a hacerlo”
testimonio completo que puede ser
encontrado en http://www.asesinos-
en-serie.com.
El mexicano Adolfo de Jesús
Constanza, psicópata conocido como
“el narcosatánico de Matamoros”,
debuto con gran protagonismo en el
mundo del narcotráfico; en compañía
de su novia Sara Villareal, realizo
rituales de magia negra con
sacrificios humanos, descuartizando
los cadáveres y extirpándoles el
corazón y el cerebro; los dos
terminaron suicidándose poco antes
de su detención, como se puede
esxtraer de su testimonio, el cual se
encuentra publicado en
http://www.asesinos-en-serie.com.
Otro peligroso delincuente no menos
célebre es el norteamericano Albert
Fish apodado “el caníbal de
Brooklyn”; es recordado como uno
de los peores asesinos en serie de la
historia; su mayor afición en el actuar
criminal consistía en descuartizar y
comer niños. Practicaba el
sadomasoquismo en su propia
integridad física y con sus indefensas
victimas, pervertido con los niños
especialmente afroamericanos a
quienes asesinaba y posteriormente
descuartizaba para comerse parte de
sus cuerpos, caso que se encuentra
plenamente narrado en
http://www.asesinos-en-serie.com.
En Colombia se han dado casos de
psicópatas que han cometido con
saña delitos contra la vida, la
intimidad, la sexualidad y la
propiedad ajena entre otros. Uno de
estos siniestros personajes es Pedro
Alonso López “el monstruo de los
andes” un tolimense hijo de una
prostituta que no disfruto de una
infancia feliz. Reconoció ante las
autoridades haber hurtado bienes,
secuestrado y abusado sexualmente
y también cometido más de
trescientos asesinatos en Ecuador,
Perú y Colombia. Este psicópata al
que alguna vez se le declaro demente
y luego cuerdo, expresaba
satisfacción por la muerte de sus
víctimas, casi todas niñas a quienes
violaba repetidas veces y luego
estrangulaba y reafirmando su
protagonismo mediático en un
reportaje periodístico en prisión
expreso cínicamente: soy el hombre
del siglo, nadie podrá olvidarme. Me
sentía satisfecho con un asesinato si
lograba ver los ojos de la víctima.
Había un momento divino cuando
89
ponía mis manos alrededor del cuello
de las niñas y observaba cómo se iba
apagando la luz de sus ojos. El
instante de la muerte es terriblemente
excitante. Una niña necesita unos 15
minutos para morir”. Como puede
desprenderse del dramático cuadro
descrito, este asesino en serie
cumple con el escabroso
mandamiento de no sentir afecto y
mucho menos remordimiento por ese
cuadro de dolor y sangre dejado a su
paso.
Los colombianos todavía recordamos
con horror la masacre del Pozzeto,
restaurante italiano ubicado en
Chapinero (Bogotá), que fue el
escenario de la sangrienta acción
criminal del psicópata santandereano
Campo Elías Delgado en el año 1986.
Este excombatiente de Vietnam y
Boina Verde de las fuerzas
especiales del US ARMY, desarrollo
un profundo resentimiento contra su
madre a quien acusaba de ser la
culpable de sus frustradas relaciones
sociales. La horrenda tragedia
comenzó cuando asesinó en su
apartamento a un alumna suya y la
madre de esta; sin compasión y
frialdad minutos más tarde asesino a
su propia madre y le prendió fuego,
para luego dejar en los pasillos del
edificio donde vivía los cuerpos
esparcidos de seis víctimas más, y
finalizar su orgia criminal en el
mencionado restaurante donde
asesinó en forma indiscriminada 23
personas en su mayoría mujeres y
finalmente suicidarse.
El mayor asesino en serie de la
historia colombiana, el quindiano Luis
Alfredo Garavito Cubillos,
conmociono al mundo con la
confesión de sus crímenes en periodo
corto de tiempo. Más de 150 niños
fueron violados, torturados y
asesinados entre 1992 y 1998, luego
de ser llevados a parajes desolados.
El arma blanca para apuñalarlos y la
estrangulación era su modus
operandi. El pedófilo homosexual,
víctima del desafecto y el maltrato de
su padre, se camuflaba como
vendedor, indigente, discapacitado y
monje para lograr atraer la atención y
no despertar sospechas entre sus
víctimas. En diferentes entrevistas
para periódicos escritos y medio
televisivos, como lo es el documental
realizado por RCN, Canal de
Televisión colombiano, Entrevista
concedida al periodista “Pirry” desde
de la Cárcel de Máxima Seguridad de
Valledupar, emitida el domingo 11 de
junio de 2006, en donde el ha
manifestado convertirse en pastor
protestante para resarcir el daño
causado a las víctimas, pero esto no
pasa de ser otra de las formas de
engaño y manipulación que a
menudo caracterizan a este clase de
personas, tan solo para obtener algún
beneficio de orden judicial o social.
Es menester precisar que psicópata
no es solo el hombre,
lamentablemente la mujer también lo
es aunque son menos notorios los
casos conocidos, quizá porque pasan
desapercibidos en razón de la
proporción de cuatro hombres por
una mujer como solo sostiene
90
RODRÍGUEZ, Francisco Director del
centro de investigaciones en crisis de
México: la diferencia es muy
marcada. Tenemos que señalar los
roles en la cultura. La mujer tiene
diferentes mecanismos que su
condición le ha permitido exteriorizar,
sentimientos como el llanto, tristeza
melancolía. Acciones que el varón
reprime por miedo a que se dude de
su masculinidad. Sin embargo, bien
vale la pena precisar que al igual que
los hombres, las mujeres psicópatas
se muestran como encantadoras y
seductoras si de conquistar se trata,
aunque al poco tiempo dejen notar su
real y más puro proceder y se
conviertan en las “Generalas”, que
ejercen un control absoluto y
autoritario sobre su pareja, en el cual
se incluye indiferencia y desamor,
maltrato permanente, insultos y
humillación.
Desde los tiempos en que las
realezas absolutistas ejercían gran
influencia sobre sus súbditos, se
conocen nombres de influyentes
mujeres que ostentaban poder
político, económico y social en
ocasiones desmedido. ERZSEBET
BATHRORY, conocida como “la
condesa sangrienta”, en su niñez
recibió una severa educación que le
privo de obrar con autonomía e
independencia, situación que le
marco su vida al punto que llego a
cometer secuestros y orgias lésbicas
acompañadas de torturas y muerte a
más de 400 jóvenes campesinas y
muchachas de la nobleza.
MYRA HINDLEY, mujer británica de
107 de coeficiente intelectual,
cometió asesinatos en serie en
complicidad con su novio Ian Brady.
El maltrato físico recibido de su padre
en su niñez y la muerte trágica de un
amigo de adolescencia, le marco para
siempre el camino del actuar criminal
que incluye el robo a varios bancos,
la falsificación de documentos y por
supuesto el secuestro y posterior
asesinato de sus pequeñas e
indefensas victimas, caso que fue
publicado por GOMEZ, Lourdes, En
elpaís.com. BECK, Martha, es otra
de las tristemente celebres mujeres
psicópatas criminales que la historia
ha referenciado por la trascendencia
de sus actos. Esta enfermera
divorciad de 115 kilos de peso, celosa
compulsiva, hizo vida marital con el
reconocido asesino Raymond
Fernández, conformando así una
peligrosa pareja a quien la prensa
norteamericana denomino “los
asesinos de los corazones solitarios”.
Los medios de comunicación
calificaron a Martha como “una gorda
inmunda con repulsivo apetito
sexual”, tal vez porque no permitía el
acercamiento de otras mujeres hacia
su amante. A Martha y su amante los
acusaron de cometer 17 crímenes y
fueron ejecutados en la silla eléctrica
en 1951 en la cárcel de Sig Sing
(http://www.libertaddigital.tv/).
Los jóvenes psicópatas, también han
enlutado el panorama criminal en el
mundo entero, pero especialmente en
EE.UU y algunos países de Europa.
Delitos contra el patrimonio
económico (hurto, en todas sus
91
modalidades, estafa, extorsión, abuso
de confianza entre otros), la
integridad de las personas (lesiones
personales y homicidio), delitos
sexuales (abuso sexual con menores
de edad y acceso carnal violento
tanto en hombres como mujeres),
delitos contra la familia (violencia
intrafamiliar) generada por la
impulsividad y agresividad
desmedidas y el escaso afecto
manifestado en las relaciones
prolongadas y finalmente delitos
contra la administración pública, son
las conductas criminales en que se
desenvuelve el psicópata; conductas
que asume en todos los casos sin el
acompañamiento de otras personas,
debido a lo impredecible de sus
actos y al ensimismamiento que lo
caracteriza, lo cual lo aleja cada vez
de la asociación para delinquir.
Por la trascendencia legal y el
impacto social que implica su
conducta, es preciso destacar en
forma detallada, los hechos ilícitos en
que incurre sistemáticamente el
psicópata y que lo conduce a
enfrentar penas y castigos en
cárceles de Colombia y a soportar el
reproche social de parte de sus
víctimas, los familiares de estas y
demás personas que se sientan
indirectamente afectadas:
1- Delitos contra la familia (violencia
intrafamiliar). El código penal
colombiano contempla en su Titulo V,
capítulo I, artículo 229 el delito de
violencia intrafamiliar que precisa lo
siguiente: el que maltrate física o
psicológicamente a cualquier
miembro de su núcleo familiar,
incurrirá siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con
pena mayor e prisión de 4 a 8 años.
La misma norma en su inciso
segundo contempla un aumento de la
mitad o las tres cuartas partes
cuando la conducta recaiga sobre un
menor, una mujer o una persona
mayor de 65 años o que se encuentre
en incapacidad o disminución física
sensorial y psicológica o también que
se encuentre en estado de
indefensión.
Estudios realizados por distintos
psicólogos entre ellos el Dr. MATA,
Eduardo, (2006), quien en su obra,
señalan que el psicópata explosivo es
el que con mayor frecuencia
encuadra en este tipo de conductas,
ya que se caracteriza por su notoria
hostilidad, furia incontrolable y ataque
a otras personas, incluso a miembros
de su propia familia; por eso es
frecuente ver en la Comisarias de
Familia y Direcciones de Medicina
Legal, desfiles de mujeres golpeadas
físicamente y agredidas verbalmente
por su pareja psicópata. El propósito
final de este tipo de personajes es
intimidar y silenciar a sus pares, en
razón de su precipitada y brusca
forma de proceder, pues con ello
siempre causan daño.
2- Delito de violación: por ser la
violencia una característica particular
del psicópata, este es el delito que
con mayor frecuencia y obstinación
comete. Si bien puede llegar a
realizar acceso carnal
indistintamente con una mujer o un
92
hombre, en muchas ocasiones
combina la violencia física con el
engaño a través de diferentes
ofrecimientos especialmente
proporcionados a menores de edad
que son su rango preferido, pero solo
para ganarse su confianza mientras
tiene a su víctima bajo su total control
y dominio. Esta conducta descrita la
contempla el Código Penal
colombiano en su artículo 205 y
precisa: “el que realice acceso carnal
con otra persona mediante violencia
incurrirá en prisión de 12 a 20 años.”
El violador psicópata rara vez se
aparta del acceso carnal violento para
incurrir en otras conductas como el
acto sexual abusivo ejercido con
violencia, lo que de suyo minimiza la
pena en Colombia llevándola a un
máximo de 16 años. Al parecer es el
odio por sus congéneres o lo que
algunos psicólogos entre ellos MATA,
Eduardo (2006), han denominado la
psicopatología del odio lo que lleva al
psicópata a cometer semejantes
conductas, reprochables desde todo
punto de vista. Es posible que este
comportamiento acompañado del
odio visceral, provenga de un trauma
sufrido por abuso sexual en su edad
temprana, el cual le marco de dolor y
rabia para siempre su mundo
consciente e inconsciente y que la
ejercita desde entonces sobre sus
víctimas.
3- Secuestro. (Delitos contra la
libertad individual y otras garantías)
Para concretar sus actos depravados
y humillantes sobre sus indefensas
victimas, el psicópata incurre en el
delito de secuestro toda vez que las
priva de su libertad personal, al
arrebatarlas y ocultarlas de la
vigilancia de sus padres o familiares.
Si adicionalmente a esa conducta
antijurídica, se infiere tortura,
violación y homicidio, se presentaría
concurso homogéneo de delitos, tal
como lo contempla el código penal
colombiano. Ver postrada y
humillada a su indefensa víctima, le
produce placer y satisfacción de
saberse dominante y amo absoluto
de esta situación.
4- Delitos contra el patrimonio
económico: Una característica del
psicópata es la tendencia a satisfacer
ilimitadamente sus caprichos de todo
orden y el aspecto económico no les
es ajeno. La satisfacción de una
necesidad material como también la
de enfrentarse al peligro, y demostrar
superioridad frente a los demás, lo
llevan a cometer el delito de hurto a
mano armada, que también se
conoce como atraco, incluso en
ocasiones sin el uso de ninguna
arma, solamente con el ademan de
su porte, puede llegar a reducir a sus
víctimas a la impotencia y la
indefensión, para posteriormente
apropiarse de sus bienes y
pertenencias, aunque el destino final
de estas sea impredecible como es
su autor.
En razón de su locuaz forma de
presentarse a los demás, logran el
control y la confianza de las
personas para luego hacerlos sus
víctimas, a través de diversos delitos
como la estafa y el abuso de
93
confianza, actuando sin escrúpulos y
disfrutando de la debilidad ajena al
verlos sometidos. Su habilidad para
negociar sin mediar principio ético
alguno, va siempre acompañada de
mucha amabilidad y cortesía, tras las
que se esconden sus oscuras
intenciones de defraudar a sus pares.
Bien vale precisar, que son
calculadores y actúan con
premeditación, para así lograr la
manipulación de sus víctimas.
La razón que los lleva a cometer
estas conductas es de un tremendo
vacio de satisfacción de necesidades
materiales y comodidad de las que
otras personas disfrutan, tesis que ha
sido expuesta y desarrollada por el
Dr. MATA, Eduardo (2006).
Finalmente, es pertinente concluir
en este artículo, que desde la visión
de la psicología moderna, este
trastorno divergente de personalidad,
hace del individuo un ser
enclaustrado en un mundo psíquico
con baja posibilidad de logro en su
recuperación, particularmente
marcado por el utilitarismo y el
pragmatismo en la consecución de
sus metas frente a un posible
proyecto de vida, así mismo, es una
cruda realidad para el entorno en que
se desenvuelve, bien sea el contexto
familiar o ya social. Realidad que
sigue golpeando a muchos hogares
colombianos y a quienes les cuesta
cada vez más preguntarse de nuevo
¿qué se puede hacer frente al
afrontamiento de una situación
latente, como es tener una persona
integrante del sistema familiar, con
una patología como la estudiada?
Ante esta eterna polémica, entre
factores biológicos y factores sociales
en el origen de la psicopatía, en este
artículo se opto por una postura
inteligente y actual: la conjunción de
predisposiciones biológicas y factores
sociales. En la actualidad,
prácticamente cualquier trastorno es
necesario explicarlo aludiendo a
ambos polos.
Algo que no se puede negar en la
actualidad, es que tanto la biología
como el entorno influyen en la
aparición de cualquier
comportamiento, incluidos los actos
violentos, que caracterizan al
psicópata y en su desenfreno lo
llevan a cometer los delitos que
tantas veces hemos mencionado.
4. CONCLUSIONES

No es fácil entender el mundo del
psicópata, de hecho son
impredecibles. La intemperancia
en sus actos personales, los hace
violentos, fríos y calculadores que
no sienten ni expresan temor
alguno al peligro, por el contrario,
están en su constante búsqueda.

No puede considerarse al
psicópata como un inimputable,
aunque sí como un enfermo,
porque entonces escaparía a la
responsabilidad que se deriva de
sus actos criminales y que debe
pagar en centros carcelarios.
Está demostrado que los delitos
94
 que cometen los psicópatas los
hacen con mucha violencia y esa
misma violencia es la que
despliegan en las cárceles donde
también son muy temidos por los
demás internos.

La historia de la humanidad está
plagada de innumerables casos
protagonizados por los tristemente
celebres sádicos, torturadores y
homicidas que han llenado las
páginas de los principales diarios
capitalinos y causado dolor y
repudio a la humanidad. Es
preciso recordar que el psicópata
tiene una personalidad histriónica,
y es amante del protagonismo
mediático, que los mira como
monstruos y no en pocas
ocasiones como héroes.

Un gran número de delitos
contemplados en el Código penal
colombiano, son cometidos por los
psicópatas. El acceso carnal
violento y los actos sexuales
abusivos, acompañados de tortura
y sadismo son los que más
frecuentemente se cometen.
Como son manipuladores e
inescrupulosos y hábiles
negociantes, también están a la
orden del día los delitos de estafa
abuso de confianza y hurto.

Los psicópatas son
ordinariamente muy inteligentes y
capaces de planear métodos
adecuados para obtener lo que
apetecen, sin la menor
preocupación por la moral social.
Los atracadores profesionales de
bancos, ciertos políticos y
hombres de negocios
inescrupulosos podrían entrar
dentro de esta categoría.

Para el psicópata, el futuro sólo
existe como algo sumamente
vago y remoto, y carece de toda
significación emotiva inmediata,
todo lo cual hace que no estén
dispuestos a retrasar dicha
consecución. Por otra parte, la
posibilidad de recibir en el futuro
un castigo por sus actos tampoco
influye sobre su inmediato
comportamiento, puesto que es
incapaz de experimentar ‘una
ansiedad de circuito largo’, una
vaga sospecha de un posible
peligro o de una posible
contrariedad. La psicopatía
compleja es similar a la simple,
pero en ella el comportamiento no
está determinado solamente por el
deseo de satisfacer las propias
conveniencias, sino también por el
modo de conseguir lo que se
quiere, y de escabullirse a
continuación.

El eje que atraviesa este artículo
nació por el interés de hacer una
corta disertación en relación con
la psicopatía, vista desde
aspectos teóricos en disciplinas
como la psicología y el derecho, y
se centró en un análisis
descriptivo y casuístico de la
psicosis.
5. REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
95
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Onoprienko, la bestia. Consultado el
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Morata. Madrid, España.
96
 RESPONSABILIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR
CORRUPCIÓN
LEGAL LIABILITY OF LEGAL PERSONS
BY CORRUPTION
Ph. D. YOLANDA M. GUERRA
GARCÍA∗
Fecha de recepción: 14-09-10
Fecha de aprobación: 11-11-10
∗
Yolanda M. Guerra Ph.D. es abogado de la
Universidad Santo Tomás, Magíster y Doctor
Ph.D. Universidad de Madison U.S.A.
Actualmente se desempeña como docente e
investigadora de la Facultad de Derecho en
la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja
y de la Universidad Militar Nueva Granada,
Departamento de Humanidades.
RESUMEN∗∗
La corrupción es un tema conocido y
difícil de manejar debido a lo
complejo que resulta encontrar datos
idóneos de fenómenos ocurridos en
la oscuridad. Lo novedoso del tema
radica en el tratamiento que se le ha
dado a las personas jurídicas y entes
colectivos como uno de los
principales protagonistas de los altos
índices de corrupción y criminalidad
no solo en Colombia sino en el
mundo.
Aunque hay quienes afirman que las
personas jurídicas no pueden ser
responsables de delitos, el crimen
organizado ha sido una “institución”
durante muchos años y ha causado
gran cantidad de dolor y sufrimiento a
nivel nacional e internacional y
últimamente también a nivel global.
Según datos del Banco Mundial, las
personas jurídicas y entes colectivos,
han cometido el 70% de los crímenes
∗∗
Artículo de investigación científica y
tecnóloga, resultado del proyecto terminado
“Responsabilidad del estado por actos de
corrupción en la contratación pública”,
vinculado a la línea de investigación en
Derecho Administrativo Y Responsabilidad
Estatal del Centro de Investigaciones Socio-
Jurídicas de la Universidad Santo Tomás de
Tunja.
Método: Análisis Jurídico, tomado como
fuentes directas la jurisprudencia del Consejo
de Estado tras la configuración conceptual y
teórica pertinente.
globales de terrorismo, narcotráfico,
prostitución, pornografía infantil, etc. y
en general han creado una fuerte
cadena de corrupción internacional.
Estos criminales continúan impunes
escondidos bajo el velo de una
persona jurídica, legalmente
constituida, una religión, un cartel,
una universidad, una entidad del
gobierno, una organización no
gubernamental o cualquier otro
disfraz de actividad legal.
La tendencia moderna de
responsabilizar por delitos a las
personas jurídicas es creciente. Sin
embargo, afronta una larga fila de
opositores que niegan una persona
jurídica pueda ser responsabilizada
por un crimen o una actividad
criminal. Hoy en día los entes
colectivos ya son sujetos
responsables frente al derecho
administrativo, al derecho ambiental
y al derecho civil. El salto de allí al
derecho penal es relativamente corto.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad, culpabilidad,
personas jurídicas, índices de
corrupción.
ABSTRACT
Some scholars state that a juridical
person lacks of what is the most
important element to consider
someone responsible: the desire to
commit a crime, and the knowledge of
breaking the law - this is the
psychological element.- However,
these circumstances can only be
preached of a natural person who has
the will to discriminate between good
and evil and has the knowledge, or at
least should have, of the law.
Nonetheless, organized crime has
been an “institution” for years and has
caused great pain and damage, not
only nationally, but internationally,
and lately in a global manner.
Juridical persons or moral agents
commit seventy percent of terrorism,
prostitution, narcotraffic, genocide,
child pornography and other crimes.
These kinds of persons hide under a
curtain of religion, of business, or of
otherwise any legal activity.
In modern law, there is no doubt of
the acceptance of criminal
responsibility of juridical persons.
They are already subjects of liability
under administrative or
contraventional law, including
environmental law (involving
punishments such as fines, closure of
establishments, and in some cases
the loss of property, rights or
privileges. These are known in
criminal law as accessory penalties.
The bottom line is that the problem of
criminal responsibility of juridical
persons is reduced to the issue of
“what kind of punishment to apply to
them”, since everybody would agree
these kind of persons are completely
responsible and have to bear the
legal or illegal consequences of their
acts.
KEY WORDS
Responsibility, guilt, juridical persons,
corruption index
RÉSUMÉ
La corruption c´est un sujet familier et
difficile à gérer en raison de la
complexité de trouver des données
appropriées sur les phénomènes qui
se produisent dans l'obscurité. Son
originalité réside dans le traitement
qui est donné aux personnes morales
et entités collectives comme l'un des
principaux protagonistes des niveaux
élevés de corruption et la criminalité,
non seulement en Colombie mais
dans le monde.
Même si certains prétendent que les
personnes morales ne peuvent pas
être responsables de crimes, le crime
organisé a été une «institution»
pendant de nombreuses années et a
causé beaucoup de douleur et la
souffrance national et international et,
plus récemment aussi dans le monde.
Selon les données de la Banque, les
personnes morales et les organismes
collectifs ont commis 70% des crimes
mondiale du terrorisme, le trafic de
drogue, la prostitution, la
pornographie enfantine, etc et en
général ont créé un solide réseau de
corruption internationale. Ces
criminels restent impunis caché sous
le voile d'une entité juridique,
légalement constituée, une religion,
une affiche, une université, une entité
gouvernementale, une ONG ou tout
autre signe de l'activité juridique.
La tendance moderne à blâmer pour
les crimes à des personnes morales
est de plus en plus. Cependant, il fait
face à une longue lignée d'opposants
qui nient une personne morale peut
être tenue responsable pour un crime
ou d'activités criminelles. Aujourd'hui,
les entités collectives sont déjà
responsables soumis au droit
administratif, droit de l'environnement
et le droit civil. Le saut de là à la loi
pénale est relativement courte.
MOTS CLÉS
Responsabilité, la culpabilité, les
personnes morales, le niveau de
corruption.

SUMARIO
1. Introducción 2. Breve recuento histórico del tratamiento de la
responsabilidad de los agentes colectivos 3. Teorías Modernas sobre la
responsabilidad de los agentes colectivos 3.1. Los agentes colectivos NO
pueden ser sujetos activos de delitos. Teoría De la Ficción. 3.2. Los
agentes colectivos solo pueden ser sujetos activos de contravenciones o
faltas de carácter civil. Teoría de la voluntad legal. 3.3. Los agentes
colectivos SI pueden ser sujetos activos de delitos. Teoría de la voluntad
real. 3.4. Comentario general 3.5. Sanciones a los Agentes Colectivos 4.
Responsabilidad de las personas colectivas ¿Regla general o excepción?
4.1. Las penas impuestas a las personas colectivas son eternas o
temporales? Absolutas o parciales? 5. personas jurídicas, entes colectivos y
corrupción 6. Conclusiones 7. Referencias Bibliográficas.
METODOLOGIA
El artículo que exponemos, es en
realidad, como en todas las
investigaciones extensas, resultado de
varios métodos y metodologías, en el
análisis histórico de la responsabilidad
de los entes colectivos, toda vez que el
recuento de cómo se ha trabajado el
tema lo hace desde la época de los
primeros libros, desde la Biblia hasta
nuestros días, recalcando que durante
cada periodo, de acuerdo a las
circunstancias sociales y económicas,
se le ha dado diferentes matices al
tema.
Posteriormente se exponen algunos
casos que han sucedido en otras partes
del mundo frente a los delitos que
pueden ser cometidos por los entes
colectivos, como por ejemplo las
multinacionales farmacéuticas que
venden sus productos a los países
tercermundistas sin siquiera haber
realizado los estudios frente a los
riesgos que éstos pueden causar en la
salud de quienes los consumen. Frente
al tema de la responsabilidad penal de
los entes colectivos, estudiamos
posteriormente las legislaciones penales
de diferentes países e intenta buscar
similitudes entre estas con el fin de
demostrar que las personas jurídicas si
pueden ser consideradas agentes de la
comisión delictual.
Para reforzar esta posición frente al
tema, se analizan de forma lógica
conceptual, las tres teorías que se han
planteado. La primera afirma que no
está de acuerdo con la posición de que
vulneran los derechos humanos y
además los fundamentales de los
individuos.
un ente colectivo tenga la capacidad de
cometer delitos dado que los únicos que
pueden cometerlos son las personas
naturales, la segunda comparte esta
posición pero sostiene que una persona
jurídica si puede ser responsable
civilmente y la tercera defiende la
posición que una persona jurídica tiene
todas las facultades y aptitudes para
cometer delitos y por ende ser sujeto de
responsabilidad penal. Para terminar se
plantean algunas conclusiones del tema
y se exponen algunos casos de
corrupción que se han cometido por
entes colectivos, trayendo graves
consecuencias para la sociedad y para
los Estado
Pero la diversidad metodológica
expuesta, nos presentaría una debilidad
científica, que queremos evitar, estos
diversos resultados e instrumentos de
análisis deben ser enlazados con un
método general, que nos permita utilizar
como verdad científica los resultados de
este trabajo, al respecto diéremos que
se trata de un Método inductivo entre los
diferentes resultados partiendo de los
criterios más generales hasta concretar
nuestros resultados en las conclusiones
del trabajo.
1. INTRODUCCIÓN
La responsabilidad de las personas
jurídicas y los agentes colectivos ha sido
un tema de interés para los estudiosos
del mundo globalizado cada vez más
cambiante y más lleno de problemas
internacionales que
Después de analizar las directrices
legislativas de los diferentes países en
el globo terráqueo se puede establecer
que hay tres tendencias marcadas para
reconocer o no la responsabilidad de las
organizaciones morales colectivas, las
cuales serán analizadas con
posterioridad. Es necesario también
diferenciar el término “responsabilidad”
de “culpabilidad” éste último siendo
solamente imputables a los individuos.
Las diferentes penas que se le dan a
una organización pueden ir desde la
pena de “muerte” (que es la clausura de
su personalidad jurídica con la
prohibición de volver a actuar
legalmente), esta pena es absoluta y
eterna. Hasta penas parciales y
temporales como la confiscación de
bienes, pago de sanciones y multas y
cierre temporal, una especie de parole
(libertad bajo palabra, en inglés) bajo la
supervisión de la entidad juzgadora,
quien levantará la pena solamente
cuando se considere efectivamente
rehabilitada la entidad.
La rehabilitación se da cuando se han
establecido normas internas que
adopten las políticas que previenen y
controlan, prácticas que hayan llevada a
la “comisión” de los delitos por los
cuales se hizo responsable la
organización; así como el
establecimiento de otras medidas y
actitudes de parte de los miembros de la
organización penalizada.
Los índices de corrupción, tanto
nacionales como internacionales,
muestran la tendencia marcada de
Colombia y de las Entidades públicas de
tener altísimos índices de corrupción.
Para ello simplemente comentaremos
que
Comenzaremos esta ponencia con el
análisis histórico de la “responsabilidad”
como figura jurídica y social de los
agentes colectivos y luego seguiremos
con el análisis de las tendencias, el
estudio de casos y las conclusiones.
2. BREVE RECUENTO HISTÓRICO
DEL TRATAMIENTO DE LA
RESPONSABILIDAD DE LOS
AGENTES COLECTIVOS
A lo largo de la historia se ha
cuestionado si una persona jurídica, o
un ente colectivo puede ser
jurídicamente responsable de delitos.
Aunque las respuestas han ido
cambiando paulatinamente, el criterio
moderno más aceptado es el de
considerar que sí son jurídicamente
responsables y capaces de recibir
castigos.
En Babilonia, China, Indochina, Corea,
Japón e India, hubo legislaciones
completas como el Código de Manú y el
de Hamurabi que consagraron
claramente la responsabilidad de las
personas colectivas. Incluso iba más
allá de la responsabilidad civil a la
penal. El Código de Hamurabi instituía
que si un ladrón escapaba de la cárcel,
la víctima recibiría una compensación
de “Dios” el cual estaba representado
para propósitos legales por la ciudad y
sus gobernantes, en donde el hecho
hubiere ocurrido, quienes responderán a
la víctima.
En China la compilación de leyes hecha
por Ta Tsing Leu Lee Kiag-Foo-see en
1647, extendía la responsabiliad de un
criminal a todos los miembros de su
familia quien en útlimas era quien debía
pagar por los crímenes cometidos.
En cuanto a Indochina en Anam una
parte del imperio Asiático, con su capital
Hue se estableció claramente la
responsabilidad criminal colectiva
derivada de crímenes de rebeleión pro
ejemplo, en donde se ejecutaba a todos
los miembros de la familia, amigos,
parientes lejanos, vecinos y otros de los
participantes en dichas causas.
En India el Código de Manú estableció
la comunicabilidad de los crímenes más
allá de la coparticipación de los autores
directos o indirectos. Estableciendo la
responsabilidad criminal de incluso las
personas que hacían la comida del
infractor. Aquel que mintiera y levantara
falsos testimonios debería ir al infierno
en vida, presenciando la muerte de toda
su familia y parientes.
No olvidemos que en Israel hay muchos
ejemplos de responsabilidad de entes
colectivos, por su naturaleza tribal.
Franceso Ferrara en su obra Teoría de
las personas jurídicas afirma que la
“solidaridad de la tribu no conocía
límites. Los servicios hechos a un solo
miembro de la tribu eran pagados por
todos, y los crímenes también”
En el libro del Génesis también se
conocen los castigos a las personas
colectivas. Como el que por causa de
Adán y Eva se le dió a toda la
humanidad, o el del diluvio universal o el
de las ciudades de Sodoma y Gomorra
por asuntos de corrupción.
Entre los años 975 y 1066 el Estado de
Sajonia promulgó una ley según la cual
los habitantes de las aldeas respondían
entre sí ante la justicia y que si el
culpable quedaba impune, entonces el
jefe de la misma respondía con los
bienes del burgo.
En la legislación imperial se encuentra
la ordenanza Criminal de 1670 que en el
título XXI contempla todo el
procedimiento y la “la manera de iniciar
un proceso contra las comunidades de
las ciudades, villas, aldeas,
corporaciones y compañías”.
En la Alemania Moderna se contempla
la Gewerbeordnung de 1900 que
establece “Una corporación puede ser
disuelta cuando se haga culpable de
acciones u omisiones contrarias a la ley,
por las que se ponga en peligro el bien
público, o cuando persiga fines que no
sean lícitos”
El primer Código Penal de los Soviets,
publicado en Julio de 1922, imponía
sanciones a Ias organizaciones con
fines contrarrevolucionarios de
sublevaciones armadas o de invasiones
en el territorio” y la participación o la
cooperación con estas organizaciones.
El Código de 1927 de larga duración
pues rigió hasta 1960, también alude a
“organización de bandas armadas”
(artículo 59) y la “usurpación de
funciones administrativas, judiciales u
otras de derecho público y de los
derechos correspondientes a personas
jurídicas, cometida por organizaciones
religiosas o eclesiásticas serán
sancionada con trabajos correccionales”
Artículo 125.
Las nociones de delito colectivo y de
pena corporativa se encuentran en la
práctica francesa desde tiempo
inmemorial. Son muchos los casos que
recoge la historia de penas impuestas a
ciudades y comunas. En 1331 por
ejemplo, se condena a la ciudad de
Toulouse por el parlamento Parisino a la
pérdida de su derecho de cuerpo y de
comunidad con confiscación de su
patrimonio; y en 1379 la ciudad de
Montpellier fue condenada a la pérdida
de su Universidad, Consulado,
ayuntamiento y otros privilegios. Con la
obligación de pagar una multa de
$600.000 libras de oro, parte de sus
murallas derribadas, cegados sus fosos
y ejecutados 600 habitantes de la
ciudad como consecuencia de que unos
pocos se sublevaron ante un impuesto
real.
La Ordenanza de 1670 a pesar de ser
un Código de Procedimiento Penal
establece en el artículo primero que los
“procesos se dirigirán contra las
comunidades, las ciudades, las villas,
las aldeas, los cuerpos y las compañías
que hayan cometido algún acto de
rebelión, violencia u otro crimen”. Las
penas previstas en esta ordenanza
excluyen las corporales, inaplicables a
la comunidad que no está dotada de
cuerpo. Por ello las condenas no
pueden consistir sino en la reparación
civil de daños y perjuicios de la parte
ofendida, privación de sus privilegios,
multa y cualquier otro castigo público.
De acuerdo con los castigos de la
época, otros castigos fueron la
confiscación del patrimonio, cambios en
la forma de gobierno, arrasamiento de
sus muros, cegamiento de fosos o la
definitiva supresión de la comunidad.
Las leyes revolucionarios durante el
influjo de Rousseau, desconocieron la
responsabilidad de los agentes
colectivos morales pero en 1884 una ley
municipal establece la responsabilidad
para los municipios por delitos de
violencia cometidos en su territorio con
motivo de reuniones tumultuosas.
3. TEORÍAS MODERNAS SOBRE LA
RESPONSABILIDAD DE LOS
AGENTES COLECTIVOS
Con el paso del tiempo los delitos
penalizados en los Estados así como
internacionalmente, y las conductas
punibles que no han sido propiamente
penalizadas pero que causan gran
cantidad de víctimas y perjuicio social,
se han ido sofisticando cada vez más.
Por ejemplo no se puede ignorar la
responsabilidad de las compañías
multinacionales que venden a los países
tercermundistas productos
farmacéuticos que no han sido
aprobados por asociaciones médicas y
causan flagrantes daños a la salud.
También se encuentra la enorme
cantidad de víctimas anónimas que deja
el derrame de un barco con sobrepeso
de petróleo.
En 1984, por ejemplo, una compañía
multinacional vendió en toda
Latinoamérica a unos precios muy bajos
unas pijamas infantiles elaboradas con
elementos cancerígenos para la piel y
cuya distribución se había prohibido en
los Estados Unidos.
En los países productores de hojas de
coca se ha autorizado el uso de
fungicidas e insecticidas que han sido
prohibidos en sus países de origen
debido a los comprobados daños que
ocasionan en la salud de las personas
que entran en contacto con ellos, los
cuales se han asociado al aumento en
el número de abortos y la aparición de
labios leporinos en los niños, o los
nacimientos con características
anormales.
En España, se recuerda a aquella
compañía que para garantizar mayores
ingresos combinó el aceite de cocina
con aceite de usos industriales
produciendo consecuencias fatales en la
vida y la integridad de centenares de
ciudadanos.
También se encuentran las compañías u
organizaciones que se prestan con
apariencias perfectamente legales, al
lavado de activos provenientes de la
compra y la venta de armas, de drogas
u otros productos igualmente ilegales.
El número de víctimas anónimas
aumenta frente a los delitos y conductas
reprochables de los agentes colectivos.
Por lo anterior el mundo ha querido
voltear su mirada hacia la penalización
de estas entidades y se ha encontrado
con varios obstáculos dentro de los
cuales se encuentra la falta de claridad
y de consenso frente a si debe o no
penalizarse a una organización
colectiva. Y de ser afirmativa la
respuesta entonces se pregunta el
cómo? Y una vez penalizada la
pregunta de si podrá rehabilitarse la
organización así penalizada.
Las teorías modernas sobre la
responsabilidad de los agentes
colectivos morales son básicamente
tres, determinadas del siguiente modo:
3.1. LOS AGENTES COLECTIVOS NO
PUEDEN SER SUJETOS ACTIVOS DE
DELITOS. TEORÍA DE LA FICCIÓN.
Fue Savigny quien planteó este
postulado en su obra publicada en 1840
“Tratado de Derecho Romano”. Dentro
de esa concepción se identifica el
concepto de persona con el de hombre
y en tal proyección todo hombre es
singular y solo él es capaz de adquirir
derechos y obligaciones.
El argumento frente a esta primera
posición indica entonces que esa unidad
de conciencia y voluntad que se destaca
en las personas naturales no aparece
nunca en un ente jurídico. Es decir esa
facultad de querer que se exija en los
tipos dolosos por ejemplo, para tipificar
un delito, el fenómeno psíquico no opera
en ese ente ficticio porque esto es
exclusivo de los seres humanos.
De otra parte se sostiene que el delito
cometido por una persona jurídica
siempre lo será realmente de una
persona natural, trátese de su
representante legal, gerente o por
decisión de la junta o comité directivo de
esa entidad que en últimas son los que
conocen y quieren el hecho criminoso.
Como sostiene el profesor Manzini, “el
derecho penal, presupone en el sujeto
activo del delito no solo la capacidad de
cumplir determinados actos voluntarios,
sino la de creer, vale decir una
potencialidad volitiva que en la persona
jurídica evidentemente no existe…la
colectividad no tiene ideas ni motivos
propios; ella es impulsada a la acción
mediante un concurso de voluntades
individuales que se forma y determina
como un proceso psíquico
exclusivamente personal aunque en
vista de intereses y finalidad
colectivas.”.
3.2. LOS AGENTES COLECTIVOS
SOLO PUEDEN SER SUJETOS
ACTIVOS DE CONTRAVENCIONES O
FALTAS DE CARÁCTER CIVIL.
TEORIA DE LA VOLUNTAD LEGAL.
Sostenida por figuras como Michoud,
quien afirma que a la persona jurídica le
falta la voluntad natural, debiendo
entonces la ley asignarle una voluntad
legal.
Quienes sostienen esta teoría nos
recuerdan que el código penal regula los
hechos punibles y los clasifica en dos
maneras: delitos en el código penal y
contravenciones en el código de policía.
Y afirman que los entes colectivos no
son ficciones pero sí abstracciones y
que por lo mismo si bien no pueden
cometer delitos propiamente dichos
como lo haría una persona natural sí
pueden cometer contravenciones. Pero
entendiendo que en esta última forma
de comisión de hechos punibles para su
sanción no se requiere el análisis de la
culpabilidad, esto es la estructura del
contenido psíquico del querer de esta
manera cuando la actividad social de
una empresa, de un banco etc. Se
concreta la realización de una conducta
típica y antijurídica solo de
contravenciones se debe hablar. Y en
consecuencia la sanción que le puede
caber es de derecho penal
administrativo.
3.3. LOS AGENTES COLECTIVOS SI
PUEDEN SER SUJETOS ACTIVOS DE
DELITOS. TEORIA DE LA VOLUNTAD
REAL.
Esta teoría expuesta inicialmente por
BESELER, seguido posteriormente por
WEISKE, DERNBURG, BIERKE y
muchos otros, parte de los siguientes
supuestos:
a. El concepto de persona no coincide
con el de hombre, sino que se identifica
con un sujeto de derechos y ello implica
necesariamente que hayan sujetos de
derechos diferentes al hombre.
b. Es preciso ampliar el concepto de
sujeto sacándolo del ámbito del Derecho
Privado y llevándolo al de Derecho
público.
c. Todas las personas sean públicas o
privadas son realidades y no ficciones
jurídicas.
Las corporaciones son personas reales
colectivas formadas por individuos. Este
ente colectivo está dotado de una
potestad propia de querer y por tanto
capaz de ser sujeto de derechos. Este
ente colectivo surge espontáneamente,
y por hechos históricos sociales o por
constitución voluntaria de los hombres.
Las personas colectivas, en
consecuencia sí pueden cometer
delitos, están en condiciones de
perpetrar hechos ilícitos porque su
capacidad de obrar reconocida en el
derecho civil para realizar contratos,
cobrar obligaciones, exigir derechos,
etc. No es fundamentalmente distinta en
principio de la exigida en el derecho
penal.
De otra parte las personas colectivas no
son simplemente creaciones o ficciones
legales sino que tienen una real
existencia y presencia en el campo
social, económico no solo de la
sociedad sino frente al Estado. Y
poseen una “voluntad” lo que les
permite no solo querer sino también
consumar delitos. Pero el problema
entonces se reduce a establecer las
sanciones adecuadas, para esos entes
jurídicos como imponer multas, cierre de
establecimientos, indemnizaciones,
disolución o suspensión de esas
sociedades.
Esta última teoría es la que ha tenido en
la dogmática penal moderna un gran
desarrollo. Códigos como el penal
español vigente (1995) ya consideran a
las personas jurídicas como
responsables penalmente y para ellas
determinan una serie de sanciones
teniendo en cuenta esta clase de
personas. Por supuesto no cabe pensar
que a una de estas entidades se le vaya
a condenar por un homicidio con pena
privativa de la libertad pues carecería de
todo sentido.
En la criminalidad moderna la comisión
de los delitos graves en nuestra época
está comprobada que por su magnitud
cuantía de los dineros que manejan,
solo se pueden realizar a través de la
creación de sociedades que en principio
son creadas con fines lícitos pero como
las empresas en sus objetivos sociales
permiten el desarrollo de muchas
actividades a través de éstas es que se
le facilita a la criminalidad organizada la
comisión de delitos como narcotráfico,
lavado de dinero, trata de blancas,
compra y venta de armas, compra y
distribución de insumos químicos
necesarios para el procesamiento de
alcaloides, producción y fabricación de
medicamentos adulterados y con la
grave situación que ya la acción criminal
no se centra en un solo estado sino que
afecta a toda la comunidad
internacional.
Si bien para algunos autores no es
necesario acudir a determinar la
responsabilidad de las personas
jurídicas porque los códigos penales
modernos han traído para solucionar
este problema una nueva figura de
autoría como es el actuar en lugar de
otro en el derecho penal. Por ejemplo,
el código penal colombiano en su
artículo 29 inciso 3, regula esta situación
como una forma independiente de
coparticipación. Según el cual es autor
quien obre en representación legal de
una persona jurídica, de un ente
colectivo y por su actuar se
responsabilizará tanto al obrante como a
la asociación.
3.4. COMENTARIO GENERAL
Es bastante antigua la cuestión de si
sólo la persona física puede ser sujeto
activo del delito o, de algún modo,
puede extenderse tal condición a las
personas jurídicas o agrupaciones de
hecho.
En España, venía resolviéndose en
sentido negativo. Con este objeto, se
esgrime el axioma societas delinquere
non potest, fundamentado en la
afirmación que entes distintos del ser
humano no tienen, conforme al
tradicional Derecho penal, la capacidad
de acción, de culpabilidad y de
padecimiento de pena.
Es en los siglos XVIII y XIX cuando se
va consagrando el axioma, más desde
consideraciones dogmáticas y político-
criminales que desde la teoría de la
ficción. Según algunos autores, ésta
suponía conceder personalidad jurídica
a determinadas entidades sin óntica
capacidad de entender y decidir.
En gran parte de la legislación
extranjera y desde hace algún tiempo,
se ha superado esta limitación. Esto ha
sido hecho previendo la posibilidad de la
responsabilidad penal de las personas
jurídicas o acudiendo a fórmulas de
política criminal eficaces y sin
abandonar el dogma societas delinquere
non potest como regla general. Así, se
ha dejado una puerta abierta para dar,
posteriormente, el paso renovador (art.
11 del Código Penal portugués de 1982;
«Salvo disposición en contrario, sólo las
personas singulares son susceptibles de
responsabilidad criminal»); o bien se ha
declarado la capacidad de
responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en los supuestos en que las
normas penales especiales así lo
admitan de modo expreso (Código
Penal francés de 1994, art. 121.2).
En segundo lugar, lo que para algunos
códigos son medidas de seguridad y
para otros, como el vigente Código
Penal, consecuencias accesorias del
delito, pueden afectar igualmente a las
empresas, sociedades, asociaciones o
fundaciones. Así, el Título VI del Libro I
del nuevo Código dispone (arts. 127 y
siguientes) el decomiso tanto de los
efectos e instrumentos del delito, como
de las ganancias provenientes del
mismo; la clausura temporal o definitiva
de la empresa, sus locales o
establecimientos; la disolución de la
persona jurídica; la suspensión de
actividades por tiempo no superior a
cinco años; la inhabilitación temporal o
definitiva para ejercer actividades de la
clase de aquellas en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto
el delito; y, la intervención de la
empresa.
3.5. SANCIONES A LOS AGENTES
COLECTIVOS
Finalmente no puede dejarse de
mencionar las consecuencias derivadas
del strepitus fori, que sin duda pueden
afectar muy desfavorablemente a la
persona jurídica o entidad relacionada
con la actividad supuestamente
delictiva. Consecuencias que a veces
implican, aun cuando finalmente no se
llegue a condenar a nadie, la
inhabilitación de hecho por la
desconfianza surgida en ámbitos tan
sensibles como el mantenimiento o la
concesión de líneas de crédito. No es
éste el momento de discutir si,
particularmente las llamadas
«consecuencias accesorias», son
medidas de seguridad o penas
encubiertas (incluida la «pena de
muerte» de la persona jurídica: su
disolución), es decir, si en definitiva
suponen auténticas responsabilidades
penales.
Tampoco es oportuno detenerse en los
aspectos preventivos más que
represivos de tales medidas, de carácter
«neutralizador». Lo único que se quiere
destacar es que, aún cuando se acepte
como principio el aludido aforismo
societas delinquere non potest, la
persona jurídica o entidad de hecho
(empresa) puede sufrir, realmente en
algunos casos, las consecuencias de los
delitos cometidos en su ámbito de
actividad (responsabilidades en el
sentido de «responder», de derivarse
de).
Consecuencias de carácter aflictivo que,
sin duda, suponen una limitación de sus
derechos patrimoniales o de otra índole.
En buena cuenta, algo muy parecido,
sino idéntico desde un punto de vista
real y material, a las penas o a las
medidas de seguridad.
Baste con denunciar que ubicar en el
orden penal conflictos sociales,
básicamente civiles y consistentes en la
procedencia o improcedencia de una
indemnización que de ordinario podría
considerarse como responsabilidad civil
objetiva, es el principal origen de las
disfunciones a las que se está y se va a
seguir aludiendo.
Básicamente las sanciones a los
agentes colectivos van desde penas
pecuniarias hasta la pena de “muerte”
que es la disolución con pérdida de
personería jurídica sin alternativa para
volver a abrir dicho agente colectivo, por
lo menos con la misma razón social.
4. RESPONSABILIDAD DE LAS
PERSONAS COLECTIVAS ¿Regla
general o excepción?
Si se admite la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, lo primero que
habrá que preguntarse es si tal
posibilidad debe ser absoluta y general
o más bien excepcional y condicionada.
Al prescindirse de la solución basada en
la concepción de Jackobs, se estaba ya
aceptando tácitamente la conveniencia
de mantener como sistema general el
del derecho penal tradicional, centrado
en la persona singular o física como
posible sujeto activo, e introducir la
incriminación penal a la persona jurídica
como excepcional para los supuestos
expresamente reconocidos en la parte
especial.
Esta solución permite lograr
congruencia con relación a las penas
que se prevean para tales supuestos.
En el sentido de que sean compatibles
con la naturaleza del nuevo sujeto activo
del delito, evitando las penas privativas
de libertad.
El derecho penal tradicional, centrado
en lo que cabría volver a llamar «delitos
naturales» seguiría siendo la regla
general y conservaría las esencias de
siempre. En cambio, el nuevo derecho
penal - claramente secundario, invasor
de otros sectores del ordenamiento
jurídico directamente encargados de
configurar y proteger los novedosos
bienes jurídicos penalmente protegidos -
sería el que admita la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, atribuya
de manera objetiva a tales entidades
resultados penalmente ilícitos y les
imponga penas y otras consecuencias
del delito.
La responsabilidad de las personas
morales NO EXCLUYE la de las
personas físicas autoras o cómplices de
los delitos de las primeras. Sin embargo
la responsabilidad penal de las
personas morales en España se
considera que debe ser
excepcionalmente usada.
En SUIZA grosso modo, pueden
distinguirse cuatro etapas en la
evolución legislativa y doctrinaria:
primero, la negación de dicha
responsabilidad a partir de lo
establecido en los arts. 172 y 326 del
Código penal; segundo, la confirmación
del principio societas delinquere non
potest en el derecho penal
administrativo federal; tercero, el
cuestionamiento de dicho principio con
ocasión del proceso de revisión de la
Ley federal de Bancos; y, cuarto, la
propuesta, formulada en el anteproyecto
de parte general, de inserción en el
Código penal de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas.
Los arts. 172 y 326 del Código penal se
refieren al problema creado por la
comisión de una infracción contra el
patrimonio en el marco de la gestión de
una persona moral o de una sociedad
(sin personalidad jurídica). La cuestión
que se plantea, en tal situación, es de
saber si la agrupación puede ser
directamente perseguida y condenada
penalmente. De acuerdo con la opinión
dominante, en los artículos citados se
responde negativamente, designando
expresamente las personas físicas que
sólo pueden ser sancionadas. El
principio societas delinquere non potest
es así reconocido, y por tanto no se
instituye ninguna presunción de
culpabilidad en contra de las personas
jurídicas.
La responsabilidad solidaria de las
agrupaciones ha sido estatuida en
algunas leyes complementarias. Estas
disposiciones suponen la derogación de
lo dispuesto en las disposiciones de la
parte general del Código; derogación
autorizada por el art. 333 del mismo
código. Así, por ejemplo, el art. 134, inc.
4, del Decreto federal sobre el impuesto
federal reconoce la responsabilidad de
la empresa en materia de delitos
fiscales. La responsabilidad solidaria
también es admitida en la ley federal
sobre agentes de comercio (arts. 13 a
15) y en la ley federal referente a los
productos alimenticios (art. 56, inc. 1).
En la ley federal concerniente al
derecho penal administrativo, se parte
del principio general de la no
responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Sin embargo, se establece una
excepción al preverse, en su art. 7, una
forma de responsabilidad. Según esta
disposición, se castigará a la empresa
en lugar del autor de la infracción "
cuando la multa imponible no exceda
cinco mil francos y que la investigación
comportaría necesariamente la
aplicación de medidas coercitivas
desproporcionadas con la pena en que
incurrirían las personas mencionadas en
el art. 6".
4.1. LAS PENAS IMPUESTAS A LAS
PERSONAS COLECTIVAS SON
ETERNAS O TEMPORALES?
ABSOLUTAS O PARCIALES?
La prohibición de ejercer una actividad
determinada puede ser considerada
sobre todo como una medida de
seguridad. Su finalidad es, en particular,
la de restringir el riesgo de que se
vuelvan a cometer infracciones en el
ejercicio de la misma actividad. Por
esto, la prohibición debe limitarse al
dominio de actividades que dieron lugar
a la infracción; no puede ser, en
consecuencia, general (por ejemplo,
prohibir a una empresa dedicada al
transporte de materiales, el transporte
de substancias tóxicas). Esta prohibición
puede ser definitiva o plazo fijo. Para
garantizar el respeto de la prohibición se
prevé su imposición bajo la amenaza de
imponer la sujeción a una obligación
económica o la disolución de la
empresa. Circunstancia que, en caso de
desobediencia de la sentencia, da una
cierta coloración punitiva a la prohibición
de una actividad determinada.
La disolución de la empresa constituye
la sanción más grave. En doctrina, ha
sido comparada con la pena de muerte.
Esto muestra los alcances de la
sanción, cuya aplicación no depende de
que la empresa esté orientada
únicamente a realizar actividades
ilícitas. Basta, en consecuencia, que
una sola infracción haya sido cometida.
Pero, teniendo en cuenta la gravedad de
la sanción, la infracción debe ser muy
grave o que se trate de una grave
reiteración. Resulta difícil considerar la
disolución como una medida de
seguridad, aun cuando sea evidente que
es la manera más eficaz de evitar la
reiteración. Al respecto, es de recordar
que los positivistas italianos calificaron
de igual manera la pena de muerte, lo
que sólo significaba un simple juego de
palabras.
La interdicción de ejercer una actividad
y la disolución pueden ser impuestas de
manera condicional con un periodo de
prueba de dos a cinco años y previsión
de reglas de conducta. En cuanto a
estas últimas se dispone que están
destinadas a prevenir la reiteración de
infracciones de la misma naturaleza (lo
que no es sino una confirmación de la
finalidad general de las sanciones
previstas) y a promover la reparación de
los perjuicios causados.
Si bien la suspensión de la ejecución de
la disolución o de la prohibición de una
actividad y la imposición de reglas de
conducta están vinculadas
necesariamente a la imposición de una
sanción " principal ", la medida de
someter a la empresa a la vigilancia,
total o parcial, de una autoridad o de
una persona designada por el juez,
puede ser impuesta de manera
autónoma " en todos los casos”. Esto
es, aún en ausencia de otra sanción.
5. PERSONAS JURÍDICAS, ENTES
COLECTIVOS Y CORRUPCIÓN
En asuntos de corrupción, como las
estadísticas lo demuestran, las
personas jurídicas cometen gran
cantidad de delitos que trascienden las
fronteras. Aunque la mayoría de países
están de acuerdo conque las
corporaciones nacionales y crecido cada vez más en el mundo
multinacionales han cometido crímenes
de corrupción a lo largo de la historia
sin recibir ninguna clase de castigo,
para nuestra sorpresa, ningún país del
mundo en su ordenamiento criminal o
disciplinario ha establecido sanciones
claras por comisión de actos de
corrupción ni a actores individuales ni
mucho menos a personas colectivas.
En consecuencia los niveles de
corrupción protagonizados por
entidades colectivas no han sido
controlados.
El Código criminal unificado ha sido
propuesto para América Latina el cual
involucraría más de 20 países y
contempla la responsabilidad de las
personas jurídicas como algo real y
tangible e incluso elabora el concepto,
los grados de participación, los tipos de
responsabilidad y establece diferentes
tipos de castigo, sobre todo en materia
de corrupción.
No obstante el código no ha sido
aprobado ni confirmado por los países
involucrados aunque se espera que esté
activo en el 2010
6. CONCLUSIONES
En materia de agentes colectivos el
asunto de la responsabilidad debe
diferenciarse de la culpabilidad y de la
autoría, pues realmente son aspectos
diferentes. Es ciertamente posible
establecer entonces la responsabilidad
de un agente moral colectivo en dos
sentidos: por omisión y por acción.
Los casos donde personas jurídicas,
compañías multinacionales, grupos
religiosos y otros entes de carácter
colectivo cometen actos corruptos han
globalizado. Sin embargo ni los
procesos de control ni de prevención
han surgido a la vida jurídica por cuanto
ni siquiera se reconoce la posibilidad de
aceptar la responsabilidad criminal o
disciplinaria de las personas jurídicas.
En las legislaciones que incipientemente
tocan el fenómeno de la corrupción
cometida por personas jurídicas, no hay
claridad sobre el tipo de sanciones que
se les debe imponer. A veces incluso
confunden éstas con el tipo de
sanciones impuestas a los Estados
como la del caso de Libia de haber
asumido la responsabilidad de un
atentado terrorista a un avión de
pasajeros británico donde murieron más
de 200 pasajeros. Internacionalmente
fue sancionada a través de embargos
que le hicieron los demás Estados, no
comercializar con ellos. Expulsan a los
embajadores de ese país en su territorio
y quitaron todas sus embajadas de
Libia. La aislaron completamente de
todos los eventos internacionales:
mundiales de fútbol, reinados de
belleza, etc. Duró 25 años esa sanción.
Se reconoció y pagó U$1.200 millones
de dólares. Posteriormente hace quince
días que empezaron a levantarse dichas
sanciones por considerar que se ha
rehabilitado ese Estado.
Los agentes colectivos tienen una
responsabilidad de carácter pecuniario,
civil, penal o procesal a diferencia del
político que generalmente la tienen los
Estados, las ONGs o las instituciones
que no tienen una finalidad comercial o
financiera.
Para controlar y prevenir el flagelo de la
corrupción en el mundo es necesario
encontrar las causas e identificar
plenamente a los actores, entre ellos las
personas jurídicas, y en consecuencia
introducir en las legislaciones modernas
el articulado que implique el
reconocimiento de la responsabilidad de
las personas jurídicas al igual que los
castigos que deben asumir por sus
acciones.
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Editorial Monografías jurídicas. Bogotá,
Colombia.
SECCIÓN II. TEMA CENTRAL –EL
BICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA Y
PARTICULARIDADES DEL DERECHO
PÚBLICO COLOMBIANO EN LA
ACTUALIDAD.
 APROXIMACIONES EN TORNO A LA EMANCIPACIÓN LATINOAMERICANA

APPROACHES AROUND THE LATIN AMERICAN EMANCIPATION

Mg. ROBINSON ARÍ CÁRDENAS RESUMEN**

SIERRA*. Para Resumir este ensayo aproximativo
“en torno a la emancipación
latinoamericana”, que intenta
proporcionar claves de comprensión
Fecha recepción: 21-09-10 del proceso que eclosionó en la primera
Fecha aprobación: 26-11-10 década del siglo XIX y fue
transformándose durante 200 años,
hasta hoy, me atrevo a utilizar
analógicamente el sistema categorial
de la cosmología y la biología
evolutivas adoptado por el filósofo
Claude Tresmontant, para explicar la
concepción del tiempo en el
pensamiento hebreo y la cosmovisión
dinámica de Teilhard de Chardin :
génesis, anagénesis, epigénesis,
mutagénesis, catagénesis. Esta
terminología puede ayudarnos a
entender si la “Independencia”
finalmente ha evolucionado hacia la
“revolución” integral como la concibe
Revel.

PALABRAS CLAVES
Insurgencia, igualdad, desigualdad,
revolución.

*
Licenciado en Filosofía, Periodista -
Fundación Universitaria los Libertadores,
Especialista – Docencia Universitaria –
Universidad Santo Tomas, Magíster – Filosofía
Latinoamericana - Universidad Santo Tomas.
Docente Investigador del Grupo de
Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la
Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás,
Seccional Tunja
**
Artículo de reflexión, resultado del proyecto
terminado “Análisis de la Axiología
Constitucional Colombiana, Filosofía Política Y
Jurídica Tomista En Diálogo Con La Filosofía
Política Y Jurídica Contemporánea”, vinculado
a la línea de investigación en Filosofía
Institucional, Axiológica y Del Derecho Centro
de Investigaciones Socio- Jurídicas de la
Universidad Santo Tomás de Tunja.
Método: Analístico descriptivo tomado como
fuentes directas los datos históricos y
conceptuales sobre la independencia en
América Latina y como criterio original el
instrumento de análisis propuesto por
Tresmontant.

To summarize this appreciatively essay
"around Latin American emancipation, "
which tries to provide keys to
understanding the processes which
hatched in the first decade of the
nineteenth century and was
transformed for 200 years, until today, I
dare to use categorical analogue
system cosmology and evolutionary
biology taken by the philosopher Claude
Tresmontant to explain the concept of
time in Hebrew thought and worldview
dynamics of Teilhard de Chardin:
genesis, anagenesis, epigenesis,
mutagenesis, catagénesis. This
terminology can help us understand
whether the "independence" has finally
evolved into the "revolution” as
conceived integral Revel.
RESUME
Pour résumer cet essai approximatif
"autour de l'émancipation latino-
américain», qui vise à fournir des clés
pour comprendre les processus qui
éclos dans la première décennie du
XIXe siècle et a été transformée depuis
200 ans, jusqu'à aujourd'hui, je n'ose
utiliser le système analogique
catégorique la cosmologie et la biologie
de l'évolution prise par le philosophe
Claude Tresmontant pour expliquer la
notion de temps dans la pensée
hébraïque et la dynamique de la vision
du monde de Teilhard de Chardin:
genèse, anagénèse, l'épigenèse,
mutagenèse, catagenèse. Cette
terminologie peut nous aider à
comprendre si l '«indépendance» a
finalement évolué vers la «révolution »
que Revel intégrante conçu.

KEYWORDS Mots-clés
Insurgency, equality, inequality, Insurgency, l'égalité, l'inégalité, de la
revolution. révolution.

Sumario:
1. 1. La insurgencia revolucionaria de 1810. 2. los problemas de un derecho igual
para desiguales. 3. estado nacional latinoamericano. 4. las “revoluciones”
latinoamericanas. 5. Conclusión 6. Referencias bibliográficas.

METODOLOGÍA Frente a esta información que requiere

análisis me atrevo a utilizar
En desarrollo de un trabajo que podría analógicamente el sistema categorial de
definirse como de filosofía histórica se la cosmología y la biología evolutivas
han tomando como base los adoptado por el filósofo Claude
acontecimientos históricos y los Tresmontant, para explicar la
postulados hechos por importantes concepción del tiempo en el
doctrinantes para determinar los pensamiento hebreo y la cosmovisión
orígenes, desarrollo y metas alcanzadas dinámica de Teilhard de Chardin :
por las revoluciones independentistas génesis, anagénesis, epigénesis,
de los países latinoamericanos durante mutagénesis y catagénesis
el siglo XIX y los siguientes docientos
años. Definamos los términos: génesis: origen
de un fenómeno vital; anagénesis:
movimiento ascendente, hacia más ser;
epigénesis: nueva información que
hace progresar a lo largo de un
desarrollo embrionario; mutagénesis:
cambios sobrevinientes bruscos e
irreversibles; catagénesis: movimiento
de degradación, de envejecimiento. Las
categorías se ordenan en el orden en
que se definen y permiten observar
distintos momentos o etapas en el
devenir de un fenómeno caracterizado
por su vitalidad o su debilitamiento.
1. LA INSURGENCIA
REVOLUCIONARIA DE 1810
El siglo XIX es el siglo no sólo de la
emancipación para América Latina, sino
de la nueva configuración política, social
y económica en casi todo el mundo. Es
el tiempo en el que se consolidan los
modelos capitalistas con una
preocupación esencial: alcanzar altos
niveles de crecimiento mediante
graduales e innovadores procesos de
industrialización. Esto conlleva, sin
embargo, un transfondo de nuevas
desigualdades político-sociales y “Constitución del Estado de Antioquia”
económicas en todas las sociedades,
aún en el seno de las industrializadas.
Se podría afirmar que este es el tiempo
de la “génesis” de la futura
estratificación mundial entre países del I
“mundo” (desarrollo pleno), II “mundo”
(desarrollo medio), III “mundo”
(subdesarrollo) y IV “mundo” (miseria y
hambre). Hoy esa estratificación, por la
globalización, se ha hecho más simple,
como lo expone Ulrich Beck: centro y
periferia; “ricos globalizados” y “pobres
globalizados”; desde luego con las
graves implicaciones sociales,
económicas y políticas que esa división
real conlleva.
Lo que el Bicentenario conmemora es la
“génesis” de la metodología político-
jurídica con que América Latina se
preparó para su futuro rol en el proceso
globalizante. El caso colombiano es
homologable a lo ocurrido por la misma
época a lo largo y ancho del continente.
Los procesos de nueva configuración
política y estatal que se definieron en
torno a 1810 no concebían la
Constitución sólo como un texto
normativo, sino como un manifiesto y
una carta que reafirmara los postulados
libertarios y republicanos de lo que
querían ser las distintas juntas
revolucionarias neogranadinas más allá
del unitarismo cultural y político típico de
la Colonia.
Idéntico espíritu autonomista contagia
los nuevos gobiernos locales o
regionales según lo explicitan “Cartas
Constitucionales” creadas entre 1810 y
1815. Cada Provincia albergaba el
deseo de poder ser “república”
independiente con carta política propia:
“Acta de Constitución del Estado Libre e
independiente del Socorro” (1810),
“Constitución de Cundinamarca” (1811),
(1812), “Constitución del Estado de
Cartagena de Indias” (1812)
“Constitución del Estado de Mariquita”
(1815), “Constitución del Estado Libre
de Neiva” (1815)…
De tiempo atrás, ya existía la tendencia
a desconocer las viejas capitales
coloniales, lo que se tradujo en guerras
civiles entre federalistas (unidad estatal
con mínimo de autoridad central) y
centralistas (poder central absorbente).
Hay que decir, grosso modo, que dos
corrientes de pensamiento y acción se
vienen a dar en esta etapa
independentista: la formación del Estado
independiente, que en nuestro caso se
evidencia en los prolegómenos
constitucionales que van de 1810 a
1815 y la implantación de la nueva
conciencia unitaria (comunidad de
cultura y territorio), invocando el sentido
de pertenencia nacional, delimitación
política y administrativa a través del
criterio de uti possidetis juris, como
ocurriera especialmente en Venezuela.
En la mayoría de las sociedades del
Continente americano, fue el tiempo en
el que el poder político pasó de la
Corona a las manos de las burguesías
criollas comercialistas,
instrumentalizadas con nueva cultura
política que se inspiró no sólo en
algunos principios escolásticos
aprendidos en los colegios
universitarios, sino especialmente en la
ideología liberal, dinamizadora de las
revoluciones francesa y norteamericana,
tomando como punto de partida los
nuevos ideales de vida social
promovidos por el pensamiento
ilustrado. Sin embargo, no se puede
desconocer que, en ese traspaso de
poder, se vino a implantar un sistema
político-jurídico de inspiración liberal,
orientado por postulados abstractos, sin
el necesario referente de los hechos
nacionales reales. Partió de una
experiencia ajena, pretendiendo una
uniformidad legal con principios de
igualdad irrealizables en un contexto de
profunda desigualdad social, cultural,
económica, política. Intentar la igualdad
legal entre “gatolandia” y “ratolandia” es
favorecer a “gatolandia”.
La burguesía criolla liberalizante en el
poder político introdujo una idea de
Estado que vino a sustituir el “sistema
jurídico” establecido por la Legislación
de Indias, respetuosa de muchas
instituciones pre-colombinas y sociales o económicas, en general, ese
protectora por principio de los más
débiles. Vale la pena resaltar que ese
sistema, impuesto gradualmente desde
la Conquista, fue reconociendo, a pesar
de todo, diferencias étnicas,
desigualdades económicas,
precisamente porque su tarea fue tratar
de acomodarse a la des-uniformidad
geográfica, política, económica y cultural
que reinaba en todo el Continente. No
hay que olvidar que en esa tarea
adaptativa fue clave el empuje
humanista protectivo que aportaron los
grandes dominicos Antón de
Montesinos, Bartolomé de las Casas,
Julián Garcés, Francisco de Vitoria,
Bernardino de Minaya, Domingo de
Soto.
Escribía Alfonso López Michelsen:
“Ateniéndonos a la esfera del derecho
constitucional…baste hacerse la
consideración de que durante el período
propiamente español el derecho se
caracterizaba por la creación de
instituciones típicamente americanas,
inspiradas en las costumbres de los
indios…” En ese sentido, vale la pena
recordar la compilación de legislación
indiana que hizo en los años 50 el
jurista Antonio Rumeu de Armas, con el
fin de mostrar el interés de la Corona
por establecer protección social y
laboral para los indios; y varias
constituciones locales como la del
Socorro (15 de agosto de 1810) , que
sin desconocer costumbres pre-jurídicas
procuran mantener continuidad con la
antigua legislación reconociendo el
régimen de protección de los indios
respecto a su libertad, del uso de sus
resguardos y del manejo de sus
estancos de tabaco. Se tenía, pues,
conciencia de que era necesario
implementar instituciones distintas para
favorecer a quienes tenían desventajas
pueblo que había reivindicado sus
derechos cuarenta años atrás, en el
movimiento comunero.

2. LOS PROBLEMAS DE UN
DERECHO IGUAL PARA
DESIGUALES
Entre los análisis críticos que se han
hecho respecto al ejercicio del derecho
y su función socio-política se destaca el
que hace el jusfilósofo y justeórico
español Elías Díaz al hablar de tres
etapas que se contraponen: a)
DERECHO DESIGUAL PARA
DESIGUALES, propio del régimen
feudal y de la monarquía absoluta: los
derechos en beneficio de los poderosos;
b) DERECHO IGUAL PARA IGUALES,
que encubre las desigualdades: régimen
liberal burgués; c) DERECHO
DESIGUAL PARA DESIGUALES, el
derecho afirma una igualdad básica,
pero no encubre las desigualdades
sociales o económicas (DÍAZ, Elías. “La
Sociedad entre el Derecho y la
Justicia”), base de instituciones
tutelares.
En el primer caso, la cual la
desigualdad social y económica es
directamente proporcional a la
desigualdad jurídica y política. Se habla
de un derecho desigual a favor del rico.
En el segundo caso, hablamos de una
igualación abstracta, porque a pesar de
existir la desigualdad material, sólo se
tiene en cuenta la igualdad formal ante
la ley, dando importancia a la libertad y
a la participación política de modo
censitario (censo de ciudadanos
selectos, por tener propiedad, saber leer
y escribir, y ejercer determinadas
profesiones prestigiosas). Ya para la
tercera etapa, volvemos al derecho igual
para desiguales, en una perspectiva
superadora de las dos anteriores. Se
trata de reconocer todas las igualdades
que reclaman los derechos humanos,
pero sin desatender las desigualdades
reales, que exigen justicia de “ojos
abiertos” para tutelar al desfavorecido,
creando mecanismos de inclusión y de
alternatividad subsidiaria.
Teniendo en cuenta el esquema
anterior, podría decirse que a partir del
período independentista es posible
observar el tránsito de la etapa a a la
etapa b, con la salvedad de que en la
primera se dio, de todos modos, un
esfuerzo por reconocer diferencias
raciales, económicas y sociales, a fin
de establecer reglas adecuadas a las
variadas regiones del continente. La
segunda, inspirada en la economía
política liberal, instauró un sistema de
derecho de “ficción igualitaria” por
imitación e implantación súbita de
instituciones de sociedades más
evolucionadas reproduciendo los
mismos vicios censitarios y de
ciudadanía selecta. De esa manera, los
más iguales gobernaron para sí mismos,
haciendo invisibles a los menos iguales
o profundamente desiguales. Pablo
Neruda llamaba a nuestros
ordenamientos jurídicos “igualitarios” la
“Ley del Embudo”.
LÓPEZ Michelsen, sugería como
recurso analítico, para los estudios de
derecho público e historia constitucional,
el esquema sobre los tres estadios o
períodos de la evolución humana
propuesto por Augusto Comte : estadio
teológico, en el que se apelaba a
explicaciones religiosas; el metafísico,
que utilizaba explicaciones abstractas;
el positivo o moderno, que se atiene a la
comprensión que pueden proporcionar
los hechos a partir de la observación
empírica, rechazando toda forma de
especulación.
Para López Michelsen, ese enfoque
comtiano podía dar luces sobre el
devenir histórico de los fenómenos de
poder en Colombia y en toda América
Latina: en el primer período (teológico)
representa la autoridad se concibe
fundada en el poder divino (a partir de
la Bula de Alejandro VI “Inter Caetera”
de 1493). En el segundo período
(metafísico) la autoridad se apoya en
hipótesis no demostrables, pero con
fuerte sentido jurídico, como la doctrina
del contrato social, elemento clave que
podría entenderse como la mecha
ideológica que inició el proceso
independentista y que echó las bases
del proceso constituyente. En plena
concordancia con las tesis de Francisco
de Vitoria, los próceres Antonio Nariño y
Juan Fernández de Sotomayor niegan
derechos monárquicos fundados en la
Bula de Alejandro VI. Apelaban a la idea
de soberanía nacida del mismo
concurso y voluntad del pueblo.
Finalmente, el tercer período (positivo)
se caracteriza por atenerse al hecho de
que la ley es impuesta por la voluntad
del legislador, representante de la
soberanía popular, fuente del poder
político ejercido por los mandatarios.
Podría decirse que nuestro período
“metafísico” de liberalismo abstracto
constituye el contexto de la “doctrina de
reasunción de los pueblos” a través del
“contrato social”, que tiene como meta
central garantizar libertades
fundamentales. Este modelo liberal
durante el siglo XIX orientó los
propósitos de las jóvenes repúblicas con
fuerte espíritu legalista, para elevarse
gradualmente hacia los siglos XX y XXI
a una visión relativamente democrática.
Hay que resaltar que en ese “período
metafísico”, el constitucionalismo fue
uno de los factores claves del proceso
autonomista y de organización de
nuestros Estados. El constitucionalismo
envolvía la idea de que el Estado se
creaba mediante un texto normativo,
que diera cuenta de la organización, los
poderes de los gobernantes, las
relaciones con los particulares, la
formación de la voluntad política y la
configuración nacional, el
reconocimiento de la ciudadanía y el
derecho al voto. Esos eran los
propósitos por ejemplo de las
Constituciones de Cundinamarca (1811)
y Antioquia (1812). Sin embargo, no
debe olvidarse que el afán instituyente
del Estado no era neutro o
desinteresado. Tenía su origen, no
propiamente en las necesidades reales
del pueblo, sino en los intereses de la
clase oligárquica criolla.
3. ESTADO NACIONAL
LATINOAMERICANO.
Francesco Rossolillo, en el Diccionario
de Política dirigido por Norberto Bobbio,
señala que el concepto de nación tiene
su aparición por primera vez en el
desarrollo y evolución de la revolución
francesa, aclarando que su significado
después, en toda Europa, no sería
unívoco. Según Rossolilo con el
romanticismo, sobre todo en Fichte, el
concepto adopta una significación
especialmente lingüístico-cultural. En la
medida de la evolución histórica y con
fuertes influencias de las sociologías
políticas y jurídicas de los años 40 y 50
del siglo XX, el concepto, además de
seguir conteniendo el aspecto
lingüístico-cultural, termina por significar
como el conjunto o grupo de hombres,
que unidos por un “vínculo natural y
eterno” forman la base inicial para la
configuración del poder político en la
forma del Estado-nacional.
El filósofo neo-tomista Jacques Maritain,
en analogía y conexidad con la
definición anterior, ve el concepto de sueños, pero en modo alguno bien
nación como una “vocación histórica” común; tiene solidaridad entre sus
que se singulariza por tener un suelo, miembros , fidelidad, honor, pero en
comprender un conjunto de modo alguno amistad cívica; tiene, en
comunidades y ser al mismo tiempo una fin, hábitos y costumbres, pero en modo
comunidad de comunidades; por ser alguno normas ni orden formales…” El
una “cuna de vida”, de “trabajo”, de filósofo tomista insiste en la
“sueños” y de “sufrimientos”, y de diferenciación, pues considera que una
particularidades lingüísticas, que nacen de las razones de las perversiones
de las mismas condiciones geográficas políticas que desencadenaron
y climáticas y que, por esa razón, exterminios masivos, especialmente
promueven cierta introversión. durante la Segunda Guerra Mundial,
Esta forma de abordar el concepto de durante el Estado nazifascista, fue
nación permite afirmar, con razón precisamente el uso equivalente de los
suficiente, que no es posible dos conceptos, tendiendo a reducir la
entremezclar ni considerar como nación a la estructura y las razones del
sinónimos la idea de nación y la idea de Estado.
Estado. Cada concepto tiene una forma
particular de ser y el devenir histórico Retomando lo dicho inicialmente en
permite ver ─por lo menos en los cuanto a la idea de nación como punto
acontecimientos sociales, culturales y de partida de las sociedades políticas en
políticos del viejo mundo─ que, en las el Viejo Continente, es ilustrativo un
configuraciones políticas de cada texto de Hernando Valencia Villa, que
Estado el punto de partida fue permite ilustrar cómo ese proceso se
precisamente la organización viene a dar en estas latitudes pero de
comunitaria que gradualmente se fue modo contrario: la nación nace por el
elevando a la categoría de nación, Estado, que es el producto de una
luego a cuerpo político para ruptura violenta con el nexo colonial:
desembocar, posteriormente en la “Existe una diferencia principal entre los
creación del Estado. En pocas procesos de construcción nacional del
palabras, la nación maduró en Estado, Viejo y del Nuevo Mundo desde el punto
pero éste no la reemplazó. No hubo de vista de la filosofía política. Los
sustitución. estados nacionales europeos son la
expresión jurídica y política de una
Maritain considera necesaria la evolución de varios siglos, de una
distinción real, insistiendo en los auténtica alquimia a través de la cual las
objetivos que cada concepto, como relaciones de parentesco y producción,
fenómeno sociológico y político, las tradiciones lingüísticas y culturales,
persigue. Afirma la fundamental las creencias políticas y religiosas y
identidad de la nación con otros vínculos y valores se amalgaman
independencia de la organización para formar una nación, una comunidad
estatal: “…la Nación es “acéfala”, tiene nacional asentada en un territorio
élites y centros de influencia, pero en nacional. La unidad nacional es
modo alguna cabeza o autoridad entonces un subproducto de un lento y
directora; tiene estructuras, pero en prolongado desarrollo histórico que se
modo alguno formas racionales ni de corona, por así decirlo, con la
organización jurídica; tiene pasiones y construcción del estado nacional”.
“Por el contrario, los estados nacionales
americanos son el resultado jurídico y
político de un cambio súbito y violento,
una ruptura radical en la vida de la
sociedad ─lo que se ha llamado
fundación nacional o independencia
nacional. Así tanto en la Revolución
norteamericana cuanto en las guerras
de independencia hispanoamericanas el
proceso de construcción de la nación
como comunidad de lengua, leyes y
tradiciones ha sido menos “natural”, en
el sentido de que la unidad nacional no
es un subproducto de la evolución sino
más bien una criatura de la revolución”.
Desde el punto de vista constitucional,
ese fenómeno de nación a la “inversa”
como nos lo presenta Valencia Villa,
permite establecer que la mayor
debilidad de las primeras Constituciones
y, tal vez de las que siguen hasta
nuestros días, radica precisamente en
un irrealismo que ocultó,
repentinamente, lo que realmente
éramos como pueblos. Se dio una
contradicción entre ser y deber ser,
entre una realidad social fragmentada,
configurada a base de virtudes y
defectos promovidos desde la misma
Conquista y Colonia españolas y un
idealismo nutrido fuertemente de
ideología liberal unificante, que
lentamente se fue elaborando en
Europa, con insumos que le prestaba la
Reforma protestante, las libertades
civiles conseguidas a través de la
Gloriosa Revolución Inglesa de la mano
de John Locke, el dogma sobre la
soberanía popular desarrollado por
Rousseau y llevado a sus máximas
consecuencias durante y después de la
Revolución Francesa.
Esa tensión entre ser originario y deber
que se impuso desde fuera, fue
contrastada alguna vez por el escritor
uruguayo José Enrique Rodó a
comienzos del siglo XX: “Hemos vivido
en el culto platónico de la Constitución y
no en la verdad de la Constitución”…
(GORS, Héctor, 2003).
Verdad que irremediablemente tenía
que ver con lo que éramos y que sólo
hasta hace algunas décadas
tímidamente se ha ido reconociendo,
por ejemplo, en Colombia, a partir de la
Constitución del 91, que nos definió
como Estado “plurinacional”.
Todas las Constituciones del período
comprendido entre 1810 y 1815
afirmaron el principio de la igualdad en
términos de “igualdad ante la ley”, lo que
no implica reivindicar igualdad social o
económica. En esa primera etapa
constitucional no se tuvo en cuenta la
necesaria adopción de medidas
jurídicas que, más ajustadas a la
realidad (al ser), compensaran en algo
las desigualdades de hecho. Ni siquiera
se contempló la situación en cuanto a la
no correspondencia entre una verdadera
y real igualdad jurídica y la que
exponían de manera ideal (deber ser)
las Cartas constitucionales. No se
tuvieron en cuenta tampoco las
aberrantes, extremas y discriminatorias
desigualdades de hecho que
especialmente tuvieron que ver con la
distribución de la propiedad y el manejo
interno de la economía, explotadora de
la mano de obra.
En párrafos anteriores se insinuaba que
la revolución independentista no se
había originado propiamente en las
masas populares, sino en estratos
oligárquicos criollos. El pueblo, sólo
sirvió como medio para satisfacer
intereses individuales de una
aristocracia terrateniente que continuó,
desconociendo las instituciones
protectivas, el mismo esquema
económico establecido por los
encomenderos y comerciantes
exportadores e importadores. Esa
política económica vino a legalizarse a
través de un Estado liberal lesseferista-
individualista que suplantó a un Estado
nodriza anti-individualista, como parecía
la monarquía. Es por lo menos el
panorama que puede observarse entre
1819 (terminada la guerra
independentista) y 1848 (Introducción
de la economía liberal manchesteriana
por el gobierno de General Tomás. C.
de Mosquera).
En esa transición, el campesino y el
indio, cambiaron de condición, sino que
la desmejoraron en el sentido de
adquirir un escaso derecho (ius fruendi)
sobre lo producido y tener que asumir
nuevos tributos. Lo cual significó
descontento y desencanto frente a los
ideales revolucionarios originados
durante la Independencia. El civilista
alemán Hans Hattenhauer, al referirse al
tema de la propiedad en su país,
comenta algo similar en relación con la
transición del régimen feudal al régimen
liberal burgués: “Los campesinos
prusianos no serían los únicos en
expresar su descontento al afirmar
─más que mediado el siglo XIX─ que
les había ido mejor bajo la asistencia
patriarcal de los señores que con los
recios aires de libertad…” En México
viene a presentarse una situación
similar, que se vendrá a agudizar
durante la Revolución, recibiendo
después un relativo alivio durante el
sexenio de Lázaro Cárdenas, con su
política agraria orientada a la
recuperación de la propiedad
comunitaria de los ejidos.
4. LAS “REVOLUCIONES”
LATINOAMERICANAS
El filósofo francés Jean François Revel,
en su libro “ni Marx, ni Jesús”, explica
cómo las revoluciones políticas en
Occidente, las más de las veces, han
conducido a fracasos, que se evidencian
a través de nuevas formas de
dominación, alienación, marginación y
exclusión. Revel, descubre cinco
condiciones para que se pueda hablar
de revolución, de acuerdo con las
cuales solamente en tres casos se ha
consolidado este fenómenos de ruptura
y cambio profundo: la inglesa (1687), la
norteamericana (1776) y la francesa
(1789)… Las demás, han pretendido
inspirarse en alguna de las tres, pero
han terminado sólo en revoluciones de
nombre, pues no han dado la posibilidad
de concretar las cinco condiciones o
“criticas” propuestas como ejes que
animan la revolución y conducen radical
y verdaderamente a un cambio benéfico
para todos.
Las distintas “revoluciones”
latinoamericanas no han cumplido las
cinco condiciones y han consistido,
finalmente, en meros remplazos de
detentores del poder, confundiendo las
democracias reales con las
“democracias de partido”; suponiendo
que la unidad nacional se da a través de
los partidos y no por medio de la
integración de todas las formas de
comunidad que compone una
determinada nación.
Según Revel, estas son las cinco
condiciones o “criticas”, que
garantizarían la auténtica revolución:
1. “Crítica de la injusticia en las
relaciones económicas, sociales
y, eventualmente, raciales.
2. Crítica de la gestión, o la eficacia.
Esta crítica apunta a la malversación
 o derroche de los recursos
materiales y humanos , y se
relaciona con la crítica precedente
poniendo de manifiesto que la
injusticia comporta una mala
organización y, en consecuencia,
improductividad y dilapidación.
Igualmente lanza una acusación
contra la desviación del progreso
técnico hacia objetivos inútiles o
nocivos para el hombre.
3. Crítica del poder político. Si unas
veces versa sobre su fuente y su
principio, otras versa sobre la
técnica y el poder, sobre las
condiciones en las cuales es
ejercido, distribuido o confiscado, la
localización de los centros de
decisión, la relación entre las
consecuencias de estas decisiones
para los ciudadanos y la dificultad o
imposibilidad para éstos de verse
asociados a las mismas
4. Crítica de la cultura: moral,
religión, creencias dominantes,
usos, filosofía, literatura, arte; critica
de las actitudes ideológicas
subyacentes; crítica en la función de
la cultura y de los intelectuales en la
sociedad y de la distribución de esta
cultura (enseñanza, difusión,
información).
5. Crítica de la vieja civilización
como censura o reivindicación de la
libertad individual. Esta crítica
apunta a las relaciones entre la
sociedad y el individuo tomando a
éste menos como ciudadano que en
su sensibilidad y su originalidad y a
la sociedad como medio para poner
de relieve el valor propio de cada
individuo o, por el contrario, para
mutilarlo.”
La palabra “crítica”, en el contexto del
ensayo de Revel, connota un juicio
teórico-práctico, que permite juzgar,
separar y decidir, con suficiente alcance
colectivo como para involucrar a la
mayoría de los sectores sociales.
Si examinamos las distintas historias de
la independencia latinoamericana, se
evidencia, en general, que algunas
“críticas” son tempranas, desde el
comienzo mismo de la colonización:
como la “crítica de la injusticia” en
las relaciones entre encomenderos y
aborígenes, o la “crítica del poder
político” tal como la ejercían los
representantes de la Monarquía; la
“crítica de la gestión”, que se torna
acción casi continental con los
“movimientos comuneros”. No obstante,
estas “críticas” aún no tienen intención
revolucionaria.
A medida que nos acercamos a la
primera década del siglo XIX, cuando el
contexto internacional favorece cambios
en las relaciones sociales y
económicas, las “críticas” mencionadas
se renuevan y surgen críticas a los
aparatos culturales, especialmente el
educativo. Sin embargo, tales críticas
no pasan de sensibilizar a las élites
más o menos alfabetizadas y no
producen el contagio masivo como
para generar movimientos de amplio
consenso, capaces de producir
resistencia, desobediencia y actitudes
de ruptura con miras a reorganizar las
relaciones que sostienen la sociedad
vigente.
En el “Memorial de Agravios” (1809) de
Camilo Torres son explícitas varias
“críticas”: a la injusticia de las distintas
relaciones, a la gestión metropolitana,
al ejercicio del poder político, pero no
se da propiamente una “crítica a la
vieja civilización”, que reivindique la
libertad individual, que contraponga
sociedad e individuo.

En la defensa de Nariño, años atrás,
ante la Real Audiencia, es explícita la
“crítica” al régimen político. Y en su
“Fraternal Amonestación” de 1811, hay
“crítica de la injusticia” y del lenguaje
político que rompe la unidad de la
Monarquía al contraponer dos Españas:
“Advertid que hay un diccionario para la
España europea, y otro para la España
americana: en aquella las palabras
libertad , independencia, son virtud; en
ésta, insurrección y crimen; en aquella
la conquista es el mayor atentado de
Bonaparte; en ésta la gloria de
Fernando y de Isabel; en aquella la
libertad de comercio es un derecho de
la nación; en ésta es una ingratitud
contra cuatro comerciantes de Cádiz”.
En términos generales, tanto en la
Nueva Granada como en el resto del
Continente, las “críticas” son tentativas,
más o menos aisladas, no convergentes
y con frecuencia ambiguas: se quiere y
no se quiere forzar el estado de cosas
para recomenzar un nuevo proceso.
Esto puede evidenciarse, por ejemplo,
en las primeras proclamas
autonomistas del proceso
independentista colombiano, las cuales
contienen una ambigua postura
revolucionaria: por un lado, se inspiran
en ideales demoliberales; pero por otro,
reafirman los derechos legítimos de
Fernando VII, “siempre que venga a
reinar entre nosotros, y conforme a la
constitución que le dé el pueblo”.
Las 5 “críticas” revolucionarias, como
criterio, para examinar el alcance
“revolucionario” de los movimientos de
independencia, ayudan a concluir que,
difícilmente, podía hablarse de
“revoluciones” en el sentido de las tres
revoluciones paradigmáticas: 1) la “de
la injusticia” no alcanzó todas las
relaciones y no ahondó en la estructura
social para descubrir la verdadera
situación de indios, mestizos y negros.
La “crítica” se reducía, por lo general,
al contraste entre las ventajas de los
peninsulares sobre los españoles
americanos, casi peninsulares
transterrados. 2) La “crítica de la
gestión” parecía referirse al contraste
señalado. 3) La “crítica del poder
político” no apunta propiamente al
régimen monárquico, sino a la exclusión
de los criollos en el acceso a sus
ventajas. 4) La “crítica de la cultura”
sólo parece referirse al hecho de que
España y sus colonias se han
marginado de los progresos científicos y
técnicos del resto de Europa. 5) En la
“crítica como reivindicación de la
libertad individual” no caben otros
individuos que los señoritos,
intelectuales o prohombres criollos, que
no podían competir frente a los
individuos ilustrados peninsulares.
De ahí que no se pueda hablar de
“revoluciones” en el sentido radical del
término. Apenas de cambios en los
aparatos de poder. Si el paso de la
Monarquía a regímenes republicanos
puede considerarse “revolución”, en
este caso puede decirse que las
excolonias dieron un primer paso más o
menos exitoso, pero con las
limitaciones de no haber consistido en
cambios integrales, convirtiendo en
sujetos de nuevas relaciones positivas
a todos los miembros de la sociedad,
muchos de los cuales han debido
esperar más de “100 años de soledad”
para verse aludidos y poco a poco
integrados mediante acciones tímidas
de “justicia social”.
Es plausible pensar que algo que afectó
el éxito de los procesos de
independencia y les impidió alcanzar
la profundidad de las auténticas
“revoluciones” fue el hecho de hacer
tabla rasa de la legislación anterior y
adoptar el ideario del “derecho igual
para iguales” en sentido burgués-
liberal, que asegura una justicia de “ojos
vendados”, presumiendo la igualdad
real de todos y fungiendo imparcialidad.
De una vez las masas subordinadas
pasan a competir en desigualdad o a
quedar en la marginación, sin
posibilidad de convertirse en sujetos de
justicia conmutativa.
En el caso colombiano, por ejemplo, los
ideólogos de la emancipación,
partiendo de Camilo Torres, utilizan el
lenguaje universalista de los
jusnaturalistas de las revoluciones
modélicas, que se mantiene en la
abstracción y no procura preguntarse
como los misioneros del siglo XVI,
refiriéndose enfáticamente a los
indios: “¿aquestos no son hombres?”
Los pensadores de la emancipación
discuten sobre la legitimidad de la
independencia de los criollos: así
Torres, Nariño, Juan Fernández de
Sotomayor, Antonio de León; acerca de
la forma de Estado y de gobierno:
así las propuestas constitucionales de
Cundinamarca, de las Provincias
Unidas, de Cartagena, de la República
de Colombia; así Miguel de Pombo y
Antonio Nariño; sobre la necesidad de
integración de los Estados
americanos: así Simón Bolívar y
Francisco Antonio Zea. En todos los
casos se habla de pueblos como
sujetos colectivos homogéneos o se
insinúa que los criollos son sus
representantes naturales, llamados a
convertirse en los mandatarios
republicanos Las injusticias contra los
“americanos”, como en todo, ocultan las
injusticias internas en los distintos
niveles de co-existencia o convivencia.
5. CONCLUSIÓN
Para concluir este ensayo aproximativo
“en torno a la emancipación
latinoamericana”, que intenta
proporcionar claves de comprensión del
proceso que eclosionó en la primera
década del siglo XIX y fue
transformándose durante 200 años,
hasta hoy, me atrevo a utilizar
analógicamente el sistema categorial de
la cosmología y la biología evolutivas
adoptado por el filósofo Claude
Tresmontant, para explicar la
concepción del tiempo en el
pensamiento hebreo y la cosmovisión
dinámica de Teilhard de Chardin :
génesis, anagénesis, epigénesis,
mutagénesis, catagénesis. Esta
terminología puede ayudarnos a
entender si la “Independencia”
finalmente ha evolucionado hacia la
“revolución” integral como la concibe
Revel.
Como lo hicimos al inicio de este
escritos procedemos a definir los
términos: génesis: origen de un
fenómeno vital; anagénesis:
movimiento ascendente, hacia más ser;
epigénesis: nueva información que
hace progresar a lo largo de un
desarrollo embrionario; mutagénesis:
cambios sobrevinientes bruscos e
irreversibles; catagénesis: movimiento
de degradación, de envejecimiento. Las
categorías se ordenan en el orden en
que se definen y permiten observar
distintos momentos o etapas en el
devenir de un fenómeno caracterizado
por su vitalidad o su debilitamiento.
Al observar el movimiento emancipatorio
latinoamericano durante los siglos XIX y
XX se puede inferir que tuvo una
génesis política y jurídica definida, a
partir de la catagénesis que afectaba a
la monarquía española y sus
instituciones políticas, cada vez más
débiles para el control de tan extensos
territorios y pueblos. Tal génesis no
tuvo suficiente arraigo social, de tal
manera que afectara la mentalidad y las
motivaciones de las mayorías,
mantenidas como sujeto pasivo. No
obstante, dio paso a un proceso de
anagénesis republicana, que
lentamente permitió la implantación de
instituciones democráticas.
La epigénesis producida por la
recepción de ideologías e instituciones
extranjeras, amén de la introducción de
proyectos de las potencias de turno,
permitió que la anagénesis política se
ampliara a los influjos culturales,
tecnológicos y científicos que fueron
impulsando el crecimiento urbano, sin
que se pueda negar la adaptación de
los pueblos latinoamericanos a los
proyectos de las sociedades más
desarrolladas, que las condenaban a
fungir como proveedores de materias
primas en la división mundial del trabajo
y la producción.
El siglo XX fue un largo período de
fuertes movimientos de mutagénesis
que obligaron a las estacionaras
sociedades latinoamericanas a autorregulación
readaptarse de continuo a los desafíos
comerciales, culturales, científico-
técnicos, estéticos, religiosos,
filosóficos, generados por todo tipo de
innovaciones del I Mundo con alcance
transnacional. El siglo XX hizo caer en
la cuenta, por la mutagénesis socialista
internacional, de la existencia de todo
tipo de olvidados y marginados. Y la
mutagénesis de los “derechos
humanos” despertó a los oprimidos,
que empezaron a reclamar derechos
sociales, económicos, culturales,
políticos “para todos” junto con un
“derecho protector” para los más
débiles: “derecho igual” como proyecto
cada vez más viable, desde el punto de
vista del aseguramiento de medios de
vida, y “derecho desigual” como
generador de formas alternativas de
tutela y seguridad en las relaciones
frente al ejercicio del derecho de
propiedad sobre los medios de
producción. Será un derecho “alterutal”1
como decía don Miguel de Unamuno.
De esa manera, el “derecho igual para
desiguales” puede ir echando las bases
de una sociedad nueva, esa sí
“revolucionaria” integralmente, en la que
no haya excluidos y todos puedan ir
superando activamente sus estados de
desigualdad. Así, el falso “derecho
igual” liberal puede convertirse en
posibilidad de “derecho igual para
iguales”, dentro de las desigualdades
naturales insuperables, que seguirán
reclamando protección. De lo contrario,
la independencia latinoamericana
estaría siempre asediada por la
catagénesis, amenaza de continua
degradación en todos los órdenes, sin
efectiva gobernabilidad.
Tresmontant da importancia a una
categoría no definida atrás: la
a continuación de
eventos epigenéticos o
mutagenéticos: el organismo vivo
asimila la nueva “información” sin caer
1
DÍAZ, Elías. (1985). Como sostiene este
filosofo son palabra de origen latino que
expresa, en contraposición a neutral, una idea
de estar “con unos y otros”. que esta expresión
fue utilizada alguna vez por el literato y filósofo
español UNAMUNO, Don Miguel. (2009).en su
texto: “La Sociedad entre el Derecho y la
Justicia” Unidad No. 14, págs. 30 y 31.
en la pasividad y potencia su capacidad General de América Latina: “La
de ser agente de su propio desarrollo. Construcción de las naciones
Aplicada la idea al devenir latinoamericana, 1820-1870 Volumen
latinoamericano, habrá que concluir que, VI, P. 58 y 59. Editorial UNESCO/Trotta,
durante 200 años, la gran Patria España.
continental no siempre pudo actuar
como sociedad-sujeto, sino, al contrario, DÍAZ, Elías. (1985). “La Sociedad entre
como sociedad-objeto, con centro de el Derecho y la Justicia”, Editorial
decisión y regulación fuera de su natural Salvat, Madrid, España.
dinámica. De ahí la reiteración de
regímenes dictatoriales, como gobiernos GORS ESPIELL, Héctor. (2003).
herodianos al servicio de intereses “Constitucionalismo y Codificación
foráneos. Sin poder de autorregulación Latinoamericanos: de la sociedad
suficiente, la “revolución” siempre estará colonial a la sociedad republicana” en
pendiente: las masas no se harán “Historia general de América latina”,
conscientes de que se han liberado. Sin Volumen V. Editorial
poder de “autorregulación” colectiva, el UNESCO/TROTTA. España.
globalismo2 excluyente no respetará
diferencias y la hegemonía HATENHAUER, Hans. (1987).
transnacional hará definitivamente “Conceptos Fundamentales de Derecho
imposible todo intento “liberador” de Civil”. Editorial Ariel, Barcelona, España.
opresiones internas o externas. Así, los
200 años de independencia serán 200 LÓPEZ, MICHELSEN, Alfonso. (1983).
años perdidos especialmente en las “Introducción al estudio de la
naciones “invisibles”, cuya organización Constitución de Colombia”, P. 9.
estatal depende de un aparato policial- Editorial USTA. Bogotá Colombia.
militar al servicio del narcotráfico o de
empresas de crimen organizado. MARITAIN, Jacques. (1983). “El
Hombre y el Estado”, Editorial
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Encuentro Ediciones. España.

BEKC, Ulrich. (1998). “Qué es la MARQUINEZ, ARGOTE, Germán:

globalización”, P. 87. Editorial Paidós “FILOSOFÍA DE LA EMANCIPACIÓN”
Estado y Sociedad, Barcelona, España. (Selección de textos independentistas)
Ed. Búho. 1983.
BOBBIO, Norberto y Otros. (2003).
“Diccionario de Política”, Editorial Siglo REVEL, Jean Francois. (1976). “Ni
XXI. Madrid, España. Marx, Ni Jesús”. Ediciones G.P.,
Barcelona. España.
CARRERA, Damas Germán. (2003).
“Del Estado Colonial al Estado RUMEU DE ARMAS, Antonio. (1953).
Independiente Nacional”; en Historia “Código del Trabajo del Indígena
Americano”; Editorial. Santo y Seña,
2
Madrid, España.
Neologismo creado y utilizado por BECK,
Ulrich (1998) para explicar aquella globalización
que reduce todas las dinámicas políticas,
culturales y sociales al plano económico.
TORRES, Camilo. (1960). “Memorial de Editorial Cultura Hispánica. Madrid,
Agravios”, Editorial Librería Voluntad. España.
Bogotá, Colombia.
URIBE VARGAS, Diego. (1985). “ACTA
TRESMONTANT, Claude. (1978). DE LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO
“Ciencias del Universo y problemas LIBRE E INDEPENDIENTE DEL
metafísicos”. Editorial Herder. México. SOCORRO (15 de Agosto de 1810)” en
“LAS CONSTITUCIONES DE
TRESMONTANT, Claude: “Ensayo COLOMBIA” compilado y comentado,
sobre el pensamiento Hebreo”, Ed. Volumen II. Editorial Cultura Hispánica.
Taurus, Madrid 1962. Madrid, España.

UNAMUNO, Don Miguel. (2009, 13 de VALENCIA, VILLA, Hernando. (1997).

Enero). “La Sociedad entre el Derecho y “Cartas de Batalla: una crítica al
la Justicia”. Unidad No. 14, págs. 30 y constitucionalismo colombiano”,
31. Colombia. segunda edición. Editorial Cerec.
Bogotá, Colombia.
URIBE VARGAS, Diego. (1985). “ACTA
DEL CABILDO EXTRAORDINARIO DE
SANTE FE (20 de Julio de 1810)”.
compilado y comentado, Volumen II.
 UNA RE-LECTURA CRÍTICA DEL BICENTENARIO
DESDE LOS ÁMBITOS EDUCATIVO Y ÉTICO

A CRITICAL RE-READING OF THE BICENTENNIAL

FROM THE EDUCATIONAL AND ETHICAL ENVIRONMENT

Mg. SANTIAGO BORDA-MALO RESUMEN∗∗

ECHEVERRI∗
Fecha recepción: 08-09-10
Fecha aprobación: 30-11-10
El presente artículo es una contribución
crítica a la compleja problemática
educativa actual, acentuando el enfoque
ético, en el marco del Bicentenario de la
Independencia nacional. Es fruto de la
experiencia universitaria del autor
(durante diez años) en capacitaciones
de docentes a nivel de Educación
Superior (Especialización en Ética y
cursos-crédito) en varios lugares del
país (recientemente en Magangué,
Puerto Salgar, Fusagasugá, Facativá), y
fue propuesto a la Secretaría de
Educación de Boyacá en el marco del
Foro Educativo departamental 2010:
“Aprendiendo con el Bicentenario”.

PALABRAS CLAVE
Bicentenario independencia, Educación,
Ética, Emancipación, Crítica,
Globalización, Capitalismo neoliberal.

ABSTRACT
The present article is a critical
contribution to the current complex
educational problematic, accentuating
the ethical focus, in the mark of the
Bicentennial of the National
Independence. It is fruit of the author's
universitary experience (during ten
years) in trainings of teachers at level of
Superior Education (Specialization in

∗ ∗∗
El autor es Docente del Departamento de Articulo de reflexión, resultado de la
Humanidades de USTA-Tunja Especialista en investigación terminada con el mismo nombre
Ética y Magíster en Filosofía USTA-Bogotá, se inscribe dentro de la Línea “Pedagogía y
pertenece al Grupo de Investigación Educación Superior”. la cual pertenece al Grupo
“Expedicionarios Humanistas” inscrito en de Investigación “Expedicionarios Humanistas”
Colciencias, y lidera la Línea de Investigación inscrito en Colciencias.
“Hombre, Sociedad y Ética”. Método: Análisis axiológico.
Ethics and course-credit) in several
domestic places (recently in Magangué,
Puerto Salgar, Fusagasugá, Facativá)
and it was proposed to the Boyaca’s
Secretary of Education in the mark of the
departmental Educative Forum 2010:
”Learning with the Bicentennial".
KEY WORDS
Bicentennial Independence, Education,
Ethics, Emancipation, Critic,
Globalization, Neoliberal capitalism.
RÉSUMÉ
Cet article est une contribution
essentielle à l'éducation actuelle
problème complexe, mettant l'accent sur
l'approche éthique, dans le cadre du
bicentenaire de l'indépendance. Il est le
SUMARIO
1. “¡El fin de la Educación actual es que no se repita Auschwitz!” (Teodoro Adorno
en: “La Educación para la emancipación”/ 1998: 7). 2. Anexos. 2.1. Manifiesto
ético comprometedor del I congreso nacional de ética USTA 2010. 3. Referencias
Bibliográficas Y Cibergráficas.
METODOLOGÍA
El artículo fue realizado con base en
un análisis conceptual de la
problemática educativa actual
enmarcado en la conmemoración del
Bicentenario de la Independencia
nacional, efectuando una crítica al
modelo educativo a partir de lo cual
se concluye una falta de principios
éticos haciéndose necesaria la
búsqueda de una reforma al sistema
que conlleve a un desarrollo social de
la sociedad colombiana.
1. “¡EL FIN DE LA EDUCACIÓN
ACTUAL ES QUE NO SE REPITA
AUSCHWITZ!”
résultat de l'expérience du collège de
l'auteur (pour les dix ans) dans la
formation des enseignants à
l'enseignement supérieur (spécialisation
en éthique et de crédit des cours) dans
diverses régions du pays (plus
récemment en Magangué, Puerto
Salgar, Fusagasugá, Facatativa) et a été
proposé au ministère de l'Éducation
Boyacá en vertu de la Division de
l'éducation Forum 2010: «. Apprendre
avec le bicentenaire"
MOTS CLÉS
Bicentenaire de l'Indépendance,
l'éducation, l'éthique, l'autonomisation,
critique, la mondialisation, le capitalisme
néolibéral.
(Teodoro Adorno en: “La
Educación para la emancipación”/
1998: 7)
En el marco del FORO EDUCATIVO
NACIONAL Y DEPARTAMENTAL
2010 organizado con motivo de la
efemérides de la Independencia de
Colombia: “Aprendiendo con el
Bicentenario”, surge nuestro
planteamiento de problema: ¿Cuál es
el aporte emancipador y ético de
nuestra Educación actual? En efecto,
se ha hablado del Bicentenario en
todos los niveles como texto, pre-
texto y con-texto. Y se han propuesto
–concretamente en Boyacá- tres ejes
de discusión de innegable actualidad:
la transformación de la enseñanza y
el aprendizaje, del cambio de las
instituciones educativas y la
interrelación Educación-Familia-
Sociedad.
En este orden de ideas, nos
atrevemos a traer hoy un Pos-texto y
quizás un Hiper-texto, pero no con la
connotación que le asigna la
informática actual, sino como un
enfoque crítico que intenta replantear
de fondo los sucesos celebrados,
más allá del ropaje farandulesco y
mediático en que corren el riesgo de
desdibujarse. De hecho, nos
queremos ajustar al enfoque de la
Agenda Latinoamericana 2010, que
propone una válida re-lectura
intitulada: “200 años que preparan
otro proyecto de sociedad”, al reseñar
un valioso artículo del profesor Juan
Luis Hernández Avendaño
(Universidad Iberoamericana de
Puebla, México; 2010: 192-193).
Efectivamente, cabe entonces
reforzar –con base en este docente
mexicano- el problema ya planteado,
que involucra en primer lugar a la
Educación en todos sus ámbitos
(primaria, secundaria y universitaria):
¿Qué tan independizados (léase hoy
autónomos) nos encuentra el
bicentenario latinoamericano?
A decir verdad, el mencionado colega
mexicano propone que el concepto
de ‘nación’ por el cual lucharon los
sacerdotes insurgentes Miguel
Hidalgo y José María Morelos en
México (y Andrés Rosillo en nuestro
caso colombiano), era un ‘yo
colectivo’, un ‘nosotros’ de ‘Patria
Grande’, ‘Nuestra América’ con
expresión de José Martí en Cuba, o
‘Indoamérica’ con vocablo de
Francisco Bilbao en Chile, más que
los convencionales nombres de
Hispanoamérica o Latinoamérica.
Desde luego, se intentaba romper
con un esclavizante binomio de
‘dominación-dependencia’ que
permitía en ese entonces denominar
a México como ‘Nueva España’. ¡Oh
atropello!
A todas luces, una re-lectura crítica
del Bicentenario, nos empuja hoy a
re-plantear muchos criterios y
construir un Nuevo Proyecto de
Sociedad, si y sólo si recuperamos
ese espíritu libertario hoy perdido,
“identificando los nuevos gritos de
independencia del siglo XXI”:
- 1. Independencia de un
Capitalismo Neoliberal Globalizado,
voraz, insolidario y anti-fraterno, que
depreda a los más empobrecidos
porque está cimentado sobre
premisas de egoísmo y avaricia neo-
darwinistas, bajo el perverso lema de
la ley del más fuerte: ‘¡Sálvese quien
pueda!’. Se requiere un cambio hacia
una economía más solidaria y un
desarrollo eco-sostenible que en
verdad busque la austeridad de todos
los seres humanos como modo de
vida.
- 2. Independencia de las
transnacionales (pareciera que TLC
tradujese hoy más bien
‘Transnacionalización Lucrativa del
Comercio), empresas rapaces,
vampirescas, explotadoras de las
materias primas y la biodiversidad;
‘trusts’ o monopolios, por ende,
infrahumanos e incluso inhumanos.
Los neo-conquistadores vienen hoy
camuflados con nombres
consumistas rotulados (Coca-Cola,
MacDonald y demás productos de
marca, etc.). Pareciera que la
‘potencia’ del Norte’ nos quiere
 ‘macdonalizados’ y ‘hollywoodizados’,
imitando estereotipos y clichés
norteamericanos decadentes.
- 3. Independencia del neo-
colonialismo tecnológico y cultural .
No tiembla nuestra voz al atrevernos
a nombrar un neo-imperialismo
lingüístico (sobre todo de la lengua
inglesa), que pretende volvernos
bilingües de la noche a la mañana,
sin que hayamos siquiera dominado
cabalmente nuestra lengua madre
castellana. No negamos que el
dominio de una segunda lengua –
inclusive ser políglota- es una de las
mejores opciones culturales porque
abre muchos horizontes de toda
índole. Pero es preciso reconocer con
Daniel Samper Pizano que nuestro
castellano es parte medular de
nuestro patrimonio cultural
colombiano y no podemos dejarlo
suplantar por tópicos extranjerizantes:
“Fast food”, “Shopping”, “Burger king”,
“Hot dog” y “condoms hot
sensation”...
fallecido en pleno mundial de fútbol),
Ignacio Ramonet (director del crítico
periódico “Le monde diplomatique”),
el Subcomandante Marcos de México
en su ensayo “Las siete piezas del
rompecabezas neoliberal” (1997 y
actualizado en 2007). Desglosemos
de paso estas certeras siete cadenas
que nos tienen sumidos y
subsumidos en la ruina de un
creciente e irreversible caos socio-
económico y político que ya está
haciendo agua hoy:
1. La concentración de la riqueza
en pocos y la distribución de la
pobreza e incluso la miseria en
muchos.
2. La globalización de la
explotación y la exclusión, y la
precarización incontenible del trabajo
(pauperización hasta la extinción de
la ‘clase media’).
3. La migración o desplazamiento
forzado, o la megatendencia
planetaria de la pesadilla errante.

No podemos doblar sumisamente la 4. La falaz mundialización

cabeza ante tantos fetiches, y sí financiera e internacionalización de la
atrevernos a proclamar que ‘Otro corrupción y el crimen (con sus
mundo es todavía posible hoy’; pivotes de ‘paraísos fiscales’ de la
queremos y debemos enseñar un droga, las armas y la prostitución –
Altermundialismo como alternativa sobre todo la mal llamada
ante la Globalización vertical, que han ‘prostitución infantil’- como los
propuesto pensadores como los renglones rentables más prósperos
norteamericanos Joseph Stiglitz del voraz capitalismo neo-liberal
(Premio Nóbel de Economía 2001, en actual manipulado por un
su Obra “El malestar de la ‘pensamiento único’).
Globalización”) y el connotado
lingüista Noam Chomsky, el argentino 5. La violencia legalizada de un
Ernesto Sábato en sus Obras “Antes poder planetario ilegítimo: el
del fin (Anti-memorias, 1998)” y “La terrorismo del ‘statu quo’ o
Resistencia” (2000), José Saramago ‘stablishment’ y el consecuente
(Premio Nóbel portugués de contra-terrorismo de los inconformes
Literatura 1998, irónicamente estigmatizados como subversivos.
 ¡concretamente en nuestra
6. La megapolítica ‘gullivérica’ Colombia!, según estadísticas
actual y sus colonias o satélites recientes divulgadas
dependientes (‘lili-putienses’, léase internacionalmente, que nos sitúan
con guion intencional), neo- entre los cinco países más
colonizadas por el neo-imperialismo desequilibrados socio-
de la lengua inglesa. económicamente. Esto lo repitió
Armando Benedetti como presidente
7. Y los emergentes brotes de del nuevo Congreso en la reciente
Resistencia de quienes somos posesión del Presidente Santos, con
rotulados como ‘desechables’ de tan el disgusto y respectivo llamado de
nefasto y fatídico Sistema, los nuevos atención del saliente Álvaro Uribe,
‘parias’ pos-posmodernos del tercer quien afirmó hace algunos meses que
milenio. la pobreza en Colombia es de apenas
9%... ¡Ni siquiera sabemos en qué
Valga citar además al lúcido Eduardo país vivimos!
Galeano de Uruguay y su postura
indómita desde “Las venas rotas de ¿Qué revoluciones no-violentas
América Latina” y su visión prof-ética (óigase bien, sin armas) es preciso
del V Encuentro de los dos Mundos entonces emprender hoy? Dos, por lo
(1992), cuidándonos -¡cómo no!- de pronto:
proyectos mesiánicos, populistas y
pro-armamentistas como el 1. La Revolución contra el
trasnochado o recalentado pseudo- gobierno de los peores, porque la de
socialismo chavista de nuevo los ‘mejores’ (denominada
mimetizado en estos días con la ‘aristocracia’) nunca fue real y se
aparente ‘paz’ con Juan Manuel degradó en oligarquía, plutocracia,
Santos a la sombra de Bolívar en cleptocracia o simple ‘cacocracia’. Es
Santa Marta, camaleónica y lo mínimo reconocer que nuestras
estratégica actitud que persigue democracias han degenerado en
dividendos electoreros. ‘mediocracias’ (regímenes de
mediocres, con expresión siempre
Cabe entonces preguntarse actual del gran educador y filósofo
honestamente: ¿Dónde están argentino José Ingenieros: 1975),
cumplidos los ideales de Simón cuando no en ‘democraturas’
Bolívar, de Antonio Nariño y José de (expresión de Eduardo Galeano)
San Martín, de Emiliano Zapata y como la que termina en estos días
Pancho Villa: “Tierra y Libertad”; de dos periodos presidenciales en
Policarpa Salavarrieta, “La Pola” hoy Colombia, quizás no tan catastróficos
de moda y convertida en simple como los anteriores de Pastrana,
símbolo sexual? Urge reconocer con Samper y Gaviria. Gobiernos
franqueza que la utopía de los municipales de gamonales y caciques
Derechos Humanos sigue todavía politiqueros, pseudo-gobiernos
muy lejana de América Latina, donde locales y nacionales de políticos
existen las desigualdades más corruptos, ineptos y ‘gansteriles’,
chocantes del planeta, matones y narcotraficantes, ¡que hoy
 bien podrían denominarse
‘paramentarios’ (no parlamentarios
porque les sobra la ‘ele’) o, sin
eufemismos, co-descuartizadores!
¿Dónde está, a todas estas, la
‘meritocracia’ tan soñada y esquiva
en un país de clientelismo rampante?
2. Pero también urge la
Revolución contra la apatía y la
desesperanza, representadas en la
impunidad campante que alcanza
más del 90% en Colombia y
constituye el auténtico ‘terrorismo’; la
violencia y barbarie de todas las
pelambres (izquierda o derecha)
pasan a constituirse apenas -en
verdad- en ‘contra-terroristas’, unidas
al consumismo voraz que padecemos
y al saqueo inmisericorde de recursos
estatales, cruda realidad que nos
carcome en una corrupción
administrativa ya generalizada...
Todas estas lacras han degenerado
en una apatía social e indolencia que
han aumentado aún más la brecha
entre ricos cada vez más ricos y
pobres cada vez más miserables,
bajo el sofisma de distracción
designado ‘pobreza absoluta’.
A todas luces, la tan aplazada
Revolución Educativa sería el
vehículo más apropiado para cambiar
este estado de caos –como lo afirmó
Gabriel García Márquez en su
“Proclama: Por un país al alcance de
los niños” (Cf. 1995) y luego en “El
cataclismo de Damocles” (Cf. 1986, a
raíz del desastre de energía nuclear
en Chernobyl, URSS)-, en el día a día
de las aulas (no de las ‘jaulas’ si
deformarmos, uniformamos y de la ‘Educación emancipatoria’ que
estandarizamos a los estudiantes).
Quizás se trata de dar ya el paso a
una ‘Hodegogía’ (= ‘Hacer camino
nuevo con los estudiantes’), que
hasta ahora no se ha visto con el
‘constructivismo’ de moda desde
hace muchos años. Educación
personalista y liberadora como la
preconizada por Emmanuel Mounier
(Luis Aranguren: “El reto de ser
persona”, 2000).
Urge también acometer nuevas
Independencias y nuevas
Revoluciones. En tres trincheras más
que escenarios, como hoy se dice
con manoseados esnobismos de
moda: La primera es el ámbito
político, sembrando una filosofía
política que, por fin, renueve la
corrupta casta política imperante,
desde los espacios educativos, sobre
todo los universitarios. La segunda
trinchera es la del diálogo y la cultura
de la Noviolencia y la Paz (fijada
como prioridad por la UNESCO para
la primera década del tercer milenio /
2001-2010, sin que se sintiera
siquiera): dar el paso a la ‘Biocracia’
(‘Bio-democracia’ que todavía no
descubren nuestros miopes políticos
colombianos, algunos todavía
‘biófobos’ y ‘biófagos’); se trata de
constituir una ‘bio-clase’ frente a
nuestra violencia y barbarie de
execrables ‘falsos positivos’, de
aberrantes ‘chuzadas’ y tantas
atrocidades represivas, que siguen
anidándose como cáncer y sida moral
en nuestra sociedad de la que más
parece ‘Locombia’, empezando otro
régimen presidencial continuista con
‘santos’ no de nuestra devoción.
Sólo así podremos cumplir el sueño
suscribe Teodoro Adorno y nos ha
servido de epígrafe de esta
disertación, y que en nuestros días
Jurgen Habermas también postula
como “conocimiento emancipatorio”:
Educación que -¡por fin!- podría
superar la infamia de Auschwitz,
reencauchada vilmente hoy en el
secuestro y las minas anti-personales
como arma política, y vehicular
tantas expectativas en un clamor de
inconformidad e indignación ética que
ahora son maquillados como ‘acuerdo
humanitario’ en aras de dividendos
políticos y mercantilizaciòn del dolor
de las víctimas en un ‘canje’ facilista y
des-humanizado. ¡Como si fuera un
favor liberar a los rehenes y
‘negociarlos’ como colombianos de
primera, de segunda o de tercera
categoría! Dios tenga ‘piedad’ de
nuestra Colombia que sigue creyendo
en ‘mesianismos’ mágicos, fáciles y
falaces.
Y, finalmente, la tercera trinchera
anónima y sin protagonismo
espectacular es la del trabajo
cotidiano realizado con Amor
transformador (quizás nuestra única
opción como docentes, maestros de
vida ética y no simples instructores),
no sólo para concentrar capital
monetario con ánimo arribista sino
para compartir oportunidades en
igualdad y justicia social, y así
construir nación (una Colombia, ‘país
de palomas’ de paz que haga honor a
su poético nombre etimológico, más
que ‘país de Colón’).
Se trata, por consiguiente, de “Educar
para una nueva época”, como acota
otra docente, Ana Rojas Calderón
(Agenda Latinoamericana 2010: 220-
221) desde Costa Rica: Educar y,
sobre todo, educarse... Y nos
atrevemos a interpelar, redondeando
aún más el problema planteado al
comienzo, ahora en tono enfàtico:
¿Cómo educar en tiempos de 7
mega-tendencias o coordenadas que
a veces se tornan plagas o flagelos:
Globalización, Capitalismo neo-
liberal, Pensamiento único,
Posmodernidad y Pos-
posmodernidad (o Transmodernidad),
‘New Age’ o Nueva Era, Multi e Inter-
culturalismo y Pensamiento
Complejo, este último hoy convertido
en una moda más educativa, 7
variables hoy confabuladas en una
‘Gran farsa humana’ que parece
insoluble?
Recordemos que el gran Mahatma
Gandhi (1975: 78), sin exageración la
más lúcida Conciencia ética de la
Humanidad en el Siglo XX, puntualizó
siete Pecados Sociales Capitales
(citados por Hans Kung en: “Ética
Mundial”, 2009-2010: 37), que hoy
debieran ser objeto de investigación
educativa a la luz de su método de
Educación denominado ‘Nai-Talim’
(versión oriental más integradora que
la misma ‘Paideia’ griega):
- Política sin Principios
(Derechos sin Deberes)
- Economía sin Moral
- Lucro sin Trabajo
- Educación sin carácter (‘Ethos’
y/o Humanismo)
- Placer sin Responsabilidad
- Ciencia sin Conciencia
- Espiritualidad sin Compromiso
Tenemos, al respecto, sendos
candentes ensayos críticos sobre
este pertinente tema, que darían
lugar a un Diplomado académico,
pero que no parece interesar a la
Academia porque son problemas que
ponen el dedo en nuestra llaga
secular y abren los ojos y despiertan
las Conciencias, metas últimas de
toda auténtica Educación para la
libertad y la autonomía, como
afirmaba Paulo Freire (Cf. 1996 y
1998). Necesitamos con apremio una
Educación que se atreva a cuestionar
los “paradigmas y paradogmas de la
Globalización posmoderna”
(Guadarrama, Cf. 2003 y 2006),
teniendo en cuenta que el
Humanismo es la columna vertical y/o
hilo conductor del Pensamiento
Latinoamericano (Cf. Ibíd., 2002).
Es ineludible e inaplazable re-
descubrir el ‘holograma cósmico’ -con
expresión del físico David Bohm-,
apuntalado por Edgar Morin (2000) e
Ilya Prigogine, paradigma que nos
permita reasumirnos
‘cosmoteándricos’ (Raimon Panikkar,
1995); es acuciante asumir la primera
ley de la Ecología: sentirnos parte de
un todo y superar las fragmentación
posmoderna que ha hecho de
nosotros ‘hombres rotos’ (Gabriel
Marcel y Ernesto Sábato: 2000).
Construir una ‘Eco-Educación’
siguiendo lineamientos como los de
Félix Guattari en sus “Tres
Ecologías”: Ecología ante todo
humana (en sus componentes
mental, social y ambiental, Cf.
1996)... ‘Ecología profunda’ postulada
por Fritjof Capra, físico hindú, que
propende por una bio-visión no
antropocentrista, que implica una
educación en verdad planetaria y
global, holística y sinérgica, bioética y
eco-ética con sostenibilidad
económica y ambiental, basada en
‘holo-conceptos’ en vez de nociones
fragmentarias de la ‘razón
instrumental y funcionalista’ que han
condenado hasta la saciedad desde
hace cuarenta años Max Horkheimer
y Jurgen Habermas (Cf.
“Conocimiento e interés”)... Hacia allá
apunta una “crítica de la razón
utópica” (propuesta por Franz
Hinkelammert) y la “crítica de la razón
violenta” que yo me atrevo a postular.
‘Holo-educación’ que es –en últimas-
la misma Educación Integral soñada
desde antaño y desde siempre, no
reducible a la ‘in-formación’ y a la
‘uni-formación’, y jamás a la ‘de-
formación ‘(muy palpable, por
desgracia, en los planteles
educativos); y que apunta incluso
hacia una ‘re-formación’ que de-
construya errores y des-aprenda
tantos prejuicios; ‘auto-formación’ que
propenda por una real ‘trans-
formación’ de las Conciencias. He
aquí, pues, toda una Filosofía de la
Educación con seis escuetos prefijos,
de cuya falta hoy adolecemos,
reduciéndonos a las modas de los
‘ismos’ y acríticos ensayos educativos
importados por políticas educativas
del periodo presidencial de turno (Cf.
Savater, 2002).
En últimas, creemos a pie juntillas
que se trata de re-significar un Nuevo
Paradigma comprehensivo de los
“tres Ojos del Conocimiento”:
sensorial, racional y espiritual, que los
sabios de todos los tiempos y
latitudes han conjugado (según el
actual epistemólogo estadounidense
Ken Wilber (1995; 50), valorado por
científicos como nuestro eminente
médico antioqueño Elkin Lucena).
Esto permitirá superar, por fin, el
“error categorial” de un conocimiento
disyuntivo y disecador que aún hoy
se enseñorea de nosotros, aunque ya
podemos hablar de proyectos
investigativos y alguna superación del
mediocre ‘asignaturismo’ repetitivo.
Cabe, por tanto, también preguntarse
honestamente, ahondado el
planteamiento del problema: ¿Acaso
hoy hemos logrado un Pensamiento
crítico y original que produzca
estudiantes y profesionales en serio y
no diplomas y cartones en serie?
En esta línea de investigación
(‘Pensamiento crítico
latinoamericano’) hemos trabajado
(yo durante 15 años, sinceramente,
no con muchos frutos, tropezando
con muchas estructuras inamovibles
y anquilosadas), “en minoría siempre”
como dijo el autor de “Platero”, Juan
Ramón Jiménez. Hemos contado con
el apoyo de ‘quijotes’ educativos
como el doctor cubano Pablo
Guadarrama, uno de los más
connotados pensadores
latinoamericanos actuales, quien nos
ha aportado tanto en la USTA-Tunja
con su Diplomado en investigación
epistemográfica, si bien esperamos
una postura suya más tajante con el
despótico régimen castrista al que en
estos días se le ha destapado la
flagrante violación de Derechos
Humanos. Que todo esto –a decir
verdad- nos estimule a construir un
Nuevo Proyecto Educativo Liberador
y de Esperanza al estilo de Paulo
Freire (Cf. 1996 y 1998) y de Gabriela
Mistral (Cf. S. B. E., 1989), dos
grandes pedagogos raizales,
terrígenos nuestros que hoy cobran
insospechada vigencia y nada tienen
que envidiarle a celebridades como
Jean Piaget, Lev Vigotsky, David
Ausubel, Joseph Novak y demás
pedagogos europeos.
Proyecto educativo que se constituye
en Modelo Pedagògico Institucional
USTA (Cf. 2009) y adhiere –por lo
pronto- a la propuesta de una Ética
Mundial y/o Global al estilo de Hans
Kung (Cf. 2009-2010: 50 y Borda-
Malo 2010), avalada desde 1993 en
el Parlamento Mundial de las
Religiones (Chicago, EE. UU.): En
busca de nuestras huellas, ,
recuperando el ‘abecé’ del
comportamiento humano, a partir de
dos Reglas universales evidentes:
- Tratar a toda persona
humanamente
- No hacer el mal sino el bien al
prójimo (Regla de oro ética)
Principios universales de los cuales
se desprenden aplicaciones prácticas
puntuales:
- No matar (maltratar, herir o
torturar, Noviolencia activa y profètica
avalada en todas las religiones como
mìnimo ètico). En sentido positivo:
Respetar toda vida (humana, animal y
vegetal)
- No robar (explotar, corromper
o sobornar). En sentido positivo:
practicar la Justicia social y la
Solidaridad.
- No mentir (falsear, engañar,
simular, manipular). En sentido
positivo: fomentar la Veracidad y la
Honestidad.
- No hacer mal uso de la
sexualidad (maltratar, humillar o
degradar sexualmente a ninguna
persona). En sentido positivo,
fomentar el Respeto soberano y sin
distinción a toda persona, y la
igualdad de derechos entre varón y
mujer.
En este orden de ideas, se propone
una Ética de la Política, de la
Economía, la Ecología y la Ciencia, la
Pedagogía (teniendo en cuenta a
Lawrence Kohlberg y sus etapas
morales preconvencional,
convencional y posconvencional / Cf.
1995), y la Comunicación, esferas
todas muy pertinentes para el ámbito
universitario en que estamos
inmersos en la USTA-Tunja.
Vistas así las cosas –a modo de
conclusión praxiológica-, nuestro
Primer Congreso Nacional de Ética y
Desarrollo Humano (USTA-Tunja,
agosto de 2010, bajo el atinado lema:
“Conciencia histórica y compromiso
político”), constituye toda una tribuna
y es una ocasión muy significativa
para ventilar con audacia prof-ética
(con guion intencional) estos re-
planteamientos en el marco
bicentenario y en la delicada
coyuntura de transición que vive
nuestra Colombia, efemérides que
ojalá se prolongara hasta el año 2019
con proyección no sólo regional y
nacional sino internacional e incluso
mundial.
2. PROPUESTA
Insertamos aquí las conclusiones del
I Congreso Nacional de Ética USTA-
TUNJA, que hemos decantado a
partir de la retroalimentación y
recapitulación (relatoría) de todas las
ponencias y ‘quitancias’ del
Congreso:
2.1. MANIFIESTO ÉTICO
COMPROMETEDOR DEL I terminamos asertivos: ‘Somos así’ en
CONGRESO NACIONAL DE ÉTICA
USTA 2010
- Nuestra Universidad Santo
Tomás asume como impronta
fundamental en su PEI (2004) y en su
Modelo Educativo Pedagógico (2009)
la dimensión humanística y ética
cristiano-tomista.
- La Ética es la Filosofía primera
por cuanto es la praxis moral en la
vida, que reclama compromisos
concretos que respondan en todas
las esferas de la vida y la realidad:
personal, institucional, regional,
social, nacional, continental y global.
- El primer compromiso ético
es con la Vida y en contra de
tantas amenazas de la violencia y
la barbarie, globalizadas hoy en
múltiples y refinadas formas. Se
trata del Cultivo integral de la
Humanidad, que se traduzca en
Calidad de Vida y en igualdad de
oportunidades para todas las
personas.
- Todo esto reclama un serio
autoexamen crítico, la conciencia de
pertenencia a la comunidad
planetaria o ciudadanía cosmopolita;
situarnos en el plano de los otros con
empatía humanista, formando más
para el Ser que para el tener
consumista. Instaurar una Cultura de
la Noviolencia y una Ecoética
inaplazable hoy.
- Urge actualmente la
“Conciencia Histórica y el
Compromiso Político” desde una
reinterpretación (hermenéutica). ‘¿Por
qué somos así?’, nos preguntamos
planteando el problema, y
Boyacá y Colombia, propensos hoy a
la corrupción y a la injusticia no por
un determinismo genético sino por
 condicionamientos históricos,
culturales y éticos, adquiridos y
mantenidos.
- La Educación es el medio más
valioso que tenemos para vehicular
un cambio revolucionario no-violento
en la Humanidad, pero ella exige
replanteamientos radicales desde
‘nuevos gritos de independencia’, en
un contexto de Capitalismo
Neoliberal, de Globalización y dependencia y dominación y no de
exclusión, de ‘Pensamiento Único’, de
una Pos-posmodernidad ‘light’ que
contamina negativamente a la
juventud. Debemos estudiar y neoliberal y global neodarwinista, que
estudiarnos para reorientar la historia
éticamente y no por simples
pretensiones individualistas y quien convirtió el agua de la filosofía
conformistas. Y apuntamos hacia una
‘Eco-educación’ y ‘holo-educación’ o,
simplemente, a la Formación Integral
de siempre –con énfasis en
Humanismo y Ética como la que
tratamos de implementar en la USTA-
, prioridades inaplazables hoy.
- La salida al conflicto que
padecemos hace ya más de medio
siglo exige una re-lectura de nuestra
historia –en el marco del Bicentenario
de la Independencia- desde las
víctimas, es decir, desde los
vencidos, y no de los victimarios
‘vencedores’. Verdad, Justicia y
Reparación de tantas víctimas
inocentes, inermes, configuran tres
ejes de una auténtica Reconciliación
Nacional. ¡Se requiere recuperar la
Memoria para un ‘Nunca más’ de
atrocidad humana y monstruosidades
de lesa humanidad! Pero –queda muy
claro- no se puede aplicar
sesgadamente una Ley de Justicia y
Paz (975 de 2005) que pretenda el
falso ‘milagro’ de un nuevo Pecado
Social que se evidencia en Colombia:
¡Paz sin Justicia! Porque sería peor el
supuesto remedio que la enfermedad.
- Es preciso reconstruir nuestro
sentido de nacionalidad lastrada y
viciada de pecados históricos –
incluso de lamentables desenfoques
teológicos católicos-, y asumir
críticamente un desarrollo de un
subdesarrollo vivido en clave de
Liberación... Y atrevernos a aplicar la
‘lectio’, la ‘quaestio’ y la disputatio’ de
cara a un modelo imperante
impone de nuevo la ley de la selva:
‘Sálvese quien pueda’. Santo Tomás,
griega en Vino Nuevo cristiano, nos
ayuda hoy con su aporte siempre
innovador que ayuda a re-crearlo
muchos temas.
Son complejos, pues, los desafíos
éticos que se nos plantean hoy:
- Pasar de una ‘independencia’
nominal y convencional hacia una
Libertad que no se reduzca a una
‘entelequia’ volátil sino que se
traduzca en liberaciones concretas y
cotidianas (‘Liberación de’ fetiches y
fantoches, estereotipos y clichés, en
lo pequeño del día a día, y ‘Liberación
para’ cosas grandes)...
- La Bioética para que la Vida –
sobre todo la humana- sea un Valor
absoluto tanto para un creyente como
para un ateo... La Eco-ética, no como
una moda ambiental sino como un
‘SOS’ ineludible, cuando el planeta
está en un punto 0 de reservas no
renovables... Ecología humana, no
sólo ambiental, sino mental y social,
 que rompa por fin con una sociedad
infanticida e infame que maltrata a los
niños de puertas para adentro de la
Familia con casos espeluznantes
como los que se nos han presentado
en este evento. Es plenamente válido
que aflore la INDIGNACIÓN ÉTICA o
inconformidad prof-ética (con guión
intencional) ante la dignidad violada
y/o violentada sobre todo de los
indefensos e inocentes. “Más le
valiera a quien abusa de un niño que
le cuelguen la rueda de molino al
cuello y lo sumerjan en las
profundidades marinas; ¡ay del
mundo por estos escándalos!” (San
Mateo 18:6-7), dijo indignado el
misericordioso y manso Jesucristo.
- Desafíos sociales en un país
de casi 10 estratos sociales. Desafíos
políticos: cambiar una casta
politiquera depredadora, propósito
que sólo puede realizar la
Universidad. Pensamos que no se
pueden buscar salidas fáciles y
falaces de ‘Acuerdos Humanitarios’
que se conviertan en estrategias
políticas y se reduzcan a ‘canjes’ de
personas colombianas de primera,
segunda o tercera categoría... La Paz
no es negociable (verbo mercantil y
táctico), sino que se concerta o se
consensúa, pero no entra en una
subasta al mejor postor.
- Desafíos económicos ante un
Modelo capitalista neo-liberal
depredador que nos compromete con
los más empobrecidos (no se debiera
discriminativamente decir pobres).
Desafíos culturales ante la
implantación de una cultura
globalizada homogénica y -
hegemónica que nos estandariza y
suplanta la identidad cultural regional,
nuestras raíces colombianas,
boyacenses... Habría que hablar de
ética laboral neodarwinista, ética re-
creativa para que los jóvenes no
caigan en las redes de la ociosidad
degenerativa y en el neo-
maquiavelismo rampante y grotesco
en que vivimos... Ética sexual en
tiempos de promiscuidad,
anticonceptivos a la carta, aborto,
eutanasia y matrimonios
homosexuales mundializados como
en tiempos de Sodoma y Gomorra...
Hasta aquí ‘mínimos éticos’, pero sin
cerrar nunca las puertas a ‘máximos
éticos’ que aporta la Espiritualidad
más que la formalista religiosidad. En
este orden de ideas, la Noviolencia
activa y combativa es un ‘mínimo’ y
un ‘máximo’ ético al mismo tiempo, y
prioridad ética que concita todos los
espíritus de buena voluntad.
- Desafío ético de los medios de
(in)comunicación, ‘nuevo opio del
pueblo’ que nos lavan el cerebro y
castran la creatividad...
Reivindicación de las utopías en un
mundo chato y miope...
- En fin, existe un Compromiso
ético primeramente personal
(responsabilidad de cada uno con su
Conciencia para ser coherente en
pensamiento, sentimiento, palabra y
acción), pero también es un ejercicio
colectivo de corresponsabilidad que
nos involucra a todos para crear
nuevas estructuras y sociedad, un
nuevo Proyecto de Nación y de
Región que emerja pujante de este
Bicentenario de la Independencia.
Ojalá brotara de este Primer
Congreso un Compromiso social
puntual tomasino que empiece a
andar a partir de este Congreso (por
ejemplo, con niños y niñas o con
desplazados), tal vez canalizado por
el Departamento de Pastoral de la
USTA.
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Planeta.
 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN: UN
MECANISMO QUE GARANTIZA LA SUPREMACÍA E INTEGRIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN.
CONSTITUTIONAL REVIEW AS AN EXCEPTION: A MECHANISM TO ENSURE
THE SUPREMACY AND INTEGRITY OF THE CONSTITUTION.
Esp. YENNY CAROLINA OCHOA*
Fecha recepción: 23 de septiembre de
2010.
Fecha aprobación: 27 de noviembre
2010.
*
Abogada – Universidad Santo Tomás,
Especialización – Derecho Administrativo
Universidad Santo Tomás, Magíster (c) en
Derecho Público Universidad Santo Tomás,
Secretaria de División y Docente de la Facultad
de Derecho Universidad Santo Tomás,
Seccional Tunja
RESUMEN**
Con el ánimo de entender el control de
constitucionalidad por vía de excepción,
entendido este como un mecanismo
que garantiza la supremacía e
integridad de la constitución, a lo largo
del presente artículo se generan una
serie de preguntas cuya respuesta a
dichos cuestionamientos desarrollan la
idea para por fin llegar a unas
conclusiones finales en presente
trabajo se presenta el siguiente plan de
trabajo: en un primer término, nos
ocuparemos de establecer cómo el
Control de Constitucionalidad por vía de
Excepción se podría constituir en un
mecanismo que protege el sistema
democrático colombiano; para revisar,
en un segundo lugar, algunos aspectos
críticos que se desprenden de la
aplicación del citado mecanismo, con el
fin de concluir si en Colombia el
desarrollo de este sistema de control
constitucional garantiza la supremacía
de la Constitución Política.
**
Artículo de investigación científica y
tecnóloga, resultado del proyecto terminado
“Control de Constitucionalidad por vía de
excepción un mecanismo de garantía de la
supremacía e integridad de la Constitución”,
vinculado a la línea de investigación en
Derecho Constitucional y Construcción
Democrática del Centro de Investigaciones
Socio- Jurídicas de la Universidad Santo Tomás
de Tunja.
Método: Análisis Jurídico, tomado como fuentes
directas la normatividad aplicable y la
jurisprudencia de las altas Cortes.
 RÉSUMÉ
PALABRAS CLAVES Dans le but de comprendre le contrôle
Constitución, control de de constitutionnalité par voie
constitucionalidad, inconstitucionalidad. d'exception, comprise comme un
mécanisme visant à assurer la
ABSTRACT suprématie et l'intégrité de la
With the aim of understanding the constitution, tout au long de cet article a
control of constitutionality by way of généré un certain nombre de questions
exception, understood it as a dont les réponses à ces questions à
mechanism to ensure the supremacy développer l'idée enfin tirer des
and integrity of the constitution, through conclusions définitives dans le présent
this article are generated a number of document, nous présentons le plan de
questions whose answers to these travail suivant: premier terme, nous
questions develop the idea to finally allons établir la façon dont le contrôle
reach final conclusions. in this paper we constitutionnel par voie d'exception
present the following work plan: first pourrait être un mécanisme pour
term, we will establish how the protéger le système démocratique en
Constitutional Control by way of Colombie, pour examen, en deuxième
exception could be a mechanism to lieu, certaines questions essentielles
protect the democratic system in découlant de l'application de ce
Colombia, in second place, some mécanisme, afin de déterminer si en
critical issues arising from the Colombie, le développement de ce
application of this mechanism, in order système de contrôle de la Constitution
to conclude whether in Colombia the garantit la suprématie de la
development of this control system Constitution.
guarantees the supremacy of the
Constitution. MOTS CLÉS
Constitution, la révision
KEY WORDS constitutionnelle, inconstitutionnelle.
Constitution, constitutional review,
unconstitutional

SUMARIO
1. introducción. 2. El control de constitucionalidad por vía de excepción: un mecanismo
que protege la democracia. 2.1. Un importante desarrollo en el sistema normativo
colombiano. 2.1.1. Antes de la constitución de 1991. 2.1.2 A partir de la constitución
de 1991. 2.2. Un papel protagónico de la jurisprudencia en la definición y alcance de
un concepto de control constitucional por vía de excepción. 2.2.1. La jurisprudencia
de la C.S.J. y del consejo de estado. 2.2.2. La jurisprudencia de la corte constitucional.
3. Elementos críticos que se desprenden del control de constitucionalidad por vía de
excepción en el sistema jurídico colombiano. 3.1. Aplicación del principio de
supremacía constitucional por cada uno de los funcionarios con jurisdicción. 3.1.1. La
capacidad de desarrollar el control por vía de excepción es limitado por varios
factores. 3.1.2. Elementos normativos y jurisprudenciales que definen su aplicación.
3.2. Excepción de constitucionalidad vs certeza jurídica e igualdad ante la ley. 3.2.1. El
control constitucional por vía de excepción: ¿una intromisión en la esfera del juez
natural?. 3.2.2. Aspectos de seguridad y estabilidad jurídica que se desprenden del
control. 4. Conclusiones. 5. Referencias bibliográficas.
METODOLOGÍA
La presente investigación se desarrollo
en dos etapas: inicialmente se realizó
un estudio constitucional y doctrinario
acerca del control de constitucionalidad
en consonancia con un análisis de
derecho comparado, especificando las
características del control difuso y el
control concentrado de
constitucionalidad. Posteriormente se
estudio la jurisprudencia referente a la
excepción de inconstitucionalidad
emitida por las Altas Cortes,
destacando la Corte Suprema de
Justicia, la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado, las cuales han
dado forma a la figura de la excepción
de inconstitucionalidad tanto en el
objeto, los sujetos, procedimiento,
interés para alegarla entre otros
aspectos, terminando con la relación de
ésta figura jurídica con otras, lo que nos
permitirá resolver el objetivo de este
escrito, identificar la naturaleza jurídica
de la excepción de inconstitucionalidad
y su rol en el ordenamiento jurídico
como mecanismo para la protección
eficaz de los derechos fundamentales,
teniendo en cuenta el actual papel del
juez.
1. INTRODUCCIÓN
Históricamente en Colombia, desde la
Constitución de 1886, se establece el
Control de Constitucionalidad, como
una herramienta de protección del
ordenamiento jurídico, capaz de
salvaguardar los mandatos
constitucionales. Sin embargo el
desarrollo de ésta figura jurídica ha sido
paulatino, inicialmente se configuro el
Control a cargo de la Corte Suprema de
Justicia, pero tan solo el conocimiento
de las objeciones de
inconstitucionalidad presentadas por el
Presidente, posteriormente se consagro
la acción publica de inconstitucionalidad
y la excepción, en el año 1910.
Se trata de un control de
constitucionalidad esencial para la vida
comunitaria, jurídica y política, revestido
de un carácter complejo, que es
indispensable estudiar para verificar
sus reales efectos.
Éste tipo de control abarca la totalidad
de las normas, desde los Actos
legislativos hasta las leyes ordinarias,
por tanto el objeto del control
comprende todo el ordenamiento
jurídico, llamado por esta circunstancia
control integral. Es complejo, en razón
a los órganos encargados de su
aplicación, la Jurisdicción
Constitucional, y funcionalmente
cualquier juez de la República, o
autoridad administrativa con
jurisdicción. Finalmente se indica que
es abierto ya que se ejerce a través de
la excepción de inconstitucionalidad de
oficio o a solicitud de cualquiera de las
partes o de la acción de
inconstitucionalidad ejercida por
cualquier ciudadano.
Con el fin de aclarar con más precisión
éstas características, analizaremos
inicialmente los cuatro sistemas de
control constitucional existentes: el
Control Difuso, el Concentrado; el
Concreto y el Abstracto. En el Control
Difuso la función específica de la
guarda y supremacía de la constitución,
les corresponde a todos los jueces, no
existe un órgano especializado. Ésta
clase de control se caracteriza por la
existencia de una constitución rígida a
cargo de los integrantes del Poder
Judicial, a petición de parte, emitiendo
una decisión concreta, sin sacar la
norma del ordenamiento jurídico, el
operador no la aplica por considerarla
contraria a la Carta Política, de manera
evidente, manifiesta y no dar lugar a
interpretaciones ambiguas, tratándose
de una aplicación in extremis, debido a
la inexistencia de otro mecanismo de
protección. Sus efectos coinciden con
el sistema de control concreto donde
los efectos son producidos para el caso
particular siendo inter partes.
En el sistema de control concentrado
existe un órgano especializado para
estudiar la constitucionalidad de las
leyes, analizando casos de carácter
abstracto, cuya decisión origina el
desaparecimiento de la norma inferior
con efectos vinculantes. El legitimado
por activa es especializado, ciertos
órganos permanentes o transitorios de
la sociedad. El órgano especializado
debe ser completamente independiente
en la toma de sus decisiones, no
depender de ninguna otra entidad,
especialmente del poder legislativo, y
sus decisiones deben ser
fundamentadas en interpretaciones
coherentes con el espíritu de la Carta,
por ende sus resultas son obligatorias
para todos los ciudadanos.
Finalmente el control abstracto produce
efectos erga omnes, ya que se define
de manera definitiva la vigencia de la
norma, expulsándola del ordenamiento
jurídico a través de la declaratoria de
inexequibilidad de la misma, lo cual
significa que la decisión obliga a todos
los ciudadanos y por tanto su
aplicación.
Existen varios ejemplos de los sistemas
de control mencionados, por ejemplo el
Difuso tiene su origen en el sistema
americano Common Law, y creación
inmediata en el caso Marbury vs
Madison, cuando el Juez Jhon Marshall
inaplica una ley federal por considerarla
incompatible y contraria a la norma
suprema la Constitución
Norteamericana según lo dispone la
respectiva clausula de supremacía
constitucional: “Esta Constitución, y las
leyes de los estados Unidos que en
virtud de ellas sean hechas y todos los
tratados hechos o que se hagan bajo la
autoridad de los estados Unidos, será
ley suprema de la tierra y los jueces de
cada Estado estarán subordinados a
ella, a pesar de lo que en contrario
dispongan la constitución o las leyes de
cada Estado”. Se establece pues el
principio de la supremacía de la
Constitución, como tarea fundamental
de la actividad jurisdiccional.
En éste caso solo se dio la potestad al
Poder Judicial de no aplicar una ley por
considerarla contraria a los preceptos
constitucionales, cada juez tiene su
propia autonomía, pero cuando uno
decide sobre algún tema especifico, se
tiene que acatar por el resto de
funcionarios, lo que se denomina el
precedente judicial. Esta solicitud
puede ser solicitada por la parte o de
oficio. Como se observa desarrolla
plenamente el sistema de control
difuso, y es el óbice del control
constitucional por vía de excepción.
Un ejemplo de Control Concentrado es
el caso Austríaco, donde el Tribunal
Constitucional actuaba como un
legislador negativo, ya que expulsaba
con fuerza de ley una norma inferior. En
España, también existe un sistema
concentrado ejercido por el Tribunal
Constitucional, a través de la cuestión
de inconstitucionalidad consagrada en
el artículo 163 de la Constitución
Española. La cuestión puede ser
interpuesta por cualquiera de las partes
en el proceso, o de oficio. En este caso
el juez o Tribunal ordinario adelanta
todo el proceso hasta antes de la
sentencia y eleva la cuestión de
inconstitucionalidad al Tribunal quien la
decide. El juez ordinario tiene el deber
de proyectar y establecer la importancia
de la vigencia o no de la norma con
base en la Constitución, e indicar las
posibles soluciones. Inmediatamente se
comunica a las partes, al Fiscal para
que indiquen sus alegaciones. Mientras
la cuestión se decide, se suspende el
proceso, actuando una prejudicialidad
constitucional. El fallo puede ser
desestimario, caso en el cual la norma
rige, y no será objeto de control por los
mismos hechos. En caso de ser
estimatorio, se procede a la declaración
de nulidad de la norma, y esta decisión
es oponible para los ciudadanos y las
autoridades a partir de su publicación
en el Boletín Oficial.
Denótese que el trámite de la Cuestión
de Inconstitucionalidad ante el Tribunal
es admisión, si cumple con los
requisitos de procedibilidad, alegación,
donde las partes y el Fiscal sustentan
las alegaciones pertinentes y la
sentencia que decide definitivamente la
cuestión. Se trata pues de un control
concentrado de carácter general,
únicamente por consulta del Poder
Judicial, es inadmisible la acción de
inconstitucionalidad.
Como se observa tanto en Colombia
como en diversos países se ha acudido
al Control de Constitucionalidad como
una herramienta indispensable para la
protección del Estado, la democracia y
la salvaguarda de los derechos
constitucionales, con distintos énfasis
según las especificidades de cada ente
territorial y según el sistema elegido.
En Colombia se presenta un control de
constitucionalidad mixto, donde se
involucran la excepción de
inconstitucionalidad, característica del
control difuso y la acción pública de
inconstitucionalidad del control
concentrado y abstracto, los cuales
buscan la supremacía y guarda de la
Constitución de forma más efectiva.
En cuanto a la diferencia entre la acción
y excepción de inconstitucionalidad se
pueden mencionar las siguientes:
La acción pública de
inconstitucionalidad, ejerce un control
general y abstracto, por tanto, no se
debe demostrar un interés legitimo para
alegarla, solo la primacía de la
Constitución; la excepción es un control
difuso concreto, pues quien la alega
debe poseer un interés legitimo: la
protección de un derecho fundamental
que puede lesionarse si la norma
jurídica es aplicada.
En cuanto a la titularidad se establece
una competencia privativa a la
Jurisdicción Constiucional para decidir
sobre la acción de inconstitucionalidad;
en cuanto a la excepción es
competente cualquier ejecutor jurídico
que deba aplicar la ley.
Con respecto a los efectos a los efectos
de la Sentencia es necesario tener en
cuenta que en la vía de acción son de
carácter erga omnes, oponible a todas
las personas y autoridades públicas, sin
excepción alguna, mientras que en la
vía de excepción solo produce efectos
para las partes en litigio. Actualmente
las sentencias de la Corte
Constitucional pueden ser La titularidad de la acción de
condicionadas a través de la inconstitucionalidad corresponde a
modulación sobre el contenido o los cualquier ciudadano según los
efectos temporales del fallo; dentro del parámetros descritos en la ley; en la
contenido se encuentran las sentencias excepción, como ya se menciono, solo
interpretativas, sentencias aditivas y las puede instaurarla la persona lesionada
sentencias sustitutivas; en cuanto a los o con la virtualidad de llegar a
efectos temporales encontramos las lesionarse por la eventual aplicación de
sentencias de inexequibilidad hacia el la norma que se cuestiona.
futuro, sentencias con efecto retroactivo
y las de constitucionalidad diferida. Es pues, en este preciso contexto que
hemos decidido plantearnos la
El Consejo de Estado, también con siguiente problemática jurídica: ¿La
carácter general, ante el ejercicio de aplicación del Control de
acciones de nulidad por Constitucionalidad por vía de excepción
inconstitucionalidad, decide si están por parte de funcionarios que tienen
llamadas a prosperar las pretensiones jurisdicción, materializa la protección y
de los accionantes, y en caso afirmativo supremacía de la Constitución Política
anula el acto administrativo Colombiana?
correspondiente, retirándolo del
ordenamiento jurídico. Con el ánimo de responder el anterior
cuestionamiento abordaremos a
Por vía abstracta, la presunción de continuación invito a la lectura del
legalidad solamente puede ser presente artículo.
desvirtuada mediante fallo de
inexequibilidad proferido por la Corte 2. EL CONTROL DE
Constitucional, o de nulidad por CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE
inconstitucionalidad, dictado por el EXCEPCIÓN: UN MECANISMO QUE
Consejo de Estado, según la jerarquía PROTEGE LA DEMOCRACIA
de la norma examinada. Este último,
según la propia Constitución (art. 238), El Control de Constitucionalidad ha sido
tiene además la potestad de suspender una herramienta indispensable para el
provisionalmente, por los motivos y con desarrollo idóneo y planeado de un
los requisitos que establezca la ley, los Estado Democrático, donde el principio
actos administrativos que sean de legalidad, de tridivisión de poderes,
susceptibles de impugnación por vía la postulación y protección de libertades
judicial. Pero, si se trata de actos y derechos individuales, sociales y
administrativos de carácter general, o colectivos, han encontrado una garantía
de una norma con esa misma fuerza, la viable a la comunidad en general (parte
suspensión provisional también tiene dogmatica) y la organización estatal
normalmente el mismo efecto abstracto, (parte orgánica) para el logro de los
que no desvirtúa de modo definitivo la fines establecidos por el Estado,
presunción de constitucionalidad y sumado a la legitimidad del poder, los
legalidad del acto administrativo, pero principios y los valores establecidos,
que lo priva temporalmente de todo entre otros.
efecto jurídico, a la espera del fallo.
Sin embargo, el consenso logrado al
construir mano a mano la Carta Magna,
no puede vulnerarse por el capricho de
los particulares, de los funcionarios
administrativos o judiciales, como
norma fundante, al decir de Hans
Kelsen en la Teoría Pura del Derecho
“…y por ende no puede derogarse ni
desconocerse del ordenamiento
jurídico”, por ello la Carta se 1991
establece límites explícitos acerca de
su cumplimiento los particulares
pudiendo realizar todas aquellas cosas
que no le están prohibidas por las leyes
y los servidores publicas por la misma
razón ni por la omisión o la
extralimitación de sus funciones.
Dicho tratadista brindo una teoría
jurídica jerarquizada de las normas
jurídicas en el ordenamiento del
Estado, para lo cual ideó una pirámide
sobre la cual se extracta dicha jerarquía
normativa, que comúnmente recibe el
nombre de supremacía constitucional,
considerada en los albores del presente
siglo como un principio constitucional y
en las modernas Constituciones como
una preceptiva normativa.
Esta teoría parte de la norma fundante
básica como el fundamento de validez
de un orden normativo y de la propia
dinámica jurídica del ordenamiento del
Estado. Se trata de una jerarquización
de las normas, donde existen normas
que se desarrollan con base en otras, y
éstas a su vez en la norma fundante,
norma suprema, la cual es
constituyente, fundamental y interrelacionan con una visión de futuro,
presupuesta. En conclusión la norma
fundante es la unidad de una
multiplicidad de normas.
La Constitución Política Colombiana
establece en el articulo 4 la supremacía
constitucional en los siguientes
términos: "la Constitución es norma de
normas". Lo cual tiene tres principales
consecuencias: la aplicación inmediata
de la Carta, la interpretación
constitucional y la justicia
constitucional.
Con respecto al primer aspecto, la
doctrina ha establecido la vinculación
directa de todos los servidores públicos
y particulares en la aplicación directa de
la Constitución, donde la norma
superior adquiere carácter vinculante,
automático y obligatorio, hablándose de
la constitucionalización del Derecho, Al
punto de que la ley 393 de 1997, no
admite la acción de cumplimiento de
dichas normas, ya que son el sostén de
la organización del Estado.
La interpretación constitucional, por
ende, es un elemento indispensable
para el desarrollo armónico, dinámico y
cambiante de la Carta Política, pues
tiene que ver con situaciones
abstractas donde el Estado, la sociedad
y el individuo se interrelacionan para
obtener el Bien Común anhelado por
los filósofos del Derecho: Aristóteles,
San Agustín y Santo Tomás de Aquino
por mencionar algunos.
En su obra “El Control de
Constitucionalidad” Luis Carlos
Sáchica, nos describe ésta
interpretación, como una integración de
las dimensiones lógica, sociológica y
axiológica del derecho, donde los fines,
valores, cultura, historia, humanismo se
capaz de satisfacer la necesidades del
entorno, en pro del desarrollo integral
de la persona y su dignidad humana.
No es un acto mecánico de
interpretación debe tener capacidades
de análisis profundo de los hechos, de
la normatividad, y lograr la aplicación
del concepto de justicia vigente.
Finalmente la propia constitución en el
artículo 230 establece que para la
interpretación constitucional existen
normas especiales que coadyuvan la
labor: la jurisprudencia, los principios
generales del derecho, el derecho
Comparado, dándole un matiz no
definitivo a la norma, ya que sufre las
contingencias de la realidad, y se les
da un contenido de justicia de acuerdo
con la realidad.
El tercer aspecto relevante, es la
consolidación de la Justicia
constitucional, a través de los factores
orgánico y funcional. El primero de
ellos, justifica un órgano especializado
para la guarda y supremacía de la
Carta, siendo en Colombia una labor
ejercida por dos entidades: la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado,
éste último con competencia residual
solo en casos establecidos en la norma
superior (Articulo 237). Por otro lado,
cuando todos los jueces se encuentran
en ejercicio de una acción de tutela,
tiene la obligación de dar aplicación
inmediata y forzosa a la misma,
conformando el factor funcional.
Las tres consecuencias emanadas de
la Supremacía constitucional, confluyen
en la aplicación del Control de
Constitucionalidad antes enunciado,
elemento indispensable para el
desarrollo del Estado de Derecho y el
Estado Social de Derecho,
consolidando la voluntad popular
delegándolo en la representación
constituida.
2.1. UN IMPORTANTE DESARROLLO
EN EL SISTEMA NORMATIVO
COLOMBIANO.
2.1.1. ANTES DE LA CONSTITUCIÓN
DE 1991:
El control de constitucionalidad ha sido
abordado a nivel Constitucional y legal,
por ello se hace un sintético análisis de
cada uno de ellos, empezando con los
preceptos constitucionales y
posteriormente los legales.
Desde la Constitución de 1886 en el
artículo 215 superior señalaba
tímidamente el principio de la
supremacía constitucional, pasando de
un control político a un control judicial.
Así mismo el artículo 21 consagraba la
responsabilidad del agente que aplicará
una norma que manifiestamente
estuviera en contravía de la Carta
Magna en detrimento de alguna
persona. Además se estableció la
posibilidad de que la Corte Suprema de
Justicia por insistencia de las cámaras
decidiera de las objeciones
presidenciales de una ley por
inconstitucionalidad, en éste caso el
fallo si era afirmativo obligaba al
presidente a sancionar el proyecto de
ley, en caso negativo se archivaba.
El Acto Legislativo No. 03 de 1910,
establece plenamente la supremacía de
la Constitución en el articulo 40 al decir
“En todo caso de incompatibilidad entre
la Constitución y la ley se aplicarán de
preferencia las disposiciones
constitucionales”. Se crea el control
constitucional en su concepción actual
tanto en la modalidad de acción como
excepción. En cuanto a la acción brinda
la posibilidad a cualquier ciudadano de
instaurarla por considerar que una ley o
decreto contravenga la norma superior,
con efectos generales, hacia el futuro y
vinculantes para todos, encargado a la
Corte Suprema de Justicia de la guarda
de la integridad de la misma, sumado al
estudio de las objeciones
presidenciales de manera previa, que
ya se le habían encargado. Con
respecto a la excepción de
inconstitucionalidad faculta a todos los
llamados a aplicar la ley, a inaplicarla
cuando contravenga los preceptos
constitucionales.
La reforma Constitucional de 1945, el
control de constitucional adquiere un
rasgo más difuso por otórgale al
Consejo de Estado funciones de control
constitucional de algunos aspectos
puntuales y a los Gobernadores la
potestad de objetar por motivos de
inconstitucionalidad, inconveniencia o
ilegalidad los proyectos de ordenanza.
Además se exigió la intervención del
Procurador General de la Nación en las
acciones de inexequibilidad.
En 1968 la Reforma Constitucional trae
consigo la tecnificación del control de
constitucionalidad, porque se crea la
Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, encargada de
elaborar los proyectos de sentencia; en
caso de inexequibilidad el Pleno de la
Corte era el encargado de decidir; se
establecen términos indefectibles para
la acción: 30 días para que el
Procurador y la Sala Constitucional
emitieran diera concepto y 60 días
para emisión de decisión; incluyendo el
control constitucional previo y la Constitución, se reputa constitucional
automático de los Decretos del
Gobierno dictados en circunstancias
excepcionales: Estado de Sitio y
Emergencia Económica. Finalmente la
consagración de sanciones
disciplinarias a los magistrados en caso
de incumplir términos o tareas
establecidas en la reforma.
Con la reforma constitucional de 1979
se reducen a una tercera parte los
términos de la acción de
inconstitucionalidad antes referidos, los
actos legislativos fueron objeto de
control por vicios de forma, y se impone
un término de un año de caducidad de
las acciones de inconstitucionalidad por
vicios de forma. Esta reforma fue
declarada inexequible por la Corte
Suprema de Justicia, en sentencia del 3
de Noviembre de 1981, por considerar
una indebida acumulación de proyectos
de reforma haciendo uso de la
excepción de inconstitucionalidad, al
aplicar una norma más ajustada a la
Constitución, pero no la norma
superior, razón por la cual JUAN
MANUEL CHARRY, critica el uso de la
figura.
A nivel legal se especifican las leyes 57
de 1887, la 153 de 1887, la 02 de 1904
y la Ley 130 de 1913.
El artículo 5 de la Ley 57 de 1887
establece el principio de supremacía
de la constitución en los siguientes
términos: “Cuando haya
incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal, preferirá
aquella”.
Ésta norma origino gran controversia,
hasta el punto de ser modificada en el
mismo año, por el artículo 6 de la Ley
153 de 1887, que indicaba:“Una
disposición expresa de ley, posterior a
y se aplicará aún cuando parezca
contraria a la Constitución”.
El articulo 9 señalaba que “La
Constitución es la ley reformatoria y
derogatoria de la legislación
preexistente. Toda disposición legal
anterior a la constitución que sea
claramente contraria a su letra o a su
espíritu, se desechará como
insubsistente”.

Las dos normas son completamente
contradictorias, uno consagra la
supremacía de la Constitución, y la otra
el principio de constitucionalidad de las
leyes posteriores a la expedición de la
Carta; ésta última clausula peligrosa, la
cual tuvo poca vigencia, ya que fue
derogada mediante artículo 40 del Acta
Legislativo No. 3 de 1910.
En éste caso la excepción de
inconstitucionalidad tendría uso
únicamente en aquellas normas
expedidas antes de la Norma Superior,
con apoyo directo del artículo 9
señalado.
Con la confusión normativa presentada
en el año 1887, la Ley 02 de 1904
procede en virtud del artículo 2° a que
la Corte Suprema de Justicia analice la
validez o nulidad de los decretos
legislativos, previa solicitud de cualquier
ciudadano y con audiencia del
Procurador General de la Nación, con
lo cual se avanza, máxime cuando
existía previa presunción de legalidad y
constitucionalidad de las leyes. Sin
embargo tiene poca vigencia, fue
derogada mediante Ley 8° de 1905.
Finalmente la Ley 130 de 1913 amplia
el control difuso, pues otorga
competencias para estudiar la
constitucionalidad o ilegalidad de un
acto administrativo a los Tribunales
Administrativos Seccionales, en cuanto
a las ordenanzas y ciertos actos
emitidos por las Asambleas
Departamentales y los acuerdos
municipales y actos emitidos por el
Concejo Municipal y los actos
ejecutados por las autoridades
administrativas del orden municipal,
invalidándolos a través de la acción de
nulidad, emitiendo fallos de carácter
general o erga omnes, en razón a que
la norma infractora se expulsa del
ordenamiento jurídico, cuando se
concluya después del cotejo del acto
con la ley y la constitución que revisten
de ilegalidad o inconstitucionalidad.
2.1.2. A PARTIR DE LA
CONSTITUCIÓN DE 1991
A la Constitución Política de 1991 le
anteceden dos proyectos de Reforma
Constitucional, la primera presentada
por el Presidente VIRGILIO BARCO,
quien proponía la eliminación del
control difuso y la creación de la Corte
Constitucional, la segunda Reforma
presentada por el Presidente CESAR
GAVIRIA TRUJILLO, que pretendía la
creación de una jurisdicción
constitucional, la creación del derecho
de amparo y la cuestión de
inconstitucionalidad.
En la Constitución de 1991, se
establece la JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL, TITULO XIV,
desarrollada a partir del artículo 248,
donde otorga la guarda de la integridad
y supremacía de la Constitución a la
Corte Constitucional.
Se establecen las funciones las en el
articulo 249, especialmente la decisión
de las demandas de
inconstitucionalidad por vicios
materiales o de procedimiento, teniendo
en cuenta la importancia de la norma
en cuestión, así las leyes ordinarias y
estatutarias, los decretos con fuerza de
ley dictados por el Gobierno con
fundamento en los artículos 150
numeral 10 y 341 de la Constitución, de
los proyectos de ley que hayan sido
objetados por el Gobierno como
inconstitucionales, y de los proyectos
de leyes estatutarias lo serán por los
dos conceptos; en cambio los actos
reformatorios de la Constitución, la
constitucionalidad de la convocatoria a
un referendo o a una Asamblea
Constituyente para reformar la
Constitución, la constitucionalidad de
los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos del
orden nacional, tan solo por vicios de
procedimiento.
Aunado a lo anterior se le da la
posibilidad de Revisar las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales
y decidir definitivamente sobre la
exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los
aprueben.
En consecuencia se consagra la acción
de inconstitucionalidad (abstracto) y la
excepción (concreto), formado un
control mixto, complejo,
independientes entre sí, tanto que la
Corte no tiene injerencia en las
decisiones emitidas en vía de
excepción. De igual manera se amplía
el ámbito del control pues se acepta en
ciertos casos el control material y no
solo formal como la anterior Carta
Política.
La acción de inconstitucionalidad fue
reglamentada mediante el Decreto
2067 de 1991, reglamenta los juicios
ante la Corte Constitucional por vía de
acción, estableciendo el procedimiento,
los efectos, el trámite de las objeciones
de inconstitucionalidad, entre otros
aspectos, se trata púes de una
reglamentación extensa y detallada.
El artículo 4 de la Carta establece la
excepción de inconstitucional en los
siguientes términos: “La Constitución es
norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y
la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales…Es
deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la
Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades… ”.
De manera residual se dan ciertas
atribuciones de control constitucional al
Consejo de Estado (Articulo 237 C.P.),
sobre los decretos emitidos por el
Gobierno Nacional que no le
correspondan a la Corte Constitucional,
rasgo del control difuso.
Además los artículo 6 y 230 superiores
ordenan a los particulares, extranjeros y
a servidores públicos a cumplir con los
preceptos constitucionales y su
desobedecimiento origina sanciones,
por lo anterior, aplicar normas
inconstitucionales a una situación
particular es inconcebible, por tanto el
control de constitucionalidad al revestir
las dos modalidades: acción y
excepción materializa el principio de
supremacía de la constitucional y la
aplicación directa de la Carta con
carácter normativo.
Con respecto a la excepción de
inconstitucionalidad existen
especialmente tres normas que hacen
alusión a la misma, ellas son:
El Decreto 2067 de 1991, no establece
parámetros específicos, tan solo el
artículo 24 que cuando la Corte
Constitucional haya emitido un
concepto de constitucionalidad de una
norma, procede la acción de tutela en
caso de vulneración o amenaza de un
derecho constitucional no tenido en
cuenta en el respectivo fallo. De igual
manera el mismo artículo faculta al juez
de conocimiento de oficio a elevar
consulta a la Corte Constitucional para
que amplié y especifique los alcances
de su decisión con respecto al caso
concreto, debiendo dar la solución
respectiva a los diez (10) días.
 contrario, ésta prevalece y, respaldada
La ley Estatutaria de Administración de por el tribunal competente la
Justicia (Ley 270 de 1996), establece ejecutabilidad de la disposición por ser
en el artículo 43 los criterios orgánico y constitucional, bien podría hacia el
funcional de la Jurisdicción futuro intentarse de nuevo la acción de
Constitucional. cumplimiento sin que el funcionario
encargado de aplicar la norma pudiese
De lo anterior se colige que según el ya escudarse en la excepción de
criterio orgánico tan solo hacen parte inconstitucionalidad para justificar su
de la Jurisdicción Constitucional: la abstención.
Corte Constitucional y el Consejo de
Estado. Con respecto al criterio Lo estipulado cierra el plano del control
funcional los jueces y corporaciones difuso, ya que un juez no puede
excepcionalmente conocen de proponer la excepción de
funciones de control de inconstitucionalidad sobre normas cuyo
constitucionalidad al conocer de la fallo de exequibilidad previo ya fue
acción de tutela, pero ello no significa emitido por el Consejo de Estado o la
que hagan parte de la jurisdicción Corte Constitucional.
mencionada.
2.2. UN PAPEL PROTAGÓNICO DE
Finalmente la Ley 393 de 1997, norma LA JURISPRUDENCIA EN LA
que desarrolla el artículo 87 de la Carta DEFINICIÓN Y ALCANCE DE UN
Política, en su artículo 20 nos habla CONCEPTO DE CONTROL
claramente de la excepción de CONSTITUCIONAL POR VÍA DE
inconstitucionalidad, imponiendo al juez EXCEPCIÓN
de cumplimiento la revisión del uso de
la excepción planteada en el caso sub 2.2.1. La jurisprudencia de la C.S.J. y
examine, en consecuencia, el juez de del consejo de estado
cumplimiento establecerá si se El concepto de excepción de
configura o no el motivo de justificación inconstitucionalidad ha sido
que la autoridad aduce. Si el juez no desarrollado por la Jurisprudencia tanto
encuentra fundada la inaplicación como de la Corte Suprema de Justicia como
consecuencia de la excepción de del Consejo de Estado, dándole
inconstitucionalidad, habrá de declarar características propias. Así se
que el incumplimiento se configuró y desprenden lo siguiente:
deberá impartir la orden que haga
efectivo el mandato inobservado, con La Corte Suprema de Justicia,
efectos exclusivos en ese caso y sin establece la facultad de atribuir a los
que su sentencia sustituya las jueces en cada caso determinado la
providencias que hayan de proferir excepción de inconstitucionalidad de un
aquellos tribunales en ejercicio de sus precepto legal, cuando exista
respectivas competencias. incompatibilidad entre las normas de la
Carta y la ley, en cuyo evento se
A tal punto que si, habiendo hallado aplicarán con preferencia las
fundada la inaplicación en el caso disposiciones constitucionales. De igual
examinado, se produce después una manera indica que la ley
sentencia erga omnes en sentido inconstitucional no es obligatoria, por lo
menos para la rama jurisdiccional.
Realiza un desarrollo en cuanto al
sujeto, el objeto y efectos que
posteriormente son acogidos en su
mayoría por la Corte Constitucional, por
ende se analizan en dicho acápite.
Por su parte el Consejo de Estado ha
establecido el control de
constitucionalidad por vía de excepción
como un mecanismo de defensa que las
personas pueden proponer en una
actuación administrativa, al contestar
una demanda o en cualquier etapa de
las actuaciones judiciales o de policía,
sea procesal o extra procesal, con la
finalidad que se inaplique en el caso
concreto una ley por ser incompatible
con la Constitución Política.
Se especifican los siguientes
parámetros:
1. La excepción de inconstitucionalidad
debe ser aplicada tanto por
autoridades judiciales como
administrativas, en definitiva cualquier
autoridad encargada de aplicar las
normas jurídicas, los cuales están
llamados a hacer valer la primacía
constitucional. De oficio, ccuando el
juez o funcionario administrativo
vislumbre la transgresión normativa,
en cualquier caso, es su deber hacer
prevalecer el ordenamiento
fundamental sobre la normatividad
inferior, con el objeto de mantener
incólume el orden jurídico, en su
escala jeraquizante y, además,
propendiendo por el equilibrio de la
distribución de competencias y
garantizando la protección de los
derechos de las personas, o a
solicitud de la parte interesada.
2. En cuanto al objeto el Consejo de
Estado establece que el Control de
Constitucionalidad de los actos
administrativos de carácter nacional
lo ejerce el Consejo de Estado
(artículo 237-2 C.N.) y el de los actos
departamentales y municipales lo
ejercen los tribunales contencioso-
administrativos.
3. El Consejo de Estado establece que
los efectos de la excepción de
inconstitucional es inter partes, pero
en reciente jurisprudencia evidencia
el caso inter pares, ya que al
examinar un proceso de similares
características, llega a la conclusión
de su aplicabilidad a éste nuevo
caso. Igualmente reitera que cuando
la Corte Constitucional o el Consejo
emiten un pronunciamiento definitivo,
los jueces no pueden seguir
aplicando la excepción para casos
concretos.
4. Debe existir una contradicción directa
entre los efectos de la norma legal y
la constitucional, y que ambas
regulen la situación especifica, de tal
manera que el asunto concreto pueda
quedar gobernado por el canon
constitucional.
5. El Consejo de Estado acepta la
posibilidad de solicitar o aplicar la
excepción de inconstitucionalidad por
vicios de procedimiento.
6. Establece que la incompatibilidad de
la norma inferior con la Carta Magna
debe ser palmaria y flagrante, siendo
esta manifiesta.
7. En cuanto a los efectos se establece
en virtud del artículo 66 del Decreto
01 de 1984, sanciones para las
autoridades con jurisdicción, cuando
de manera palmaria, las normas
inferiores quebrantan los
ordenamientos constitucionales, con
fundamento en la supremacía
constitucional, debe acatarse el
mandato contenido en el artículo 4º.
de la Carta, que ordena que “en todo
caso de incompatibilidad entre la
 Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales”, sin
perjuicio de la responsabilidad
correspondiente de que trata el
artículo 6º. de la misma, por infringir
la Constitución y las leyes y por
omisión o extralimitación, por parte de
los servidores públicos, en el ejercicio
de sus funciones.
8. Se establece la improcedencia de la
excepción de inconstitucionalidad por
errónea interpretación, por aplicación
indebida de una norma, no puede
disponerse que tal norma debe dejar
de aplicarse en un caso concreto,
pues no es su aplicación la que
resulta violatoria del ordenamiento
superior, sino la interpretación
errónea e indebida que de ella se
hace y la falta de aplicación de las
disposiciones pertinentes. Por esta
razón no es viable acceder a declarar
la excepción de inconstitucionalidad.
9. Norma aplicable al caso concreto
debe ser vigente, es decir que no
medie sentencia de inexequibilidad o
ilegalidad de la norma inferior.
10. Improcedencia de la excepción
de Inconstitucionalidad ante el
establecimiento de nuevas cuantías.
Se le indica que es facultad del
legislador la configuración de los
procedimientos judiciales y dentro de
ella se incluye la de señalar en qué
casos éstos se tramitarán en una o
dos instancias. La misma ley puede
fijar los efectos de las nuevas
disposiciones, en atención a por parte de las autoridades con
diferentes factores, entre ellos,
agilizar la efectiva y pronta
culminación de los procesos a cargo
de esta jurisdicción, sin que por ello
pueda entenderse vulnerado algún
derecho ni el principio de la buena fe
o confianza legítima.
11. Una disposición anterior a la
Carta Política no podría ser
inconstitucional por contrariarla,
porque si esto llegara a ocurrir,
aquella estaría derogada.
2.2.2. La jurisprudencia de la corte
constitucional
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha nutrido con bastantes
elementos la excepción de
inconstitucionalidad dándole vigencia,
coherencia y amplitud en su aplicación,
estableciendo las relaciones con otras
figuras jurídicas, concluyendo la
necesidad de una norma jurídica
expresa donde se copilen los
pronunciamientos realizados. Se
enuncian los aspectos más relevantes:
1. Se establece claramente el principio
de supremacía de la Constitución, el
cual impone el grado más alto dentro
de la jerarquía de las normas, de
manera que el contenido de las leyes
y de las normas jurídicas generales
está limitado por el de la
Constitución. “…Así pues, debe
existir siempre armonía entre los
preceptos constitucionales y las
normas jurídicas de inferior rango, y
si no la hay, la Constitución Política
de 1991 ordena de manera
categórica que se apliquen las
disposiciones constitucionales en
aquellos casos en que sea
manifiesta y no caprichosa, la
incompatibilidad entre las mismas,
plena competencia para ello…”
2. Indica el deber de la autoridad con
jurisdicción para realizar el juicio de
constitucionalidad de la norma
aplicable, en todos los casos.
3. La aplicación de la ley no queda al
arbitrio, la voluntad, el deseo o la
inconveniencia del juez, debe existir
 una incompatibilidad manifiesta entre encuentra fundada la demanda de
el contenido de la norma y los inconstitucionalidad, dejará de
preceptos constitucionales. El aplicar la ley, pero únicamente para
Diccionario de la Real Academia de quien lo solicitó.
la Lengua define la incompatibilidad 5. La Constitución Política establece el
en términos generales como objeto del control de
"repugnancia que tiene una cosa constitucionalidad por contenido de
para unirse con otra, o de dos o más fondo o de forma, en cuanto a la
personas entre sí". En el sentido acción, por tanto la excepción de
jurídico que aquí busca relievarse, inconstitucionalidad se aplicará para
son incompatibles dos normas que, los mismos casos. Aunado a lo
dada su mutua contradicción, no anterior señala la necesidad de que
pueden imperar ni aplicarse al mismo tanto la acción como la excepción se
tiempo, razón por la cual una debe traten de normas o proposiciones
ceder ante la otra; en la materia que jurídicas integrales, y que los
se estudia, tal concepto corresponde contenidos, no fragmentos
a una oposición tan grave entre la normativos, sin contenido
disposición de inferior jerarquía y el comprensible como regla de
ordenamiento constitucional que derecho, expresiones aisladas
aquella y éste no puedan regir en carentes de sentido.
forma simultánea. Así las cosas, el 6. Los efectos de la excepción son inter
antagonismo entre los dos extremos partes, o circunscrito a quienes
de la proposición ha de ser tan tienen interés en el caso. Y la norma
ostensible que salte a la vista del inaplicada no se afecta en su
intérprete, haciendo superflua vigencia general, aunque, por motivo
cualquier elaboración jurídica que de la inaplicación, no haya producido
busque establecer o demostrar que efectos en el asunto particular del
existe. que se trata. La excepción de
4. En cuanto a los sujetos la Corte inconstitucionalidad no ocasiona
Constitucional establece que la consecuencias en abstracto, ni
excepción puede ser interpuesta por puede significar la pérdida de
la parte interesada dentro del litigio o vigencia o efectividad de la
de oficio por el juez, siendo ella disposición sobre la cual recae, ni
titular de la misma, en un caso tampoco se constituye, dentro de
concreto, por considerarla contraria a nuestro sistema jurídico, en
la Carta sin que ésta haya sido precedente forzoso para decidir otros
declarada inconstitucional. En este casos que, bajo distintas
sistema el proceso ya no es circunstancias, también estén
ofensivo: para invocar la gobernados por aquélla. Desde
inconstitucionalidad de la ley es luego que la norma inaplicable por
necesario que ésta haya sido ser contraria a la Constitución en
aplicada; es decir, que no forma manifiesta, no queda anulada
interviene sino de manera o declarada inexequible, pues esta
incidental, a propósito de un función corresponde a los
proceso, y a título de excepción organismos judiciales competentes,
presentada por una de las partes en virtud del control constitucional
en él. En este caso si el juez asignado por la Carta Fundamental
 en defensa de la guarda de la subalterna se abstenga de cumplirla.
integridad y supremacía de la norma Sin embargo, la Corte
de normas (artículos 237 y 241 C.P.). Constitucional, al sentar doctrina
7. Se establecen los conceptos de cosa constitucional integradora sobre el
juzgada absoluta y relativa, en alcance de las normas superiores
ejercicio del control constitucional. La con las cuales el Consejo de Estado
cosa juzgada absoluta ocurre hizo la confrontación, llegare a
cuando, se confrontan los preceptos conclusiones diversas de las
demandados frente a todo el acogidas por aquél, evento en el cual
ordenamiento constitucional, lo que tendrían que prevalecer, para todas
implica que dichas disposiciones no las autoridades públicas los
pueden ser posteriormente objeto de contenidos y las consecuencias
nuevo pronunciamiento en ese jurídicas de esa doctrina
sentido. A su turno, la cosa juzgada constitucional.
relativa se presenta cuando el 10. Las sentencias que profiere la
pronunciamiento se limita al análisis Corte Constitucional tienen el valor
de las normas acusadas frente a de cosa juzgada constitucional y son
alguno o algunos artículos del de obligatorio cumplimiento para
Estatuto Superior o cuando se todas las autoridades y los
pronuncia únicamente sobre los particulares (Declaratoria de
cargos formulados o sobre un inexequibilidad) (Art. 21 D. 2067 de
determinado aspecto constitucional. 1991)
De modo que es claro que la 11. Se establece responsabilidad a
segunda hipótesis permite que las autoridades publicas como a los
posteriormente se presenten nuevas particulares que ejercen funciones
demandas o se planteen en los publicas por ejecutar normas
respectivos litigios excepciones de inconstitucionales
inconstitucionalidad contra las
normas sobre las cuales ha recaído 3. ELEMENTOS CRÍTICOS QUE SE
un examen de constitucionalidad. DESPRENDEN DEL CONTROL DE
Pero ello será posible, como CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE
fácilmente se deduce de lo dicho, EXCEPCIÓN EN EL SISTEMA
solamente por cargos o violación de JURÍDICO COLOMBIANO.
cánones constitucionales distintos a
los analizados en la respectiva Según la tratadista NATALIA BERNAL
sentencia de constitucionalidad. CANO, existen elementos desde el
8. La Corte establece que los fallos del punto conceptual, sujetos intervinientes,
Consejo de Estado no declaran la objeto y efectos de la excepción de
exequibilidad de actos emitidos por inconstitucionalidad. Se analizara cada
el Gobierno Nacional, en ese caso uno de ellos:
se debe hablar de Nulidad por
inconstitucionalidad. Según la definición dada en el artículo
9. Los fallos de Nulidad por 4° de la Carta Política, se explicitan los
Inconstitucionalidad emitidos por el siguientes elementos desde el punto de
Consejo de Estado son obligatorios, vista conceptual:
por tanto, no es admisible que una
autoridad administrativa o judicial
a.- La Constitución como norma de
normas, en desarrollo del principio
constitucional de la supremacía de la
Constitución, ya explicado, soporte del
Estado Democrático, donde la
concertación y la voluntad general es
la directriz de los derechos y libertades,
garantías y organización del estado.
b.- El examen de una norma jurídica
de inferior jerarquía. Es deber del
juez y de cualquier funcionario con
jurisdicción ante un caso concreto
analizar a norma que le es aplicable
según los supuestos de hecho
presentados, una vez ubicada realizar
un exhaustivo análisis de ésta con la
Constitución Política Colombiana, para
identificar la constitucionalidad de la
misma, y verificar la protección de los
derechos constitucionales establecidos.
c.- La incompatibilidad entre las
disposiciones legal y constitucional.
Debe tratarse de una incompatibilidad
arbitraria, evidente, manifiesta, no
puede haber lugar a varias
interpretaciones y una de ellas ajustada
a la Carta. No debe ser solo capricho
del juez ya que debe motivar la decisión
por la cual se aparta del principio de
legalidad de una norma.
d.- Interpretación preferente de la
Constitución. Es consecuencia la
consecuencia directa del principio de
primacía de la Constitución. Al decir de
JUAN MANUEL CHARRY, en el texto
citado “En síntesis, la excepción de
inconstitucionalidad consiste en la
aplicación directa de la constitución al
caso concreto, en el supuesto de que la
ley sea incompatible”
En cuanto a los sujetos intervinientes
establece que analizado el artículo 4°
de la Carta, no hay lugar a limitaciones
de los sujetos intervinientes, tratándose
de todas aquellas autoridades que
tengan jurisdicción, incluyendo los
particulares que cumplen funciones
públicas y que eventualmente están
investidos de la facultad de administrar
justicia atendiendo los nuevos criterios
que desarrolla la constitución de 1991
en su artículo 116, por tanto se dice
que es un sujeto indeterminado.
El objeto de la Excepción de
Inconstitucionalidad es muy amplio,
se trata pues de todas las normas
generales e impersonales: leyes
estatutarias, leyes marco, leyes
orgánicas, las leyes aprobatorias de
tratados internacionales, las leyes de
las facultades extraordinarias y leyes
ordinarias entre otras. Además de todas
las normas con fuerza de ley o decretos
dictados por el Gobierno como actos
decretos reglamentarios, decretos
legislativos de Estados de Excepción,
decretos con fuerza de ley, entre otros.
Igualmente se pueden concluir que los
efectos es la inaplicabilidad de la
norma cuando es manifiesta su
contradicción con la norma fundante,
por ende se aplica directamente la
constitución, protegiendo el derecho
constitucional protegido, solo es
obligatoria para las partes del conflicto
y no se afecta la exequibilidad general
de la ley.
3.1. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
POR CADA UNO DE LOS
FUNCIONARIOS CON JURISDICCIÓN
Las normas de la Constitución son
fundamentales en cuanto ellas
expresan un mínimo de principios
incuestionables e incontrovertibles que
por su estabilidad y permanencia sirven
de sustento a la comunidad. Esos
principios son unos de naturaleza
orgánica y procedimental y otros de
contenido material. Los primeros
señalan las tareas que el Estado debe
cumplir, configuran las competencias e
instituyen los órganos que las realiza;
gracias a ellos se regulan los procesos
de creación y aplicación de normas y
solución de conflictos, estableciendo
entre los órganos, mecanismos de
coordinación y control a los abusos del
poder. Los segundos consagran las
metas del Estado, los principios y
valores máximos de la sociedad y los
ámbitos de libertad y derechos de los
individuos y grupos.
En consecuencia de lo anterior se
estableció el valor normativo de la
Norma Superior que no se limita a que
el Congreso, el ejecutivo y los jueces al
ejercer sus funciones y expedir leyes y
decretos y proferir sentencias, observen
la Constitución. El valor normativo de
la Constitución explica que a ella
igualmente queden sometidos los
nacionales y extranjeros y que sea un
deber y una obligación suyas acatar
la Constitución (CP arts. 4o. y 95) so
pena de responder por su infracción
(CP art 6).
Por tal razón el artículo 4º ibídem
establece: "la Constitución -toda, sin
distinguir entre su parte "orgánica" y su
parte "material", agrega la Corte
Constitucional- es norma de normas" y
a la misma, en su integridad, deben
acomodar sus conductas los servidores
públicos -sin excepción- y los
particulares. T-006/92.
La Corte en sentencia C-069 del 23 de
febrero de 1995. M.P.: Dr. Hernando
Herrera Vergara, señala:
"Considera la Corte que el texto
constitucional ha de hacerse
valer y prevalece sobre la
preservación de normas de rango
inferior…
Dentro de la supremacía que
tiene y debe tener la
Constitución, esta se impone
como el grado más alto dentro de
la jerarquía de las normas, de
manera que el contenido de las
leyes y de las normas jurídicas
generales está limitado por el de
la Constitución. Así pues, debe
existir siempre armonía entre los
preceptos constitucionales y las
normas jurídicas de inferior
rango, y si no la hay, la
Constitución Política de 1991
ordena de manera categórica que
se apliquen las disposiciones
constitucionales en aquellos
casos en que sea manifiesta y no
caprichosa, la incompatibilidad
entre las mismas, por parte de
las autoridades con plena
competencia para ello.
Desde luego que la norma
inaplicable por ser contraria a la
Constitución en forma manifiesta,
no queda anulada o declarada
inexequible, pues esta función
corresponde a los organismos
judiciales competentes, en virtud
del control constitucional
asignado por la Carta
Fundamental en defensa de la
guarda de la integridad y
supremacía de la norma de
normas (artículos 237 y 241
C.P.).
Si bien es cierto que por regla
general las decisiones estatales
son de obligatorio cumplimiento
tanto para los servidores públicos
como para los particulares "salvo
 norma expresa en contrario"
como lo señala la primera parte
del artículo 66 del decreto 01 de
1984, también lo es que, cuando
de manera palmaria, ellas
quebrantan los ordenamientos
constitucionales, con fundamento
en la supremacía constitucional,
debe acatarse el mandato
contenido en el artículo 4° de la
Carta ya citado, que ordena -se
repite- que "en todo caso de
incompatilibidad entre la
Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales",
sin perjuicio de la responsabilidad
correspondiente de que trata el
artículo 6° de la misma, por
infringir la Constitución y las
leyes y por omisión o objetiva, y donde se logre la protección
extralimitación, por parte de los
servidores públicos, en el
ejercicio de sus funciones".
Por tanto es obligación de todas las
autoridades con jurisdicción la
protección y guarda de la Carta, en
cada una de las labores diarias
encomendadas, no solo como
intérprete del derecho sino como
agente activo creador del mismo, es
decir, que buscará opciones de
solución ajustadas a derecho,
innovadoras, capaces de satisfacer las
necesidades sociales, culturales,
axiológicas del entorno.
La obligación es tan tajante, que al lado
del valor normativo de la carta se
consagra el principio de efectividad de
los derechos y garantías lo cual es
apremiante en un Estado Social de
Derecho.
Con base en lo anterior se establece un
control de constitucionalidad mixto,
complejo, que abarca la posibilidad
abstracta y concreta, tratando de dar
mayor alcance en sus resultados, no
perdiendo de vista el objetivo buscado:
la efectividad de los derechos
consagrados.
Con el control difuso, es una
ramificación de ese afán de hacer
aplicable la Carta, cuando
desafortunadamente una ley la
contradice, produciendo efectos para el
caso concreto únicamente, claro que el
Consejo de Estado ya acepta efectos
Inter Pares. Pero la concepción de la
institución del control por vía de
excepción no deja al arbitrio caprichoso
de quien la aplica, debe tratarse de una
decisión motivada, donde la
incompatibilidad sea manifiesta y
de las normas y derechos
constitucionales.
Si no se concibiera ésta forma de
control difuso, por parte de cada
autoridad con jurisdicción, se estaría
sometido a un órgano especializado,
alejado de la realidad local, cuyo
concepto de justicia variaría, con mayor
tramite y demora en las resultas finales.
3.1.1. La capacidad de desarrollar el
control por vía de excepción es
limitado por varios factores
A nivel jurisprudencial ya se ha
mencionado que la excepción de
inconstitucionalidad no obedece al
capricho del juzgador, sino a la
preservación de la supremacía
constitucional. Se han establecido los
elementos doctrinales, sujetos, objeto,
efectos y sanciones, dando relevancia
al contenido de la figura jurídica y el
procedimiento para instaurarla, como
ya se explico. Además se especifican
ciertos límites precisos en aplicación,
entre ellos los siguientes:
a.- Los órganos de la Jurisdicción
Constitucional son los máximos
interpretes de la Carta por ende sus
decisiones tiene efectos erga omnes y
por tanto una vez exista
pronunciamiento no podrá alegarse la
excepción de inconstitucionalidad.
b.- A través de la acción de
cumplimiento, otra acción
constitucional, se prevé la revisión de
las actuaciones del juez que ha alegado
la excepción de inconstitucionalidad.
c.- En la acción de tutela se puede
alegar la excepción de
inconstitucionalidad, cuando ello
vulnera o amenaza un derecho
fundamental.
d.- Se interrelaciona el derecho de
petición con la excepción de
inconstitucionalidad para tener una
decisión de fondo oportuna.
e.- Se establece de manera tajante que
no procede la interposición de la
excepción de inconstitucionalidad a
sentencias judiciales.
f.- En caso de que haya declarado la
exequibilidad de una norma, se puede
consultar a la Corte sobre los alcances
del fallo con el objeto de verificar si se
tuvo en cuenta cierta norma,
g.- Se plantean los conceptos de cosa
juzgada absoluta y relativa.
h.- Establecimiento de la doctrina
constitucional como obligatoria, hasta
para el órgano de control residual: “…la
Corte Constitucional, al sentar doctrina
constitucional integradora sobre el
alcance de las normas superiores con
las cuales el Consejo de Estado hizo la
confrontación, llegare a conclusiones
diversas de las acogidas por aquél,
evento en el cual tendrían que
prevalecer, para todas las autoridades
públicas y desde luego para el juez de
cumplimiento, los contenidos y las
consecuencias jurídicas de esa doctrina
constitucional…”. De igual manera se
señala "Los principios del Derecho
natural y las reglas de la jurisprudencia
servirán para ilustrar la Constitución en
casos dudosos. La doctrina
constitucional es, a su vez, norma para
interpretar las leyes".(articulo 8 Ley 153
de 1887).
Ésta disposición establece de manera
categoría la diferencia existente entre
doctrina constitucional y jurisprudencia.
Es apenas lógico que si el juez tiene
dudas sobre la constitucionalidad de la
ley, el criterio del intérprete supremo de
la Carta deba guiar su decisión. Es
claro eso sí que, salvo las decisiones
que hacen tránsito a la cosa juzgada,
las interpretaciones de la Corte
constituyen para el fallador valiosa
pauta auxiliar, pero en modo alguno
criterio obligatorio, en armonía con lo
establecido por el artículo 230 Superior.
Lo anterior encuentra claro apoyo,
además, en el artículo 5° de la misma
ley (153 de 1887), cuyo texto establece
"Dentro de la equidad natural y la
doctrina constitucional, la crítica y la
hermenéutica servirán para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o
armonizar disposiciones legales
oscuras o incongruentes. La disposición
destaca, nítidamente, la función que
está llamada a cumplir la doctrina
constitucional en el campo
interpretativo. Es un instrumento
orientador, mas no obligatorio, como sí
ocurre cuando se emplea como
elemento integrador: porque en este
caso, se reitera, es la propia
Constitución -ley suprema-, la que se
aplica".
De igual manera se establece un
sistema de responsabilidad directo no
solo del servidor público o particular
que cumpla funciones públicas, sino del
Estado, en caso de causar perjuicios a
un tercero.
Se consagran pues sanciones penales,
disciplinarias, administrativas y hasta
civiles.
En caso de responsabilidad penal se
habla de la comisión de conductas
punibles como el prevaricato por acción
como por omisión consagrados en los
artículos 213 y 214 del C.P. Dicho fallo
tiene como sanciones la pena privativa
de la libertad, sanción pecuniaria e
inhabilidad para ocupar cargos.
Denótese que la conducta penal
descrita esta en acción u omisión, por
tanto el hecho de desconocer la
excepción de inconstitucionalidad se
encuadra típica y antijurídicamente.
En materia disciplinaria, la Ley 794 de
2002, establece los derechos y deberes
de los servidores públicos, en primera
instancia el obedecimiento de las
normas Constitucionales y legales, y
como causal de falta disciplinaria
gravísima (artículo 48).
El régimen de responsabilidad
administrativa de los funcionarios se
encuentra establecido en el Capítulo VI
de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, establece
desde el artículo 65 establece “El
Estado responderá patrimonialmente
por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la
omisión de sus agentes judiciales. En
los términos del inciso anterior el
Estado responderá por el defectuoso
funcionamiento de la administración de
justicia, por el error jurisdiccional y por
la privación injusta de la libertad”.
De igual manera el artículo 71 ibídem
establece que cuando el Estado sea
condenado por los daños antijurídicos
causados la actuación dolosa o
gravemente de sus agentes judiciales,
caso en el cual deberá repetir contra el
mismo.
Esta normatividad es desarrollo de lo
establecido en el artículo 90 de la Carta
Política, el cual establece la
responsabilidad patrimonial del Estado
por los daños antijurídicos que sean
causados por la acción u omisión de
las autoridades públicas, ya que se
trata de una falla en el servicio, que
nadie está en obligación de soportar,
razón por la cual se debe reparar.
Se establece un régimen de
responsabilidad administrativa
independiente, en teorías originarias
como la falla presunta, la falla del
servicio, el riesgo excepcional entre
otros.
Finalmente, el artículo 40 del C.P.C.
establece que mediante un proceso
ordinario, con una caducidad de un año
terminado el proceso respectivo, una de
las partes en nombre propio puede
solicitar el resarcimiento de un perjuicio
que le hayan causado, por una acción
dolosa, abuso de autoridad o fraude, o
retardar injustificadamente una
providencia u obren con error
inexcusable.
Como se analiza, existe un amplio
régimen de responsabilidad de los
jueces, y por tanto ellos deben cumplir
con honestidad, rectitud, objetividad y
responsabilidad la labor encomendada,
y no serán objeto fácil de imprecisiones.
3.1.2. Elementos normativos y
jurisprudenciales que definen su
aplicación
Lo anterior denota que ha nivel
jurisprudencial la Jurisdicción
Constitucional ha reglamentado el uso
de la excepción de inconstitucionalidad,
dándole contenido y limites específicos,
con los cuales los operadores judiciales
y autoridad con jurisdicción pueden
aplicar con más argumento la
excepción de Inconstitucionalidad.
Cada una de las Cortes maneja
claramente el concepto de excepción
de inconstitucionalidad, pero existen
rasgos que es importante señalar:
En cuanto al Concepto el Consejo de
Estado se basa en la sentencias
expedidas por la Corte para la
aplicación de la correspondiente figura,
lo cual es muy usual, según el análisis
jurisprudencial realizado. Cabe
destacar que esta situación era más
tajante con la Constitución de 1886, ya
que la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado tenían una ambición
de poder, donde cada corporación
imponía sus postulados.
Se establece claramente el principio de
supremacía de la Constitución.
El concepto de inconformidad
manifiesta se mantiene, pero el
Consejo de Estado lo ha desarrollado
en más perspectivas: debe tratarse de
la inaplicación de una norma completa,
con sentido, y no una mera parte de la
misma; es improcedente la excepción
por una errada interpretación de la
norma; tampoco es viable la excepción
cuando se modifican las cuantías en un
proceso administrativo; no se puede
ejercer la excepción de
inconstitucionalidad mediante derecho
de petición cuando existe una sentencia
judicial, entre otros aspectos.
En cambio, si procede entablar
mediante derecho de petición la
excepción, con el fin de que decidan
de fondo, e inicien una completa
actuación administrativa.
En cuanto a los sujetos ambas Cortes
aceptan la interpretación amplia del
artículo 4° de la Carta al indicar que
todas las autoridades con jurisdicción
pueden ejercer la excepción de
inconstitucionalidad. La Corte
Constitucional señala la capacidad
jurídica que posee para aplicar la
excepción de inconstitucionalidad.
De igual manera concuerdan en que
puede ser solicitada por la parte que se
entiende afectada o de oficio.
Pero existe una diferencia en cuanto a
la aplicación, la Corte Constitucional no
expresa taxativamente la necesidad de
tener un interés legítimo, esto es, la
vulneración de un respectivo derecho,
mientras el Consejo de Estado, lo exige
como requisito sine qua non.
La diferencia más tajante de las Cortes
radica en los efectos del fallo de la
excepción y la acción pública de
inconstitucionalidad, los cuales son
analizados por las dos Corporaciones.
La Corte Constitucional señala el
concepto de doctrina constitucional y su
obligatoriedad, señala que los efectos
de la excepción son Inter-Partes
únicamente, sin que un fallo se
convierta en obligatorio en casos
similares. Señala los conceptos de cosa
juzgada absoluta y relativa, y hasta los
fallos condicionados, entre otros
aspectos. Se trata pues no solo de
inaplicar una norma sino de aplicar la
constitución directamente a un caso
concreto.
El Consejo de Estado, señala entre
otros el fenómeno de la derogatoria
tacita, el efecto Inter-Pares, es decir
que en casos similares se debe aplicar
la decisión anteriormente aceptada, lo
cual amplia el efecto de la figura
jurídica estudiada. En ejercicio de la
acción de cumplimiento, se ha
estipulado tajantemente que cuando
alguna corporación haya emitido un
concepto de exequibilidad éste no
puede desconocerse aplicando la
excepción, por tanto el fallo es
inoponible para los particulares y los
servidores públicos de forma inmediata.
Las dos corporaciones enuncian las
mismas normas por las cuales se
pueden sancionar en caso de la
aplicación de una norma
inconstitucional.
Así podemos mencionar algunas
relaciones con otras figuras jurídicas
que son indispensables para su
aplicación:
Con la acción de cumplimiento, se da
la posibilidad al Juez respectivo, de que
verifique la abierta e incontrovertible
oposición de la norma inferior a la Carta
Magna y la justificación dada por el juez
que la inaplico. El juez de cumplimiento
no resuelve si la norma o el acto en
cuestión son constitucionales o el caso, por ejemplo en Sentencia No.
inconstitucionales, y su dictado no
afecta la obligatoriedad ni el vigor
jurídico general de aquéllos. En caso de
que considere injustificadas las razones
expuestas, ordenará la aplicación de la
norma; en caso contrario en la
sentencia se aceptará la excepción, con
efectos para el caso concreto, hasta el
punto de la ejecutabilidad del fallo, así
se haya producido pronunciamiento por
parte de la Corte Constitucional o el
Consejo de Estado sobre la
inexequibilidad de la norma. En éste
último caso, podrá intentarse una nueva
acción de cumplimiento.
La excepción de inconstitucionalidad se
puede alegar en el proceso de tutela
cuando la aplicación de una norma es
causa de una lesión o amenaza de un
derecho fundamental. En esa hipótesis
es indudable que surge la posibilidad
de ejercitar en forma simultánea la
llamada excepción de
inconstitucionalidad y la acción de
tutela, la primera con el objeto de que
se aplique la Constitución a cambio del
precepto que choca con ella, y la
segunda con el fin de obtener el
amparo judicial del derecho. La
vigencia de la norma no se controvierte,
ni tampoco se concluye en su
inejecutabilidad o nulidad con efectos
"erga omnes". Apenas ocurre que, con
repercusión exclusiva en la situación
particular, se ha desvirtuado la
presunción de constitucionalidad; ella
seguirá operando mientras no se
profiera un fallo del tribunal competente
que defina el punto por vía general.
Con respecto a la aplicación de la
excepción de Inconstitucionalidad en
actos administrativos, no se ha
proferido una orientación determinada,
ya que es aceptada o rechazada según
C-069 /95 no se acepta en razón a que
se trata de un acto de contenido
particular, individual y concreto, que
crea derechos en favor de un particular,
la cual no puede dejar de aplicarse a
través de la excepción de
inconstitucionalidad, en presencia de la
garantía de que gozan los derechos
adquiridos con justo título y con arreglo
a las leyes civiles, hasta tanto no sean
anulados o suspendidos por la
jurisdicción competente, o revocados
por la misma administración con el
consentimiento expreso y escrito de su
titular. Por otro lado, en Sentencia T-
658/07 Se concluye que cuando en la
aplicación de un acto administrativo,
cobijado por presunción de legalidad,
resulten vulnerados claros preceptos
contenidos en la Constitución, el
operador jurídico debe darle
prevalencia a ésta, aplicándola de
manera preferente. Sin embargo, los
efectos tienen una repercusión
exclusiva en la situación particular,
aceptando la posibilidad de instaurar la
acción de tutela como mecanismo
transitorio para precaver un perjuicio
irremediable.
Se presenta una relación directa entre
la excepción y la vía de hecho, ya que
en caso de que exista una disposición
legal que conlleve injusticias
manifiestas en su aplicación y que
contradiga la naturaleza del Estado
Social de Derecho Colombiano y el
funcionario administrativo no aplique la
excepción de inconstitucionalidad, tal
actuación constituiría una vía de hecho
y perdería su validez.
En cuanto a la diferencia entre la
suspensión provisional y la excepción
de inconstitucionalidad estipula que
tanto su naturaleza como la finalidad es
distinta. Así, en cuanto a su naturaleza
jurídica, la excepción de
inconstitucionalidad establecida en el
artículo 4 de la C.P. es un mecanismo
de control constitucional de carácter
difuso, que opera cuando la autoridad
judicial y excepcionalmente
administrativa, a petición de las partes
o de oficio, detecta un vicio de
inconstitucionalidad en una norma de
inferior jerarquía e inaplica la norma
prefiriendo la Constitución solo para el
caso en cuestión, es decir con efectos
interpartes. Mientras que la suspensión
provisional es una “institución jurídica
gracias a la cual el juez administrativo,
sin alterar las condiciones de existencia
del acto administrativo acusado,
interrumpe los efectos que por ley
produce, en forma inmediata. En lo
atinente a la finalidad, la excepción de
inconstitucionalidad busca preservar la
supremacía constitucional con el coste
de desvirtuar, para el caso concreto, la
presunción de constitucionalidad de la
que gozan las leyes y demás normas
del ordenamiento jurídico; la
suspensión provisional por su parte
busca preservar la supremacía de la ley
sobre los actos administrativos de tal
manera que cuando ella opera se
suspende la presunción de legalidad de
la que disfrutan los actos
administrativos.
La excepción de inconstitucionalidad
puede solicitarse a través de un
derecho de petición, originando una
verdadera actuación administrativa, a
efecto de definir intereses o derechos
particulares que debían ser
presentados ante la Administración
para obtener una decisión sobre ellos.
No es procedente alegar la excepción
de inconstitucionalidad por derecho de
petición de providencias judiciales ya
que como medio de control de éstas se
establecen las acciones de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho
establecidas en los artículos 84 y 85,
respectivamente, acciones en las
cuales si se puede proponer la
excepción de inconstitucionalidad pero
de los actos administrativos. No puede
pretender ahora, para subsanar tal
omisión, restituir los términos mediante
el ejercicio del derecho de petición
proponiendo la excepción de ilegalidad
del fallo desestimatorio de las súplicas
de la demanda, pues como se dijo
anteriormente, no es viable a la luz de
nuestro ordenamiento jurídico ya que
tal derecho se predica para las
actuaciones administrativas mas no en
las jurisdiccionales que se encuentran
regladas por procedimientos especiales
consagrados en la ley.
Finalmente, el Código Contencioso
Administrativo como medio de control
de los actos administrativos las
acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho
establecidas en los artículos 84 y 85,
respectivamente, acciones en las
cuales se puede proponer la excepción
de inconstitucionalidad pero de los
actos administrativos.
3.2. EXCEPCIÓN DE
CONSTITUCIONALIDAD VS
CERTEZA JURÍDICA E IGUALDAD
ANTE LA LEY
Como lo ha expresado esta Corte
Constitucional, el principio que rige la
operatividad del Estado de Derecho y
que hace posible el funcionamiento de
las instituciones es el de la
obligatoriedad y ejecutabilidad de las
normas que, dentro del esquema de la
organización política, profieren los
organismos y las autoridades
competentes, según la Constitución.
En general, la norma jurídica,
independientemente de su jerarquía,
obliga a sus destinatarios y es deber de
las autoridades públicas, en el ámbito
de las atribuciones que a cada una de
ellas corresponda, hacerla efectiva. Es
cabalmente la inobservancia de ese
deber lo que provoca, cierto
desconcierto cuando un operador
jurídico inaplica una norma, por
encontrarla contraria a los preceptos
constitucionales, generando dos
aspectos negativos: inseguridad jurídica
y la no igualdad ante la ley.
La seguridad jurídica hace referencia al
reconocimiento que el ius gentium hizo
sobre la naturaleza falible del raciocinio
humano y por ello consideró oportuno
establecer un mecanismo en el cual
pudiera haber una apreciación más
objetiva de los hechos. Esto es, evitar lo
que en lógica se llama el juicio
problemático -simples opiniones
judiciales- para establecer en lo jurídico
únicamente los juicios asertóricos y
apodícticos, según el caso, los cuales
descansan siempre sobre la certeza
jurídica, de tal manera que brindan la
estabilidad necesaria que exige el orden
social justo. Con la certeza jurídica se
puede establecer lo que los clásicos
manifestaron: Res iudicata pro veritate
habetur (la cosa juzgada la tenemos por
verdadera).
En merito de lo anterior se establece un
principio de legalidad de las normas
frente al principio de supremacía de la
Norma Superior, y en caso de
incompatibilidad se aplicarán los
postulados de ésta última.
Al parecer éste postulado da lugar a una
anarquía normativa, ya que cualquier
particular puede solicitar la no aplicación
de una norma, que es obligatoria para
todos. Lo cual genera una zozobra
colectiva, y hasta la inestabilidad del
Estado.
En cuanto a la vulneración del principio
de igualdad ante la ley, se indica que un
juez puede apartarse de aplicar una
norma en un caso concreto y en otro
aplicarla, lo cual aparenta una
discriminación y una subjetividad no
aceptable en un Estado Democrático.
En este caso se critica el control difuso y
se propone su expulsión, transformándolo
en un control concentrado, como lo
consideraron los dos proyectos de
reforma constitucional presentados por
los presidentes Virgilio Barco y Cesar
Gaviria Trujillo.
3.2.1. El control constitucional por
vía de excepción: ¿una intromisión
en la esfera del juez natural?
El derecho a un Juez Natural, no solo
tiene relevancia la jurisdicción y
competencia creadas con anterioridad,
sino la posibilidad de procedimientos
que garanticen la independencia e
imparcialidad de los administradores de
justicia.
La imparcialidad e independencia del
poder judicial se encuentra consagrado
en el artículo 230 C.P., sujeto al imperio
de la ley, sin embargo tienen una
vinculación directa a la Constitución.
El Juez por tanto debe conocer a fondo
un caso concreto, verificar la norma
aplicable, y aprobar los efectos jurídicos
previstos.
El control constitucional por vía de
excepción materializa la independencia
del Juez, ya que su raciocinio lógico,
axiológico y cultural prevén situaciones
de incompatibilidad entre una norma
inferior y la Carta Política, y por tanto
de manera justificada y objetiva decide
no aplicarla.
Se trata pues de mayor libertad en
términos de responsabilidad, idoneidad
y valoración objetiva del entorno para
aplicar el concepto de justicia vigente.
El juez es un protagonista del proceso,
por ende tiene la obligación de pedir
pruebas de oficio y culminar con un
fallo de fondo, para lo cual debe seguir
de manera directa las directrices
constitucionales, buscando sobre todo
la protección de los derechos
consagrados.
En consecuencia de lo anterior, el papel
del juez como principal actor llamado a
respetar la Constitución, se dinamiza,
por tanto además de propender por el
cumplimiento del ordenamiento jurídico
(la supremacía constitucional y el
imperio de la ley) con responsabilidad,
actuando conforme a derecho, debe
cumplir no solo una función declarativa,
es decir la utilización del silogismo
judicial, no se exige solo interpretar la
ley, sino valorarla; teniendo en cuenta
la Constitución y la protección de los
derechos, obligándose a realizar un
juicio previa de constitucionalidad de la
ley que va a aplicar; además debe
ejecutar una función creadora del
derecho, motivando formulas de
solución innovadoras capaces de
solucionar con eficacia la problemática
del entorno, analizando el sentido, el
alcance y la finalidad de la norma,
integrando ingredientes apartados por
la ley, pero admitidos por el juez, como
la preponderancia de un derecho vivo,
los derechos e intereses individuales y
su protección inmediata, la realidad
sociológica, el verdadero espíritu de la
constitución por mencionar otros.
Teniendo la posibilidad de ilustrar a los
demás funcionarios para resolver
casos controvertidos constituyendo un
precedente jurídico que permita mayor
seguridad y certeza en el ejercicio de
sus labores.
3.2.2. Aspectos de seguridad y
estabilidad jurídica que se
desprenden del control
El artículo 4 de la Carta contempla el
principio de constitucionalidad, según el
cual en caso de incompatibilidad entre
el Estatuto Fundamental y otra norma
jurídica de rango inferior, deberá
prevalecer aquél. En consecuencia, la
autoridad pública que detecte una
contradicción entre tales normas está
en la obligación de inaplicar la de
menor jerarquía y preferir la aplicación
de la Carta Política.
Los límites establecidos en la aplicación
de la excepción de inconstitucionalidad
configuran una estructura real de la
figura jurídica estudiada, con sujetos,
objetos y efectos precisos, lo cual da
confianza en la aplicación de la
excepción, cuyo fin único es la
inaplicación de normas
inconstitucionales o contra legem, la
aplicación directa de los preceptos
constitucionales y la protección de los
derechos establecidos.
En consecuencia de lo anterior, la
aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad es una garantía a
la efectividad de los preceptos
establecidos en ella, consecuencia del
valor normativo de la misma, hasta el
punto de ser igual o superior que las
demás acciones constitucionales:
acción de tutela, acción de grupo,
acción popular o acción de
cumplimiento.
Las ventajas de la figura misma son
entre otras la celeridad del proceso, la
posibilidad que tienen las partes y el
juez de alegarla, la inmediatez de la
misma para el caso concreto, el análisis
del resultado del fallo con ambas
directrices, la ampliación de la
autonomía judicial, la prevalencia de los
derechos y la aplicación directa de la
Carta. Sumado al efecto social del
conglomerado, en cuyo caso, la
obligatoriedad del respeto por la Carta
Magna se aplicara con la identidad y
legitimidad necesaria del Estado Social
de Derecho.
Las ventajas mencionadas, sumado a
los controles y límites sumariamente
señalados, son mayores que los
riesgos tomados. No se podría hablar
de una anarquía legal, ya que como
anteriormente lo señalamos el régimen
de responsabilidad de los funcionarios
del Estado no lo permite.
El Estado Social de Derecho
presupone el control constitucional de
las leyes y la efectividad de los valores,
principios y derechos fundamentales
del ordenamiento jurídico. En esta
perspectiva, la ley pierde la posición de
criterio último y definitivo de
interpretación, para dar lugar a la
preponderancia del texto
constitucional.
La seguridad jurídica no se vulnera, al
aplicar la excepción de
inconstitucionalidad, al contrario, se
robustece, ya que la Constitución es el
eje central del ordenamiento jurídico, y
de su interpretación, doctrina
constitucional se materializan los
postulados del Estado Social de
Derecho.
En cuanto al derecho a la igualdad, la
Carta Política realiza la superación
plena de la igualdad formal con la
adopción de los postulados del Estado
Social de Derecho, plasmados en
procedimientos judiciales para el control
y adecuación del contenido de las leyes
a los valores y principios
constitucionales. Así, dentro del marco
constitucional se ha pretendido
extender el principio de igualdad hasta
cubrir aquellos casos en los cuales no
existe fundamento razonable derivado
de la naturaleza de las cosas u otra
razón capaz de justificar la diferencia
introducida por el legislador.
La transformación del sistema jurídico
permite hablar - en relación con el
principio de igualdad - de un cambio en
el parámetro valorativo o "patrón de
igualdad". La voluntad legislativa queda
subsumida dentro de un referente
superior: la constitución. La ley se
convierte así en un medio normativo a
través del cual los postulados
esenciales del Estado se realizan.
Por tanto al aplicar la excepción de
inconstitucionalidad a un caso
concreto, no se está vulnerando el
derecho a la igualdad, no se
discrimina, pues no se hace una
distinción infundada, sino se permean
todas las situaciones de un caso
concreto, se estudian la decisión con
base en una norma cuyos postulados
contrarían a la constitución, y se toma
la mejor decisión, de acuerdo a la
finalidad perseguida en los preceptos
constitucionales, se trata pues de un
caso justificado.
Esta interpretación es, además, la
única compatible con el postulado de la
efectividad de los derechos
consagrado en la constitución política y
con los instrumentos internacionales
de protección de los Derechos
Humanos, en los cuales se prohíbe la
discriminación por cualquier tipo de
condiciones.
La justificación del trato jurídico distinto
de una situación jurídica equiparable,
sólo es posible si se demuestra que
ella resulta claramente de la finalidad
perseguida por la norma que establece
la distinción. En términos de la Corte
Europea de Derechos Humanos, "No
habrá, pues, discriminación si una
distinción de tratamiento está orientada
legítimamente, es decir, si no conduce
a situaciones contrarias a la justicia, a
la razón o a la naturaleza de las
cosas". En este orden de ideas, es
necesario tener en consideración los
objetivos de la norma que establece la
distinción, "los cuales - continúa la
Corte - no pueden apartarse de la
justicia y de la razón, vale decir no
pueden perseguir fines arbitrarios,
caprichosos, despóticos o que de
alguna manera repugnen a la esencial
unidad y dignidad de la naturaleza
humana"
“Para que quien aplique el derecho
justifique un trato diferenciado debe
probar tres elementos: 1) empírico: que
se trate de casos diferentes; 2)
normativo: que exista un fin normativo
que justifique racional y
proporcionalmente la diferencia de trato
y 3) valorativo: que la medida adoptada
sea adecuada - razonable - a la luz de
los principios y valores
constitucionales”.
De lo anterior se concluye que un trato
diferenciado soportado en la
supremacía de la Constitución es
posible en un Estado Social de
Derecho, a través del uso de la
excepción de inconstitucionalidad, lo
cual cambia el papel del juez,
volviéndolo un agente activo capaz de
materializar el concepto de justicia.
4. CONCLUSIONES
a.- El control constitucional por vía de
excepción es aplicado, tanto por la
rama judicial, como autoridades
administrativas con jurisdicción. En
consecuencia se trata de una
herramienta útil para la guarda y
protección de la Carta Magna. No se
trata de una decisión caprichosa y
arbitraria, en cada caso el esfuerzo
argumentativo es palpable.
b.- Existen normas que contradicen los
postulados constitucionales, y por tanto
todos los operadores jurídicos y
autoridades con jurisdicción tienen el
deber de realizar el juicio pertinente,
ubicando la norma aplicable al caso, y
posterior análisis con la norma
fundante.
c.- A nivel jurisprudencial se han
desarrollado los sujetos, objetos,
efectos y sanciones que conlleva el
Control de Constitucionalidad por
excepción, otorgando límites expresos
que estructuran la figura jurídica.
d.- La excepción de inconstitucionalidad
es una herramienta útil para la
protección de los preceptos
constitucionales y los derechos
consagrados.
e.- El desarrollo de los criterios
orgánico y funcional de la Jurisdicción
Constitucional ha coadyuvado el
adecuado control constitucional, y la
materialización de la democracia.
f.- El papel del Juez se transforma y se
percibe como un agente no solo
intérprete sino creador de derecho.
g.- Falta una regulación específica que
denote los requisitos, los efectos, entre
otros aspectos, para que el control
difuso sea más usado y riguroso en
aplicación, ya que un régimen de
responsabilidad compilado daría más
certeza jurídica, propuesta jurídica
planteada para solucionar la posible
inseguridad jurídica alegada por los
doctrinantes.
La propuesta de la investigación
realizada, se concentra a la elaboración
de un proyecto de ley, donde se
condensen los avancen
jurisprudenciales de la excepción de
inconstitucionalidad, entendida como
una excelente y benéfica forma para la
eficacia de la Carta Política.
h.- Finalmente se concluye que el
control de constitucionalidad por vía de
excepción materializa el principio de
supremacía y la integridad de la Carta
Política.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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01(2794)” Consejero ponente: QUIÑONES
PINILLA Darío, Bogotá, D. C.
Colombia, Concejo de Estado, Sala De
Lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta. (1996, 25 de Enero).
“Radicación número: 1508”, Consejero
ponente: JARAMILLO MEJIA, Luis
Eduardo. Santa fe de Bogotá, D.C.
Colombia, Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera. (2000, 23 de Marzo).
“Referencia: Expediente 5504”,
Consejero Ponente, Dr. URUETA
AYOLA, MANUEL. Bogotá.
Colombia, Consejo de Estado, Sección
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“Referencia número: 1122, 1123, 1124,
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Conjuez Ponente: BULA
ORDOSGOITIA, ALEJANDRO. Bogotá.
Colombia, Consejo de Estado, Sección
Cuarta. (1997, 10 de Abril). “Radicación
número: 8210”, Consejero ponente:
CORREA RESTREPO, Julio Enrique.
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Plena de lo Contencioso Administrativo.
(2006, 10 de octubre). “Radicación
número: 25000-23-24-000-2003-01176-
02(IJ)”, Consejero ponente: QUIÑONES
PINILLA, Darío. Bogotá.
Colombia, Consejo de Estado. Sección
Cuarta. (1997, 11 de julio). “Radicación
número: 8366”, Consejero ponente:
CORREA RESTREPO, Julio Enrique.
Bogotá.
Colombia, Consejo de Estado, Sección
Primera. (2007, 20 de septiembre).
“Radicación número: 05001-23-31-000-
1997-02499-01”, Consejera ponente:
SANZ TOBON, Martha Sofía. Bogotá.
D.C.
Colombia, Consejo de Estado, Sección
Primera. (1998, 19 de Noviembre).
“Radicación número: 4860”, Consejero
ponente: ARIZA MUÑOZ, Ernesto
Rafael. Bogotá D.C.
Colombia, Consejo de Estado, Sección
Cuarta. (1997, 10 de Abril). “Radicación
número: 8210”, Consejero ponente:
CORREA RESTREPO, Julio Enrique.
Bogotá.
Colombia, Consejo de Estado. (2007,
13 de Septiembre). “Radicación
número: 25000-23-27-000-2004-00863-
01(16705)”, Consejera ponente: ORTIZ
BARBOSA, María Inés. Bogotá D.C.

Colombia, Consejo de Estado. (2002,
15 de Febrero). “Radicación número:
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SACHICA, Luis Carlos. (1988). El
control de constitucionalidad y sus
mecanismos, Tercera Edición.
Universidad Externado de Colombia.
Bogotá.
REY CANTOR, Ernesto. (1993). Teoría
pura del derecho, séptima Edición, P.
201, 202, 205, 214 y 232. Editorial
Purrúa, Mexico.
 LA SALUD EN COLOMBIA.
¿CUESTIÓN DE VIDA O DE DERECHO?

HEALTH IN COLOMBIA.
MATTER OF LIFE OR RIGHT?

FRAY ERICO JUAN MACCHI RESUMEN**

CÉSPEDES, O.P.*
Fecha de recepción: 17-09-10
Fecha de aprobación: 05-11-10
En Colombia se implantó en 1993
una reforma del sistema de salud
fundamentada moralmente en la
doctrina liberal y orientada a
incrementar los mecanismos del
mercado en el sector de la salud.
Aunque la reforma se promovió como
un mecanismo necesario para
resolver los problemas del sector y
especialmente para atenuar las
inequidades que golpeaban con
mayor fuerza a los más pobres, esta
promesa no se cumplió y algunas
inequidades incluso se acentuaron.
Hoy en día, la posibilidad de que un
paciente presente una queja sobre la
atención médica es mayor cuando se
presenta un daño. Pero así no se
presente el daño, los pacientes
conocen cada vez más sus derechos
y la posibilidad de hacer un reclamo.
Se debe tener en cuenta que sus
razones no son siempre basadas en
la buena fe y esto en un país en crisis

**
Artículo de investigación científica y
tecnóloga, resultado del proyecto terminado
“El derecho a la salud en Colombia, realidad
*
LICENCIADO EN FILOSOFÍA, UNIVERSIDAD SANTO y derecho.”, vinculado a la línea de
TOMÁS, ADMINISTRADOR DE SISTEMAS E investigación en Derecho Constitucional y
INFORMÁTICA, ADMINISTRADOR DE EMPRESAS, Construcción Democrática del Centro de
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, Investigaciones Socio- Jurídicas de la
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, ESPECIALISTA EN Universidad Santo Tomás de Tunja.
GERENCIA DE INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN Método: documental de análisis Jurídico,
SUPERIOR, UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, tomado como fuentes directas la
MAESTRÍA EN EDUCACIÓN, UNIVERSIDAD SANTO normatividad aplicable y la jurisprudencia de
TOMÁS. VICERRECTOR ADMINISTRATIVO, la Corte Constitucional en el aspecto jurídico
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJA y de estudio empírico en lo referente a la
realidad del sistema de salud
se puede presentar con alguna
frecuencia.
Se plantea también si con el
porcentaje cada vez creciente de las
acciones de tutela instauradas por los
usuarios para invocar la protección
del derecho a la salud, se ha
convertido en un mecanismo alterno
de acceso a servicios de salud y si,
en tal caso, sería éste el
procedimiento adecuado para
asegurar el cumplimiento de los
principios que orientan su ejercicio,
sobre todo los que hacen referencia a
la universalidad y a la protección
integral.
PALABRAS CLAVES
Acción de Tutela, Plan Obligatorio de
Salud, Servicios asistenciales,
Atención médica, Justicia social,
Recursos en salud, Asignación de
recursos, Derechos humanos,
Reforma en atención de la salud.
ABSTRACT
In Colombia was introduced in 1993 a
health system reform based on the
doctrine morally liberal and oriented
to increase market mechanisms in the
health sector. Although the reform
was promoted as a necessary
mechanism to solve the problems of
the sector and especially to mitigate
the inequities that hit hardest at the
poorest, this promise was not fulfilled
and some are even accentuated
inequalities.
Today, the possibility that a patient
has a complaint about medical care is
higher when an injury is presented.
But even if the damage does not
appear, patients increasingly aware of
their rights and the possibility of
making a claim. Keep in mind that
their reasons are not always based on
good faith and that in a country in
crisis can occur with some frequency.
Also arises if the ever-increasing
percentage of the Actions to protect
fundamental rights used by users to
invoke the protection of the right to
health has become an alternate
mechanism of access to health
services and whether, if so, would this
is the proper procedure to ensure
compliance with the principles that
guide its exercise, especially referring
to the universality and comprehensive
protection.
KEYWORDS
Protection Action, Mandatory Health
Plan, Health services, Medical care,
social justice, health resources,
resource allocation, human rights,
reform in health care.
RÉSUMÉ
En Colombie, a été introduit en 1993
pour réformer le système de santé
fondé sur la doctrine libérale et
moralement visant à accroître les
mécanismes de marché dans le
secteur de la santé. Bien que la
réforme a été promu comme un
mécanisme nécessaire pour résoudre
les problèmes du secteur et en
particulier pour atténuer les inégalités
les plus durement touchés que les
plus pauvres, cette promesse n'a pas
été respectée et certaines des
inégalités encore accentué.
Aujourd'hui, la possibilité que le
patient a une plainte au sujet des
soins médicaux est plus élevé quand
une blessure. Mais cela ne semble
pas les dommages, les patients de
plus en plus conscients de leurs droits
et la possibilité de faire une
réclamation. Gardez à l'esprit que vos
raisons ne sont pas toujours basées
sur la bonne foi et que, dans un pays
en crise peut se produire avec une
certaine fréquence.
se pose également si le pourcentage
croissant de la part de la garde en
place pour les utilisateurs d'invoquer
la protection du droit à la santé est
devenue un mécanisme alternatif de
l'accès aux services de santé et si, le
cas échéant, serait c'est la procédure
à suivre pour assurer la conformité
avec les principes qui guident son
exercice, en particulier référence à
l'universalité et la protection globale.
MOTS-CLÉS
Action pour la protection, de santé
obligatoires Plan, les services de
santé, soins médicaux, la justice
sociale, les ressources de santé,
l'allocation des ressources, les droits
de l'homme, la réforme des soins de
santé.
Sumario:
1. Resultados. 1. La acción de tutela.
2. la realidad de la salud, 3.
Conclusiones. 4. Referencias
Bibliográficas
METODOLOGÍA
Como debemos analizar la verdad
con la vista en alto para poder
percibir su esplendor, hemos
desarrollado un modelo investigativo
que integra datos empíricos y
normativos, con miras a establecer la
capacidad (entiéndase diferente a
idoneidad) de las regulación y
acciones tendientes a la protección
del derecho fundamental y humano a
la salud, por tal razón, tras una
descripción normativa y
jurisprudencial del asunto
expondremos la situación actual de
este derecho, lo cual nos permitirá
establecer, con validez externa y no
como mero indicio, la capacidad de
reacción del sistema de derecho para
el amparo de la salud, en este orden
de ideas podremos definir nuestra
metodología como claramente
silogística.
RESULTADO:
1. LA ACCIÓN DE TUTELA92
Generalidades en Colombia
El avance generado a través de la
nueva Constitución Política de
Colombia de 1991, permitió dar lugar
a la creación de la Acción de Tutela,
la cual propende por ofrecer una
herramienta jurídica a los ciudadanos,
frente a las posibles acciones u
omisiones tanto de autoridades
publicas como privadas, que con su
conducta pueda afectar derechos
fundamentales de los mismos. Esta
acción tiene su génesis no
simplemente por la ideación del
constituyente de 1991, pues, además
del interés de importar algunas
acciones implementadas en el plano
internacional, el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, en su articulo 2,
92
“Esta Acción es también denominada
acción de amparo, siendo compartida en los
sistemas Europeo y latinoamericano,
destacándose el amparo español y el recurso
constitucional Alemán” (QUINCHE; 200?;
Pág. 283)
num. 3, literal a), señaló la obligación
de los Estados miembros de
implementar internamente una acción
judicial pronta y efectiva por medio de
la cual todas las personas puedan
garantizar el oportuno cumplimiento
de sus derechos fundamentales. Tal
obligación nació el 29 de octubre de
1969, fecha en la cual, Colombia
ratifica su adhesión al mencionado
pacto internacional.93
“Articulo 2. (…) 3. Cada uno de
los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete
a garantizar que
a) Toda persona cuyos
derechos o libertades
reconocidos en el presente
Pacto hayan sido violados
podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal
violación hubiera sido cometida
por personas que actuaban en
ejercicio de sus funciones
oficiales; (…)”.(Pacto
Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. 1966)
Colombia en su obligación de
reglamentar y regular la acción,
consagró dentro del marco
constitucional el artículo 86,
señalando la acción de tutela como
medio judicial de garantía de
derechos individuales y expidiendo en
el año de 1991, el decreto 2591, que
estableció aspectos tanto
sustanciales como procesales que
93
La Acción de Tutela implementada en el
ordenamiento jurídico colombiano, hace
referencia a la misma acción de amparo,
nombre con el cual es denominada en países
europeos.
permiten la eficiente funcionalidad de
la acción. Esta figura novedosa se
estableció con el fin de proteger
derechos fundamentales de los
ciudadanos94, siendo regulada,
además del decreto reglamentario
mencionado, por el 1382 de 2000.
En los términos del artículo 86
Constitucional, se señala:
“Toda persona tendrá acción
de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un
procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus
derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera
que éstos resulten vulnerados
o amenazados por la acción o
la omisión de cualquier
autoridad pública.” (…).
La acción de tutela deberá ser
interpuesta ante cualquier juez de la
república, tramitándola de manera
preferente y sumaria, en atención a
los derechos que pretende
garantizar,95 tiene el carácter de
94
Cabe insistir que se trata de derechos
fundamentales individuales pues, excepto en
los casos de conexidad, los derechos
colectivos y del medio ambiente y los
sociales económicos y culturales, tienen
otros medios de protección como los son la
acción popular y de grupo (88) y la acción de
cumplimiento (87).
95
Con la expedición del decreto
reglamentario 1382 del año 2000, se
determinó la competencia de los jueces para
conocer de la acciones de tutela, en razón al
carácter de la entidad accionada, ya sea
municipal, distrital, departamental o nacional
residual y subsidiaria, en el entendido
que será de conocimiento de la
jurisdicción, para que se ordene a la
entidad pública o privada, el
desistimiento de la conducta activa o
pasiva en la que ha incurrido o se
abstenga de realizar aquella que
eventualmente causaría un perjuicio
irremediable al accionante.
La acción puede ser ejercida por toda
persona, cuando considere que se
están vulnerando sus derechos
fundamentales, es decir, la
generalidad a la que se refiere con
“toda persona”, incluye la posibilidad
que tanto las personas naturales
como jurídicas pueden acceder a la
tutela y exigir sus derechos ante la
autoridad judicial correspondiente. En
cuanto a los derechos que pueden
reputarse de la persona jurídica y que
pueden ser garantizados por vía de
tutela, están96 el derecho al debido
proceso, la igualdad, libertad de
asociación, inviolabilidad de domicilio
y de correspondencia, la inviolabilidad
de documentos y papeles privados, el
acceso a la administración de justicia,
el habeas data, a la información, al
buen nombre entre otros.
Sin embargo, es necesario observar
que para ejercer este mecanismo de
protección de los derechos
fundamentales hay que tener en
cuenta los parámetros establecidos
por el artículo 86 de la Constitución,
pues este establece en que
circunstancias es procedente, así las
cosas evidenciamos que procederá
y el factor territorial, en cuanto al lugar donde
ocurrieron u ocurren los hechos.
96
Corte Constitucional, SU-1193 de 2000.
únicamente cuando el accionante no
disponga de otro medio de defensa
judicial, o que esta sea utilizada como
mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. En el mismo
sentido La Corte Constitucional en
sentencia C-531 de 1993 MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz, define la
expresión perjuicio irremediable de la
siguiente manera:
“es una situación de riesgo asociada
a la vulneración o amenaza de
vulneración de un derecho
fundamental que puede actualizarse
y partir de ese momento progresar
hasta hacerse irreversible”97.
(QUINCHE M. 200?)
Además, se hace imprescindible
prestar atención al artículo 698 del
decreto 2591 del 91, puesto que
consagra las causales de
improcedencia de la tutela, de la
siguiente forma:
“ARTICULO 6o. CAUSALES DE
IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.
La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo
que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que
se encuentra el solicitante.
97
Corte Constitucional. Sentencia C-531 de
1.993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
98
El decreto 2591 del año 1.991, regula la
acción de tutela que fue creada por el artículo
86 de la Constitución Nacional de 1.991.
2. Cuando para proteger el derecho
se pueda invocar el recurso de
habeas corpus.
3. Cuando se pretenda proteger
derechos colectivos, tales como la
paz y los demás mencionados en el
artículo 88 de la Constitución Política.
Lo anterior no obsta, para que el
titular solicite la tutela de sus
derechos amenazados o violados en
situaciones que comprometan
intereses o derechos colectivos
siempre que se trate de impedir un
perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la
violación del derecho originó un daño
consumado, salvo cuando continúe la
acción u omisión violatoria del
derecho.
5. Cuando se trate de actos de
carácter general, impersonal y
abstracto.”
Pero esto no quiere decir que la tutela
deje de ser un medio idóneo para la
protección de los derechos
fundamentales.
Por lo anterior es claro que la acción
de tutela puede ser utilizada cuando
el infractor del derecho fundamental
es un particular y la persona afectada
se encuentre en un estado de
indefensión, sin olvidar que la
procedencia de la tutela contra
particulares está reglamentada por el
decreto 2591 de 1991. Esta procede
cuando el particular presta un servicio
público ya sea de educación, salud,
o un servicio publico domiciliario o
como ya habíamos mencionado
antes, cuando el particular se
encuentra en estado de
subordinación o indefensión frente a
otro. (BOTERO C. 200?)
Por esta razón, nada impide que
cuando una persona vea vulnerados
sus derechos fundamentales por un
particular, esta pueda hacer uso de la
acción de tutela para buscar una
protección a sus derechos.
Ha de agregarse también que en el
año 2000, mediante el decreto 1382
se crearon las competencias para
interponer la acción de tutela con el
fin de racionalizar y desconcentrar el
conocimiento de estas, que ha
opinión de Manuel Quinche es un
decreto inconstitucional, por
reglamentar competencias para
interponer y hacer uso de esta acción
constitucional. En este decreto
podemos encontrar las reglas de
competencia para interponer la
acción de tutela, en contra de quien
esta sea.
Pero además la Corte Constitucional
como máximo órgano encargado de
la salvaguarda e integridad de la
Constitución Política, es la encargada
de revisar los fallos de tutela emitidos
por los diferentes jueces, con el fin de
garantizar la seguridad jurídica en las
decisiones. Dentro de su función,
unifica criterios de interpretación y
establece el sentido de los fallos.
Luego de haber abordado el marco
constitucional y reglamentario de la
acción de Tutela se hace
imprescindible referirnos a uno de los
derechos fundamentales que puede
ser protegido mediante dicha acción,
es el derecho a la salud, (tema
central del presente artículo), que se
encuentra consagrado en los
artículos 44, 46 y 49 de la
Constitución Nacional.
Al referirnos al concepto de salud
como derecho fundamental es
importante precisar que este puede
ser entendido desde dos puntos de
vista, el primero, visto como un
servicio publico que debe ser
garantizado por el estado, el
segundo, como un derecho
fundamental. (QUINCHE M. 200?).
Al respecto se expresa Carlos Bernal
Pulido:
“Todos los derechos fundamentales,
tanto los derechos sociales como los
derechos de defensa de tradición
liberal, los derechos democráticos, el
derecho a la igualdad y los derechos
de organización y procedimiento, son
una institucionalización de los
derechos humanos en el plano
constitucional” (BERNAL, C., 2005,
Cap X)
Y continúa haciendo referencia a la
postura de Robert Alexy frente a los
derechos fundamentales,
expresando:
“Robert Alexy concluye, que debe
considerarse que la libertad jurídica
se amplia e incluye a los derechos
sociales en su ámbito garantizado,
ósea que los derechos sociales
deben ser considerados como
derechos fundamentales en virtud de
su función a favor de la libertad”
(BERNAL, C. 2005, Cap X)
Los anteriores fragmentos aclaran de
forma puntual, que los derechos
fundamentales son derechos
humanos positivizados y además que
los derechos humanos son derechos
sociales, por lo tanto los derechos
sociales también son derechos
fundamentales; por otro lado
debemos entender que los derechos
fundamentales tienen carácter de
principios.
No podemos olvidar que la salud es
uno de los principales elementos de
la Seguridad Social en Colombia y se
rige por principios cuyo objetivo
principal es garantizar los derechos
que brinda el Estado. Al respecto el
Magistrado de la Corte Constitucional
Jorge Iván Palacio ha expresado99 lo
siguiente:
“Nuestra Corte ha dicho que el
principio de universalidad significa
que todas las personas en
condiciones de igualdad deben estar
cubiertas frente a todos los riesgos
derivados del aseguramiento en
salud. El principio de solidaridad
exige la ayuda mutua entre las
personas afiliadas, vinculadas y
beneficiarias con independencia del
sector económico al que pertenezcan
y sin importar el estricto orden
generacional en que se encuentren,
lo cual se manifiesta en el deber de
los sectores con mayores recursos
económicos de contribuir al
financiamiento de la seguridad social
de las personas de escasos recursos
y la obligación de la sociedad entera
o parte de ella de colaborar en la
protección de las personas que por
distintas circunstancias estén
imposibilitadas para procurarse su
99
Fragmento tomado de la Revista Corte
Constitucional enero de 2010.
propio sustento y el de su familia. Y el
principio de eficiencia hace relación a
la mejor utilización y maximización de
los recursos financieros disponibles
para asegurar la óptima prestación de
los servicios de salud a toda la
población colombiana”, además
agrega “Concretamente, la acción de
tutela se ha constituido en el
mecanismo en que la mayoría de los
colombianos han centrado sus
esperanzas de defensa a la salud,
particularmente los más desvalidos
ante la dureza del Estado sobre sus
pretensiones.”
2. REALIDAD DE LA SALUD.
Vemos así que la salud se encuentra
protegida por Principios que muchas
veces no son respetados y por esta
razón se acude a la acción de tutela
para exigir el respeto de estos,
situación que nos invita a
preguntarnos ¿la salud en Colombia
es cuestión de vida o de Derecho?.
Ahora tengamos en cuenta que el
derecho a la salud no puede ser
absoluto porque económicamente no
podría financiar todas las
necesidades de las personas en
Colombia, pero por esta razón de
acuerdo al principio de solidaridad y
eficiencia, los recursos que se
encuentran dispuestos para financiar
el sistema de salud deben ser
manejados de forma responsable
para que de esta manera las
necesidades básicas puedan ser
solventadas y no se menoscaben los
derechos de los colombianos porque
hasta en un estado de crisis el Estado
debe estar en la capacidad de
solventar las necesidades básicas de
salud porque de lo contrario estaría
infringiendo los fines esenciales del
estado. (PALACIO J. 2010).
Sin embargo, Colombia tiene la
obligación de respetar el principio de
progresividad y la prohibición de
regresividad de los derechos,
principio que ingreso al bloque de
constitucionalidad desde la
ratificación del Estado Colombiano
del Pacto internacional de Derechos
Económicos, sociales y culturales en
1966.
En esta instancia nos preguntamos,
¿qué ocurre cuando ninguno de estos
principios es respetado?, ¿qué ocurre
cuando a una persona no se le presta
atención inmediata en un
establecimiento de salud o cuando se
rehúsan a atenderla por alguna
razón? Es aquí cuando los
colombianos tienen que recurrir a la
acción de Tutela para que su salud y
su vida sean protegidos y no tengan
un perjuicio irremediable porque sus
necesidades no fueron solventadas a
tiempo. Y por esta razón es que La
Corte Constitucional resolvió entre
1999 y el primer semestre del
2003100, más de medio millón de
tutelas interpuestas por colombianos
que consideraron vulnerados
derechos fundamentales como la
educación, la seguridad alimentaria o
la protección a la vida; pero una de
cada cuatro de esas tutelas, fue
interpuesta por ciudadanos a quienes
les negaron servicios de salud
básicos o vitales. De las tutelas
100
Disponible en
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/
MAM-1521691 28 de febrero de 2011.
relacionadas con el tema de la
seguridad social, el 75 por ciento
afecta el sistema de salud; el 18 por
ciento, las pensiones y el 7 por
ciento, los riesgos profesionales.
En el área de la salud, los temas que
más incentivan a los ciudadanos a
interponer la acción de tutela son los
procedimientos no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud (POS) tales
como cirugías plásticas, tratamiento
de enfermedades costosas, aparatos
ortopédicos y medicinas no
contempladas en el Plan, que en su
conjunto representan alrededor del 60
por ciento de las demandas.
El 30 por ciento de las peticiones
tiene que ver con procedimientos
incluidos en el POS que le son
negados a los pacientes y un diez por
ciento por períodos de carencia (es
decir la falta de semanas cotizadas
para acceder a un tratamiento).
Un estudio presentado por la
Organización Iberoamericana de
Seguridad Social OISS, revela que en
el 80 por ciento de los casos los
jueces les dan la razón a los
ciudadanos y conceden la acción de
tutela, y de ese porcentaje el 70 por
ciento es confirmado por la Corte
Constitucional.
"Si no hubiera sido por la tutela, quién
sabe cuál habría sido la suerte de
87.300 personas en el país a quienes
las aseguradoras les negaron
arbitrariamente servicios asistenciales
a los que legítimamente tenían
derecho", concluyó un estudio
realizado por la Defensoría del
Pueblo que revisó las 145.360 tutelas
relacionadas con salud, presentadas
a la Corte a partir de 1999. Del total
de esas demandas, el organismo
tomó una muestra de 2.710 para
establecer aspectos como causas de
las tutelas, exigencias en
cotizaciones mínimas y si los fallos
correspondían a servicios
contemplados por el POS.
Una de las mayores sorpresas con
las que se encontró la Defensoría fue
advertir que de esas 87.300
demandas vitales desatendidas, no
sólo estaban cubiertas por el POS,
sino que en un 95 por ciento de los
casos los afiliados cumplían con las
semanas mínimas de cotización para
que les practicaran, por ejemplo,
cirugías del corazón y tratamientos
para el cáncer.
De acuerdo con los fallos de la Corte,
la negación de los exámenes por
parte de las aseguradoras es la
principal causa de tutela (20%): no
autorizan desde citologías,
mamografías, resonancias
magnéticas, endoscopias, biopsias,
hasta exámenes de laboratorio
clínico. Inclusive, la vacunación
infantil, que es parte del programa
para la promoción y prevención,
resulta en ocasiones de difícil
aprobación.
La investigación de la OISS encontró
también, que cada cinco minutos se
interpone en Colombia una nueva
acción de tutela para apelar a
diversos derechos y así mismo cada
día surgen nuevos argumentos para
presionar algún servicio o
procedimiento en la salud.
El más reciente estudio, fue
presentado por la OISS, la
Universidad Javeriana y el CES de
Medellín indicando que:
Cerca del 80 por ciento de las tutelas
se radican contra instituciones
públicas y el Ministerio de Protección
Social se lleva la mayor tajada.
Más del 70 por ciento de las tutelas
concedidas en primera instancia son
confirmadas por la Corte
Constitucional.
Cerca del 80 por ciento de las tutelas
instauradas son concedidas en
primera instancia.
Cerca del 60 por ciento de las tutelas
concedidas generan cobros al
Ministerio de Protección Social a
través del Fondo de Solidaridad y
Garantía (Fosyga).
Más del 75 por ciento de las tutelas
afectan al régimen de prestación de
servicios de salud y en segundo lugar
se afectan las pensiones.
Las anteriores cifras muestran dos
cosas: La primera de ellas que hay
problemas para que la gente tenga
acceso al sector de la salud y para la
entrega de algunos medicamentos y
la segunda, que la herramienta se
está utilizando para exigir y proteger
derechos no contemplados en el
POS, que están siendo reconocidos.
El Fondo de Solidaridad y Garantía
(Fosyga) tuvo una cuenta por 70.000
millones de pesos en el primer
semestre del año 2005 por concepto
de acciones de tutela falladas
favorablemente. Esta cifra es cada
vez mayor y de seguir en aumento
pondría en riesgo la estabilidad del
sistema de salud.
Para el ministro de Protección Social,
"es preocupante la evolución que ha
tenido la utilización indebida de la
tutela, ya que podría afectar la
sostenibilidad del sistema".
La ex ministra de Trabajo y directora
de la Organización Iberoamericana
de Seguridad Social (OISS), Gina
Magnolia Riaño, llamó la atención en
que las tutelas no las pagan las EPS
sino el Estado e hizo un llamado a los
ciudadanos para que actuaran con
responsabilidad al utilizar este
mecanismo. La OISS es un
Organismo Internacional creado hace
50 años y del cual son miembros 22
países, entre ellos Colombia.
Una de las mayores preocupaciones
de la OISS es que de los 70.000
millones de pesos que debe
desembolsar el Fosyga por concepto
de tutelas, la mayor parte se paga por
procedimientos no contemplados en
el Plan Obligatorio de Salud (POS).
El ministerio de protección social,
avala la tutela como un instrumento
importante para defender los
derechos de los ciudadanos, pero es
enfático en afirmar que hay que
ejercer control sobre su uso.
Por otro lado, la Revista Médico Legal
presenta en la edición Nº 25, en
entrevista al equipo de La División
Científica de la Sociedad Colombiana
de Anestesiología y Reanimación
(SCARE)101, un balance general
sobre las principales causas de
demanda de los profesionales de la
salud en el año 2004. Las cifras
muestran que entre el 40 y el 60% de
las demandas no se diligenció el
consentimiento informado, en un 70%
de las demandas no se evidenciaron
errores por responsabilidad. El
consolidado general, teniendo en
cuenta sólo el número de demandas
totales, permitió concluir que los
médicos generales son los más
demandados, les siguen los
ginecobstetras, los cirujanos
generales y los anestesiólogos.
En Colombia, según investigaciones
realizadas por el Fondo para Auxilio
Solidario de Demandas (FEPASDE),
diariamente son demandados dos
profesionales de la salud y en los
últimos cinco años los tiempos de
presentación de una demanda
después de presentarse un evento
adverso han disminuido, esto se debe
a que los pacientes tienen más
conciencia de sus derechos.
La experiencia del Fondo en doce
años de estudio de su propia
casuística, le ha permitido concluir
que una de las principales razones
para la presentación de demanda es
la dificultad que se presenta en el
actual sistema de atención en salud:
los modelos de atención al usuario, el
manejo de un alto volumen de
pacientes por día, la imposibilidad de
101
Información disponible en
http://www.consultorsalud.com/biblioteca/Cie
ncia/Demandas%20contra%20profesionales
%20de%20la%20Salud%20-
%20Articulo%20Importante.pdf 28 de
febrero de 2011.
permitirse un tiempo óptimo de
atención y consulta al paciente, y la
falta de recursos físicos y humanos
en algunas Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud (IPS).
Según el Jefe del Departamento
Científico de la SCARE, otro de los
factores que contribuye a la
generación de demandas es la
deficiente comunicación médico-
paciente, su experiencia en el estudio
y revisión de los casos del Fepasde,
lo ha llevado a concluir que la forma
como está concebido el modelo de
atención contribuye a que los
procesos de comunicación no sean
los adecuados.
Las fallas de este tipo se presentan
en situaciones en las cuales se
dedica poco tiempo para la
comunicación con el paciente, hay
falta de habilidades comunicativas
con los familiares en momentos
críticos. Para la División Científica de
la SCARE, en los casos estudiados
se pudo comprobar que el 70% de las
historias clínicas son de regular
calidad y entre un 40 a 60% de las
mismas no se diligenció el
consentimiento informado. Estas
deficiencias en la mayoría de los
casos dificultan la defensa de los
profesionales de la salud.
Otras causas de reclamo son
aquellas lesiones producto de los
riesgos y complicaciones propias de
los procedimientos y tratamientos a
los que es sometido el paciente.
Estas circunstancias, si no son
explicadas con claridad, después
pueden convertirse en motivo de
demanda. En el último año, el
acumulado total de demandas contra
profesionales de la salud del Fepasde
permite concluir que la especialidad
más demandada es la medicina
general, con un porcentaje del 23 por
ciento del total de demandas, en
segundo lugar, está la
ginecobstetricia con el 20%, le sigue,
la cirugía general con el 10%, y la
anestesiología con el 9%. Esto
significa que el 62% de las demandas
del Fondo se distribuyen en estos
profesionales.
Cabe aclarar, que aún cuando en
número de demandas los médicos
generales, los ginecobstetras y los
anestesiólogos superan a otros
especialistas, son los neurocirujanos,
los cirujanos plásticos, los
oftalmólogos, los ortopedistas y los
urólogos quienes concentran el
mayor riesgo de demanda. Por
ejemplo, del número de
neurocirujanos afiliados al Fondo, el
43% ha sido demandado.
Los más demandados son los
médicos generales, las causas de
demanda contra estos profesionales
se derivan principalmente de la
naturaleza de su trabajo en las IPS,
en donde deben atender distintos
frentes como por ejemplo: la atención
en urgencias, hospitalización,
consulta externa, entre otros. Por
ésta razón, un médico general en el
actual Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS) debe
mantenerse en permanente
entrenamiento y actualización para
responder al medio en el que está
inmerso, disminuyendo el riesgo de
que se presenten dificultades.
En las demandas presentadas contra
ginecobstetras y cirujanos generales
se observa que las complicaciones a
los pacientes son atendidas por
especialistas que inicialmente no
tenían control ni seguimiento de los
casos, evidenciando la falta de
cumplimiento de la política médico
tratante.
En el caso de los ginecobstetras, la
principal situación por la cual se
generan reclamaciones ocurre
durante el control del embarazo y la
atención del parto. Otros cuadros
clínicos en los que se genera
demanda, lo constituyen las cirugías
cesáreas de urgencias y la
delegación de funciones propias de
su especialidad en personal no
idóneo.
La cirugía general es la tercera
especialidad más demandada debido
a las complicaciones que se
presentan durante y después de la
cirugía. De las demandas a estos
especialistas se encuentran errores
en el 32%, en donde en el proceso
legal, el Juez, es quién finalmente
determina el grado de culpabilidad.
La cuarta especialidad con más
demandas es la anestesiología, el
48% de las demandas contra estos
profesionales son de tipo penal.
Según el equipo de la División
Científica de la SCARE, los estudios
de la Sociedad Norteamericana de
Anestesia muestran que el 69% de
los casos en que se presenta
demanda los pacientes corresponden
a la clasificación de estado físico ASA
1 o 2, en el caso de Colombia las
demandas en estos dos grupos de
pacientes alcanzan el 85%.

Según datos del Fepasde en el 18%
de los casos de demanda, el
problema que presentó el paciente no
tenía relación con el acto anestésico.
La segunda causa más frecuente de
tutelas es la renuencia de las
aseguradoras a aprobar cirugías
(17%) como las cardiovasculares, de
oftalmología (inclusive las de
cataratas), ortopedia y traumatología
(especialmente trasplantes de rodillas
e implantes de cadera).
La tercera causa de tutelas es la
reclamación por tratamientos
especialmente para enfermedades de
alto costo como las cardiovasculares,
sida y cáncer que, al mismo tiempo,
están motivando en los últimos dos
años una cascada de acciones
judiciales por el no suministro
oportuno de medicamentos, según la
Defensoría.
Al analizar las regiones y empresas
más entuteladas, la Defensoría
identificó que el 36,4% de las
demandas fueron presentadas en
Antioquia, seguidas del Valle (12%) y
Bogotá (5%) y las EPS más
afectadas por las tutelas fueron las
públicas: Caprecom, Cajanal y
Seguro Social, y entre las privadas
Salud Vida y Solsalud.
En el año 2005, se pusieron de moda
las tutelas “Maradona” y la “Efecto
Wyeth” y se asume que dispararon el
incremento de las demandas para el
sector de la salud.
La primera de ellas surgió luego de
que el ex futbolista argentino Diego
Armando Maradona visitó Colombia
para practicarse la cirugía del
“bypass”' gástrico para reducir el
peso, la cual se trata de una
operación laparoscópica que consiste
en hacer una reducción del estómago
con una derivación al intestino a
través de un puente gástrico.
El procedimiento lleva a que el
paciente tenga una sensación de
saciedad lo cual facilita que se ingiera
una menor cantidad de alimentos, y
disminuye la capacidad de absorción
de lo que se ingiere por el sistema
digestivo. Esta cirugía se ha
convertido mundialmente en una de
las más usuales para el tratamiento
de la obesidad.
En Colombia esta cirugía no está
cubierta por el sistema de seguridad
social. Sin embargo ya se conoce de
14 personas que han instaurado
acción de tutela contra las EPS para
exigir que se les practique este
procedimiento para solucionar los
problemas de sobrepeso y regular el
sistema alimenticio. Se le conoce en
el medio como “tutela Maradona” y
cada vez llegan a los juzgados
nuevos casos.
La otra tutela de moda es conocida
como “Efecto Wyeth”. Con esta se
busca que el Estado incluya la
vacuna del Neumococo en el
calendario de vacunación cubierto por
el POS.
Las denuncias se dispararon luego de
la aparición de un comercial de
televisión, en el que se llama la
atención sobre la necesidad de
vacunar a los niños menores de cinco
años contra esta enfermedad. En el
comercial aparece una mujer junto a
una cuna vacía, llorando porque
perdió a su hijo por falta de la vacuna.
Es evidente que los fallos de tutela
han generado políticas públicas en
torno a la protección del derecho a la
salud pues, como consecuencia de
estos, se han expedido
reglamentaciones, caso de la
ampliación del listado esencial de
medicamentos en varias
oportunidades mediante la
modificación de los acuerdos que los
regulan, y una interpretación lógica
de esta actuación es la de tomar en
serio la fuerza normativa de la
constitución y la de cada uno de sus
preceptos incluidos aquellos que
consagran derechos de prestación y
probablemente esto ha llevado a la
Corte Constitucional colombiana a
reconocer un cierto carácter
fundamental de derechos de
prestación consagrados cuando del
propio texto constitucional se
encuentren excluidos del tradicional
listado de derechos de libertad como
fórmula de garantía de unos mínimos
existenciales exigibles frente al
Estado y necesarios para la real
eficacia de los derechos
fundamentales dentro del marco del
estado social de derecho ¿O puede
afirmarse que, si bien la Constitución
consagró los derechos a la seguridad
social y a la salud en la gama de
derechos económicos, sociales y
culturales, el Estado no está en la
posibilidad de garantizarlos? ¿Sus
principios de universalidad, eficiencia
y solidaridad quedan entonces
sometidos a que sean garantizados
vía tutela?1102
Es importante tener en cuenta, que
este es un tema que debe entrar a
debate para analizar qué está
pasando con el acceso al sistema de
salud y por qué los ciudadanos tienen
que recurrir a la Acción de Tutela
para hacer cumplir sus derechos.
Además se debe contemplar la
posibilidad de crear una jurisdicción
de la seguridad social como existe en
otros países, para que jueces con
conocimiento del tema puedan dar
resolución a estas acciones de tutela,
ya que la mayoría de ellas se
interpone ante los juzgados penales
del circuito y allí llegan todo tipo de
casos.
3. CONCLUSIÓN
En conclusión, existen en el
ordenamiento jurídico Colombiano,
mecanismos eficaces que permiten el
reconocimiento al ciudadano de los
derechos que le asisten como usuario
del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
Desafortunadamente, en este país
para las EPS, IPS y ARS, los
usuarios se han convertido en
“clientes” y en muchos casos, sólo se
tiene en cuenta el ingreso de
recursos sin importar la calidad del
servicio de salud que se pueda
ofrecer según el manejo que requiera
el paciente.
102
Alba Lucía Vélez. La acción de tutela:
¿un mecanismo de protección del derecho a
la salud y un proceso alterno para acceder a
servicios de salud? En Colombia Médica. Vol.
36 Nº 3, 2005 (Julio-Septiembre)
La capacidad normativa del derecho
no ha sido suficiente para transformar
el sistema precario de salud que
deben enfrentar la mayoría de
colombianos, esto sin embargo, no
implica que las normas estén mal
hechas, estas, pueden ser condición
necesaria pero no suficiente para
regular el amparo a los derechos
fundamentales, mas cuando son
estos de carácter general como los
sociales, económicos y culturales103,
es el caso de nuestro derecho a la
salud y el sufrimiento que de este se
ha desplegado.
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Nacional de Investigación en Salud
Pública. Cali.
103
Utilizamos el termino derechos
fundamentales para todos aquellos que por
su relevancia respecto de la dignidad
humana son reconocidos en un marco
superior, es decir la constitución, y en este
orden de ideas se abarcarían, los derechos
individuales (tutelables), sociales,
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de tutela en el ordenamiento
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Corte Constitucional (2010), Revista

Corte Constitucional enero de 2010
DERECHO DISCIPLINARIO PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS: EL DEBIDO
PROCESO Y SU MATERIALIZACIÓN
DISCIPLINARY LAW FOR PUBLIC SERVANTS: DUE PROCESS AND ITS
REALIZATION
DEIBY ALBERTO SÁENZ
RODRÍGUEZ*
Fecha de recepción: 13-09-10
Fecha de aprobación: 19-11-10
**
*
Abogado. Investigador del Centro de
Investigaciones Socio Jurídicas de la
facultad de Derecho, Universidad Santo
Tomás seccional Tunja, Colombia. Email:
deibysaenzr@hotmail.com.
RESUMEN**
El régimen Disciplinario para los
servidores públicos se caracteriza
porque regula la responsabilidad en
el actuar o no: acción, omisión y
extralimitación de los encargados de
cumplir los objetivos y presupuestos
Normativos de la administración
pública.
El presente artículo busca integrar los
conceptos más importantes en el
ámbito de aplicación de la norma
disciplinaria en aspectos tales como,
forma de realización del comporta-
miento, causales de exclusión de la
responsabilidad, inhabilidades, in-
compatibilidades, recusaciones, im-
pedimentos, pruebas, procedimiento
ordinario y especial.
Por lo anterior, resulta interesante
profundizar en el estudio de la
Constitución Política Colombiana de
1991, cuando establece el deber
garante del estado y el asegura-
miento eficiente en la prestación del
servicio publico a todos los habitantes
del territorio Nacional.
PALABRAS CLAVE
**
Artículo de reflexión, producto del proyecto
“Pedagogía en Derecho Disciplinario”,
vinculado a la línea de investigación en
Derecho Administrativo y responsabilidad
Estatal
Método: Análisis Jurídico, tomando como
fuentes directas la normatividad aplicable y la
jurisprudencia de las altas Cortes.
Régimen, disciplinario, servidores principes normatifs de l'administration
públicos, responsabilidad, publique.
procedimientos.

ABSTRACT Ce document vise à intégrer les

The disciplinary scheme for public concepts les plus importants dans le
servants is characterized because it champ d'application de la norme
regulates the responsability in acting questions disciplinaires telles que la
or not: action, omission and réalisation du comportement, les
overreaching of those responsible for causes d'exclusion de responsabilité,
complying the objectives and un handicap, en la compatibilité, les
normative assumptions of public défis, im-frontons, tests, la procédure
administration. régulière et spéciale.
Par conséquent, il est intéressant
The present article pretends to d'étudier plus avant de la Constitution
integrate the most important colombienne de 1991, quand il établit
concepts in the law’s application l'obligation de l'État-ment sécurisé et
environment, in some aspects like de assure la livraison efficace des
the behavior realization way, the services publics à tous les habitants
causes of exclusion of responsability, du territoire national.
disabilities, incompatibility, recusals, i
mpediments, tests, regular and MOTS CLÉS
special procedure. Régime disciplinaire, les
fonctionnaires, la responsabilisation,
Is for that reason that it is interesting les procédures.
go deeply in the study of the
Colombian Constitution of 1991, when METODOLOGÍA
it establishes the duty of the
state guarantee and ensures efficient Nuestro método de trabajo es
in providing the claramente jurídico enmarcado en el
public service to each person in paradigma constitucional, parecerá
the national territory. sencillo, pero desde la perspectiva de
la validez jurídica es bastante sólido,
KEYWORDS pues tomamos la normatividad
Regime, discipline, public servants, aplicable y las interpretaciones que
responsibilities, procedures se le ha dado al derecho disciplinario
para los servidores públicos, como
RESUME diferente al derecho disciplinario de
Le régime disciplinaire des los abogados, sin embargo las solas
fonctionnaires publics est caractérisé normas o los preceptos legales no
réglemente la responsabilité en son una auténtica prueba de una
agissant ou non: l'action, omission et verdad jurídica, para considerar una
global des personnes chargées de la postura jurídica científicamente es
réalisation des objectifs et des necesario examinar la
correspondencia de esta norma con
las de superior jerarquía, lo cual lo
logramos con el estudio de la
constitucionalidad de un tema, así, en
nuestra caso, tomaremos el derecho
fundamental al debido proceso y
examinaremos su materialización en
las normas, este estudio claramente
normativo nos permitirá tener certeza
sobre el régimen jurídico que rige
esta vital materia.
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Responde efectivamente el
compendio normativo al ejercicio de
inspección y vigilancia de los
procedimientos disciplinarios,
mediante la preservación de las
garantías formales y sustanciales
para la construcción del Debido
Proceso como garantía judicial?
2. INTRODUCCIÓN
El presente artículo muestra un
contenido descriptivo y bibliográfico a
partir de una investigación en materia
disciplinaria, mediante la formulación
del problema jurídico que permite
detenernos a verificar la importancia
del debido proceso y su materia-
lización Constitucional en el régimen
disciplinario para los Servidores
públicos. “se dice que el debido
proceso es el medio adecuado que
tiene el Estado para resolver el
conflicto reglado por el derecho
procesal, que establece el orden de
los actos (procedimientos), para una
correcta (legal) prestación de la
actividad jurisdiccional constituye un
haz de situaciones (o relaciones
jurídicas), en el que se dan diversos
derechos, deberes, poderes, obliga-
ciones o cargas.” (Vescovi, 1984, p.
337)
Se pretende con lo anterior, demos-
trar la incidencia del constituyente en
la gestión administrativa y la formas
de responsabilidad de los Servidores
Públicos en la prestación del servicio;
así mismo, el articulo muestra las
características fundamentales de
reflexividad que debe tener el
funcionario encargado del funciona-
miento Administrativo, es decir, la
comprensión de los esquemas
jurídicos aplicables en los procesos
organizacionales y estructurales con
el fin de preservar los objetivos
institucionales. Entendiendo que el
servidor público es “aquel que
desempeña funciones retribuidas en
las Administraciones Públicas al
servicio de los intereses generales.”
(Vásquez & Vásquez y Asociados,
2011)
Demostrar aproximaciones teóricas y
reflexiones prácticas en el desarrollo
integral de la función publica, permite
inferir la capacidad de respuesta y la
solución de problemas por parte de
las entidades gubernamentales que
desarrollan las políticas estatales.
El derecho disciplinario, es un tipo
legal especial con referentes norma-
tivos propios, lo que nos permite
lograr un resultado eficaz. En este
sentido, tanto la Corte Constitucional
como la Corte Suprema de Justicia,
han determinado una serie de
procedimientos específicos a través
de los cuales se ha logrado mayor
transparencia en el desarrollo de las
actividades públicas y por lo mismo,
generar mayor credibilidad en las
instituciones que ejercen dichas
actividades.
Este es, en síntesis, un compendio
claro donde de manera específica, se
da a conocer toda la literatura en
materia disciplinaria, de manera que
el lector conozca a profundidad
aquellos elementos, procedimientos y
disposiciones del Estado para que
quien ejerza actividades públicas, no
infrinja las normas y cometa todo tipo
de infracciones que atenten contra el
patrimonio y la estabilidad social del
país. “otros derechos sancionadores
no sólo no afectan la libertad física,
pues se imponen otro tipo de
sanciones, sino que además sus
normas operan en ámbitos
específicos, ya que se aplican a
personas que están sometidas a una
sujeción especial - como los
servidores públicos- o a profesionales
que tienen determinados deberes
especiales”. (Sentencia C-948 de
2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis).
3. REFERENTES HISTÓRICOS
El régimen Disciplinario para los
Servidores Públicos tiene su origen
en la Ley 165 de 1938 que
determinaba; el primer estatuto legal
de Carrera Administrativa. El transito
Normativo da lugar la expedición del
Decreto 2091 de 1939; de carácter
reglamentario, estableció el deber de
poner en conocimiento de los
ministros y jefes de departamentos
administrativos, los hechos de mala
conducta o incompetencia de los
empleados, solicitándoles el levanta-
miento del informativo correspon-
diente. Más adelante, aparece el
Decreto 358 de 1940; Con fuerza de
Ley, modifico la composición del
Consejo Nacional de Administración y
Disciplina y el Decreto 1192 de 1940;
De carácter reglamentario. Aparece la
Ley 19 de 1958; Código de Régimen
Político y Municipal. Desde 1958
hasta el año 1995 se configuran los
siguientes decretos: Decreto 1679 de
1960; señalaba facultades extraordi-
narias a la Comisión Nacional del
Servicio Civil para conocer de las
sanciones disciplinarias, Decreto
1732 de 1960; las comisiones de
personal de los organismos dejan de
tener conocimiento de las sanciones
disciplinarias, Decreto 464 de 1967;
reglamentó el Decreto 1732 de 1960,
Decreto 728 de 1968; se crea la
comisión de reclutamiento, ascenso y
Disciplina, Decreto Extraordinario
2400 y 3074 de 1968; regula la
administración del personal civil de la
Rama Ejecutiva del poder público,
Decreto 116 de 1973; contemplo
ciertas situaciones tendientes a hacer
efectivas algunas inhabilidades,
Decreto 1950 de 1973; las autori-
dades administrativas deberán avalar
la sanción del funcionario con el fin
de determinar si la falta era de
materialización grave o leve, Decreto
2447 de 1975; se crean los empleos
profesionales especializados de los
despachos administrativos, con el fin
de investigar y tramitar denuncias
administrativas, Decreto 2492 de
1975; se dictaron normas sobre
régimen disciplinario y se señalaron
como faltas disciplinarias graves que
dan lugar a la sanción de destitución,
Decreto 528 y 2132 de 1976; los
empleados públicos y trabajadores
oficiales escalafonados en carrera
administrativa que participaron en
huelga podían ser suspendidos,
Decreto 2791 de 1979; asignó
funciones en el campo de la
moralidad administrativa a uno de los
consejeros profesionales, Decreto
2933 de 1981: Funciones a los jefes
de personal de las entidades oficiales
del orden nacional, finalmente
aparecen las leyes: 200 de 1995 y
734 de 2002; régimen disciplinario
para los servidores públicos.
4. PRINCIPIOS RECTORES
Los principios rectores son la fuente
de inferencia del intérprete jurídico
desde un punto de vista dogmático
así:
Principio de legalidad. Se remite a la
formalidad legal y la posibilidad de
constituir una ritualidad procesal al
servidor público o particular, con
funciones públicas únicamente por lo
establecido en la ley.
Resalta la Corte Constitucional
colombiana, en Sentencia C-124/03,
reiterada en sentencia T-1102/05:
“…El principio de legalidad en
materia sancionatoria, expresado en
la doctrina jurídica con el aforismo
latino “nullum crimen nulla poena
sine lege”, que constituye parte
integrante del principio del debido
proceso y en virtud del cual tanto las
conductas ilícitas como las
sanciones correspon-dientes deben
estar determinadas en ley anterior a
la ocurrencia de los hechos
respectivos”
Principio de la Presunción de
inocencia. El “in dubio pro
disciplinario” o duda a favor del disci-
plinado es un concepto fundamental
extensivo a toda la acción disciplinaria
y debe ser resuelta a favor del
disciplinado cuando no haya modo de
eliminarla.
Resume la Corte Constitucional
Colombiana en Sentencia T-1600739:
“…Así mismo, la presunción de
inocencia implica que la carga de la
prueba está en cabeza del acusador,
salvo las excepciones de ley al
respecto. Además de lo mencionado,
este también lleva consigo el principio
de favorabilidad”.
Principio del debido proceso y
derecho de defensa. El disciplinado
deberá ser investigado por funcio-nario
competente y con observancia formal y
sustancial de las normas que
determinen la ritualidad del proceso.
Es por lo anterior que la Defensa
Técnica debe entenderse como la
potestad con que cuenta toda persona
acusada frente a una instancia penal o
administrativa para defenderse,
pudiendo para ello ser asistido, por un
abogado escogido por él o nombrado
de oficio, durante la etapa de
investigación y la de juzgamiento y la
Defensa Material como aquella donde
el implicado tiene los mismos derechos
que su defensor, es decir, que esté
también puede conocer los
expedientes, interponer recursos,
recusar a los funcionarios, solicitar
pruebas, etc. Sin embargo, si se diera
alguna contradicción entre los criterios
del disciplinado y del defensor, se
tendrán en cuenta los del primero.
“Es necesario advertir que el derecho
disciplinario, por su naturaleza
sancionatoria es una especie de
derecho punitivo, que implica que
mutatis mutandis le son aplicables las
garantías sustanciales y procesales
del derecho penal. En este sentido,
cuando la ley 734 de 2002 consagró
la oportunidad procesal de presentar
alegatos de conclusión antes del fallo
de primera o de única instancia, le
concedió un derecho al disciplinado
para garantizarle su derecho de
defensa.” (Sentencia C-107/04. M.P.
Jaime Araújo Rentería)
Principio de favorabilidad. En
materia disciplinaria la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior,
se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Este
principio también rige para quien esté
cumpliendo la sanción, salvo lo
dispuesto en la Carta Política.
Interpretación de la ley Disciplinaria:
Interpretar es aclarar, idealizar un
concepto con criterio de verdad, por
lo que el interprete como funcionario
competente debe tener en cuenta la
prevalencia de la justicia como
concepto de equidad, es decir, dar a
cada quien lo que en derecho le
corresponde, siempre garantizando
los postulados constitucionales en
especial el debido proceso. “La Corte
se refiere en estos términos al
principio de favorabilidad, según el
cual, una situación de hecho puede
someterse a la regulación de
disposiciones jurídicas no vigentes al
momento de su ocurrencia cuando,
por razón de la benignidad de
aquellas, su aplicación se prefiere a
las que en, estricto sentido,
regularían los mismos hechos. El
artículo 29 de la Constitución Política
ha consagrado dicho principio en los
siguientes términos "en materia
penal, la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará
de preferencia a la restrictiva o
desfavorable". (Sentencia C-328/03.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
5. DE LOS PROCEDIMIENTOS
5.1 PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Indagación preliminar. El régimen
disciplinario para los servidores
públicos regula (Artículo 150):
“En caso de duda sobre la procedencia
de la investigación disciplinaria se
ordenará una indagación preliminar. La
indagación preliminar tendrá como
fines verificar la ocurrencia de la
conducta, determinar si es constitutiva
de falta disciplinaria o si se ha actuado
al amparo de una causal de exclusión
de la responsabilidad. En caso de
duda sobre la identificación o
individualización del autor de una falta
disciplinaria se adelantará indagación
preliminar. En estos eventos la
indagación preliminar se adelantará
por el término necesario para cumplir
su objetivo. En los demás casos la
indagación preliminar tendrá una
duración de seis (6) meses y culminará
con el archivo definitivo o auto de
apertura. Cuando se trate de
investigaciones por violación a los
Derechos Humanos o al Derecho
Internacional Humanitario, el término
de indagación preliminar podrá
extenderse a otros 6 meses”.
 Esquema explicativo

Evaluación - Archivo definitivo

INDAGACIÓN 15 días - Apertura Investigación
PRELIMINAR Disciplinaria
Formal
Término 6 meses Violación al DHHI prórroga 6

Meses Art. 48 Núm. 2.4, 17 al 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54 al 59 y 62

Investigación disciplinaria formal. En los procesos que se adelanten por

las faltas descritas en el artículo 48,
Marmolejo Espitia plantea que: numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de
“Cuando, con fundamento en la este código, la investigación
queja, en la información recibida o en disciplinaria no se podrá exceder de
la indagación preliminar, se doce meses. Este término podrá
identifique al posible autor o autores aumentarse hasta en una tercera
de la falta disciplinaria, el funcionario parte, cuando en la misma actuación
iniciará la investigación disciplinaria. se investiguen varias faltas o a dos o
más inculpados”. (Marmolejo, 2004,
El término de la investigación p.251)
disciplinaria será de seis meses,
contados a partir de la decisión de
apertura.

Esquema explicativo

Término de 6 meses Prórroga de 6 meses Prórroga 1/3 parte, varias

INVESTIGACIÓN faltas 2 o más inculpados
DISCIPLINARIA FORMAL Por falta gravísima
Art. 48 Numerales Prórroga 3 meses más por
5, 6, 7, 8, 9, 10,11 falta de prueba

Archivo definitivo Auto susceptible de recurso de apelación.

Finaliza con
Pliego de cargos

Pliego de cargos, descargos y fallo. días siguientes, el funcionario de

El régimen disciplinario para los conocimiento, mediante decisión
servidores públicos regula (Artículos motivada, evaluará el mérito de las
161 a 166): pruebas recaudadas y formulará pliego
de cargos contra el investigado u
“Cuando se haya recaudado prueba ordenará el archivo de la actuación,
que permita la formulación de cargos, según corresponda. Notificado el
o vencido el término de la pliego de cargos, el expediente
investigación, dentro de los quince quedará en la Secretaría de la oficina
de conocimiento, por el término de
diez días, a disposición de los sujetos
procesales, quienes podrán aportar y
solicitar pruebas. Dentro del mismo
término, el investigado o su defensor,
podrán presentar sus descargos, Si no
hubiere pruebas que practicar, el
funcionario de conocimiento proferirá
el fallo dentro de los veinte días
siguientes al vencimiento del término
para presentar descargos, o al del
término probatorio, en caso contrario.
Esquema explicativo
Formulación 10 días
Pliego de cargos Descargos
20 días
Fallo primera instancia Recurso de apelación
Disciplinado
5.2 PROCEDIMIENTO VERBAL
Es un procedimiento especial y lo
dispone la ley 734 de 2002 en su
artículo 175, así:
“El procedimiento verbal se
adelantará contra los servidores
públicos en los casos en que el sujeto
disciplinable sea sorprendido en el
momento de la comisión de la falta o
con elementos, efectos o instru-
mentos que provengan de la
ejecución de la conducta, cuando
haya confesión y en todo caso
cuando la falta sea leve.
También se aplicará el procedimiento
verbal para las faltas gravísimas
contempladas en el artículo 48
numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52,
54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de la ley
724 de 2002.
El funcionario de segunda instancia
deberá decidir dentro de los cuarenta
y cinco (45) días siguientes a la fecha
en que hubiere recibido el proceso. Si
lo considera necesario, decretará
pruebas de oficio, en cuyo caso el
término para proferir el fallo se
ampliará hasta en otro tanto”.
90 días 5 días
Término probatorio Alegatos de conclusión
Recurso de apelación
3 días archivo 3 días quejoso
45 días
fallo
En todo caso, y cualquiera que fuere
el sujeto disciplinable, si al momento
de valorar sobre la decisión de
apertura de investigación estuvieren
dados los requisitos sustanciales para
proferir pliego de cargos se citará a
audiencia”.
La Corte Constitucional Colombiana
en sentencia T-068 de 2009 expone:
“Se consagra, a favor del Procurador
General de la Nación, la facultad de
determinar otros casos, además de
los establecidos en el mismo artículo,
en los cuales se aplicará el proce-
dimiento verbal y no el ordinario.
De tal suerte que, al sujeto
disciplinado le asiste el derecho a
conocer, ab initio, quién va a ser el
funcionario competente para ade-
lantar la investigación y a proferir el
fallo, e igualmente, cuál va a ser el
trámite que se va a seguir en su caso.
No contar con esa certeza viola, sin
lugar a dudas, el derecho al debido
proceso administrativo”.
La audiencia en el proceso Verbal se
desarrolla en el siguiente orden:
1. El jefe de la dependencia a
cargo del proceso instala la
audiencia.
2. El disciplinado rinde versión
verbal o escrita sobre las
circunstancias de la comisión de la
falta y aporta y/o solicita pruebas.
3. El jefe de la dependencia
resuelve motivadamente sobre las
pruebas solicitadas ordenando la
práctica de las que resulten
conducentes y pertinentes y las que
de oficio estime necesarias.
4. Si los sujetos procesales
impugnan y sustentan el recurso
contra la decisión que niega total o
parcial-mente las pruebas solicitadas,
se procede inmediatamente a Quiroga:
resolver el recurso.
5. Si las pruebas no pueden reali-
zarse en el curso de la audiencia, el
jefe de la dependencia la suspende
hasta por cinco (5) días y señala
fecha para la práctica de las pruebas
pendientes.
6. Concluida la actividad
probatoria los sujetos procesales
hacen uso de la palabra, por una sola
vez. El jefe de la dependencia podrá
solicitar que limiten su intervención a
los asuntos relativos al objeto de la
actuación disciplinaria, pero no podrá
limitar temporalmente la exposición
de sus argumentos.
7. Si lo considera necesario, el
jefe de la dependencia suspende la
diligencia por un término de dos (2)
días para adoptar la correspon-diente
decisión.
8. El jefe de la dependencia
procede a emitir verbal y
motivadamente el fallo.
6. MATERIALIZACIÓN DEL DEBIDO
PROCESO
Naturaleza Jurídica del debido
proceso. El debido proceso se
asume como una garantía judicial a
partir de la cual es posible dar
cumplimiento a las disposiciones
constitucionales de manera regla-
mentaria por parte de las institu-
ciones, organismos y personas que
cuentan con la preparación suficiente
para emprender las investigaciones
de rigor.
Con precisión cita el maestro Aníbal
“El debido proceso es la institución
del Derecho Constitucional Procesal
que identifica los principios y
presupuestos procesales mínimos
que debe reunir todo proceso judicial
jurisdiccional para asegurar al
justiciable la certeza, justicia y
legitimidad de su resultado”.
(Quiroga, 2003, p.92).
El debido proceso se constituye en un
concepto, integrado por un cúmulo de
elementos conceptuales que concu-
rren en todo el desenvolvimiento del
proceso, desde su inicio hasta su
conclusión, e incluso desde antes de
un proceso concreto, tal el caso del
juez, cuya elección y nombramiento
preexisten, pero también coadyuvan
a la materialización de esta garantía y
derecho procesal. “"Este marco de
garantías debe ser respetado por la
administración de manera íntegra al
adelantar las actuaciones propias del
procedimiento disciplinario, su
inobservancia genera la violación del
derecho fundamental al debido
proceso y puede dar lugar a la
interposición de una acción de tutela
por parte del afectado.” (Sentencia T-
1034 de 2006. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto)
La importancia del debido proceso se
liga a la búsqueda del orden justo,
aun cuando, no existe aún acuerdo
entre los autores ni en el derecho
comparado.
Para tal caso se recomiendan las
sentencias C-225/95 y C-578/95
cuando afirman que:
“El debido proceso tiene una
naturaleza tridimensional, esto es,
constituye un derecho fundamental
de los justiciables, representa un
principio procesal y una garantía de la
administración de justicia, ya que,
como hemos explicitado, según el
enfoque, la perspectiva, la ubicación
o ejercicio dentro del proceso,
funcionará en cada una de las
dimensiones señaladas que, por
consiguiente, devienen consustan-
ciales e inseparables.
Respecto a la naturaleza jurídica del
debido proceso; se le considera un
principio procesal, una garantía
procesal y un derecho fundamental.
“Estas garantías, principios proce-
sales y derechos son númerus
apertus, teniendo como parámetro a
la valoración jurídica de la justicia y la
dignidad humana, es decir, el ser
humano como centro de la sociedad y
su convivencia dentro de un Estado
de Derecho basado de una democra-
cia sustancial como presupuesto para
el desarrollo y eficacia del debido
proceso.” (Beraun y Mantari, s.f., p. 6)
Según nuestra Constitución, la
observancia del debido proceso
constituye un principio de la función
jurisdiccional, significando que rige su
ejercicio dentro del proceso.
Es Puntual la Corte Constitucional
Colombiana en Sentencia C-210 de
2003:
“…El Código Único Disciplinario fue
desarrollado teniendo como antece-
dentes los innumerables casos en
los cuales los funcionarios del
Estado contrarían la ley en hechos
que son materia de investigación.
“La existencia de normas mediante
las cuales se exige a los servidores
públicos la sujeción a unas reglas
de conducta previamente definidas,
es inherente al ejercicio de las
funciones que les corresponden,
independientemente de cuál sea el
órgano o rama a la que perte-
nezcan”.
De manera general, se puede
establecer la importancia que ha
tenido el debido proceso en el mundo
a la luz de las diversas violaciones a
los derechos humanos, su evolución
ha permitido la protección y
restablecimiento de derechos en el
mundo entero, y aquí en Colombia,
quizá ha alcanzado mayor
representatividad si se tiene en
cuenta las condiciones sociales,
políticas y económicas que forjan la
violación permanente de los derechos
humanos.
En lo que respecta a los Derechos
Humanos, la Constitución Política
1991, en su parte dogmática
reconoce derechos mediante los
cuales busca promover el respeto por
los derechos consagrados en los
tratados y los organismos interna-
cionales en los cuales el Estado
Colombiano es parte, pero a la par
con este principio propio de un estado
social de derecho, la Constitución no
solo consagró los Derechos
Humanos, sino que se encargó de
adoptar los mecanismos para su
protección.
Tal como lo afirma el Dr. Chávez:
“A la Constitución Política y a los
Instrumentos Internacionales les
corresponde, dada su supremacía en
el ordenamiento jurídico y sus
atributos de legitimidad, rigidez,
validez y vigencia, definir el conjunto
de normas de rango supremo
llamadas a permear la interpretación
y aplicación de las diferentes ramas
jurídicas, pero sobre todo, aquellas
que deben articularse con los
principios fundamentales, como lo
hace el derecho penal de fondo y el
derecho procesal penal. La Carta
Política y los Instrumentos aludidos,
establecen los derechos y libertades
fundamentales que limitan el poder
punitivo del Estado y la vigencia
sustancial de aquellos, lo que
conforma el Estado democrático, por
contraposición a un Estado concul-
cador de los derechos fundamen-
tales” (Chávez, 2001, p. 42).
Esta primacía hacia los derechos
fundamentales, se entiende a partir
de los mismos contenidos de orden
constitucional que delimitan las
actuaciones de todos los actores
involucrados en la defensa y protec-
ción de los mismos, pero que a su
vez lleva a pensar en la necesidad de
reevaluar los procedimientos actuales
en materia disciplinaria, especial-
mente cuando éstos se ven afectados
de manera directa e indirecta.
7. FORMAS DE VIOLACIÓN AL
DEBIDO PROCESO EN EL
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
El ordenamiento jurídico Disciplinario
contenido en la ley 200 de 1995,
derogado por la ley 734 de 2002,
aplica los procedimientos verbal, y
ordinario desconociendo aspectos en
su aplicación normativa logrando con
ello una elusión del debido proceso,
es decir, el respeto de la ley pero con
desconocimiento de los postulados
Constitucionales o de otro modo lo
entenderíamos como un fraude
constitucional así:
Procedimiento verbal. -El término
para la notificación de la citación a
audiencia no es regulado.
- La posibilidad o no de variar la
calificación jurídica respecto de la
culpabilidad.
- La no especificación de
términos para la sustentación de los
alegatos de conclusión.
- No se identifica e individualiza
el sujeto disciplinable al momento de
emitir pliego de cargos.
- El auto de citación a audiencia
es considerado pliego de cargos.
- El término probatorio es muy
corto, por lo que no se garantiza el
derecho de contradicción y defensa
del sujeto disciplinable. “La potestad
punitiva del Estado, engloba el
conjunto de competencias asignadas
a los diferentes órganos para imponer
sanciones de variada naturaleza
jurídica. Por ello, la actuación
administrativa requerida para la
aplicación de sanciones, en ejercicio
de la potestad sancionadora de la
administración - correctiva y disci-
plinaria - está subordinada a las
reglas del debido proceso que deben
observarse en la aplicación de
sanciones por la comisión de ilícitos
penales.” (Sentencia C-214/94.M.P.
Antonio Barrera Carbonell)
Procedimiento ordinario. No se
consagra el término para la
sustentación de los alegatos de
conclusión.
8. CONSECUENCIAS POR LA VIO-
LACIÓN DEL DEBIDO PROCESO
De este modo se puede establecer la
importancia de visualizar el debido
proceso como garantía constitucional
con sus respectivas normas, máxime
cuando la misma legislación ha
variado, esto con el fin de lograr la
transparencia en los procesos, así
como la ejecución oportuna de las
funciones. Se trata en fin último de
determinar el nivel de importancia de
las garantías constitucionales que
permiten utilizar dicho mecanismo
dentro de cada procedimiento
disciplinario que se pueda llegar a
generar, con cada fundamento e
involucrando cada herramienta en la
misma búsqueda de soluciones de
manera práctica y ordenada, pero al
no lograrse lo anterior se reflejaría lo
siguiente:
La preservación del orden adminis-
trativo aumentaría de manera
gradual.
El acatamiento de los preceptos
constitucionales, así como el
establecimiento de competencias de
la parte administrativa, se vería
afectada. “El poder del Estado, aun
cuando concebido como un todo
unitario, por la razón obvia de la
división y especialización del trabajo
se desdobla en una serie de atribu-
ciones, facultades o competencias,
institucionalizadas en el ordena-
miento constitucional, que se radican
en cada una de las ramas del poder
público y traducen la existencia de
unas funciones, las cuales consti-
tuyen los medios o instrumentos
necesarios para el cumplimiento de
los cometidos estatales.” (Sentencia
C-214/94. M.P. Antonio Barrera
Carbonell)
Las faltas cometidas se sancio-
narían de acuerdo a su misma
naturaleza pero desconociendo los
principios de equidad, razonabilidad
y debido proceso.

El debido proceso no podrá consti-
tuirse en una herramienta de gran
valor para el inculpado y que de esta
manera se le garantice judicialmente
la aplicación de los principios
constitucionales y se de cumplimiento
al procedimiento que para el caso
aplique.
“Cuando se habla del debido proceso
debemos enfocarlo desde dos
perspectivas, concibiéndolo como un
derecho en si reconocido a todo ser
humano y como una garantía
procesal que tiene el ser humano
para ver protegidos sus derechos en
las instancias administrativas y
judiciales donde puedan verse involu-
crados los mismos”. (http://members.
fortunecity.es/mundojuridico/debidopr
oceso.htm)
Se convertiría el debido proceso en
una utopía reconociendo derechos
fundamentales. “Entre los principales
valores comprometidos, se destaca el
valor justicia y el cual nos conduce,
derechamente, a la noción rectora del
proceso justo”. (Bertoli, 2002. p. 83)
Esa condición de garantía de debido
proceso será entonces un fraude
Constitucional.
9. CONCLUSIONES
Se hace necesario que al momento
de iniciar la respectiva investigación,
quienes lleven a cabo el proceso, así
como quienes se ven inmersos en tal
situación, tengan conocimiento claro
sobre los procedimientos a adelantar,
así como los derechos que los
cobijan y que les protege ante
cualquier arbitrariedad que se pueda
cometer.
La Jurisprudencia ofrece criterios
complementarios que permiten
entender de forma clara la parte
sustancial y formal, lo que posibilita
un estudio general de la ley
disciplinaria y su desarrollo en la
función administrativa.
Debe fortalecerse la continuidad en
los métodos de aprendizaje dirigido a
los servidores públicos en especial en
lo que respecta al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades.
El régimen sancionatorio incluido en
la ley 734 de 2002 al compararlo con
la ley 200 de 1995 es extrema-
damente drástico.
El procedimiento ordinario refleja en
su mayoría, la efectividad de los
postulados Constitucionales en espe-
cial el Debido Proceso, por ser este
un sistema garantista y progresivo.
El procedimiento verbal disciplinario
no garantiza plenamente las disposi-
ciones Constitucionales en especial el
debido proceso en lo que respecta a
la práctica de pruebas, por lo que
debe regular un procedimiento
expedito pero a través de audiencias
por cada etapa del proceso en
especial en lo que respecta a la
práctica de pruebas, verbi gracia el
nuevo sistema penal acusatorio.
La notificación de citación a audiencia
debe regular un término específico de
no establecerse por lo menos
consagrar una remisión normativa.
La variación en la calificación jurídica
respecto de la culpabilidad y la
tipicidad debe consagrarse en el
procedimiento verbal de la misma
forma que se hace en el procedi-
miento ordinario para evitar con ello
cualquier clase de nulidad o demanda
ante la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa.
Cuando no hay posibilidad para
sustentar alegatos de conclusión en
el procedimiento verbal disciplinario
genera de entrada nulidad que afecta
el debido proceso, además se estaría
suprimiendo un momento procesal
importante en la defensa del disci-
plinado, lo que se debe proponer es
la posibilidad de remisión normativa a
otro tipo de procedimiento.
Al no identificar e individualizar al
sujeto disciplinable al momento de
emitir pliego de cargos permitiría una
errónea incriminación disciplinaria a
un sujeto cualquiera, debe existir un
momento procesal anterior a la
emisión del pliego de cargos que
permita individualizar e identificar al
posible sujeto disciplinable con el
objetivo de no cometer errores en la
persona.
No de debe considerar el auto de
citación a audiencia como pliego de
cargos, dada la importancia y diferen-
ciación de cada una de estas actua-
ciones, el primero como una simple
actuación o tramite y el segundo
como una decisión de fondo, por su
relevancia son independientes y no
se puede fusionar una con la otra.
Por tratarse de un régimen especial,
el derecho disciplinario determina la
responsabilidad del servidor público
no por su actuar, sino por la
trasgresión de los principios y
objetivos de la función pública.
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proceso: definición e historia. Lima:
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debido proceso legal en el Perú y el
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Sentencia C-214/94.M.P. Antonio
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(2011). Funcionarios públicos y general del proceso. Bogotá: Temis.
personal función pública. Recuperado
 LA LEY 1395 DE 2010 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
¿UN PASO FIRME HACIA LA DESCONGESTIÓN JUDICIAL?.

LAW 1395 OF 2010 AND ADMINISTRATIVE PROCEEDINGS: A FIRM STEP

TOWARDS JUDICIAL CONGESTION?.

FERNANDO ARIAS GARCÍA* RESUMEN**

Pese a las iniciativas legislativas
Fecha de aprobación: 15-09-2010 tendientes a reducir los niveles de
Fecha de entrega: 27-11-2010 congestión de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa (Leyes
1285 y 1367 de 2009 y Ley 1425 de
2010), las mismas no han
evidenciado una disminución
dinámica en el número de demandas
que se presentan ante la Jurisdicción.
En este horizonte, el 12 de Julio de
2010 comenzó a regir la Ley 1395 de
2010, que entre otros objetivos,
estuvo encaminada a combatir la
congestión judicial.
El objetivo de este artículo es la
determinación del impacto en materia
de descongestión judicial, en
específico en la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, de
novedosas figuras que contempla la
Ley 1395 de 2010 como el sistema de
competencia de acciones populares y
de cumplimiento contra entidades del
orden nacional, el imperioso aporte
de pruebas con la demanda y su
contestación y sus sanciones, el
trámite de apelación de sentencias y
autos, el recurso extraordinario de
súplica, la citación a audiencia de

* **
Docente-Investigador. Universidad Santo
Tomás de Aquino-Tunja. Master en Derecho
Administrativo. U. Externado de Colombia.
Abogado U.P.T.C. Especialista en Derecho
Procesal. U. Rosario. Especialista en
Derecho Comercial. U. Externado de
Colombia. Juez 9 Administrativo de Tunja.
Correo Electrónico: farias@ustatunja.edu.co.
Miembro del Grupo de Investigaciones del
Centro de Investigaciones Socio jurídicas
USTA-Tunja.
Articulo de reflexión resultado del proyecto
concluido “El nuevo derecho procesal de lo
contencioso administrativo” vinculado a la
Línea de Investigación en Derecho
Administrativo y Responsabilidad del Estado.
Del Centro de Investigaciones Socio jurídicas
de la Universidad Santo Tomás, seccional
Tunja.
Método: analítico conceptual de carácter
documental tomando como fuente directa y
original la ley 1395 de 2010.

108
conciliación en forma posterior al fallo
condenatorio de primera instancia, la
sentencia oral y las sanciones por el
no pago de las expensas procesales.
PALABRAS CLAVE
Descongestión Judicial, Ley 1395 de
2010, Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, Nuevas
competencias.
ABSTRACT
Despite legislative initiatives aimed at
reducing congestion levels
Contentious Administrative
Jurisdiction (Laws 1285, 1367, 2009
and Act 1425 of 2010), they did not
identify a dynamic decrease in the
number of claims that are filed with
the Court. Against this backdrop, the
July 12, 2010 came into force the
1395 Act 2010, which among other
objectives, was designed to combat
judicial congestion.
The aim of this paper is to determine
the impact on court congestion,
specifically in the Contentious
Administrative Jurisdiction of novel
figures established by Law 1395 of
2010 as the competition system of
class actions and compliance against
national entities The compelling
evidence introduced with the
application and answer and penalties,
the appeal process of judgments and
orders, the special action petition, the
summons in a conciliation hearing
after conviction of first instance, the
oral sentence and penalties for non-
payment of the expense process.
KEYWORDS
Judicial congestion, Act 1395 of 2010,
Sumario: 1. Introducción. 2. Metodología 3. Resultados. 3.1 De la competencia
para conocer de las acciones populares y de cumplimiento contra entidades del
administrative jurisdiction, New
capabilities.
RESUME.
En dépit des initiatives législatives
visant à réduire les niveaux de
congestion du contentieux du
contentieux administratif (lois 1285,
1367, 2009 et Loi 1425 sur 2010), ils
n'ont pas d'identifier une diminution
dynamique dans le nombre de
demandes qui sont déposées auprès
de la Cour . Dans ce contexte, le 12
Juillet, 2010 est entrée en vigueur de
la Loi 1395 à 2010, qui, entre autres
objectifs, a été conçu pour lutter
contre la congestion judiciaire.
Le but de cet article est de déterminer
l'impact sur la congestion des
tribunaux, en particulier dans la
juridiction du contentieux administratif
de nouvelles figures établies par la
Loi 1395 de 2010 que le système de
la concurrence des recours collectifs
et conformément à des entités
nationales Les éléments de preuve
convaincants présenté avec la
demande et la réponse et de
sanctions, le processus d'appel des
jugements et ordonnances, la pétition
d'action spéciale, la citation à
comparaître à une audience de
conciliation après la condamnation de
première instance, la phrase orale et
les pénalités pour non-paiement du
processus de dépense.
MOTS-CLES
La congestion de la magistrature, loi
1395 de 2010, la juridiction
administrative, de nouvelles
capacités.
109
orden nacional. 3.2 Aporte de pruebas en la demanda y su contestación. 3.3. De
la adopción de decisiones interlocutorias en organismos colegiados de lo
Contencioso Administrativo. 3.4. Del cumplimiento de la sentencia de segunda
instancia. 3.5. De los recursos extraordinarios de suplica en tramite. 3.6. Instancia
competente para tramitar el incidente de regulación de honorarios. 3.7. Del término
perentorio para cancelar las expensas de la demanda y la sanción por su
incumplimiento. 3.8. Sentencia en audiencia en asuntos que no requieran la
práctica de pruebas. 3.9 Apelación y sustentación de autos y sentencias. 3.10.
Conciliación posterior al fallo condenatorio de primera instancia, cuando éste es
apelado. 3.11. Fallos orales y estructura de la sentencia. 3.12. Determinación de
la competencia por la cuantía. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN. ingreso de procesos a la J.C.A.

No obstante los esfuerzos que en
cuanto a oportunidad de las
decisiones, han desmarcado a la
Jurisdicción Contenciosa
Administrativa (J.C.A.) de décadas
pasadas, no es un secreto que aún la
misma es de las más congestionadas
del país.
RESTREPO MEDINA (2008)
establece: “Considerando la totalidad
de los expedientes analizados en la
muestra, la duración media de un
proceso en los juzgados
administrativos en primera instancia
es de 299,78 días y en segunda
instancia de 170,5 días para una
duración total de 430,28 días (SIC).
En el Tribunal esos lapsos son de
550,09 días para la primera instancia,
556,56 días para la segunda y
1.106,65 para la totalidad del
proceso”
Se habla de un grado amplio de
distinción en cuanto a la duración del
proceso contencioso administrativo
en la J.C.A., porque así los reflejan
las cifras institucionales: Según el
Consejo Superior de la Judicatura, el
durante el año 2009, “fue de 176.839,
6 % superior al del año 2008 (…) La
capacidad de respuesta o egreso del
procesos en 2009 en la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa fue de
182.136, 23,4 % superior al año
2008” (Consejo Superior de la
Judicatura, 2010).
Este decidido impulso y la tendencia
creciente del ciudadano a acudir a la
J.C.A., no necesariamente tiene
causas perversas: La asunción de
una variada carta de acciones
constitucionales y la aproximación del
ciudadano con sus derechos a través
de acciones como la tutela, populares
y de cumplimiento, hace que
necesariamente, cada vez más, se
exija mayor compromiso de los
operadores en lo Contencioso
Administrativo.
No es desconocido que una, es la
J.C.A. antes de la Constitución de
1991 y otra, después de la misma:
hoy en día, derechos como los
fundamentales, que se percibían
lejanos, aparecen próximos a los
ciudadanos y se cuenta con el
mecanismo idóneo para reclamarlos.

110
Hoy, practicas como el activísimo
judicial, que parecían alejadas del
ordenamiento jurídico, son una
constante en la Jurisdicción, a la
vanguardia de la Corte
Constitucional. Hoy se vislumbra un
Juez de lo Contencioso, facultado
para encausar la legalidad a través
de órdenes que se le dan a la
administración (v.g. en acciones
populares), sin que ello suponga la
vulneración a la tridivisión de poderes
públicos (SANTOFIMIO GAMBOA,
2004. p. 25).
Ahora que, la congestión judicial es la
natural consecuencia del abandono
que tradicionalmente se dio y se da
frente a esta jurisdicción (y a la rama
judicial en general), que en últimas,
también denota la escasa importancia
que tiene la administración de justicia
en las políticas públicas.
La anterior reflexión no es
precipitada: En el documento
institucional de la Rama Judicial
“Nuevas políticas administrativas
frente a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”, (Consejo
Superior de la Judicatura, 2005), se
señala que la participación porcentual
del sector justicia en el presupuesto
general de la nación ha disminuido
del 1,98% en el presupuesto de 1994,
al 1,3% en 2004 y en el proyecto de
presupuesto del año 2006, 1,03%.
El Gobierno Nacional, consciente de
la necesidad de encontrar soluciones
a tan grave problemática, relacionada
nada menos que con el derecho
fundamental de acceso al servicio
público de administración de justicia,
ha venido proponiendo una serie de
medidas o soluciones
multidisciplinarias, para lo cual ha
acudido a diversos criterios en sede
administrativa y legislativa, no
obstante las medidas presupuestales
no han tenido impulsos suficientes.
Existe pues, una natural tendencia a
descongestionar la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa, a la
utilización de métodos alternos de
solución de conflictos ante el
Ministerio Público propugnando por la
desjudicialización de conflictos y a la
simplificación de trámites.
Ejemplo del derrotero antes expuesto
es la emisión de la Ley 1285 de 2009,
en la que se implanta el requisito de
procedibilidad de la conciliación en la
acción prevista en el artículo 85
Código Contencioso Administrativo
(Nulidad y Restablecimiento del
derecho), con el fin de que se
discutan las consecuencias
económicas de la emisión de un acto
administrativo que será objeto de
discusión en su legalidad por parte de
la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa.
Otro ejemplo resalta el derrotero de
desjudicialización de los conflictos
contencioso administrativos:
Mediante la Ley 1367 de 2009, se
crean varios cargos de Procuradores
Judiciales Administrativos y se
resaltan sus funciones en materia de
conciliación.
Ahora bien, las medidas anteriores no
han evidenciado una disminución
dinámica en el número de demandas
que se presentan ante la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa, entre
otros factores, porque la legalidad de
un acto administrativo (que no sus
consecuencias económicas) no
puede ser objeto de conocimiento en
111
sede de conciliación, aunado a una
habitual prevención entre los
administradores, derivado del hecho
de que el reconocimiento económico
que derive de un acto administrativo,
pueda implicar consecuencias
penales o disciplinarias.
Pero en dicho horizonte, una de las
principales reformas frente a los
problemas que amenazan a la rama
judicial la estableció la Ley 1395 de
2010, la que estuvo encaminada a
combatir la congestión judicial que
según el informe de ponencia en
segundo debate en Cámara de
Representantes “ha venido afectando
de manera creciente y evidente a los
despachos judiciales del país y, por lo
tanto, a los usuarios de ese sistema
judicial”. (Cámara de Representantes,
2010).
Las medidas legislativas emanadas
del proyecto de ley No. 255 de 2009-
Cámara y No 197 de 2008-Senado,
que determinaron la implementación
de la Ley 1395 de 2010, tuvieron
como propósito atender a los
siguientes criterios:
a) La simplificación de
procedimientos y trámites;
b) La desjudicialización de
conflictos, sin desconocer el derecho
fundamental de acceso a la justicia,
consistente en el fortalecimiento de la
conciliación como mecanismo
alternativo de resolución de
conflictos, y
c) La racionalización del aparato
judicial para la emisión de
decisiones”.
La reciente promulgación de la Ley
1395 (12 de Julio de 2010), fruto del
proyecto de ley antes citado, hace
poco menos que prematuro hacer un
balance de su impacto, no obstante,
desde ya se advierte que ciertas
figuras que crea la ley, no tiene la
entidad suficiente para lograr el
objetivo de desjudicialización del
conflicto contencioso administrativo.
2. METODOLOGÍA.
Tras una primera etapa descriptiva de
las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, esta será
analizada, con miras a construir un
texto reflexivo, tendiente a determinar
la formulación de un problema
jurídico específico y que implica
establecer el impacto de la Ley 1395
de 2010 en la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa.
Para el presente trabajo se maneja la
técnica que en su momento propició y
difundió el profesor Hernán Fabio
López Blanco (comentarios a
decretos 2282 de 1989, 2651 de
1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de
2003) y que se cimenta en el
Departamento de Derecho Procesal
de la Facultad de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia
(Cfr. Boletín Virtual de Derecho
Procesal. No. 31), relacionada con la
presentación de la reforma a doble
columna, donde en la margen
izquierda se presenta el texto original
del Código Contencioso
Administrativo y en la margen
derecha, la modificación específica,
seguida del impacto que ello implica
en la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, junto con los soportes
legales, jurisprudenciales y
doctrinales que sean del caso. Es de
anotar que por su especificidad, los
aspectos relacionados con las
modificaciones al acápite relacionado
112
con el proceso electoral no fueron
analizados.
3. RESULTADOS.
Los cambios introducidos por parte
de la Ley 1395 de 2010 impactan
entre otros aspectos, el sistema de
competencias en materia de acciones
populares y de cumplimiento cuyos
demandados sean entidades del
orden nacional, el aporte inicial de
pruebas, el recurso extraordinario de
suplica, el pago de gastos
procesales, la sustentación de la
apelación contra autos y sentencias,
la conciliación prejudicial y la judicial
después de fallo condenatorio.
De la misma forma se modifican
aspectos procedimentales del
régimen electoral colombiano, como
el trámite de la demanda, la
intervención de terceros, la
acumulación de pretensiones y de
Texto original del Código
Contencioso administrativo
Art. 132. Competencia de los
tribunales de los tribunales
administrativos en primera instancia.
<Subrogado por el artículo 40 de la Ley
446 de 1998. El nuevo texto es el
siguiente:> Los Tribunales
Administrativos conocerán en primera
instancia de los siguientes asuntos: (…)
(Sin norma de competencia para
acciones populares y de cumplimiento
en primera instancia).
Art. 134-B. Competencia de los
jueces administrativos en primera
instancia Art. adicionado art. 42 Ley
446 de 1998. Los Jueces
Administrativos conocerán en primera
instancia de los siguientes asuntos: (…)
10. De las acciones dirigidas al
procesos, los términos para fallar, las
nulidades procesales, la aclaración,
adición y apelación, no obstante su
especificidad y el espacio de la
presente publicación, impiden realizar
un análisis serio del tema.
Finalmente se trajeron a colación
otras normas que no hacen parte del
capitulo relacionado con las reformas
al C.C.A., pero con gran influjo en el
desarrollo del proceso Contencioso
Administrativo como la determinación
de la cuantía cuando en el proceso se
acumulan varias pretensiones.
3.1. DE LA COMPETENCIA PARA
CONOCER DE LAS
ACCIONES POPULARES Y
DE CUMPLIMIENTO
CONTRA ENTIDADES DEL
ORDEN NACIONAL.
______________________________
Ley 1395 de 2010
Art. 57. El artículo 132 del Código
Contencioso Administrativo tendrá un
numeral 14, cuyo texto será el
siguiente:
14. De las acciones populares y de
cumplimiento que se interpongan contra
entidades del nivel nacional.
Artículo 58. El numeral 10 del artículo
134B del Código Contencioso
Administrativo quedará así:
Artículo 134B. Competencia de los
jueces administrativos en primera
instancia. Los jueces administrativos
conocerán en primera instancia de los
113
cumplimiento de normas con fuerza siguientes asuntos:
material de ley o acto administrativo. 10. De las acciones populares y de
cumplimiento que se interpongan
contra entidades de carácter
departamental, distrital o municipal.

conocimiento de acciones populares

Desde la fecha de implementación de
los Juzgados Administrativos (01 de
Agosto de 2006; Acuerdo 3345 de
2006 C.S.J.) y hasta antes de la
expedición de la Ley 1395 de 2010,
todas las acciones populares
originadas en actos, acciones u
omisiones de entidades públicas de
todo orden (nacional, departamental o
municipal) y de personas privadas
que desempeñen funciones públicas,
eran de conocimiento de los Jueces
Administrativos.
Lo anterior fue expresamente
señalado por el artículo 16 de la Ley
472 de 1998 que señaló:
“De las Acciones Populares
conocerán en primera instancia los
jueces administrativos y los jueces
civiles de circuito. En segunda
instancia la competencia
corresponderá a la sección primera
del Tribunal Contencioso
Administrativo o a la Sala Civil del
Tribunal de Distrito Judicial al que
pertenezca el Juez de primera
instancia. Será competente el juez del
lugar de ocurrencia de los hechos o el
del domicilio del demandado a
elección del actor popular. Cuando
por los hechos sean varios los jueces
competentes, conocerá a prevención
el juez ante el cual se hubiere
presentado la demanda”.
Antes de la implementación efectiva
de los jueces administrativos, sus
competencias, incluyendo el
y de cumplimiento eran asumidas por
los Tribunales Administrativos, evento
que fue previsto textualmente por la
Ley 472 de 1998, cuando el parágrafo
del artículo en cita estableció que,
hasta tanto entraran en
funcionamiento los juzgados
administrativos, el conocimiento de
este tipo de acciones que fuesen de
competencia de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, es decir
aquellas originadas en actos,
acciones u omisiones de las
entidades públicas y de personas
privadas que desempeñen funciones
públicas (Ley 472 de 1998, Art. 15), lo
fueren en primera instancia por los
Tribunales Contencioso-
Administrativos y en segunda
instancia por el Consejo de Estado.
Igual mención puede hacerse frente a
las acciones de cumplimiento: “Art.
134B. Adicionado. Ley 446 de 1998.
Competencia de los jueces
administrativos en primera instancia:
Los jueces administrativos conocerán
en primera instancia de los siguientes
asuntos (…). 10. De las acciones
dirigidas al cumplimiento de normas
materia de ley o acto administrativo”.
Las mismas tambien fueron objeto de
conocimiento de los Tribunales
Administrativo en primera instancia y
del Consejo de Estado en segunda
instancia, hasta la implementación de
los juzgados administrativos, de
conformidad con el parágrafo
transitorio del artículo 3 de la Ley 393
de 1997.
114

El propósito claro de la reforma, para
el caso concreto, del artículo 57 de la
Ley 1395 de 2010, no es otro, que el
de lograr un reparto más equilibrado
del conocimiento frente a este tipo de
acciones entre juzgados y tribunales,
mas que pretender descongestionar
la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa. También se permite
que el Consejo de Estado pueda
unificar la jurisprudencia aplicable por
su jurisdicción, ya no como órgano de
revisión eventual, sino como segunda
instancia, lo que vuelve imperioso –y
no meramente facultativo- su
pronunciamiento.
Efectivamente la Ley 1285 de 2009
había manifestado:
“Art. 11 Apruebase un nuevo articulo
de la Ley 270 de 1996, el artículo
36A, que formará parte del Capítulo
Relativo a la organización de la
Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, el cual tendrá el
siguiente texto:
“Artículo 36A. Del mecanismo de
revisión eventual en las acciones
populares y de grupo y de la
regulación de los recursos extra-
ordinarios. En su condición de
Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, a petición de parte o
del Ministerio Público, el Consejo de
Estado, a través de sus Secciones,
en los asuntos que correspondan a
las acciones populares o de grupo
podrá seleccionar, para su eventual
revisión, las sentencias o las demás
providencias que determinen la
finalización o el archivo del respectivo
proceso, proferidas por los Tribunales
Administrativos, con el fin de unificar
la jurisprudencia.
(…)
Parágrafo 1 °. La ley podrá disponer
que la revisión eventual a que se
refiere el presente artículo también se
aplique en relación con procesos
originados en el ejercicio de otras
acciones cuyo conocimiento
corresponda a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. En esos
casos la ley regulará todos los
aspectos relacionados con la
procedencia y trámite de la revisión
eventual, tales como la determinación
de los plazos dentro de los cuales las
partes o el Ministerio Público podrán
elevar sus respectivas solicitudes; la
insistencia que pueda presentarse
respecto de la negativa de la
selección; los efectos que ha de
generar la selección; la posibilidad de
que la revisión eventual pueda
concurrir con otros recursos
ordinarios o extraordinarios.
Parágrafo 2°. La ley regulará todos
los asuntos relacionados con la
procedencia y trámite de los recursos,
ordinarios o extraordinarios, que
puedan interponerse contra las
decisiones que en cada caso se
adopten en los procesos que cursen
ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo”.
La Corte Constitucional en Sentencia
C-713 de 2008 declara exequible el
inciso primero del artículo 11 en cita,
en el entendido de que es una
competencia adicional y que en
ningún caso impide interponer acción
de tutela contra la sentencia objeto de
revisión, o contra la decisión de no
selección.
Se insiste en que el mecanismo de
revisión eventual antes citado es una
competencia potestativa y no
115
imperiosa del Consejo de Estado, lo
que en modo alguno garantiza en su
integridad, la necesaria unicidad de
criterios jurisprudenciales, que sí se
logra con pronunciamientos
obligatorios de segunda instancia.
3.2. APORTE DE PRUEBAS EN LA
DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN.
La segunda reforma se advierte en la
aportación de pruebas en forma
obligatoria, bien con la demanda o
con la contestación, pruebas que
obren en poder del demandante o
demandado, al momento de su
presentación y en tal sentido se
adicionan los artículos 139 y 145 del
C. C. A.. La misma tiene el propósito
de agilizar los procesos, reduciendo
su duración efectiva ya en muchas
oportunidades, los temas que se
allegan a la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa necesariamente
suponen el estudio de la totalidad del
expediente administrativo contentivo
de las principales actuaciones, tanto
del administrado, como de la
administración (v.g. pensiones)
(MATSON CARBALLO, 2010. p.
133).
La norma cita la consecuencia frente
al no aporte de los citados
documentos, solo para el
_______________________
demandado: la omisión de este deber
por parte del mismo se tendrá como
indicio grave en su contra.
Ello denota la importancia del debate
probatorio en el proceso contencioso
administrativo, lo que se verifica,
entre otras figuras, con la existencia
de poderes oficiosos del juez
administrativo en materia de
investigación de que habla el art. 169
del C.C.A. (BETANCUR JARAMILLO,
2009. p. 384) o la flexibilidad para
que las mismas se decreten, aun en
auto de mejor proveer (GUECHA
MEDINA, 2008).
3.3. DE LA ADOPCIÓN DE
DECISIONES INTERLOCUTORIAS
EN ORGANISMOS COLEGIADOS
DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
La tercera reforma se da frente a la
adopción de decisiones
interlocutorias en organismos
colegiados de lo contencioso, que
ahora se toman por parte del
Magistrado Ponente y no por la Sala
de Decisión respectiva, como
tradicionalmente venía sucediendo.
Se dejan a salvo los numerales 1, 2 y
3 del artículo 181 del C.C.A (excepto
en procesos de única instancia):

Texto original del Código Ley 1395 de 2010

Contencioso administrativo
ART. 146. Intervención de terceros. Artículo 61. El Código Contencioso
<Subrogado por el artículo 48 de la Ley Administrativo tendrá un nuevo
446 de 1998. El nuevo texto es el artículo, cuyo texto será el siguiente:
siguiente:> En los procesos de simple Artículo 146A. Las decisiones
nulidad cualquier persona podrá pedir interlocutorias del proceso, en única,
que se lo tenga como parte primera o segunda instancia,
coadyuvante o impugnadora, hasta el proferidas por los tribunales
vencimiento del término de traslado administrativos y el Consejo de

116
para alegar en primera o en única Estado, serán adoptadas por el
instancia. magistrado ponente.
En los procesos de nulidad y Sin embargo, las decisiones a que se
restablecimiento, el derecho a refieren los numerales 1, 2, 3 del
intervenir como parte coadyuvante o artículo 181 serán de Sala excepto en
impugnadora se le reconocerá a quien los procesos de única instancia
en la oportunidad prevista en el inciso
anterior demuestre interés directo en
las resultas del proceso.
En los procesos contractuales y de
reparación directa, la intervención de
litisconsortes y de terceros se regirá
por los artículos 50 al 57, del Código
de Procedimiento Civil. El Ministerio
Público está facultado para solicitar la
intervención de terceros eventualmente
responsables.
El auto que acepta la solicitud de
intervención en primera instancia será
apelable en el efecto devolutivo <sic>
el que la niega, en el suspensivo y el
que la resuelva en única instancia será
susceptible del recurso ordinario de
súplica.
En los procesos de desinvestidura de
miembros de corporaciones de
elección popular no se admitirá
intervención de terceros.
los cuales se rechaza la demanda, el
que resuelve sobre la suspensión
Debe anotarse que el objeto de la provisional y el que pone fin al
norma es la prontitud del proceso proceso (salvo cuando se trate de
contencioso en organismos única instancia), que por su
colegiados, reduciendo la discusión trascendencia se dejan para que
de algunas decisiones interlocutorias sean discutidos en sala de decisión
en única, primera o segunda instancia de la respectiva corporación.
proferidas por los tribunales
administrativos y el Consejo de 3.4. DEL CUMPLIMIENTO DE LA
Estado, en la medida en que las SENTENCIA DE SEGUNDA
mismas podrán ser tomadas por INSTANCIA.
magistrado ponente y no en sala de
decisión, dejándose a salvo la La cuarta reforma establece:
competencia de la resolución del
recurso de apelación de los autos por ____________________

Texto original del Código Ley 1395 de 2010

Contencioso administrativo

117
Conc:
Art. 173. Sentencia. Notificación. Una
vez dictada la sentencia conforme lo
dispone el artícul0 103 de este Código
se notificará personalmente a las
partes, o por medio de edicto, en la
forma prevista en el artículo 323 del
Código de Procedimiento Civil tres (3)
días después de haberse proferido. Al
Ministerio Público se hará siempre
notificación personal. Una vez en firme
la sentencia deberá comunicarse con
copia íntegra de su texto, para su
ejecución y cumplimiento.
La exposición de motivos del
proyecto de ley No. 255 de 2009-
Cámara y No 197 de 2008-Senado
denota la finalidad de la anterior
reforma, eliminando un trámite que
impedía la eficacia de la decisión de
segunda instancia.
Efectivamente antes de la reforma,
una vez emitida la decisión de
segunda instancia, el proceso era
remitido al inferior, quien emitía un
auto de trámite obedecía y cumplía
(auto de “obedézcase y cúmplase”) la
determinación del superior, que
nuevamente se notificaba por estado
(art. 321 C.P.C.), a efectos de que
por secretaria de los Tribunales o
Juzgados de primera instancia se
elaboraran las comunicaciones de
rigor, para que finalmente la entidad
condenada diera cumplimiento a la
sentencia.
Art. 194. Del recurso extraordinario
de suplica. Artículo derogado por el
artículo 2 de la Ley 954 de 2005.
Art. Transitorio. Salas especiales
transitorias de Decisión. Adicionado
por el artículo 3 de la Ley 954 de
2005. El nuevo texto es el siguiente:>
Créanse en el Consejo de Estado
Artículo 62. Adiciónese un nuevo
inciso al artículo 173 del Código
Contencioso Administrativo, cuyo
texto será el siguiente:
Ejecutoriada la sentencia de segunda
instancia, para su cumplimiento, la
Secretaría remitirá los oficios
correspondientes
Peor escenario se advertía cuando el
fallo de segunda instancia era emitido
por el Consejo de Estado, ya que una
vez se devolvía el expediente al
Tribunal de primera instancia, la
providencia donde se obedece y
cumple lo dispuesto por el superior,
debía tomarse en sala de decisión, es
decir, debía llevar las firmas de todos
los magistrados.
3.5. DE LOS RECURSOS
EXTRAORDINARIOS DE SUPLICA
EN TRAMITE.
La quinta reforma se relaciona con el
conocimiento del recurso
extraordinario de suplica.
________________
Artículo 63. El Código Contencioso
Administrativo tendrá un nuevo
artículo transitorio, cuyo texto será el
siguiente:
Artículo Transitorio 194A. Del recurso
extraordinario de súplica. Los
procesos por recursos extraordinarios
de súplica que están en trámite y
118
Salas Especiales Transitorias de pendientes de fallo en la Sala Plena
Decisión, encargadas de decidir los de lo Contencioso Administrativo,
recursos extraordinarios de súplica pasarán al conocimiento y decisión de
que, a la fecha de entrada en las Salas Especiales Transitorias de
vigencia de la presente ley, tengan Decisión previstas en la Ley 954 de
proferido el respectivo auto 2005.
admisorio. Estas Salas estarán
conformadas por cuatro Magistrados
de la Sala Contencioso
Administrativa del Consejo de
Estado, pertenecientes a cada una
de las Secciones que integran dicha
Sala, con excepción de la Sección
que profirió la providencia
impugnada. Su integración y
funcionamiento se hará de
conformidad con lo que al respecto
establezca el Reglamento que para
tal efecto expida el Consejo, y el fallo
se adoptará dentro de los términos
previstos en el mismo. En caso de
presentarse empate en las Salas
Especiales, se sorteará un
Magistrado adicional entre los
restantes Magistrados de la Sala
Contencioso Administrativa con el fin
de que lo dirima, excluyendo a
aquellos integrantes de la Sección
que produjo la providencia recurrida.
La vigencia de cada una de las Salas
Especiales de Decisión culminarán
una vez fallados todos los asuntos a
ellas entregados en el respectivo
reparto.

Mencionaba el artículo 194 original

En un intento por asumir funciones
como verdadero Tribunal de
Casación, el Consejo de Estado
detentaba la competencia de unificar
jurisprudencia mediante el recurso
extraordinario de suplica, que era de
conocimiento de la Sala Plena de lo
contencioso administrativo de la
mencionada corporación.
del C.C.A., modificado por el art. 57
de la Ley 446 de 1998: “El recurso
extraordinario de súplica, procede
contra las sentencias ejecutoriadas
dictadas por cualquiera de las
Secciones o Subsecciones del
Consejo de Estado. Es causal del
recurso extraordinario de súplica la
violación directa de normas
sustanciales, ya sea por aplicación
indebida, falta de aplicación o

119
interpretación errónea de las mismas.
Los miembros de la Sección o
Subsección falladora estarán
excluidos de la decisión, pero podrán
ser oídos si la Sala así lo determina.
(…)”.
Dichas razones fueron tenidas en
cuenta por el legislador de 2005 al
momento de expedir la Ley 954 en la
que se deroga el art. 194 del C.C.A.,
pero dejando a salvo los recursos en
trámite en los cuales se haya
proferido auto admisorio, los que
serian resueltos por Salas
conformadas por cuatro Magistrados
de la Sala Contencioso Administrativa
del Consejo de Estado,
pertenecientes a cada una de las
Secciones que integran dicha Sala,
con excepción de la Sección que
profirió la providencia impugnada
(PALACIO HINCAPIE, 2010, p. 697).
Para la Corte Constitucional, la
desaparición del recurso
extraordinario de suplica, no implica
que la labor de unificación del
Consejo de Estado haya
desaparecido, porque “ (…) dicha
función deberá ser cumplida por cada
una de las secciones de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en el ejercicio de
sus funciones propias, lo cual se
justifica por su carácter especializado
de conformidad con el reglamento de
dicha corporación, y, por otra parte,
que los motivos tenidos en cuenta por
el legislador son constitucionalmente
legítimos y se ciñen a los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad”
(Sentencia C-180 de 2006).
En forma posterior, la Corte
Constitucional consideró que el
Consejo de Estado no era tribunal de
casación, ya que dicha función es de
consagración constitucional exclusiva
para la jurisdicción ordinaria:
“De esta manera, la función asignada
a un juez para actuar como “Tribunal
de Casación”, implica un análisis
técnico-jurídico sobre la validez de
una sentencia judicial. Esa función
fue prevista por el Constituyente de
manera expresa y exclusiva para la
Corte Suprema de Justicia, en el
marco de la jurisdicción ordinaria
(art.235-1 CP), pero no para otras
autoridades judiciales como el
Consejo de Estado. Por lo anterior, la
casación no puede equipararse
materialmente con las atribuciones
que otorga la Constitución al Consejo
de Estado, pues a éste corresponde
desempeñar sus funciones como
“Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo”, lo cual significa que
actúa en calidad de órgano de última
instancia en esa jurisdicción”.
(Sentencia C-713/08).
La ley 1395 de 2010 dispuso, con
mayor amplitud, que la totalidad de
recursos extraordinarios de súplica
que están en trámite y pendientes de
fallo en la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, pasaran
a conocimiento de dichas Salas.
En la exposición de motivos del
proyecto de ley No. 255 de 2009-
Cámara y No 197 de 2008-Senado se
determina la finalidad de la
modificación: “Con este artículo se
crea un artículo transitorio nuevo 194
A, en el cual se dispone que los
procesos por recursos extraordinarios
de súplica que están en trámite y
pendientes de fallo en la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo,
pasen al conocimiento y decisión de
las salas especiales transitorias de
120
decisión previstas en la Ley 954 de
2005, puesto que dicha norma
estableció que los procesos que
tuvieran auto admisorio, continuarían
en el Consejo de Estado, dificultando
la culminación de la labor exitosa de
dichas salas”.
3.6. INSTANCIA COMPETENTE
PARA TRAMITAR EL INCIDENTE
DE REGULACIÓN DE
HONORARIOS.
Texto original del Código
Contencioso administrativo
Art. 210. Traslados para alegar.
<Subrogado por el artículo 59 de la
Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el
siguiente:> Practicadas las pruebas o
vencido el término probatorio, se
ordenará correr traslado común a las
partes por el término común de diez
(10) días, para que aleguen de
conclusión.
El Agente del Ministerio Público antes
del vencimiento del término para
alegar de conclusión podrá solicitar
traslado especial, el que se
concederá sin necesidad de auto que
así lo disponga, por el término
improrrogable de diez (10) días,
contados a partir de la entrega del
expediente, la que se efectuará una
vez concluido el traslado común.
La misma regla se observará en los
procesos ejecutivos por jurisdicción
coactiva.
El incidente de regulación de
honorarios deviene de la revocación
de poder del apoderado principal o
sustituto (art. 69 C.P.C.), para que
mediante providencia judicial se
impongan los mismos al abogado a
quien le fue revocado el mandato, en
la medida en que el respectivo
incidente se proponga dentro de los
La sexta reforma se relaciona con la
instancia competente para tramitar el
incidente de regulación de
honorarios:
_________________
Ley 1395 de 2010
Artículo 64. Adiciónese un nuevo
artículo al Código Contencioso
Administrativo, cuyo texto será el
siguiente.
Artículo Nuevo 210A. En segunda
instancia no se tramitará incidente de
regulación de honorarios. Resuelta la
apelación, el proceso se remitirá al
juez de primera instancia para que lo
tramite y decida.
En primera y en única instancias el
incidente de regulación de honorarios
no suspende el proceso y se resuelve
como un asunto accesorio.
30 días siguientes a la notificación del
auto que admite la revocación.
Como verdadero incidente, su trámite
no suspende el curso del proceso,
por lo que no se hacia necesaria la
referencia final de la norma
modificada.
3.7. DEL TÉRMINO PERENTORIO
PARA CANCELAR LAS EXPENSAS
121
DE LA DEMANDA Y LA SANCIÓN
POR SU INCUMPLIMIENTO.
La séptima reforma es de enorme
trascendencia, en la medida en que
impone la carga de cancelar las
expensas que se impongan en la
admisión de la demanda (v.g. gastos
de notificación), dentro del perentorio
Texto original del Código
Contencioso administrativo
Art. 207. Auto admisorio de la
demanda. <Subrogado por el artículo
46 del Decreto Extraordinario 2304
de 1989. El nuevo texto es el
siguiente:> Recibida la demanda y
efectuado el reparto, si aquélla reúne
los requisitos legales, el Ponente
debe admitirla y además disponer lo
siguiente:
4. Que el demandante deposite, en el
término que al efecto se le señale, la
suma que prudencialmente se
considere necesaria para pagar los
gastos ordinarios del proceso,
cuando hubiere lugar a ellos. El
remanente, si existiere, se devolverá
al interesado, cuando el proceso
finalice.
El término antes descrito es distinto al
de perención de la acción (que a
diferencia del C.P.C., aun subsiste en
el C.C.A.), ya que esa última, como
forma de terminación anormal y
anticipada del proceso, constituye
una sanción al incumplimiento de los
deberes de vigilancia e impulso de las
etapas normales del proceso por
parte del demandante (salvo que este
sea la Nación, una entidad territorial o
descentralizada), cuando el proceso
permanece inactivo en la secretaria
del respectivo despacho por un
término de seis meses.
término del mes siguiente a la
ejecutoria del auto admisorio de la
demanda, so pena de entenderse que
el demandante ha desistido de la
demanda, procediéndose en forma
inmediata al archivo del expediente.
___________________
Ley 1395 de 2010
Artículo 65. El numeral 4 del artículo
207 del Código Contencioso
Administrativo quedará así:
4. Que el demandante deposite, en el
término que al efecto se le señale, la
suma que prudencialmente se
considere necesaria para pagar los
gastos ordinarios del proceso, cuando
hubiere lugar a ellos. El remanente, si
existiere, se devolverá al interesado,
cuando el proceso finalice.
Si dentro del mes siguiente al
vencimiento del plazo previsto en el
inciso anterior no se acredita el pago
de los gastos procesales, se
entenderá que el demandante ha
desistido de la demanda y se
procederá en forma inmediata al
archivo del expediente.
Para el proceso contencioso
administrativo (art. 148 C.C.A.) la
perención está prevista como sanción
a consecuencia de la inactividad del
actor que se traduce en la
terminación del proceso, a fin de
evitar un trámite indefinido en el
tiempo.
La perención contenciosa
administrativa no puede ser el
resultado de la suspensión del
proceso, pero sí lo es frente a la falta
de impulso por la parte demandante
cuando este le corresponda, en la
medida en que el proceso
122
permanezca en la secretaria del
respectivo despacho judicial, en
primera o única instancia, por seis
meses, término que se cuenta desde
la notificación del último auto, desde
la fecha de la práctica de la última
diligencia, o desde la notificación de
la demanda al Ministerio Público.
La determinación de la consecuencia
negativa relacionada con el no pago
oportuno de los gastos del proceso,
es una sanción posterior al requisito
al análisis propio de la admisión, ya
que es precisamente en este auto
donde se determina el costo a
cancelar por al demandante a título
de gastos del proceso (GALINDO
VACHA, 2008. p. 482), que
normalmente sólo corresponderá al
valor de la notificación al demandado.
Texto original del Código
Contencioso administrativo
Art. 211. Registro del proyecto.
<Subrogado por el artículo 50 del
Decreto Extraordinario 2304 de 1989.
El nuevo texto es el siguiente:>
Vencido el término de traslado al
Fiscal, se enviará el expediente al
Ponente para que elabore proyecto
de sentencia. Este se deberá
registrar dentro de los cuarenta (40)
días siguientes.
La Sala, Sección o Subsección
tendrá veinte (20) días para fallar.
En materia contenciosa
administrativa, existen ciertas
temáticas donde, o bien las partes
demandante o demandada aportan la
totalidad de las pruebas requeridas
para fallar en la etapa inicial del
proceso (demanda y contestación), o
3.8. SENTENCIA EN AUDIENCIA
EN ASUNTOS QUE NO
REQUIERAN LA PRÁCTICA DE
PRUEBAS.
La octava reforma plantea la
posibilidad de que el Juez
Administrativo dicte su fallo en
audiencia, lo que evidencia un
acercamiento, cada vez más próximo,
al sistema mixto que plantea el nuevo
Código de Procedimiento
Administrativo y de los Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011).
_____________________________
Ley 1395 de 2010
Artículo 66. El Código Contencioso
Administrativo tendrá un nuevo
artículo, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 211A. Reglas especiales para
el procedimiento ordinario. Una vez
vencido el término de fijación en lista
y en los procesos que no se requiera
la práctica de pruebas, el juez citará a
las partes a una audiencia para que
se pronuncien sobre aquellos
aspectos de hecho o de derecho que
él considera indispensables para
decidir. En esta audiencia podrá
dictarse sentencia.
en otros eventos, el asunto es de
simple discusión jurídica y escasa
valoración probatoria.
Es por ello que la ritualidad de dichos
asuntos se altera sustancialmente, ya
que permite que exista cierto grado
123
de descongestión en procesos donde
se debaten problemas jurídicos que
tienen reiterados pronunciamientos
en un solo sentido por parte de los
órganos de cierre de lo Contencioso
Administrativo o donde el debate
probatorio no es particularmente
abrupto.
Ahora bien, el que la norma en
cuestión tenga operancía en “los
procesos que no se requiera la
práctica de pruebas”, realmente no
refleja la realidad propia de la
actividad judicial, porque el Juez
siempre falla fundado en pruebas,
solo que para este caso concreto, las propio de la apelación de sentencias:
mismas ya existen el interior del
expediente por ser aportadas por las
______________________________________________________________
partes junto con la demanda y la
contestación.
Lo anterior es un verdadero
imperativo que existe desde los
primeros Códigos de Procedimiento y
que ratifica el artículo 174 del C.P.C.,
cuando manifiesta que toda decisión
judicial debe fundarse en las pruebas
regular y oportunamente allegadas al
proceso.
3.9 APELACIÓN Y SUSTENTACIÓN
DE AUTOS Y SENTENCIAS.
La novena reforma data del trámite

Texto original del Código Ley 1395 de 2010

Contencioso administrativo
Artículo 212. Apelación de
sentencias. <Subrogado por el
artículo 51 del Decreto Extraordinario
2304 de 1989. El nuevo texto es el
siguiente:>
En el Consejo de Estado el recurso
de apelación de las sentencias
proferidas en primera instancia
tendrá el siguiente procedimiento:
Recibido el expediente y efectuado el
reparto, se dará traslado al recurrente
por el término de tres (3) días para
que sustente el recurso, si aún no lo
hubiere hecho. Si el recurso no se
sustenta oportunamente, se lo
declarará desierto y ejecutoriada la
sentencia objeto del mismo.
Si el recurso fue sustentado
oportunamente y reúne los demás
requisitos legales, será admitido
mediante auto que se notificará
personalmente al Ministerio Público y
por estado a las otras partes.
Las partes, dentro del término de
Artículo 67. El artículo 212 del Código
Contenciosos Administrativo quedará
así:
Artículo 212. Apelación de sentencias.
El recurso de apelación contra la
sentencia de primera instancia se
interpondrá y sustentará ante el a
quo. Una vez sustentado el recurso,
se enviará al superior para su
admisión. Si el recurso no es
sustentado oportunamente, se
declarará desierto por el inferior.
El término para interponer y sustentar
la apelación será de 10 días,
contados a partir de la notificación de
la sentencia.
Recibido el expediente por el superior
y efectuado el reparto, el recurso, si
reúne los requisitos legales, será
admitido mediante auto que se
notificará personalmente al Ministerio
Público y por estado a las otras
partes.
Las partes, dentro del término de

124
ejecutoria del auto que admita el
recurso, podrán pedir pruebas, que
sólo se decretarán en los casos
previstos en el artículo 214 del
Código Contencioso Administrativo.
Para practicarlas se fijará un término
hasta de diez (10) días.
Ejecutoriado el auto admisorio del
recurso o vencido el término
probatorio, se ordenará correr
traslado a las partes, por el término
común de diez (10) días, para alegar
de conclusión y se dispondrá que,
vencido éste, se dé traslado del
expediente al Ministerio Público por
diez (10) días, para que emita su
concepto.
Vencido este término se enviará el
expediente al ponente para que
elabore el proyecto de sentencia.
Este se debe registrar dentro del
término de treinta (30) días y la Sala
o Sección tendrá quince (15) días
para fallar.
Se ordenará devolver el expediente
al Tribunal de origen para
obedecimiento y cumplimiento.
Artículo 213. Apelación de autos.
<Subrogado por el artículo 52 del
Decreto Extraordinario 2304 de 1989.
El nuevo texto es el siguiente:> Con
excepción del auto de suspensión
provisional, cuyo recurso de
apelación se resuelve de plano, el
procedimiento para decidir el que se
interponga contra los demás que
sean objeto del mismo, será el
siguiente:
Se dará traslado al recurrente, por
tres (3) días para que sustente el
recurso, si aún no lo hubiera hecho.
Si el recurrente no sustenta
oportunamente el recurso se
declarará desierto y ejecutoriado el
auto objeto de la apelación.
Si el recurso fue sustentado y reúne
los demás requisitos legales, debe
ejecutoria del auto que admita el
recurso, podrán pedir pruebas, que
solo se decretarán en los casos
previstos en el artículo 214 del Código
Contencioso Administrativo. Para
practicarlas se fijará un término hasta
de diez (10) días.
Ejecutoriado el auto admisorio del
recurso o vencido el término
probatorio, se ordenará correr
traslado a las partes por el término
común de diez (10) días para alegar
de conclusión y se dispondrá que
vencido este, se dé traslado del
expediente al Ministerio Público, para
que emita su concepto.
Vencido este término se enviará el
expediente al ponente para que
elabore el proyecto de sentencia. Este
se debe registrar dentro del término
de treinta (30) días y la Sala o
Sección tendrá quince (15) días para
fallar.
Se ordenará devolver el expediente al
tribunal de origen para obedecimiento
y cumplimiento.
Artículo 68. El artículo 213 del Código
Contencioso Administrativo quedará
así:
Artículo 213. Apelación de autos. Con
excepción del auto de suspensión
provisional, cuyo recurso de apelación
se resuelve de plano, el
procedimiento para decidir el que se
interponga contra los demás que sean
objeto del mismo, será el siguiente:
El recurso se interpondrá y sustentará
ante el a quo dentro de los cinco (5)
días siguientes a la notificación del
auto recurrido. Una vez sustentado el
recurso, se enviará al superior para su
admisión. Si el recurso no es
sustentado oportunamente, se
declarará desierto por el inferior y
ejecutoriado el auto objeto de la
apelación.
125
ser admitido mediante auto que
ordene poner el memorial que lo
fundamente a disposición de la parte
contraria, durante tres (3) días, en la
Secretaría.
Si ambas partes apelaren, los
términos serán comunes.
Vencido el término de traslado a las
partes, se debe remitir al ponente
para que elabore proyecto
El nuevo texto plantea la
simplificación de los trámites propios
de la apelación de autos y
sentencias, recurso que con la
modificación, imperiosamente
requiere ser sustentado frente al a-
quo.
Conciente el legislador, de que la
sustentación del recurso de apelación
en sede de primera instancia implica
un sólido ejercicio argumentativo,
amplió el término para su
interposición, que ahora es de 5 días
para autos y 10 para sentencias,
contados a partir de la notificación de
la providencia a impugnar. Lo anterior
no implica que la interposición del
recurso y su consecuente
sustentación deban presentarse en
un solo documento, no obstante si es
imperioso el que haga en el término
fijado por la Ley.
Al interior de la exposición de motivos
de la Ley 1395 de 2010 se revela uno
Texto original del Código Ley 1395 de 2010
Contencioso administrativo
Si el recurso reúne los requisitos
legales, será admitido por el superior
mediante auto que ordene poner el
memorial que lo fundamente a
disposición de la parte contraria,
durante tres (3) días, en la Secretaría.
Si ambas partes apelaren, los
términos serán comunes.
de los aspectos que se pretende
combatir con esta reforma: “De esta
manera se evita el traslado
innecesario de expedientes al ad
quem, cuando la parte que interpuso
el recurso no lo sustenta en el
término legal”.
3.10. CONCILIACIÓN POSTERIOR
AL FALLO CONDENATORIO DE
PRIMERA INSTANCIA, CUANDO
ÉSTE ES APELADO.
La décima reforma no modifica el
C.C.A., pero si la Ley 640 de 2001 en
materia de conciliación al interior del
proceso contencioso administrativo.
El mismo denota un procedimiento
imperioso: la conciliación obligatoria a
la que debe citarse, cuando el fallo de
primera instancia es de carácter
condenatorio y contra el mismo se
interponga el recurso de apelación:
126
Art. 43. Oportunidad para la audiencia
de conciliación judicial.
Las partes, de común acuerdo, podrán
solicitar que se realice audiencia de
conciliación en cualquier etapa de los
procesos. Con todo, el juez, de oficio,
podrá citar a audiencia.
En la audiencia el juez instará a las
partes para que concilien sus
diferencias; si no lo hicieren, deberá
proponer la fórmula que estime justa
sin que ello signifique prejuzgamiento.
El incumplimiento de este deber
constituirá falta sancionable de
conformidad con el régimen
disciplinario. Si las partes llegan a un
acuerdo el juez lo aprobará, si lo
encuentra conforme a la ley, mediante
su suscripción en el acta de
conciliación.
Si la conciliación recae sobre la
totalidad del litigio, el juez dictará un
auto declarando terminado el proceso,
en caso contrario, el proceso
continuará respecto de lo no
conciliado.
En la exposición de motivos del
proyecto de ley No. 255 de 2009-
Cámara y No 197 de 2008-Senado,
que a la postre determinó la vigencia
de la Ley 1395 de 2010, frente al
tema en concreto, manifestó: “Para
garantizar la mayor economía
procesal, el cumplimiento oportuno de
las obligaciones generadas por el
proceso, y la racionalización de la
segunda instancia, se adiciona el
artículo 43 de la Ley 640 de 2001 con
un inciso en el cual se dispone la
obligación de la conciliación judicial
en materia contencioso
administrativa, cuando en el fallo de
primera instancia se condene al
Estado”.
Artículo 70. Adiciónese un cuarto
inciso al artículo 43 de la Ley 640 de
2001, cuyo texto será el siguiente:
En materia de lo contencioso
administrativo, cuando el fallo de
primera instancia sea de carácter
condenatorio y contra el mismo se
interponga el recurso de apelación,
el juez o magistrado deberá citar a
audiencia de conciliación, que
deberá celebrarse antes de resolver
sobre la concesión del recurso. La
asistencia a esta audiencia será
obligatoria.
Parágrafo. Si el apelante no asiste a
la audiencia, se declarará desierto el
recurso.
En determinadas circunstancias y a
pesar de la interposición del recurso
de apelación, la entidad demandada
estará en mejor ánimo de intentar
proponer fórmulas de pago de la
condena de primera instancia (v.g.
amplitud de plazos o reducción de
derechos renunciables), una vez
impuesta esta.
Ahora que, si bien, la ley propugna
por la economía procesal como
principio, ello no implica
desconocimiento de los requisitos
que determinan la aprobación o
improbación del acuerdo conciliatorio,
por lo que una vez celebrada con
éxito la audiencia, el operador de
primera instancia deberá analizar: (i)
127
que el acuerdo no sea violatorio de la
ley, es decir que no se desconozcan
derechos irrenunciables del
demandante, (ii) que no resulte lesivo
para el patrimonio público ante una
alta probabilidad de fallo confirmatorio
de segunda instancia y (iii) que la
conciliación se haya suscrito con el
representante legal de la entidad
convocada o, en su defecto, por
conducto de apoderado con facultad
expresa para conciliar, previo
concepto de comité de conciliación de
la entidad condenada, que es
obligatorio en la audiencia, según lo
expone el art. 22 del Decreto 1716 de
2009.
3.11. FALLOS ORALES Y sentencia”.
ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA.
Existen otras reformas que atañen al
proceso contencioso administrativo,
que no planean un cambio frente a
otros artículos del Decreto 01 de
1984, sino que son una verdadera
novedad en el mundo del proceso
contencioso, que, como se mencionó
previamente, pregona por la
aplicación de una justicia
administrativa mixta (por audiencias y
escrita).
En concordancia con el sistema de
audiencias que plantea la Ley 1437
de 2011 (inicial, de pruebas y de
alegaciones y juzgamiento), la Ley
1395 de 2010 pretende abonar en
camino, estableciendo en su artículo
72:
“Sentencia oral. En los procesos
contencioso administrativos de única
o de segunda instancia que se
encuentren congestionados en la
etapa de fallo, en los términos que
defina al Consejo Superior del
Judicatura, podrán fallarse oralmente,
en audiencia pública a la cual
asistirán las partes pero no
intervendrán, para lo cual los jueces,
las salas de magistrados de tribunal o
del Consejo de Estado sesionarán
dictando el fallo respectivo,
debidamente motivado y justificando
su decisión de la misma manera que
las sentencias escritas. Para estos
efectos, la motivación será oral, por
parte del juez o magistrado ponente,
pero la parte resolutiva de la decisión
se dejará constando por escrito, en
una providencia, que surtirá los
mismos efectos de cualquier otra
No sobra advertir que en materia
contenciosa administrativa, la
implementación de un sistema por
audiencias no supone per se, la
descongestión de la misma, ya que
este propósito, que es el de toda la
Jurisdicción Administrativa, solo
puede llegar a feliz término si por
parte del Consejo Superior de la
Judicatura se implementa la
infraestructura necesaria que requiere
el sistema que se plantea, que a su
vez depende de las partidas que gire
el ejecutivo nacional.
En el marco del proceso civil, ROJAS
GOMEZ (2010) afirma: “Si bien el
legislador de 2010 se mostró decidido
a abandonar el proceso civil escrito y
en su lugar implantar un proceso oral,
tuvo el cuidado de no provocar la
improvisación que dejo tan amarga
experiencia con el paso al sistema
penal acusatorio”.
128
Ahora bien, el propósito del legislador
es loable (LOPEZ BLANCO, 2010) en
la medida en que pretende que los
procesos que ingresen a fallo
después de la etapa de alegatos, no
queden por términos indefinidos para
ser resueltos, hecho que no deja de
ser alarmante en órganos como el
mismo Consejo de Estado, según se
establece en la exposición de motivos
del citado artículo: ““Espera” que se
alarga, aproximadamente, de 2 años
en la Sección Primera del Consejo de
Estado, de 9 años en la Sección
Tercera y de 3 años en la Sección
Cuarta; en los tribunales
administrativos varía, pero supera
varios años; y en los juzgados
administrativos es menor, pero cada
vez se incrementa”.
El tramite frente al fallo es novedoso
en la medida en que la parte motiva
de la sentencia se expone por el Juez
o Magistrado en forma oral, en tanto
la parte resolutiva será escrita, para
que sirva de título ejecutivo. La
justificación de la decisión no varía,
así sea distinta la forma de
exposición, porque siempre será
deber del operador judicial el exponer
los argumentos y subargumentos
fundados en los cuales expone su
decisión (BETANCUR JARAMILLO,
2009. p. 132)
No obstante será siempre
aconsejable que la parte motiva del
fallo conste en grabación
magnetofónica o en medio
electrónico, sin que tenga que
acudirse al sistema de autorización
de audiencias y diligencias que
pregona el art. 109 del C.P.C.
En materia de la conciliación como
requisito de procedibilidad para
acceder a la Jurisdicción Contencioso
Administrativo, el artículo 52 de la Ley
1395 de 2010, modifica el artículo 35
de la Ley 640 de 2001, para nuestro
caso concreto, en razón a los
asuntos contencioso administrativos
que se adelantan exclusivamente en
la Procuraduría General de Nación,
facultando al respectivo Procurador
Judicial para que verifique el
cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley o en el
reglamento (GARCIA RODRIGUEZ,
2008) y en caso de que los mismos
no se den, por auto indique al
solicitante los defectos “que debe
subsanar, para lo cual concederá un
término de cinco (5) días, contados a
partir del día siguiente a la
notificación del auto, advirtiéndole
que vencido este término, sin que se
hayan subsanado, se entenderá que
desiste de la solicitud y se tendrá por
no presentada. (…) Contra el auto
que ordena subsanar la solicitud de
conciliación sólo procede el recurso
de reposición”.
3.12. DETERMINACIÓN DE LA
COMPETENCIA POR LA CUANTÍA.
El C.C.A. establece normas
especificas para la determinación de
la competencia por el factor cuantía
solo para asuntos tributarios y
laborales. En los demás procesos
remite en su aplicación al C.P.C.
Efectivamente en inciso primero del
art. 134-E (artículo adicionado por el
artículo 43 de la Ley 446 de 1998) del
citado estatuto establece: “Para
efectos de competencia, cuando sea
129
del caso, la cuantía se determinará
por el valor de la multa impuesta o de
los perjuicios causados, según la
estimación razonada hecha por el
actor en la demanda. Sin embargo,
en asuntos de carácter tributario,
la cuantía se establecerá por el valor
de la suma discutida por concepto
de impuestos, tasas, contribuciones y
sanciones. Para los efectos aquí
contemplados, se aplicarán las reglas
de los numerales 1 y 2 del artículo 20
del Código de Procedimiento Civil”.
En asuntos laborales, la citada norma
establece que la cuantía se
determinará por el valor de las
pretensiones al tiempo de la
demanda, sin tomar en cuenta los
frutos, intereses, multa o perjuicios
reclamados, excepto cuando se
reclame el pago de
prestaciones periódicas de término
indefinido, como pensiones, “en cuyo
caso se determinará por el valor de lo
que se pretenda por tal concepto
desde cuando se causaron y hasta la
presentación de la demanda, sin
pasar de tres (3) años”.
En tal sentido, en asuntos que no
sean de índole laboral o tributario,
para la determinación de la
competencia por cuantía es
necesario acudir por remisión al art.
20 del C.P.C. que antes de su
modificación por la Ley de
descongestión, señalaba: “La cuantía
se determinará así: 1. Por el valor de
las pretensiones al tiempo de la
demanda, sin tomar en cuenta los
frutos, intereses, multas o perjuicios
reclamados como accesorios, que se
causen con posterioridad a la
presentación de aquélla. 2. Por el
valor de la pretensión mayor, cuando
en la demanda se acumulen varias
pretensiones. (…)”.
La alusión al valor de la pretensión
mayor, cuando en la demanda se
acumulaban varias pretensiones
(LOPEZ BLANCO, 2007. p. 199), con
anterioridad a la expedición de la Ley
1395 de 2010, era el factor
determinante a efectos de establecer
la competencia por cuantía.
Con la expedición de la Ley 1395 de
2010, el panorama cambia
drásticamente ya que el artículo 3 de
la ley de descongestión modifica el
numeral 2 del artículo 20 del C.P.C.,
en el sentido de considerar la
cuantía, cuando en la demanda se
acumulan varias pretensiones, como
la sumatoria de todas ellas al
momento de presentar la demanda.
La modificación anterior cambia
sustancialmente las competencias en
materia contencioso administrativo,
ya que al determinarse la misma,
fundada en la cuantía que a la vez se
obtiene de sumar todas la
pretensiones de la demanda, aún las
de varios demandados (si es el caso),
implicará que un mayor número de
procesos sean conocidos por los
Tribunales Administrativos, al
superarse los límites de que hablan
los artículos 132 y 134 B del C.C.A.:
(i) 100 salarios mínimos en procesos
de nulidad y restablecimiento del
derecho de carácter laboral que no
provengan de contrato de trabajo, en
los que se controviertan actos
administrativos de cualquier
autoridad; (ii) 300 salarios mínimos
en procesos de nulidad y
130
restablecimiento del derecho
tributarios y en los que se
controviertan actos administrativos de
cualquier autoridad; (iii) 500 salarios
mínimos en procesos de reparación
directa, acción de repetición y
contractuales, y (iv) 1.500 salarios
mínimos en procesos ejecutivos
derivados de condenas impuestas por
la J.C.A.
En reciente pronunciamiento, el
Consejo de Estado ha reafirmado la
anterior interpretación:
“En efecto, el artículo 3º de la ley
1395, modificó sustancialmente la
forma de establecer la cuantía en los
procesos en los que se acumulan
varias pretensiones; por lo tanto, a
partir de la entrada en vigencia de
ese cuerpo normativo la cuantía de
los procesos contencioso
administrativos que conlleven la
acumulación de pretensiones,
inclusive si son objetivas (naturaleza
o cuantía) o subjetivas (pluralidad de
demandantes), se determinará a
partir de la sumatoria total de las
mismas, sin restringir su aplicación a
la acumulación subjetiva u objetiva,
toda vez que donde el legislador no
distinguió no le es viable al intérprete
hacerlo. Por lo tanto, la forma de
establecer la cuantía de un proceso
contencioso administrativo, en virtud
de la remisión que efectúa el artículo
267 del C.C.A. a los preceptos del
C.P.C., frente a las materias no
reguladas expresamente, será a
través de la sumatoria de todas las
pretensiones formuladas, adición que
se realiza tanto por el factor objetivo
(clase o naturaleza de la pretensión)
como subjetivo (número de sujetos
demandantes)”. (Consejo de Estado,
Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, Consejero Ponente:
ENRIQUE GIL BOTERO; Auto
interlocutorio del 7 de diciembre de
2.010, Expediente No:
080012331000200900019 02.
4. CONCLUSIONES.
- Ciertas figuras que crea la ley
1395 de 2010, no tiene la entidad
suficiente para lograr el objetivo de
desjudicialización del conflicto
contencioso administrativo, ya que en
realidad sólo se redistribuyen
competencias, sin atacarse las
causas generadoras del conflicto
contencioso administrativo (v.g.
competencia para conocer acciones
populares y de cumplimiento contra
entidades del orden nacional).
- El éxito de la implementación
de reformas que determinen un
manejo activo de audiencias en el
proceso Contencioso Administrativo
(v.g. sentencia oral), dependerá en
buena medida en la ampliación
significativa de la participación
porcentual del sector justicia en el
presupuesto general de la nación,
que contrario al interés del legislador,
ha disminuido del 1,98% en el
presupuesto de 1994, al 1,3% en
2004 y en el proyecto de presupuesto
del año 2006, 1,03%. (Consejo
Superior de la Judicatura, 2005).
- Figuras como la sanción por
no pago oportuno de los gastos del
proceso o la sustentación obligatoria
del recurso de apelación contra autos
y sentencias en el mismo escrito en el
que se interpone, supone un
131
compromiso mayor en los usuarios
del servicio de justicia contencioso
administrativa, ya que su no
cumplimiento determinará que para el
primer caso, se entienda que se ha
desistido de la demanda, y para el
segundo, la declaratoria de desierto
del recurso.
- De la misma forma se observa
una mayor rigurosidad frente al
aporte de documentos que se
adjuntan a la demanda y a su
contestación, especialmente en el
caso del demandado, en la medida
en que la omisión a este deber hará
que dicha conducta se tenga como
indicio grave en su contra.
- Siguiendo la dinámica que se
genera desde la expedición de la Ley
640 de 2001, existe un evidente
fortalecimiento de la conciliación
extrajudicial en materia contencioso
administrativo, en la medida en que
se dan mayores herramientas a los
procuradores judiciales ante quienes
se surtan, para que se corrijan
errores que no impidan la viabilidad
de llegar a un acuerdo; aunado a lo
anterior, se impone a las partes la
obligación de asistir a audiencia de
conciliación posterior al fallo
condenatorio de primera instancia,
cuando frente al mismo se interpuso
recurso de apelación.
- En materia contenciosa
administrativa, la implementación de
un sistema por audiencias (Ley 1437
de 2011) no supone per se, la
descongestión de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa, ya que
este propósito, solo puede llegar a
feliz término si por parte del Consejo
Superior de la Judicatura se
implementa la infraestructura
necesaria que requiere el sistema
que se plantea, que a su vez
depende de las partidas que gire para
tal efecto el ejecutivo nacional.
5. BIBLIOGRAFÍA.
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GALINDO VÁCHA, Juan Carlos.
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132
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Facultad de Derecho. Departamento
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“Derecho Procesal Administrativo”. de Derecho Procesal. No. 31, julio de
2010.

133
 DISCRIMINACIÓN LABORAL Y GÉNERO:
UN ESTUDIO EN EL SECTOR OFICIAL DE DUITAMA, BOYACÁ (COLOMBIA).

LABOR AND GENDER DISCRIMINATION: AN STUDY IN THE DUITAMA’S,

BOYACÁ (COLOMBIA) OFFICIAL SECTOR

SANDRA LILIANA AVELLANEDA RESUMEN**

HERNANDEZ*
Fecha de recepción: 08-09-10
Fecha de aprobación: 27-11-10
Esta investigación es el fruto de un
análisis sobre la discriminación en la
esfera laboral y el trabajo desde la
teoría crítica, como la praxis o
actividad humana más importante
que desarrolla el ser humano, es
decir, como factor fundamental de los
procesos económicos y sociales,
cuestión de trascendental
importancia, ya que éste le permite
obtener los medios de subsistencia
para su núcleo familiar y, de igual
forma, contribuye con el crecimiento
de la sociedad.

Así mismo es de observar que el

trabajo del ser humano,
especialmente el de las mujeres está
protegido por diversas normas a nivel
internacional y nacional; sin embargo,

**
Articulo de reflexión resultado del proyecto
concluido “Discriminación Laboral y Género:
la inequidad en Duitama” vinculado a la Línea
de Investigación en Derecho Constitucional y
Construcción Democrática. Del Centro de
Investigaciones Socio jurídicas de la
Universidad Santo Tomás, seccional Tunja.
Método Socio-Jurídico, tomando como fuente
la información empírica recolectada como
fuente directa y original en el objeto de
estudio de nuestro proyecto, estos datos
*
Sandra Liliana Avellaneda. Abogada fácticos que implican una relevancia en el
Universidad Santo Tomas. Especialista en mundo del derecho y en ese orden de ideas
Instituciones Jurídico – procesales se analiza, pudiendo resolver el objeto de
Universidad Nacional de Colombia. nuestro trabajo, es decir, ubicar el concepto
Especialista en Pedagogía de los Derechos de género desde el punto de vista del poder,
Humanos, Universidad Pedagógica y las relaciones laborales y sus implicaciones
Tecnológica de Colombia en nuestro medio y en especial, en el sector
oficial de Duitama.

134
al lado de los derechos económicos,
sociales y culturales, las normas
laborales que incluyeron a la mujer,
originadas desde la misma revolución
soviética, pasando por la revolución
francesa, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, hasta llegar a la
aprobación de la CEDAW, aún
plantean problemas de discriminación
y desigualdades de acceso al trabajo
respecto de las mujeres. De la misma
forma, hay diferencias cuando de
acceder al poder público se trata y
más aun cuando es una mujer quien
lo va a lograr.
En este marco, la relación entre
acceso a mejores condiciones de
trabajo y la educación es evidente.
La educación se ha convertido en el
instrumento fundamental en la vida
laboral de la mujer. Si se quiere tener
una posición o una profesión, hay que
dotarse de este elemento del
conocimiento, que la hace grande
espiritual y mentalmente, el que nadie
te puede arrebatar.
El vínculo entre derechos laborales y
derechos de la mujer nos ayudó a
ver, con la presente investigación del
sector judicial de una población
boyacense, cómo esas diferencias se
hacen más evidentes en lo que toca
al género, pues las capacidades de
cada persona se suponen son las
mismas, pero el pensamiento y el
actuar del ser humano, ha hecho
cada día más notable esta
discriminación cuando se trata del
trabajo del género femenino, todo
esto se puede observar en el estudio
de caso realizado en la rama judicial
en el municipio de Duitama, donde
las prácticas discriminatorias se
hacen cada vez más evidentes en la
labor realizada por las mujeres.
Es importante que las mujeres
conozcan los derechos, que se han
plasmado en las normas y que se le
han otorgado a través de la historia y
los que ha conquistado con sus
luchas a través del tiempo.
En pleno siglo XXI, y en entidades
públicas del Estado colombiano aún
se siguen presentando casos de
discriminación laboral hacia la mujer,
como en el municipio de Duitama.
La discriminación laboral hacia las
mujeres crece día a día, por motivos
de idiosincrasia y de desconocimiento
de las normas que protegen sus
derechos, son las mismas entidades
gubernamentales y sindicatos los
llamados para hacer un alto en el
camino y luchar por el respeto de los
derechos humanos.
PALABRAS CLAVE
Discriminación, Trabajo, Igualdad,
Mujer, Género, Derechos Humanos,
equidad.
ABSTRACT
This research is the result of an
analysis about discrimination in the
labor environment and the work
from critical theory, as the most
important praxis or human activity that
develops the person, as the
fundamental factor in the economic
and social processes, issue of critical
importance, since it permits get
a livelihood for their family and, likewi
se, it contributes to society growth.
Also we have to observe that the
human labor, especially the woman
135
labor, is protected by some
international's and national's laws,
however, beside to the economic,
social and cultural rights, the labor
norms that includes woman,
originated from the Soviet revolution,
crossing the French Revolution, the
Universal Declaration of Human
Rights, to the adoption of the
CEDAW, there still are discrimination
and inequalities problems in access to
employment for the women. Likewise,
there are differences when we talk
about access the public authority, and
more when is a woman who is going
to achieve.
In this context, the relation between
access to better working conditions
and education is evident. Education
has become the key instrument in the
woman's working life. If somebody
wants to have a position or a
profession, that person must have the
knowledge element, which makes it
great spiritually and mentally, than
nobody can take it away.
The link between labor rights and
women's rights helped us to see, with
this research about a judicial sector
in a Boyacá’s municipality, how those
differences become more evident in
what’s genre regards, because each
person's capabilities are supposed to
be the same, but human thinking and
human acting has made increasingly
this discrimination when it comes to
female work, all this can be seen in
the study of the judicial branch in
Duitama city, where discriminatory
practices are becoming more evident
in the work done by women.
It is important that women knows their
rights, which are established in the
normas, which are granted by the
history and has won their struggles
over time.
In the XXI century, in publics entities
of the Colombian State are still
presented labor discriminations cases
against woman, as is the case of
Duitama city.
Labor discrimination against women
is growing day by day, for reasons of
idiosyncrasy and ignorance of the
rules that protect their rights, are the
government and trade unions called
for “make a stop on the way” and fight
for the respect of human rights.
KEY WORDS. Discrimination, Labor,
Gender, Women, Gender, Human
Rights, equity.
RESUME
Cette recherche est le résultat d'une
analyse de la discrimination dans
l'emploi et de travail de la théorie
critique en tant que praxis ou d'une
activité humaine qui se développe le
plus important à savoir l'être humain,
comme un facteur fondamental de la
crise économique et sociale question
d'importance cruciale, car elle vous
permet de gagner sa vie pour leur
famille et, même, contribue à la
croissance de la société.
En outre, il convient de noter que le
travail humain, en particulier celle des
femmes est protégé par diverses
normes internationales et au niveau
national, cependant, à côté des droits
économiques, sociaux et culturels, les
normes du travail concernant les
femmes , originaires de la même
136
révolution soviétique, grâce à la
Révolution française, la Déclaration
universelle des droits de l'homme,
jusqu'à l'adoption de la CEDAW,
même si des problèmes de
discrimination et d'inégalités dans
l'accès à l'emploi pour les femmes.
De même, il existe des différences
lors de l'accès de l'autorité publique
concernée et plus encore quand une
femme qui va réaliser.
Dans ce contexte, la relation entre
l'accès aux meilleures conditions de
travail et de l'éducation est évidente.
L'éducation est devenue un
instrument clé dans la vie
professionnelle des femmes. Si vous
voulez avoir un poste ou une
profession, nous devons acquérir une
connaissance de cet élément, ce qui
le rend très spirituellement et
mentalement, que personne ne peut
l'emporter.
Le lien entre les droits du travail et les
droits des femmes nous a permis de
voir, avec cette population Boyacense
secteur de la recherche judiciaire,
comment ces différences sont plus
évidentes dans le genre qu'il touche
parce que les capacités de chaque
personne sont censés être le même,
mais penser et d'agir des êtres
humains, a fait de plus en plus
importante de cette discrimination
lorsqu'il s'agit de travail des femmes,
tout cela peut être vu dans l'étude de
cas dans le pouvoir judiciaire dans la
ville de Duitama où les pratiques
discriminatoires sont de plus en plus
évident dans le travail effectué par les
femmes.
Il est important que les femmes
connaissent leurs droits, qui ont
abouti à des normes qui ont été
accordées à travers l'histoire et a
gagné leurs luttes au fil du temps.
Dans le XXI e siècle, et les entités
publiques de l'Etat colombien
continuent d'être des cas de
discrimination dans l'emploi envers
les femmes, comme dans la ville de
Duitama.
discrimination à l'embauche envers
les femmes est de plus en plus de
jour en jour, pour des raisons de
l'idiosyncrasie et l'ignorance des
règles qui protègent leurs droits, le
même gouvernement et les syndicats
a appelé à un arrêt sur le chemin et
lutte pour le respect des droits de de
l'homme.
MOTS CLÉS
Discrimination, le travail, le sexe,
Femmes, Genre, droits de l'homme,
l'équité.
METODOLOGÍA
La metodología aplicada se basa en
la investigación cualitativa, donde el
análisis de la sociedad es entendida
como producto de una construcción
histórica y colectiva, regida por
procesos sociales y culturales
cambiantes. Y el referente teórico
utilizado es la investigación crítico-
social, cuyo objeto son las relaciones
en el seno de las comunidades de
base y se caracteriza por ser un
enfoque participativo y transformador,
como lo es la Investigación Acción
participativa.
En ese marco, la investigación está
relacionada con un ejemplo de
137
discriminación laboral de la mujer en
el sector oficial de Duitama (Boyacá-
Colombia), específicamente en la
Rama Judicial del Poder público, es
decir, Juzgados Civiles, Penales,
Promiscuos de Familia y Laborales
del Circuito, Juzgados Civiles y
Penales Municipales y Fiscalías. Se
hace entonces un análisis de cuáles
son las causas que generan esta
discriminación y qué consecuencias
dejan estas prácticas discriminatorias,
en los seres humanos, y en particular
en las mujeres, en el mencionado
sector.
La investigación se realizó a través
de los conceptos estudiados sobre la
discriminación, el género, el trabajo,
las necesidades de los seres
humanos y los valores como normas
éticas y generalizadas dentro de la
comunidad. En las teorías feministas
del trabajo, y en los cambios que ha
producido la globalización neoliberal.
La discriminación laboral y el género:
un estudio de caso en el sector oficial
de Duitama, el cual se desarrolla
entre el año 2008 y 2011, observando
las impresiones que causa estas
prácticas discriminatorias en los
funcionarios judiciales.
1. INTRODUCCION
La protección del derecho al trabajo
ha sido la labor mas ardua y difícil
que ha tenido que afrontar el ser
humano, en especial el de la mujer,
pues con todo su completo normativo,
legal internacional y nacional, es una
variedad normativa que propende el
establecimiento de que esas
relaciones laborales sean justas,
mediante la eliminación de todas las
formas propias de discriminación
existentes en el mundo, que
precisamente son las que aseguran
que se proteja y asegure el
cumplimiento del principio de la
igualdad, y sobre todo en el campo
laboral.
En principio el trabajo fue
menospreciado por el ser humano,
por tratarse de una actividad vil y
destinada a seres inferiores, aunque
muy similares a los hombres hechos
a imagen y semejanza de Dios, era
imposible que trabajara. Pero con el
pasar de los tiempos, esa concepción
fue cambiando y hoy todos los
ordenamientos jurídicos han venido
dado una protección especial a las
diferentes fuentes de trabajo y es una
aspiración de la mujer de este nuevo
siglo que esa protección sea una
practica efectiva cada vez
generalizada.
Determinar cuál es la naturaleza y por
qué surgen prácticas discriminatorias
que vulneran el derecho al trabajo de
la mujer en el sector oficial de
Duitama, a la luz de los derechos de
las mujeres y del derecho del trabajo,
es el principal objetivo de esta
investigación.
En la misma forma esta investigación
plantea y desarrolla otros objetivos
como son:
1. Ubica el concepto de género
desde el punto de vista del poder,
las relaciones laborales y sus
implicaciones en nuestro medio y
en especial, en el sector oficial de
Duitama.
2. Identificar qué forma de
discriminación laboral predomina
138
 en el sector oficial del municipio
de Duitama, sus causas y
manifestaciones.
3. Diagnosticar cuáles son las
consecuencias que resultan de las
prácticas discriminatorias y cómo
afectan a la mujer en el sector
oficial en Duitama.
4. Analizar si se respeta la
normatividad nacional e mujeres iniciaron las marchas por las
internacional que protege la vida
laboral de la mujer, en el sector
oficial de Duitama.
5. Estudiar el derecho al trabajo
como necesidad primaria de la
mujer, en el sector oficial en
Duitama.
El presente trabajo tiene como
finalidad determinar cuáles son las
causas que originan la discriminación
laboral contra las mujeres y qué
consecuencias conlleva esto para la
vida personal, familiar, social,
económica y cultural de las mujeres
que laboran en el sector oficial en la
ciudad de Duitama. Se trata de
encontrar una postura fundamental,
dentro del plano laboral de los
derechos de la mujer, a quien a
través del tiempo, se le han vulnerado
sus derechos, en especial el trabajo
como Derecho Humano.
La mujer, como ser humano tiene los
mismos derechos que el hombre, y
ha sido sin duda una luchadora
incansable por sus derechos para
obtener el reconocimiento a una vida
digna, justa, y sin ninguna clase de
discriminación; para transformar esta
realidad, se puede observar en el
tiempo cómo, desde el mismo
histórico 8 de marzo de 1857, cuando
decenas de obreras textiles del Bajo
Manhattan (Nueva York) se
declararon en huelga y se lanzaron a
las calles en protesta por las
miserables condiciones de trabajo,
ellas exigían la humanización de las
condiciones de trabajo e igualdad de
remuneración.
En ese entonces, más de 150.000
calles de Nueva York, reclamando
que se redujera la jornada de sus
labores de 16 a 10 horas al día, con
el lema “Pan y Rosas”. Todo lo
anterior con el fin único, que se les
reconocieran sus derechos, lo que se
tradujo en avances efectivos en todo
el mundo.
Es así que, con todas esas
manifestaciones realizadas por las
mujeres, se fue levantando
lentamente una voz de protesta por la
constante vulneración de sus
derechos, haciendo presencia la
mujer en todos los escenarios y
pidiendo el respeto por sus derechos.
Veamos un poco de esas luchas:
“El día 8 de marzo fue cruzado por
todas estas situaciones de lucha
constante para defender los derechos
de las trabajadoras y las
manifestaciones contra la guerra. Por
ello, en la II Conferencia Internacional
de Mujeres Socialistas, en
Copenhague en 1910, se propuso el
8 de marzo como día de celebración
de la Mujer Trabajadora. Clara Zetkin,
líder del movimiento alemán de
mujeres socialistas, fue quien
propuso este día para celebrar a
favor del ánimo de reivindicar el
sufragio femenino. Este llamamiento
fue seguido en Alemania, Suecia,
139
Austria, Finlandia y Argentina”.
(www.colombiaaprende.edu.do)
El día 8 de marzo es, entonces, un
día memorable, pues nos recuerda
las luchas más emblemáticas, donde
las protagonistas fueron un grupo de
mujeres que cansadas de que se les
violaran sus derechos, decidieron
levantar sus voces para exigir la
protección de esos derechos sociales
y políticos, en escenarios donde
predominaron las guerras y las
revoluciones.
2. MARCO TEORICO
2.1 El Trabajo desde la Escuela
Crítica.
La presente investigación se centra
en la teoría crítica de los Derechos
Humanos, inscrita dentro de las
corrientes de la teoría crítica social:
“El pensamiento crítico es una
teoría global de la sociedad. La
sociedad es, para esta teoría,
producto de la acción recíproca de
los seres humanos. En la
complejidad y la polifonía de esta
acción recíproca, las relaciones
económicas, base determinante
de la historia de la sociedad, son
fundamentales. Y lo son, en tanto
que constituyen el modo como los
hombres de determinada sociedad
producen el sustento para su vida,
y cambian entre sí productos y
servicios –en la medida en que
rige la división del trabajo”
(SARMIENTO ANZOLA, 2009.
Pág. 4)
La teoría crítica ha observado la
evolución de un concepto
normalizado de los roles de género
en los seres humanos a través del
tiempo, hasta convertirse una simple
división del trabajo, basada en clases
de actividades que cada uno
desarrolla, en donde el hombre era
quien se encargaba de salir del hogar
y buscar un trabajo remunerado, que
le permitiera aportar lo necesario a
éste, es decir un trabajo productivo.
Mientras la mujer era la encargada de
la familia, de cuidar y criar a sus hijos
y de realizar los oficios del hogar,
generándose de esta forma un
trabajo reproductivo, todo con el fin
de alcanzar el bienestar de su familia.
“En el mundo humano todo es
trabajo, comenzando por el hombre
mismo. El trabajo es el acto de
engendramiento del ser humano
por sí mismo, y es en el trabajo
donde el ser humano se realiza. El
capital no es más que “trabajo
cristalizado”, trabajo acumulado,
trabajo muerto que, a semejanza
del vampiro, sólo se anima
chupando el trabajo vivo”
(SARMIENTO ANZOLA, 2009,
Pag. 5)
Entonces la praxis es la actividad
creadora, propia y exclusivamente de
los seres humanos, mediante la cual
produce objetos, modifica o
transforma la naturaleza. Considero
que, a través de la praxis el individuo
conoce el mundo, porque por medio
de ella no solo construye una serie de
teorías y posiciones ideológicas
derivadas de ese conocimiento, en su
yo interior sino que, además, las
lleva nuevamente a la práctica y las
140
convierte en parte de la experiencia
vivida. Así mismo la teoría crítica desde el
estudio realizado por “la Escuela de
“La praxis en general significa Budapest, hace una interrelación
acción. En el pensamiento entre tres factores a saber: 1. El
crítico quiere expresar la trabajo como praxis. 2. Las
actividad humana no genuina, necesidades humanas en su
vinculada a los procesos de constante proceso de radicalización.
producción asalariada. El 3. Los valores como preferencias
concepto de praxis es el que sociales generalizadas”1. (HERRERA
permite superar la FLORES, Joaquín, 1989)
contraposición idealismo-
materialismo y llevar esta Esta perspectiva señala que:
cuestión del materialismo a
otro terreno. La praxis se “A través del trabajo, se satisfacen
caracteriza por ser universal, y se crean necesidades. Los
porque el hombre intenta ser valores surgen de la
productivo. Sin fronteras; generalización social de
consciente, porque cuando determinados grupos de
produce lo hace dentro de una necesidades, convirtiéndose en
acción intencional; libre, preferencias sociales compartidas
porque para trabajar por más de un grupo o una forma
humanamente no debe estar de vida; estas preferencias,
coaccionado; constructiva, mediadas por el esfuerzo y la
porque el hombre transforma praxis humana, vuelven a incidir
las cosas en proyección suya; en la misma estructura de
y creadora, porque gracias al necesidades, provocando el
trabajo” (SARMIENTO movimiento constante de
ANZOLA, 2009, Pág. 7) expectativas y modos de
reconocimiento y satisfacción que
Es decir, que el trabajo es una fuente constituye la base de la sociedad
inagotable de subsistencia y de poder civil” (HERRERA FLORES,
que le permite al ser humano, Joaquín, 1989)
realizarse en sus expectativas, es
mundial, es voluntario y libre. Y los valores que pueden hacer parte
El trabajo es una forma de esencial de nuevos sistemas en el
producción, mediante la cual, el ser mundo actual, con el fin de orientar la
humano desarrolla sus capacidades convivencia sana y pacifica entre los
físicas e intelectuales, las cuales se
van perfeccionando con el paso del 1
La Escuela de Budapest, a la que
tiempo, cuando ha reunido cierta pertenecen autores como Agnes Heller,
experiencia que lo convierte en un ser Gyôgy Márkus, Mihály Vajda, Ferenc Ferér,
María Márkus y Adrás Hegedris. Cuya
profesional y competitivo, en su
función principal era la comprobación y
respectiva área o campo en el que se aplicación del método de Marx, en todas las
desempeña. áreas importantes de la vida social.

141
miembros de la comunidad y en
especial con los derechos de la seres
humanos, según Herrera Flores, en la
Escuela de Budapest citada son:
“1.La abolición de las distintas formas
de opresión, 2.La disminución de todo
tipo de desigualdad social, 3.El
desarrollo de todos los ámbitos
sociales de comunidades eficaces
que posibiliten la aparición de
individuos auténticos, 4.El progresivo
aumento del espacio de libertad
humana, junto a la constante
humanización de las condiciones
sociales” (HERRERA FLORES,
Joaquín. 1989).
Es importante ver cómo la actividad
desarrollada por los seres humanos,
que satisface más sus necesidades,
otorgándoles bienestar y sabiduría,
es el trabajo, pues a través de esta
fuente inagotable de poder, se
complementan las teorías de quienes
aseguran que el trabajo como
actividad humana es: “el acto de
engendramiento del ser humano por
sí mismo, y es en el trabajo donde el
ser humano se realiza” (SARMIENTO
ANZOLA 2009, Pág. 4)
2.2 El Género y sus roles
Ahora bien, en el marco anterior, al
analizar los roles y actividades
asignadas culturalmente a los seres
humanos, entramos a estudiar qué se
entiende por género y cuales son
sus roles, tema que definiré a responsabilidades
continuación, para poder entender
los conceptos antes mencionados.
El género es un concepto construido
desde finales del siglo XX y es
entendido desde dos puntos de vista,
relacionados entre sí:
“El primero, como elemento
constitutivo de las relaciones
sociales, basadas en los roles y
distinciones que diferencian los
sexos, es decir, la construcción
social de los papeles sociales que
pueden desempeñar los
individuos asociados a la idea de
mujer y de hombre.
Y, el segundo, como forma
primaria de relaciones de poder,
es decir, si ha sido una forma
habitual de facilitar el poder,
porque es una variable de base
del sistema de jerarquización y
categorización de las personas
que regula las relaciones entre
mujeres y hombres, atribuyéndole
mayor valor a los rasgos y
características.
En ese sentido, establecemos que
existen unas diferencias en los
papeles o roles que asumen las
mujeres y los hombres en cada
sociedad, puesto que,
“Los roles son los
comportamientos aprendidos en
una sociedad, comunidad o grupo
social determinado, que hacen
que sus miembros estén
condicionados para percibir como
masculinas o femeninas ciertas
actividades, tareas y
y a
jerarquizarlas y valorizarlas de
manera diferenciada.”
(cinterfor.org.2009)
Es evidente entonces que el género
se puede observar desde dos
142
perspectivas: la biológica, es decir, el
sexo, que se vincula con los atributos
de lo femenino o lo masculino dentro
de la naturaleza física y fisiológica en
las todas las sociedades del mundo.
O bien, como una forma de las
relaciones desiguales de poder, que a
través del tiempo, es la tesis que
explica el origen de la división sexual
del trabajo, cuando, al repartirse las
actividades socialmente necesarias
para mantener la especie humana y
transformar la naturaleza para
satisfacer las necesidades, se impuso
la idea de que el hombre saliera de
su hogar a trabajar, para conseguir lo
necesario para el sustento y bienestar
de su familia (trabajo productivo),
mientras que la mujer se encargaba
de la crianza de los hijos, del manejo
y la organización del hogar (trabajo
reproductivo).
Esa división sexual del trabajo
“reparte las actividades sociales entre
mujeres y hombres estableciendo
para ellas no relaciones de
complementariedad, sino de
explotación” (SARMIENTO ANZOLA.
2009 Pág. 5). Ello es así, porque la
labor realizada por la mujer, en
muchos de los casos hoy, se centra
no en aquella labor autónoma,
gratificante, satisfactoria y decisiones, enseñando los valores,
remunerada, sino en una forma de
vida humillante, triste, forzada y de
explotación, es este género, el
femenino, el que ha tenido que
soportar las riendas de la familia,
pero no solamente estar ahí al frente
de las labores del hogar (lavar,
cocinar, planchar, barrer, etc.), sino
que también ejercer las funciones de
esposa o compañera permanente,
para satisfacer los deseos pasionales
y sexuales del hombre, así fuese en
contra de su voluntad.
El hecho de que por mucho tiempo se
considerara que el trabajo doméstico
era insignificante y una obligación
“natural” de las mujeres, basado en
ideas religiosas y nociones
deterministas, es de donde se origina
la discriminación laboral contra la
mujer, pues la ausencia de
reconocimiento de la co-
responsabilidad en las tareas
reproductivas que deberían asumir
todos los miembros del hogar, hace
que esta problemática se agrave aún
más al asumir la mujer trabajos no
remunerados, mal remunerados, o
que no satisfacen sus necesidades,
porque simplemente aniquilan sus
ideales, esfuerzos o sueños y la
ponen en una posición de
subalternidad, inferioridad y
desventaja.
2.3 LA CONCEPCIÓN
PATRIARCAL.
Se entiende por patriarcalismo la
ideología en la que el padre es
considerado como la figura principal
de la familia, es quien ejerce el
mando en ella, tomando las
aplicando las normas y, a su vez
tiene la responsabilidad de proteger a
la familia. Así es como sólo la
decisión del padre es la que en
últimas cuenta en el hogar.
“Es preciso conceptualizar el
término patriarcado, el cual debe
ser entendido como la supremacía
masculina institucionalizada. Es
cierto que desde su surgimiento,
143
 que, según se dice se originó en asignarle una mejor posición al
Mesopotamia, en el cuarto milenio hombre (varón), por considerarlo más
antes de Cristo y que se extendió fuerte, respecto de la mujer. Con el
gradualmente por el mundo, el pasar del tiempo, sin embargo, la
patriarcado también ha tenido mujer ha logrado incidir en esas
numerosos desafíos; no obstante, normas, y se ha pronunciado y ha
ha sido el feminismo el primer demostrado que en ciertas
movimiento que lo desafía circunstancias, puede llegar a superar
propiamente como tal, al exigir las física e intelectualmente al hombre;
mujeres ser tratadas como seres por eso, la respuesta masculina han
humanas con derechos: el derecho sido las agresiones y
a la integridad física, es decir a la discriminaciones en todas las formas
integridad de nuestros cuerpos; el propias de la vida cotidiana, que se
derecho al trabajo, a la educación, presentan cada vez con mayor
a la cultura, al acceso al poder; el frecuencia, con el fin de quitarle a la
derecho a una vida sexual y mujer cualquier posibilidad de disputa
reproductiva plena y sana; el de poder.
derecho a conservar nuestros
ingresos; el derecho a acceder a la “Nadie pone en duda el
tierra y a las facilidades financieras; trascendental valor que la
el derecho a ser tratadas con Declaración de los Derechos
dignidad, en fin, gozar Humanos, como los demás
efectivamente, en igualdad de instrumentos relativos a los
condiciones y oportunidades, de los mismos, representan para la
derechos de que gozan los humanidad. No obstante, las
hombres”. (STAFF WILSON, 1998, mujeres refutamos el hecho de que
Pág. 5). su nacimiento ha estado
fuertemente ligado a la idea del ser
El patriarcado quiso ser, durante humano centrada en la imagen del
muchos años, la única forma de hombre - varón- es decir, que esos
poder en la sociedad que, con el derechos humanos sólo han tenido
tiempo, se fue desvaneciendo, sobre como referencia al sexo masculino,
todo cuando las mujeres empezamos que se considera como el
a defender y proteger nuestros paradigma de lo humano, sin que
derechos, entre ellos la igualdad, mal se tomara en cuenta la manera de
llamada igualdad entre los iguales, sentir, pensar, luchar y vivir del
porque en realidad para mí sería sexo femenino, que representa la
igualdad entre los diferentes. otra parte de la humanidad, pero
que ha sido invisibilizada y se le
Son numerosas las normas que el niega el reconocimiento de sus
mismo ser humano ha creado para la derechos específicos y
protección de los derechos humanos simplemente se la incluye como
de la mujer, pero dentro de ellos, formando parte integrante del
debido al patriarcalismo imperante, se hombre”
ha encargado al mismo tiempo de

144
Por ello, fue Eleanor Roosevelt, la
defensora y pionera que impulsó la
creación de lo que sería su más
grande legado: la Declaración
Universal de los Derechos Humanos,
en 1948, como Presidente de la
Comisión redactora de dicha
Declaración de las Naciones Unidas.
Ella abogó por los derechos iguales
para las mujeres, las personas
afroamericanas y los trabajadores y
trabajadoras en la época de la
depresión económica que inició en
los Estados Unidos y tuvo impactos
generalizados, otorgando inspiración
y privilegio a esas causas. Su labor
sería seguida por un conjunto de
movimientos femeninos mundiales:
“Los distintos movimientos de
mujeres a nivel mundial han
continuado la labor de promoción
y vigencia efectiva de nuestros
derechos y libertades
fundamentales, luchando por una
reformulación global de los
Derechos Humanos con
perspectiva de género, con
fundamento en que si bien es
cierto, como hemos visto en los
párrafos anteriores, que el
reconocimiento de los derechos
humanos comprende de manera
general al hombre y a la mujer, no
menos cierto es, que la realidad
práctica, evidencia que los
instrumentos internacionales y los
mecanismos de derechos
humanos, invisibiliza las
necesidades, deseos y demandas
de las mujeres, pues tales
instrumentos no toman en cuenta
sus especificidades, pues sus
derechos humanos son
sistemáticamente violados,
además de ser victimizadas por
ser mujeres, sin que tales hechos
sean considerados como violación
de los derechos humanos.(STAFF
WILSON, 1998, Pág. 5).
2.4 LA IGUALDAD DE DERECHOS
Así las cosas, la igualdad, más allá
de un principio fundamental,
legalmente consagrado en las
legislaciones, convenciones,
declaraciones y normas de cada uno
de los países a nivel mundial, en la
práctica no funciona; simplemente se
queda allí en la teoría, es decir que
es perpetuamente letra muerta,
descansa en paz en los textos,
porque en realidad no está siendo
protegida por los gobernantes, ni
exigida por los gobernados.
“Es evidente que la naturaleza ha
hecho seres humanos diferentes,
pues los hay altos, bajos, rubios,
mestizos, más saludables, menos
saludables, etc. En esa medida se
afirma que la idea de igualdad es
un constructo, un artificio frente a la
desigualdad natural, que parte
precisamente de la diversidad, es
decir de aquella situación de hecho
en la que hay en parte igualdad y
en parte diferencias” (STAFF
WILSON, (1998) Pág. 5).
Según Francisco Laporta, el
principio de igualdad atañe “al
conjunto de condiciones que, en
relación con los individuos, la
norma estatuye para adjudicar
consecuencias. Es el contenido de
esas condiciones lo que determina
el carácter igual o desigual de la
norma”. La igualdad no tiene que
145
ver con el número de personas o
acciones seleccionadas por la ley,
sino con los criterios de selección:
“sea cual sea el número de
seleccionados o clasificados en
virtud de las condiciones de
aplicación de la norma, si la
determinación obedece a un criterio
admitido por el principio de
igualdad, entonces la norma es
igualitaria” (LAPORTA, Francisco,
1994, Pág. 3-31).
Asimismo, la Corte Constitucional
de Colombia ha sostenido que “(...)
el principio de igualdad no
establece una igualdad mecánica ni
automática. La Corte interpreta así
el principio de igualdad de forma
que incluye no sólo la orden de
tratar igual a los iguales sino
también la de tratar desigualmente
a los desiguales, lo que exige se
respondan tres preguntas:
¿igualdad entre quiénes?
¿igualdad en qué? ¿igualdad con
base en qué criterios?”. (Sentencia
C- 673/01 MP- Manuel José
Cepeda Espinosa).
En consecuencia, es un error
pensar que la igualdad ante la ley
exige que ésta sea absolutamente
ciega ante las diferencias
existentes entre los seres
humanos. Por ello, Laporta
sostiene que, de acuerdo al
principio de igualdad, los seres
humanos deben ser tratados como
iguales, a menos que haya criterios
relevantes para un tratamiento
diferenciado:” (Sentencia C- 673/01
MP- Manuel José Cepeda
Espinosa).
En ese respecto, el concepto de
justicia social y de género entra en
juego, como lo plantea Amelia
Varcárcel:
“La noción de igualdad significa
mucho más que tratar a todas las
personas de la misma manera.
Brindando un trato igual a personas
que estén en situaciones desiguales
se perpetuará, y no se erradicará, la
injusticia. La verdadera igualdad sólo
puede surgir de esfuerzos
encaminados a abordar y corregir
esas situaciones desequilibradas.
Esta visión más amplia de la igualdad
ha llegado a ser el principio
subyacente y el objetivo último de la
lucha por el reconocimiento y la
aceptación de los derechos humanos
de la mujer” (VARCARCEL. Amelia.
2009. Pag.141)
2.4.1 Discriminación Directa:
“Cuando las normas, prácticas y
políticas excluyen o dan
preferencia a ciertas personas por
el mero hecho de pertenecer
éstas a un colectivo específico. En
este grupo, encontramos los
anuncios de empleo en los que se
excluye la candidatura de las
personas mayores de una edad
determinada, o la imposición de
pruebas de embarazo, con el fin
de no contratar a estas candidatas
o despedir a las mujeres que
están en ese estado”, así lo
señala (Villanueva Flores Rocío.
2007)
Ello, sin mencionar las
concepciones arcaicas sobre la
idealización de que existen
146
 empleos u oficios típica y de Duitama, laboran en los diferentes
estrictamente sólo para mujeres. Despachos Judiciales y sus edades
oscilan entre los 35 a 56 años de
2.4.2 Discriminación Indirecta: edad. Algunas de ellas comenzaron a
trabajar desde hace treinta (30) años,
“Cuando ciertas normas o otras hace 20, 13, 12 y 10 y otras
prácticas, aparentemente neutras, desde hace 3 años, actualmente
tienen efectos desproporcionados todas están vinculadas con la
en uno o más colectivos Administración Judicial en esta
determinables, sin justificación ciudad, laboran en las siguientes
alguna. Así, por ejemplo, la dependencias:
organización de cursos de
formación fuera de las horas de
trabajo, durante los fines de CARGO DEPENDEN
semana o en horas tardías puede CIA
traducirse en la exclusión de JUEZ JUZGADO
aquellos trabajadores o CIVIL
trabajadoras que pudieran MUNICIPAL
interesarse en asistir, pero que no SECRET JUZGADO
podrán hacerlo por deber atender ARIA PROMISCU
sus responsabilidades familiares, O DE
exclusión que comprometerá sus FAMILIA
perspectivas de carrera”, así lo SECREC JUZGADO
señala (Villanueva Flores Rocío. RETARIA CIVIL
2007) MUNICIPAL
ESCRIBI JUZGADO
3. RESULTADOS ENTE LABORAL
DEL
Está relacionada con la CIRCUITO
discriminación laboral de la mujer en CITADOR JUZGADO
el sector oficial de Duitama (Boyacá- PENAL
Colombia), específicamente en Rama INVESTI C.T.I.
Judicial del Poder público, es decir, GADOR
Juzgados Civiles, Penales, GRADO v
Promiscuos de Familia y Laborales ASISTEN FISCALIA
del Circuito, Juzgados Civiles y TE DELEGADA
Penales Municipales y Fiscalías, son JUDICIAL
impresiones que tienen los AUXILIA SERVICIOS
funcionarios acerca de cómo se R GENERALE
presenta el tema de la discriminación S
laboral.

a. Personas Entrevistadas. Son 3.1 FORMAS DE DISCRIMINACIÓN

un grupo de 8 mujeres que hacen LABORAL QUE PREDOMINA EN
parte de la Rama judicial en la ciudad

147
EL SECTOR OFICIAL EN EL convocatoria para docencia
MUNICIPIO DE DUITAMA EN universitaria, pero no tuvo la
CONTRA DE LA MUJER oportunidad de ejercer este cargo,
porque su jefe no le permitía llegar
1. Por la Jerarquía. media hora tarde, ni retirarse media
hora antes de terminar el horario de
La mayoría de las mujeres trabajo, para ejercer esta labor
entrevistadas manifiestan que sí educativa, ya que ella es la secretaria
existe discriminación laboral en el y debe permanecer en el despacho
sector oficial en Duitama. Pero como judicial en el horario completo. Pero
en toda ocasión, tenemos a una en cambio el titular del despacho, si
persona a la que llamaremos “A”, ella tiene la oportunidad de ejercer la
es Juez de la República, titular en un docencia universitaria, sin importar la
Despacho Judicial, tiene a su cargo a hora de ingreso y salida”.
4 personas y señala que no hay
discriminación laboral, que tanto Enfadada esta mujer señala: no se
hombres como mujeres tienen los supone que el horario de trabajo es el
mismos derechos y deberes en lo mismo para todo el personal que está
relacionado con el trabajo, que vinculado a la Rama judicial del poder
desempeñan. público? Por qué hay Titulares
(Jueces, Fiscales, Magistrados) de
Pero ¿qué pasa con las demás los despachos judiciales que llegan
mujeres que hemos entrevistado? Si media, una o dos horas después de
siete de ellas manifiestas lo contrario, la hora de ingreso, o salen antes de
es decir, que sí existe discriminación terminarse el horario de trabajo, o lo
laboral y que han sido víctimas de que es peor, bien de vez en cuando
actos discriminatorios, por parte de al Despacho Judicial, dejando el
sus jefes. Por ejemplo “B” y “C”, trabajo en cabeza de los demás
manifiestan que por no tener estudios funcionarios judiciales o judicantes
profesionales, no se les ha brindado universitarios, a sabiendas de que
la oportunidad de ascender en sus están en sus cátedras universitarias?
cargos, para poder tener la
posibilidad de adquirir nuevos Es una situación más de
conocimientos y tener un discriminación laboral, que se puede
reconocimiento económico mejor. observar se presenta cada día mas y
mas en la rama judicial del poder
Así mismo “C”, manifiesta que es una público en la ciudad de Duitama, en
profesional idónea, para realizar otras donde el titular del despacho judicial,
funciones que le permitan o llega tarde o se retira antes o de su
beneficiarse tanto personal, como horario de trabajo para ser parte de
económicamente, es decir, la una Institución Universitaria, en el
docencia, siendo secretaria en su campo de la de docencia.
Despacho judicial, es Abogada
titulada y especializada, señala que 2. Por la diferencia étnica,
alguna vez, se presento a una genero y clase social

148

De otro lado hay que ver cómo estos
actos discriminatorios no sólo dejan
una marca en el actuar de cada ser
humano, que trasciende los límites
más profundos del alma, este es el
caso de “H”, que sufre a diario el caso
de una discriminación laboral por
motivo étnico-racial, manifiesta esta
mujer de ojos negros como el ónix
cabellos rizados como una piña, sus
dientes tan blancos como el algodón
y su color de piel negro, una persona
afrodescendiente, con la misma
verraquera y tenacidad para trabajar,
que la hace fuerte y auténtica, ante
tanta discriminación, que quizás
muchas personas pueden pensar que
ya no existe, pero qué lástima?, es lo
más asombroso que he visto en pleno
siglo XXI, en una entidad del estado
al servicio de la justicia y que aún
exista discriminación laboral hacia
algunos de sus empleados,
especialmente a las mujeres
En nuestra sociedad se presentan
una serie de atropellos contra la
mujer, esto verdaderamente es triste,
que siendo mujer, pobre y indirecta, pues los cursos de
afrodescendiente, tenga tanto
impacto en la comunidad, pues las
oportunidades laborales y educativas
se desvanecen para este grupo de
mujeres, siendo consientes de que
esa discriminación solo puede estar
en la imaginación del ser humano,
cortándole de esta forma los sueños,
los ideales, y cualquier otra
posibilidad a la mujer.
3. Por Nivel Educativo
Así las cosas tenemos que la forma
de discriminación que predomina mas
en el sector oficial en Duitama es la
Indirecta la cual señala que:
“Cuando ciertas normas o
prácticas, aparentemente
neutras, tienen efectos
desproporcionados en uno o
más colectivos determinables,
sin justificación alguna. Así,
por ejemplo, la organización de
cursos de formación fuera de
las horas de trabajo, durante
los fines de semana o en horas
tardías puede traducirse en la
exclusión de aquellos
trabajadores o trabajadoras
que pudieran interesarse en
asistir, pero que no podrán
hacerlo por deber atender sus
responsabilidades familiares,
exclusión que comprometerá
sus perspectivas de carrera”
(Villanueva Flores Rocío.
2007).
Consideran la mayoría de las mujeres
que laboran en el sector oficial en
Duitama, que con frecuencia son
víctimas de esta discriminación
capacitación que programan la
Administración de justicia, en la
mayoría de los casos son para
Jueces y Fiscales, excluyendo a los
demás empleados.
Y eso no es todo el horario para la
formación es distinto de las horas de
trabajo, o en otras ciudades, en este
caso por ejemplo en ciudades como
Tunja y Bogotá, y esto implica que
siempre sean las mujeres las que no
puedan asistir a los mismos, porque
ellas tienen que atender el hogar, por
costumbre, o porque en la mayoría de
149
los casos son madres cabeza de
familia y no pueden asistir a los
mismos, ya que el salario que
devengan no les alcanza para
pagarle a una persona que realice
los oficios domésticos y menos que
cuide de sus hijos. Entonces se ven
obligadas a quedarse en sus casas,
al servicio de su familia, sin tener la
posibilidad de enriquecer sus
conocimientos.
4. Por su Asignación Laboral.
Será que existe una condición de
asignación laboral cuando no hay
igualdad en el pago de la labor
realizada por quienes administran la
justicia en Colombia Por qué la titular
del Despacho recibe más asignación
salarial que la Secretaria, si en
últimas la secretaria es la que más
labora? Así lo manifiesta “B”, “porque
mi asignación es menor que se
realizan las mismas funciones, se
supone que somos un equipo de
trabajo, deberíamos tener las mismas
asignaciones salariales”
Realizar un trabajo como el que se
desarrollo en los despachos
judiciales, es un riesgo y un peligro,
pero sin embargo los salarios son
variables oscilan entre 2 y 15 salarios
mínimos legales mensuales vigentes,
es decir, que el notificador, que hoy
en día realiza las mismas funciones
del escribiente, no reciben la misma
remuneración por su trabajo, máxime
cuando el primero de ellos, labora
tanto en el despacho judicial, como
en la calle, evidenciándose de esta
forma una clara discriminación laboral
en el aspecto salarial.
Es un caso similar a lo sucedido con
la secretaria y la Juez, quien labora
más es la primera, pero quien recibe
más remuneración es la Juez.
Convirtiéndose en una cadena de
desigualdades la comparación suele
ser odiosa, pero al mismo tiempo
dolorosa, que en algunos casos ese
trabajo, no alcanza ha en la mayoría
de los casos a suplir esas
necesidades básicas.
3.2 PENSAMIENTO DE LAS
MUJERES SOBRE LA
DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO
EN EL SECTOR OFICIAL EN
DUITAMA.
Solo una mujer, a la que inicialmente
denominamos “A”, manifiesta que no
hay discriminación en este sector,
será tal vez porque ella es la jefe en
su Despacho y tiene otra perspectiva
del tema, de los derechos y deberes
de ella frente a los de sus
empleados?. Quizás eso es lo que
pasa pues quienes no ostentan esta
calidad, manifiestan que se sienten
humilladas ultrajadas, abandonadas y
reprimidas.
La mayoría de las mujeres piensan y
señalan que es mejor trabajar con
jefes hombres, pues son menos
complicados y más asequibles en
cuanto a permisos, capacitaciones y
manejo del mismo despacho judicial.
En Colombia y especialmente en
Boyacá para que te acepten debes
quedarte callada a costa de que
termines reproduciendo las cosas que
te hacen daño.
La mujer que ha sido discriminada
reproduce la discriminación contra
150
otras mujeres, porque al parecer
desahoga todas sus frustraciones con
estas prácticas. Será esta situación la
que se presenta en los Despachos
Judiciales de nuestra ciudad?
Ese es el caso de “H”, quien es
discriminada por su jefe (Mujer) de
descendencia Costeña, pero
físicamente de ojos claros, piel
blanca, y muy cruel según “H”, esta
mujer fue discriminada por su familia,
por sus docentes y por sus jefes,
seguramente ahora ella disfruta
haciendo lo mismo con una persona
que no tiene nada que ver, pero que
equivocada esta, señala “H”, “ella
piensa que tal vez yo me voy a echar
a morir, pero lo afrontare con mi
cabeza en alto, con la mirada que
siempre me caracteriza, con la fuerza
de mi raza negra, seguiré adelante”.
Realmente pensar que no existe
discriminación y que las cuestiones
surgen como si nada en cualquier
despacho judicial es absurdo, el solo
hecho de hablar y escuchar a la
persona en situación de
discriminación duele, se eriza la piel,
como de película, ¿cómo imaginarlo?
Las mujeres dicen que se sienten
como en la época de la colonia, sin
voz, sin voto, sumisas y sin derechos
que es lo más difícil de aceptar, es
decir, que el hombre es quien toma
las decisiones y ella sumisa y
dominada por él. No tiene en cuenta
sus opiniones, por cuanto su trabajo
era solo reproductivo, dedicada a sus
hijos y hogar. Aquí sucede algo
similar dedicada a su trabajo, sin
poder opinar, en este caso el jefe es
el que manda, “así mande mal”
señala una de las entrevistadas “F”
3.3 HAY NECESIDAD DE
IMPLEMENTAR NUEVAS NORMAS
O DE LAS YA EXISTENTES EN EL
PAÍS Y A NIVEL INTERNACIONAL
PARA LA PROTECCIÓN DEL
DERECHO AL TRABAJO DE LAS
MUJERES EN EL SECTOR OFICIAL
DE DUITAMA
Las mujeres piensan que no es
necesario implementar nuevas
normas o leyes, diferentes a las ya
existentes, pues consideran que
nuestra nación esta saturada de tanta
legislación que una más seria
inoficiosa.
Es simple hay que dar una verdadera
y adecuada aplicación a todo ese
conglomerado de normatividad, para
tener una excelente protección del
derecho al trabajo de la mujer en el
sector oficial en Duitama.
¿Por qué continuar con esas
prácticas discriminatorias, cuando en
la misma Carta Magna, señala que
esta abolida todo forma de
discriminación?. Es una situación
verdaderamente difícil y
paradigmática, el ser humano creo
normas que no puede cumplir, por
miedo, por egoísmo, por intolerancia
o porque como lo dijo Hobbes “El
hombre es un lobo para el hombre”,
es decir, la destrucción del ser
humano, por el mismo ser humano,
crear una norma que en lo formal
pareciese que está protegiendo los
derechos laborales de la mujer, pero
que en la práctica no es cierto,
entonces no existe una igualdad real,
sino la que quedo plasmada en la
151
norma, y esto origina el
inconformismo del ser humano.
Por ejemplo, ¿por qué no otorgarle el
permiso para acudir a una cita a una
trabajadora? si las entidades
promotoras de salud no ofrecen otros
horarios, diferentes a la hora de
trabajo, cruzándose unas con otras, y
son las trabajadoras unas máquinas
que no pueden enfermarse, porque si
falta un día al lugar de su trabajo el
jefe sufre de colapso, al verse perdido
totalmente en el Despacho judicial.
Si existen normatividad para la
protección del derecho al trabajo de
la mujer, porque hay discriminación?
Así lo señala “C”, ”no me dieron el
trabajo… aunque tenía el perfil y pase
las pruebas de conocimiento y la
entrevista, es decir pase el concurso
y que tristeza para mi vida…, no tenía
la palanca política, que me pudiera
haber dejado en el cargo, entonces
quede por fuera, y tuve que ingresar
a esta entidad, a una cargo de menor
categoría, donde la discriminación
cada día se hace más evidente, y el
salario no es el señalado para el perfil
profesional que yo tengo”
Es necesario dar una aplicación
eficaz a las normas, para la
prevención y el tratamiento de la
discriminación laboral de la mujer,
pues de lo contrario seguiremos un
camino con espinas y tropiezos frente
a nuestros derechos, y sobre todo a
uno de los más importantes como es
el trabajo. No es posible que aun y a
pesar del sin numero de normas y
convenios que fueron creados con
un fin primordial, es decir, el de
protegen los derechos de las
mujeres, se continúen con estas
prácticas discriminatorias, que
vulneran a cada ser humano en su
dignidad como personas.
3.4 CONSECUENCIAS QUE
RESULTAN DE LAS PRÁCTICAS
DISCRIMINATORIAS EN EL
SECTOR OFICIAL DE DUITAMA Y
CÓMO AFECTAN LA VIDA DE LA
MUJER COMO SER HUMANO
Las mujeres que laboran en el sector
oficial de Duitama, quienes han sido
víctimas de la discriminación laboral,
se sienten humilladas, incómodas,
frustradas, consideran que el
crecimiento de una sociedad o de
entidad del estado, no puede darse
sin la igualdad, y las mujeres en la
actualidad no conocen ni ven esa
palabra por ningún lado en el diario
vivir.
Las mujeres que son víctimas de la
discriminación se aferran más a la
esperanza de una vida digna y justa,
Pues en este sector se observan
cada vez más mujeres que estudian,
trabajan, tienen hijos, responden por
sus hogares pero solas, y esto no las
hace mejores, por el contrario, las
debilita, las agota y no alcanza ha
cumplir con sus metas diarias que les
toca asumir.
Es así como por ejemplo a la
entrevistada “A”, quien señala: “no he
sufrido ninguna clase de
discriminación”, considero puede ser
una persona privilegiada ha vivido
plenamente su vida, sin sufrimientos
y situaciones humillantes, de las
cuales haya tenido experiencias
amargas, que hubiesen afectado su
152
vida profesional, ni familiar, ni
personal.
Parece que en nuestro medio social,
el ser mujer y no tener una clase
social alta, no tiene las mismas
oportunidades laborales, cuando la
Carta Constitucional, es enfática en
señalar que todos los ciudadanos
colombianos somos iguales.
En cambio para “para siete de las
mujeres entrevistadas la situación es
diferente, son personas víctimas de
estas prácticas discriminatorias,
sostienen que la vida para ellas no
han sido fácil, pues sentirse inferiores
por motivos profesionales o de raza,
es algo que no se puede describir,
pues trasciende los límites más
íntimos del ser humano, desde el
alma, hasta lo que llamamos dignidad
humana. Como lo asegura “E”, “es
preferible que me dé una cachetada”,
porque aunque duele el cuerpo, se
pasa, pero el dolor del alma no se
quita con nada y perdura para toda la
vida.
Solo nos queda recordar que la vida
es de pequeños momentos y los que
nos hacen vivir son los buenos, pues
serán glorificados y los malos se
quedan mucho tiempo en la memoria
del ser humano.
La vida de una mujer que ha sido
discriminada, se desvanece con el
tiempo señala “D”, “no hay nada más
degradante en el mundo que una
práctica de estas, pues penetra en lo
más profundo del ser humano, a eso
que llamamos los seres humanos el
alma”, así con qué aliento, fuerzas o
ganas se desarrolla un trabajo de
buena calidad, si en vez de existir
estímulos y gratificaciones, lo que hay
son insultos, malas palabras, miradas
de inconformidad, sentimientos
encontrados que hacen que la mujer
discriminada, llegue a un límite en el
que no aguanta más y estalle, y en el
peor de los casos, con personas de
su propio hogar que no tienen nada
que ver con estas prácticas.
Entonces la discriminación laboral
contra la mujer la ha marginado tanto,
hasta el punto de alejarla de los
espacios educativos, decisivos y
participativos de su comunidad, lo
que origina que sus roles
tradicionales se desarrollen el hogar,
sin recibir mayor valoración social,
produciendo una afectación a los
derechos de la mujer, en especial su
derecho a la integridad personal.
3.5 EL DERECHO AL TRABAJO SE
HA CONVERTIDO EN UN
OBJETIVO ESENCIAL PARA
SUPLIR LAS NECESIDADES
BÁSICAS DE LAS MUJERES EN EL
SECTOR OFICIAL EN DUITAMA.
Señalan las mujeres que el trabajo no
solo suple las necesidades básicas
de ellas, sino la de sus familias, pues
consideran que la familia es el núcleo
esencial y fundamental de la
sociedad. La mujer, en la mayoría de
los casos, es cabeza de familia, lo
que significa que tiene a su cargo
personas que dependen
económicamente de ella, es decir, a
ella le corresponde asumir entre
otras tareas, las riendas en el hogar,
hacer el mercado, pagar los servicios,
realizar los oficios domésticos,
entonces le corresponde tanto el
153
trabajo productivo como el
reproductivo.
El trabajo es la base de una sociedad
económica, pues gracias a él, se
puede desarrollar el ser humano
como persona, Para la mujer en la
actualidad, es importante el trabajo,
sumado a ello, el esfuerzo, la
educación y la inteligencia, pues
considera de vital importancia esos
requisitos para la superación
personal, con ambiciones y deseos
de sobresalir, es decir, que la familia
abandona cualquier forma de
cooperación hacia la mujer,
responsabilizándola de todo el
trabajo, por diferentes causas que se
reflejan en falta de tiempo, pereza,
egoísmo.
Pero ese trabajo que es un objetivo
esencial para suplir necesidades
básicas, no puede convertirse en
esclavitud, debe existir igualdad, en
las labores y en la remuneración
asignada. Por eso en este punto
especial, las mujeres coinciden en
afirmar que esa remuneración no es
lo suficientemente justa.
El trabajo debe ser la esencia y el
fruto del objetivo esencial, no solo
para suplir las necesidades básicas
de la mujer, sino para confrontar el
aprendizaje y desarrollo de las
labores asignadas a cada ser
humano, donde el beneficio no solo
sea material, sino espiritual, dentro
del marco del respeto de los
derechos humanos, en condiciones
de vida digna y justas2.
4. CONCLUSIONES
Es importante que las mujeres
conozcan los derechos que están
plasmados en las normas y que éstas
le han otorgado a través de la historia
y los que ellas mismas han
conquistado con sus luchas a través
del tiempo, porque de lo contrario
seguiremos siendo testigos de más
actos discriminatorios, en contra de
las mujeres, como las que laboran en
el sector oficial en el municipio de
Duitama, Boyacá.
En pleno siglo XXI, y en entidades
públicas del Estado colombiano aún
se siguen presentando casos de
discriminación laboral hacia la mujer,
como en el municipio de Duitama; por
eso, es preciso hacer un alto en el
camino, e iniciar con voces de
protesta por parte de los sindicatos
de trabajadores de la rama judicial,
quienes en primer orden de ideas
están llamados a proteger y hacer
respetar sus derechos humanos; en
segundo lugar, se debe hacer un
llamado a la Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla”, porque está
en el deber de capacitar a todos los
servidores públicos, sin ninguna clase
de distinción, realizando
capacitaciones y programas que
introduzcan el tema de “perspectiva
de género”, pues existe un notorio
desconocimiento del tema.
2
La información de las entrevistas se
encuentran en medio magnetofónico. E-mail.
saliavhe@hotmail.com.
154
La discriminación laboral hacia las Escuela de Budapest. Madrid.
mujeres crece día a día, por motivos Tecnos.
de idiosincrasia y de desconocimiento SARMIENTO ANZOLA LIBARDO.
de las normas que protegen sus 2009 Teoría Critica un paradigma
derechos, por eso es importante que sistemático. Ediciones desde abajo.
desde la Procuraduría hasta las Págs. 5. 6. Y 7.
mismas organizaciones de mujeres,
de defensa de los derechos laborales STAFF WILSON, (1998) Pág. 5).
y de los derechos humanos, analicen Mariblanca Mujer y Derechos
y estudien estos actos Humanos, KO'AGA ROÑE'ETA
discriminatorios, pues son ellos los se.viii.
encargados de velar por la protección
de los derechos humanos de las VILLANUEVA FLORES Rocío. (2007)
mujeres. ____ www.colombiaaprende.edu.do,
tomado en marzo de 2007.
Es verdaderamente sorprendente que
existan actos discriminatorios contra
las mujeres en su derecho al trabajo.
Sólo me resta decir que hace falta
investigar si estas u otras prácticas
discriminatorias se presentan en el
sector de la Rama Judicial en los
demás municipios del departamento
de Boyacá.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

CIENTEFOR, (2009), ¿que son los

roles?, una perspectiva patriarcal de
la discriminación. Extraido de
www.cinterfor.org.uy/mujer/doc/glosar
io/ii.htm en mayo de 2009.

COLOMBIA, Corte Constitucional,

Sentencia C- 673/01 MP- Manuel
José Cepeda Espinosa.

LAPORTA, Francisco, 1994 “El

principio de igualdad: introducción a
su análisis”, en Sistema Nº 67, pp. 3-
31. Editorial Pablo Iglesias, Madrid.

HERRERA FLORES, Joaquín (1998).

Los derechos humanos desde la

155
 DERECHO A LA ALIMENTACIÓN DE LA PRIMERA INFANCIA: NIÑOS CON
HAMBRE…GRAVE CRISIS OCULTA!:Estado de cumplimiento del derecho a
la alimentación de la primera infancia en el Municipio de Sogamoso.

RIGHT TO FOOD IN EARLY CHILDHOOD: HUNGRY CHILDREN... HIDDING

GRAVE CRISIS!: Status of implementation of the right to food in early
childhood in the municipality of Sogamoso.

ANDREA TORRES ESTEPA* RESUMEN**

Fecha de recepción: 29-09-10
Fecha de aprobación: 08-11-10
Colombia ha elevado a principio
constitucional los compromisos
adquiridos con la suscripción de la
Convención de los Derechos del Niño
(mediante la ley 12 de 1991) así, el
artículo 44 de la Constitución Política,
establece que los derechos de los
niño(a)s prevalecen sobre los derechos
de las demás personas, reconoce el
derecho a la alimentación como
fundamental de los niño(a)s y la
obligatoriedad del Estado de
garantizarlo y protegerlo. Dada la
normativa vigente, la política pública de
infancia y adolescencia contenida en el
actual plan de desarrollo del Municipio
de Sogamoso, no cuenta con una
estrategia orientada hacia la plena

*
Abogada – Cum Laude - egresada de la
U.S.T.A – Tunja, Especialista en Derechos
Humanos, e-mail: ate-6@hotmail.com, Proyecto:
Estado de Cumplimiento del Derecho a la
Alimentación de la Primera Infancia en el
Municipio de Sogamoso. Estado de la
Investigación: Terminada. Grupo de
Investigación: Para obtener el título de Magíster
en Derechos Humanos U.P.T.C. Clase de.
**
Articulo de reflexión resultado del proyecto
concluido “El hambre en Sogamoso: la crisis de
la niñez” vinculado a la Línea de Investigación
en Derecho Constitucional y Construcción
Democrática. Del Centro de Investigaciones
Socio jurídicas de la Universidad Santo Tomás,
seccional Tunja.
Método de análisis empírico de orden socio
jurídico, con base en los datos fácticos tomados
en nuestro estudio de campo tendiente a
establecer la realidad del objeto de estudio,
pudiendo, de esta manera, resolver el objetivo
principal de nuestro trabajo, es decir, analizar el
Estado de cumplimiento del derecho a la
alimentación de la primera infancia en el
Municipio de Sogamoso.

156
realización del Derecho a la
Alimentación en la Primera Infancia,
prueba de ello son los altos niveles de
desnutrición en la población infantil, el
constante ritmo de crecimiento del
hambre, entre otros. En consecuencia,
se hace urgente seguir algunas
recomendaciones en materia de
políticas públicas con un enfoque en
Derechos Humanos a fin de que el
Estado no oculte la grave crisis
alimentaria/nutricional que padecen los
niño(a)s Sogamoseño(a)s y proceda a
decretar alertas inmediatas frente a esta
evidente crisis que cada día empeora.
PALABRAS CLAVE
Derecho, Alimentación, Primera
Infancia, Políticas Públicas.
ABSTRACT
Colombia has rose up to constitutional
principle the required engagements with
the subscription of the child´s right´s
convention (be means of the law 12 –
1991) so, Article 44 of the policy
constitution, establishes that the
children´s rights prevails over rights of
the other people, recognize the feeding
right as fundamental of the children and
the obligatory of the state to guarantee
and protect it. The normative given in
force, the public policy of infancy and
adolescence content in the recently plan
of development of the municipality of
Sogamoso, it doesn’t count with an
orientated strategy toward the total
fulfillment of the Right to the feeding into
the first infancy, proof of that are the
highest levels of nourish less in the
childish town the frequently rhythm of
hungry growing between, other ones. In
consequence, is urgent to follow some
requests in public policy subject with a
focus in Human Right’s so that the state
doesn´t hide the serious crisis
feeding/nourishly that affect the children
in Sogamoso and take action to decree
suddenly watchful in front of this evident
crisis that each day gets worst.
KEY WORDS
Right, feeding, first infancy, public,
policy.
RESUME **
La Colombie a été élevé au principe
constitutionnel des engagements pris
avec la signature de la Convention
relative aux droits de l'enfant (par la loi
12 de 1991) et l'article 44 de la
Constitution prévoit que les droits de
l'enfant (a) s emportent sur les droits des
autres, reconnaît le droit à l'alimentation
comme un enfant fondamentales (a) s
obligation de l'Etat pour garantir et
protéger. Compte tenu de la législation
actuelle, les politiques publiques sur
l'enfance et l'adolescence contenues
dans l'actuel plan de développement
Sogamoso canton, n'a pas de stratégie
pour la pleine réalisation du droit à
l'alimentation dans la petite enfance, la
preuve est élevé les niveaux de
malnutrition chez les enfants, la
croissance soutenue de la faim, entre
autres. Par conséquent, il est urgent de
suivre quelques recommandations
concernant les politiques publiques en
mettant l'accent sur les droits de
l'homme afin que l'Etat ne cache pas la
grave crise alimentaire et la nutrition
subi par l'enfant (a) s Sogamoseño (a) s
et de procéder au décret alertes
immédiates contre cette crise qui
s'aggrave tous les jours évident.
MOTS CLÉS
Droit, le pouvoir, la politique publique de
la petite enfance.
METODOLOGIA:
El presente artículo se enfocará en los
ejes socio-humanístico y jurídico-político
adicionalmente tendrá como referente
teórico: Investigación analítica
Naturaleza - Descriptiva Analítica,
producto de la investigación basada en
el análisis documental sobre el análisis
socio – jurídico realizado por entidades
del estado y entes privados tomando
instrumentos bibliográficos que
proporcionan los elementos necesarios
para establecer la normativa vigente
cuyo contenido refiere a los derechos de
la primera infancia, específicamente en
qué consiste el derecho a la
alimentación, a tener una alimentación
equilibrada.
Así mismo, los estudios realizados por
otros que muestran en qué consiste y
como se ha venido presentando este
problema en los niños (en qué consiste
el problema como tal- descripción,
causas y consecuencias) y con la ayuda
de profesionales de la salud
especialistas en el tema.
Igualmente se presentan las
estadísticas obtenidas de estudios
realizados por diferentes entidades
públicas, a fin de demostrar los altos
niveles de desnutrición y la gravedad del
problema de la falta de garantía y no
efectivización del Derecho a la
Alimentación en la población infante del
Municipio de Sogamoso. Dichas fuentes
se encuentran disponibles para ser
consultadas básicamente en:
Gobernación del Departamento de
Boyacá, Alcaldía Municipal de
Sogamoso, Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar sede Sogamoso,
Centro de Recuperación Nutricional –
Hospital de Sogamoso.
Adicionalmente se hace un análisis
jurídico partiendo de la legislación
Colombiana e internacional y la política
pública de primera infancia contenida en
- el plan de Desarrollo 2010-2012 del
Municipio de Sogamoso, a fin de
establecer la responsabilidad del Estado
frente al problema de la desnutrición en
los niños y que los resultados
anunciados por la administración
municipal producto de los diferentes
programas de nutrición y seguridad
alimentaria contemplados en este plan
de desarrollo, no contribuyen a una
solución verdadera del problema pues
éste crece, encontrándose en la realidad
que no se garantiza efectivamente por
parte del Estado el Derecho a la
Alimentación de la Primera infancia
Sogamoseña; demostrar que no se da ni
la importancia ni el tratamiento debido
por parte del Estado.
1. INTRODUCCIÓN
En el presente artículo se desarrollará el
tema referente al estado de
cumplimiento del derecho a la
alimentación de la primera infancia en el
municipio de Sogamoso, resultado de la
investigación realizada en el ámbito
socio – jurídico de la Maestría en
Derechos Humanos de la U.P.T.C.;
dicha investigación ha permitido indagar
acerca de la relación que existe entre el
reconocimiento jurídico-formal del
derecho a la alimentación en el
Municipio de Sogamoso y la garantía del
mismo, específicamente respecto de la
primera infancia. Lo anterior atendiendo
a un enfoque concreto en Derechos
Humanos.
Este artículo tiene dos componentes: el
primero contempla las referencias
teóricas conceptuales acerca del
Derecho a la alimentación en la primera
infancia por lo que se aborda el tema
con un enfoque jurídico y de contenido
del derecho a la alimentación desde la
perspectiva de Derechos Humanos,
básicamente teniendo en cuenta los
debates propuestos por autores como
Victor Abramovich, Amartya Sen y Ligia
Bolívar. A grosso modo, se menciona el
marco normativo que garantiza el
derecho a la alimentación en la primera
infancia.
En el segundo componente se aborda el
Estado actual de cumplimiento del
derecho a la alimentación de los niños y
niñas en el Municipio de Sogamoso en
la fase de observación, caracterización y
diagnóstico del mismo, basado en los
informes, estadísticas, censos,
diagnósticos, etc. y la política pública
dirigida a la primera infancia para
garantizar este derecho en el Municipio
de Sogamoso.
Se concluye con unas recomendaciones
en materia de Políticas Públicas con
miras a garantizar el Derecho a la
alimentación de la primera infancia en el
Municipio de Sogamoso.
2. RESULTADOS
Al hacer un análisis teórico del Derecho
a la Alimentación en la medida de que
es un derecho que pertenece al grupo
de los Derechos, Económicos, Sociales
y culturales, es de señalar que según
los planteamientos de Víctor
Abramovich en su libro ¨Los Derechos
Sociales como Derechos exigibles¨ el
simple hecho de adoptar normas, bien
sea a nivel nacional o incluso de orden
internacional que contemplen Derecho
Económicos, Sociales y Culturales
(DESC) crean y por ende establecen
obligaciones reales y específicas para
los Estados, las cuales en ocasiones
resultan ser exigibles únicamente por
vía judicial. Por tanto es claro que un
Estado no podrá justificar el
incumplimiento de éstos derechos
aduciendo que no tuvo intenciones de
asumir una obligación de carácter
jurídico sino de soportar una declaración
de las buenas intenciones políticas.
Los DESC, en tanto se habla que son
derechos, pareciere imposible lograr su
exigibilidad.
Al respeto Ligia Bolívar ha
manifestado ¨Todos los derechos
humanos requieren del Estado
acciones que aseguren su respeto
(absteniéndose de actuar en
contrario) y su protección (mediante
medidas que aseguren su disfrute
efectivo). La protección se asegura en
la medida en que se desarrollan
mecanismos y normas para evitar su
violación y para que, si ésta ocurre, el
afectado pueda exigir su restitución y /
o reparación por la vía judicial. Ningún
derecho, independientemente del
grupo al cual pertenezca, es
materialmente justiciable si no se
cuenta con estos mecanismos y
normas; dicho en otras palabras, si no
se puede reclamar un derecho
utilizando los mecanismos
jurisdiccionales porque su contenido
normativo puede ser tan
indeterminado que permita la
posibilidad de que los que ostentan
los derechos no poseen ningún
derecho particular a nada, entonces,
no estaríamos frente a un derecho
jurídicamente exigible sino ante una
aspiración de valor moral¨. Esa
justicia no le otorga a un derecho la
calidad de tal, pero refuerza esa
calidad en la medida en que establece
los parámetros específicos para
poderlo hacer exigible frente a quien
se ha comprometido a protegerlo y no
sólo a proclamarlo.¨
Por lo anterior, es importante señalar
que algunos tratadistas han dado los
DESC el mismo tratamiento que si se
hablara de Derechos Civiles y Políticos
(DCP) lo que en cierta medida resulta
erróneo pues si bien, aunque existan
grandes diferencias entre estos dos
grupos, no es necesario tampoco, crear
una gran brecha entre los unos y los
otros.
En materia de exigibilidad tanto de los
DCP como de los DESC, los autores
difieren en sus conceptos como sucede
con Abramovich quien insiste en afirmar
que respecto a los primeros podría
decirse que se crean una especie de
obligaciones negativas o de abstención
mientras que los respecto a los DESC
implican el nacimiento de obligaciones
de carácter positivo, como las
relacionadas con el erario público; en
cambio para Ligia Bolívar esta
afirmación de Abramovich constituye un
mito en el que se han fundamentado los
Estados para no cumplir con los DESC,
toda vez que requieren obligaciones
positivas y negativas.
Para Amartya Sen (2002) respecto a la
existencia de Derechos que no están
garantizados para la mayoría del
ordenamiento institucional existente,
es importante la distinción entre
derechos de trasfondo y derechos
institucionales realizada por Ronald
Dworkin; los primeros que son
aquellos que proveen a la sociedad de
una manera abstracta el sustento o la
justificación para las decisiones
políticas y los segundos que son los
que proveen a alguna institución
política particular la justificación para
determinada decisión. Así como
también es importante la distinción
entre derechos abstractos y derechos
concretos realizada igualmente por
Dworkin en la que los primeros su
declaración no índica cómo ponderar
el objetivo general frente a otros
objetivos políticos que tienen
circunstancias particulares siendo
éstos el objetivo político general.
Ahora, teniendo en cuenta lo anterior y
desde el ámbito jurídico
específicamente relacionado con la
normativa vigente, tenemos que el
derecho a la alimentación forma parte
del derecho más amplio a un nivel de
vida adecuado. El artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos
Humanos establece que: Toda persona
tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en
especial la Alimentación.
En 1966, la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprobó El Pacto
Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC),
ratificado por Colombia en el año 1968.
Éste reconoce, junto con el derecho a
gozar de un nivel de vida adecuado, el
derecho fundamental de toda persona a
estar protegida contra el hambre e
impone a los Estados obligaciones
específicas para avanzar en la plena
satisfacción y garantía, también exige a
los Estados que adopten medidas para
mejorar los métodos de producción,
conservación y distribución de alimentos
y para asegurar que los que se hallaren
disponibles se distribuyan de manera
equitativa.
La Convención Internacional sobre los
Derechos de los Niños, aprobada por el
Congreso de la República de Colombia,
mediante la Ley 12 del 22 de Enero de
1991, señala en su articulado que, para
garantizar que los niños y las niñas
disfruten del más alto nivel posible de
salud, los Estados deben combatir la
malnutrición infantil en el marco de la
atención de la salud. De la misma
manera contempla que, para que los
niños puedan gozar de un nivel de vida
adecuado, los Estados deben adoptar
medidas para asegurar el pago de la
pensión alimenticia por parte de los
padres, guardadores o en cabeza de
quienes se encuentre protección y
cuidado.
La Constitución política de 1991 permite
incorporar al bloque de
constitucionalidad diversas normas,
derechos y principios; con fundamento
en el inciso segundo del artículo 93, se
autoriza la incorporación al bloque de
todos los tratados y convenios
internacionales que hayan sido
ratificados por el Congreso y que se
refieran a derechos que ya se
encuentran reconocidos en la norma de
normas. El inciso primero del citado
artículo 93 permite incorporar al bloque
derechos o principios que no aparezcan
expresamente contemplados en los
artículos de la Constitución
constitucional pero que su intangibilidad
haya sido reconocida en tratados y
convenios internacionales ratificados por
el Congreso de la República de
Colombia.
A diferencia de los tratados y convenios
internacionales de derechos humanos y
de derecho internacional humanitario
que reconocen el derecho de toda
persona a disponer y acceder
permanentemente a una alimentación
adecuada, la Constitución de 1991
únicamente reconoce este derecho de
forma expresa a favor de los menores
de edad y lo encontramos en el artículo
44 en el que se establece: ¨Son
derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra
toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de
los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por
Colombia. La familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y
la sanción de los infractores. Los
derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás¨.
Así, dando aplicación al inciso segundo
del artículo 93 de la Constitución
Política, el bloque de constitucionalidad
relativo al derecho a la alimentación se
encuentra integrado por todos los
tratados y convenios internacionales
que hayan sido ratificados por Colombia
y que se refieran expresamente a este
derecho. Estos son:
Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados (1951), Convención
Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación
Racial (1965), Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966), Convención
Americana sobre Derechos Humanos
(1969), Convenios de Ginebra (1949) y
sus Protocolos adicionales (1977),
Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (1979), Protocolo
Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “Protocolo de San Salvador”
(1988), Convención sobre los Derechos
del Niño (1989), Convenio No. 169
sobre los Pueblos Indígenas y Tribales
en Pa.ses Independientes (1989),
Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y sus Familias
(1990), Principios Rectores de los
Desplazamientos Internos (1998) -
Sentencia SU-1150 de 2000.
Desde esta perspectiva, como los
compromisos adquiridos por Colombia
al suscribir la Convención de los
Derechos del Niño fueron elevados a
principio constitucional como se
evidencia en el artículo 44 de la
Constitución Política, se reconoció
(como anteriormente se explicó), el
derecho a la alimentación dentro de los
derechos fundamentales de los niños y
las niñas y la obligación del Estado de
protegerlo y garantizarlo efectivamente.
De la misma manera, con la expedición
del Código de la Infancia y la
Adolescencia, ley 1098 de 2006,
Colombia armonizó su legislación con
los postulados de la Convención de los
Derechos del Niño, y en el artículo 29
del mismo, se establece la atención que
deben recibir los niños y las niñas
durante su primera infancia:
“…desde la primera infancia los niños y
las niñas son sujetos titulares de los
derechos reconocidos en los tratados
internacionales, en la Constitución
Política y en este Código. Son derechos
impostergables de la primera infancia, la
atención en salud y nutrición, el
esquema completo de vacunación, la
protección contra los peligros físicos y la
educación inicial…”; ya específicamente
respecto al derecho a la alimentación,
en el artículo 24 establece: ¨DERECHO
A LOS ALIMENTOS. Los niños, las
niñas y los adolescentes tienen derecho
a los alimentos y demás medios para su
desarrollo físico, psicológico, espiritual,
moral, cultural y social, de acuerdo con
la capacidad económica del alimentante.
Se entiende por alimentos todo lo que
es indispensable para el sustento,
habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, educación o instrucción y,
en general, todo lo que es necesario
para el desarrollo integral de los niños,
las niñas y los adolescentes. Los
alimentos comprenden la obligación de
proporcionar a la madre los gastos de
embarazo y parto¨.
Concretamente, hablando frente al
Derecho a la alimentación de la primera
infancia, la política pública nacional
orientada a la primera infancia, está
dirigida a garantizar el ejercicio de los
derechos de los niños menores de 6
años. Según el Programa de apoyo
para la construcción de la Política
pública de Colombia para la primera
Infancia (2006), el niño desde sus
primeros años, sin importar los distingos
de edad, género, raza, etnia o estrato
social, es concebido como ser social
activo y sujeto pleno de derechos. Es
entonces la primera infancia
considerada como la etapa del ciclo vital
que comprende el desarrollo de los
niños desde su gestación hasta los 6
años de vida, es una etapa crucial para
el desarrollo pleno del ser humano en
todos sus aspectos: biológico,
psicológico, cultural y social. Además,
de ser decisiva para la estructuración de
la personalidad, la inteligencia y el
comportamiento social.
Para hablar del derecho a la
alimentación de la a primera infancia, es
importante precisar que el alimento
primordial en las primeras etapas de la
vida del ser humano es la lactancia
materna, la cual constituye al tiempo,
una fuente de nutrientes adecuados
para el desarrollo del niño, una ayuda
que le inmuniza para un número de
enfermedades en esa etapa de la vida, y
un medio que fortalece los vínculos
afectivos entre la madre y el niño.
Desde el punto de vista de la madre, la
duración e intensidad de la lactancia en
el período de postparto afectan el
intervalo entre nacimientos y los
consiguientes niveles de fecundidad
(Profamilia 2005). La práctica de la
lactancia materna condiciona de manera
importante el estado nutricional de los
niños y niñas, así como su potencial de
Desarrollo y crecimiento como antes se
mencionó. Los estándares
internacionales recomiendan la
Lactancia materna durante seis meses,
seguida de una combinación de
lactancia materna continua y una
alimentación apropiada y adecuada con
otros alimentos.
Desde ésta perspectiva, hay
Desnutrición cuando producto del
inadecuado consumo de alimentos tanto
en calidad como en cantidad se
deterioran los tejidos, se presenta
desequilibrio de nutrientes, trastornos
fisiológicos y retraso en el desarrollo
mental de la primera infancia (se puede
afirmar que es una consecuencia del
incumplimiento del Derecho a la
alimentación); desde el punto de vista
científico-médico ésta puede ser: Leve:
85-90% del ideal. (TALLA /EDAD) (I)º,
Moderada: 75-85% del ideal.
(TALLA/EDAD)(II), Severa:-de 75% del
ideal. (TALLA/EDAD)(III)º.
La desnutrición tiene efectos en la
primera infancia que se acumulan a lo
largo del tiempo; sus efectos son
negativos más que todo en el
rendimiento escolar y el desarrollo
cognitivo, sobre las posibilidades de
generación de ingresos en la edad
adulta, y los niveles de morbimortalidad.
Estos efectos son a su vez el resultado
de un bajo peso al nacer, directamente
relacionado con la desnutrición. No
obstante lo anterior, los esfuerzos que
actualmente realiza el gobierno para
que evitar la desnutrición, no son
muchos.
Específicamente en el Departamento de
Boyacá, la situación real frente al tema
nutricional de la primera infancia, según
las valoraciones realizadas por edad y
sexo realizadas en el 2008, se encontró
que 72% de los niños y niñas menores
de un año tenían una talla para la edad
normal, el 11% presentaba desnutrición
crónica y el 17% se encontraba en alto
riesgo de desnutrición. En los niños y
niñas entre 1 y 4 años, ésta proporción
es del es del 67%, el 19% y 14%,
respectivamente (Diagnóstico de la
Infancia y adolescencia del
Departamento de Boyacá. Actualización.
Convenio Gobernación de Boyacá –
UNICEF. Boyacá 2009. P.43).
Tabla. Valoración de talla ara la edad
(desnutrición crónica) en población
menor de un año y entre 1 y 4 años,
Boyacá 2009.
Edad T/E T/E T/E Alto
Normal Bajo Riesgo
Menores 71.9 10.8 17.3
de 1 año
1a4 67.2 18.9 14.0
años
Fuente: Análisis de la situación de
Salud de Boyacá – Resultados SICAPS
2008-2009. Gobernación de Boyacá.
En cuanto a la desnutrición global, el
75% de los niños y niñas menores de 1
año registraban una situación normal, el
6% presentaba desnutrición. En los
niños y niñas entre 1 y 4 años, esta
proporción es del 85%, 8% y 4%,
respectivamente (Diagnóstico de la
Infancia y adolescencia del
Departamento de Boyacá. Actualización.
Convenio Gobernación de Boyacá –
UNICEF. Boyacá 2009. P.43).
Tabla. Valoración de peso para la edad
(desnutrición global) en población menor
de 1 año y entre 1 y 4 años, Boyacá
2009.
Edad P/E P/E P/E Alto
Normal Bajo Riesgo
Menores 74.9 6.1 12.1
de 1 año
1a4 85.0 7.7 4.4
años
Fuente: Análisis de la situación de
Salud de Boyacá – Resultados SICAPS
2008-2009. Gobernación de Boyacá.
Se encuentran en riesgo de malnutrición
ceca del 9% de los niños y niñas entre 6
y 11 meses de edad, y el 17% de los
niños y niñas entre 1 y 4 años de edad
(Diagnóstico de la Infancia y promedio total de lactancia materna es
adolescencia del Departamento de
Boyacá. Actualización. Convenio
Gobernación de Boyacá – UNICEF.
Boyacá 2009. P.43).
De acuerdo con la encuesta nacional de
Demografía y Salud del año 2005 en los
indicadores, Boyacá ocupa el segundo
lugar en el ranking de desnutrición
crónica severa, desnutrición crónica
total y de desnutrición global total en
población menor de 5 años. Igualmente
ocupa el cuarto lugar en el ranking de
desnutrición global severa y décimo
lugar en el ranking de desnutrición
aguda total frente a los demás
Departamentos de Colombia. La tasa de
desnutrición global en población menor
de 5 años de edad, a pesar de haber
disminuido de 15.2% en el 2008 a
12.2% en el 2009, se mantiene por
encima del 10% y las proyecciones de la
Secretaria Departamental de Salud al
2019 muestra incluso un aumento de
medio punto porcentual, muy por
encima de la meta definida por el
Departamento para el 2015 del 7.2%
(Diagnóstico de la Infancia y
adolescencia del Departamento de
Boyacá. Actualización. Convenio
Gobernación de Boyacá – UNICEF.
Boyacá 2009. P.44).
Frente a la lactancia materna,
concretamente en el Departamento de
Boyacá, de acuerdo con la ENSIN 2005,
el 98% de los niños y niñas menores de
5 años de edad iniciaron
amamantamiento (frente a 95% en
Colombia), el 53% de los niños y niñas
fueron amamantados durante la primera
hora de nacimiento (frente al 58% en el
país), el promedio de duración de la
lactancia materna exclusiva es de 5.3
meses (2,2 meses en el País) y el
de 18 meses (frente a 14.9 meses en
Colombia). En Boyacá a 2008, el 47.6%
de los niños de 6 a 11 meses han
recibido lactancia materna exclusiva.
(Diagnóstico de la Infancia y
adolescencia del Departamento de
Boyacá. Actualización. Convenio
Gobernación de Boyacá – UNICEF.
Boyacá 2009. P.44,45).
Ahora, respecto al Municipio de
Sogamoso, dentro del Plan de
Desarrollo para el período 2010 – 2011
denominado “EDUCANDO Y DE EDAD HOMBRE
CONSTRUYENDO FUTURO¨, que está
vigente, se encuentra el anexo 1
correspondiente a la Política Pública de
Infancia y Adolescencia dentro de la
cual se encuentra el diagnóstico, la
formulación y la Matriz de inversión de
dicha Política Pública con sus
correspondientes desarrollos. Además
se resalta en el texto de la misma, que
dentro del presupuesto del Plan de
Desarrollo se le ha destinado recursos
en un porcentaje importante para la
ejecución de dicha Política.
Según éste documento, el total de la
población infantil y adolescente sumado
el adulto joven representa, respecto al
total de la población, el 44.29% para
2009; el 43.6% para 2010 y el 43.1%
para 2011. Esta población requiere
servicios y atenciones en salud,
educación, culturales, de recreación y
deporte, productivos, etc. con el fin de
garantizar su desarrollo integral (Plan de
Desarrollo Educando y Construyendo
Futuro. Sogamoso 2010-2011).
Tabla. Población infantil 0 a 6 años de
edad.
2009
RANGOS
DE
EDAD TOTAL HOMBRE MUJER
De 0 a-6 14,022 7,105 6,917
2010
RANGOS
DE EDAD HOMBRE MUJER
De 0 a-6 6,893 6,745
2011
RANGOS
MUJER
De 0 a-6 6,704 6,568
Fuente: Proyecciones Poblacionales
CENSO DANE 2005.
Este análisis corresponde a dos etapas:
La primera, balance de acciones a favor
de la infancia por categoría de derecho,
con base en lo planteado en el Plan de
Desarrollo 2008 - 2009 y la información
secundaria enviada por cada sectorial.
La segunda corresponde a un ejercicio
estratégico de percepción elaborado por
la Oficina Asesora de Planeación con
tres grupos poblacionales madres
comunitarias, niños de 6 a 13 años y
adolescentes 13 a 17 años (Plan de
Desarrollo Educando y Construyendo
Futuro. Sogamoso 2010-2011).
El Municipio cuenta con una
herramienta de información el SICAPS -
Sistema de Información de Base
Comunitaria para Atención Primaria en
Salud”, donde se interrelacionan
variables que permiten establecer de
manera oportuna la condición social,
económica de las familias y a su vez
ejercer vigilancia epidemiológica. Se
cuenta con una base de 26090 familias
al año 2009 de los cuales se clasifico
por el ciclo vida y se tomaron las
variables más representativas (Plan de
Desarrollo Educando y Construyendo
Futuro. Sogamoso 2010-2011).
NIÑOS Y NIÑAS DE 1 A 4 AÑOS: En
este rango de edad se encuentran 4.876
niños de los cuales se evidencia que:
Tabla. Control nutricional
Buena nutrición 2.488
Principios de desnutrición 523
Desnutrición 131 Meta3: El 95% de los niños atendidos
Sd/na 1.644 en el Centro de recuperación nutricional
son rehabilitados nutricionalmente.
Total 4.786
Fuente: Sicaps 2000
PROYECTO: Semillas de alimento.
Meta: Se alcanzó en 2011 a involucrar
Del total 523 niños presentan principios
300 familias en procesos de producción
de desnutrición y 131 tiene
de alimentos para su autoconsumo, bajo
desnutrición.
los esquemas de buenas prácticas
agrícolas, ganaderas y manufactureras.
En cuanto a la calidad alimentaria en la
preparación de los alimentos,
PROYECTO: Asistencia nutricional al
manifiestan en la encuesta los padres
escolar y al adolescente.
que se tienen en cuenta la calidad y
Meta 1: En 2011 se logró mantener la
aquellos alimentos que contienen
actual cobertura en el Programa de
micronutrientes.
asistencia nutricional al escolar y al
adolescente, de los niños reportados
Se encuentra que en la FORMULACIÓN
con matricula oficial en el SIMAT.
DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE
Meta 2: Los niños atendidos en el Plan
INFANCIA Y ADOLESCENCIA -
alimentario escolar (PAE) mejoran en
Política: SOGAMOSO POR LA
un 10% su nivel de nutrición.
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA,
Meta 3: Se formuló un Plan de
contenida en el Plan de Desarrollo del
mejoramiento en infraestructura de
Municipio de Sogamoso,
cocinas, restaurantes y de manipulación
específicamente plantea en el
de alimentos en todas las instituciones
PROGRAMA 5, relacionado
educativas oficiales, que será
concretamente con la seguridad
implementado para 10 restaurantes
alimentaria y nutricional lo siguiente:
escolares que se certificarán como
óptimos en la prestación del servicio
PLAN MUNICIPAL DE SEGURIDAD
durante los años 2010 y 2011.
ALIMENTARIA Y NUTRICIONAL:
Meta 4: Cuatro (4) Instituciones oficiales
Objetivo General: Mejorar las
del área rural desarrollan proyectos
Condiciones Nutricionales de los niños y
productivos enmarcados en el Plan de
adolescentes.
parcelas escolares y la estrategia de
cría y explotación de especies menores,
PROYECTO: Amor y nutrición para para mejorar la oferta de alimentos.
las familias de Sogamoso.
Meta 1: Durante los años 2010 y 2011, PROYECTO: Comercialización de
el 100% de los niños lactantes alimentos saludables.
consumen leche materna, como mínimo Meta 1: En Sogamoso 30 expendios se
hasta los cuatro meses de edad. certificaron en Buenas prácticas de
Meta 2: El 100% de los niños y familias manufactura de alimentos.
identificados con problemas de Meta 2: El 80% de los establecimientos
desnutrición, han sido atendidos en objeto de control o intervenidos por
programas de recuperación nutricional. parte de la entidad tienen un concepto
favorable en materia de riesgos.
En términos presupuestales, la política Plan Municipal
pública de infancia y adolescencia De Seguridad
“Sogamoso por la Infancia y la Alimentaria Y
Adolescencia” contempla la siguiente Nutricional. 732,942,390.00
matriz de inversión: Amor y
nutrición para
Tabla. Total inversión de recursos, las familias de
Política Publica de infancia y Sogamoso 60,000,000
adolescencia año 2010: Expendio de
PROGRAMAS alimentos
Y saludables 20,000,000
PROYECTOS 58,762,160,626.00 Semillas de
Plan municipal alimento 45,000,000
de seguridad Asistencia
alimentaria y nutricional al
nutricional. 1,312,328,110.00 escolar y al
Amor y adolescente 607,942,390
nutrición para
las familias de Fuente: Secretaría de Hacienda y
Sogamoso 55,000,000.00 Gestión Financiera.
Expendio de
alimentos Para el año 2011 la inversión en la
saludables 0.00 ejecución de programas y proyectos de
Semillas de la política pública de infancia y
alimento 20,000,000.00 adolescencia es de $48,413,896,544.
Asistencia Que corresponde al 75.80% del valor
nutricional al total del plan de desarrollo.
escolar y al
adolescente 1,237,328,110.00 Luego de conocer los aspectos más
relevantes del contenido de la Política
Fuente: Secretaría de Hacienda y Pública de Infancia y adolescencia del
Gestión Financiera. Municipio de Sogamoso es importante
señalar el contexto real del Derecho a la
Para el año 2010 la inversión en la alimentación de la Primera infancia en el
ejecución de programas y proyectos de Municipio de Sogamoso:
la política pública de infancia y
adolescencia es de $58,762,160,626.00, Como anteriormente se señaló, es
que corresponde al 66.82% del valor fundamental el afianzamiento de la
total del plan de desarrollo. lactancia materna como el mejor
alimento para el niño menor de 6
Tabla. Total inversión recursos, Política meses y mejor herramienta para
Pública de infancia y adolescencia 2011. disminuir la desnutrición, actualmente,
está orientada por la estrategia IAMI
PROGRAMAS (Instituciones Amigas de la Mujer y la
Y Infancia). Hacen parte de esta estrategia
PROYECTOS 48,413,896,544.84 6 instituciones: Hospital Regional,
 Clínica Julio Sandoval Medina, Clínica DESNUTRICIÓN 3 1.8
El Laguito, Clínica de Especialistas, ZONA CRÍTICA 18 9
Salud Sogamoso y UBA COOMEVA, de ADECUADO 78 85
las cuales 4 ya se encuentran muy SOBREPESO 1 4.2
avanzadas en su desarrollo y a la
espera de la visita por parte de la
Secretaria de Salud del Boyacá, para su Fuente: ICBF Zonal Sogamoso
evaluación y posteriormente la visita de
certificación de los evaluadores externos Según las prevalencias del SICAPS
de UNICEF. 2010, en el Municipio de Sogamoso se
tiene:
Respecto a los indicadores de Lactancia SOGAM Tot DNT DNT DNT
se cuenta con la Encuesta de OSO al CRON GLO AGU
Conocimientos Aptitudes y Prácticas ICA BAL DA
(CAP) que realizó el Municipio de 27,6% 11,1 6,9%
Sogamoso en el 2007, la cual concluyó %
que a pesar de que el 80% de las
madres inician con la Lactancia Total 116 3221 1295 805
materna en la Institución de salud que niñ@s: 71
les atiende el parto, solamente un 22% Hospitaliz 221
la mantienen y solo hasta el tercer mes ados
como alimento exclusivo, por lo tanto se Remitido 659
hace necesario el fortalecimiento de los s
grupos comunitarios de apoyo a la Total 46 5321
lactancia Materna. Niños %
afectados
Al realizar monitoreos de talla y peso en :
los y las niñas, se observa que la tasa
de bajo peso al nacer (menor de 2500
gramos) se mantiene en los dos años De acuerdo a lo anterior, se encuentra
alrededor de 68 por cada 1.000 nacidos en la realidad que los parámetros de
vivos. Situación que se debe en su clasificación nutricional han variado, sin
mayoría a partos pre término y a un embargo se refleja una disminución
retardo del crecimiento intrauterino por importante del porcentaje de los niños
deficiencia placentaria. con desnutrición y en riesgo de
Tabla. Estado nutricional en menores desnutrición, por lo que no se está
de cinco años a nivel municipal dando un cumplimiento pleno al
Derecho a la alimentación en la primera
INDICADOR (%) 2002 2005 infancia en el Municipio de Sogamoso,
Desnutrición Aguda 3.14 2.2 y se hace necesario trabajar en mejorar
Desnutrición Crónica 22.4 23.3 el acceso de ésta población a los
Desnutrición Global 10.2 10.2 programas nutricionales, reforzar la
Niños con BAJO PESO 6.8 7.5 difusión de las Guías Alimentarías para
AL NACER el menor de 2 años e incentivar la
Lactancia materna por lo menos hasta el
INDICADOR (%) 2006 2007 año de vida. Es importante destacar que
las maternas cuentan con el apoyo de
suplementos nutricionales a través del
seguimiento en las IPS.
A pesar que se ha trabajado con el
comité de seguridad alimentaria no se
ha logrado impactar con las acciones
realizadas en coordinación
interinstitucional para promover hábitos
de vida saludables para prevenir
enfermedades posteriores en los y las
niñas. Existe un programa denominado
IAMI que promueve el uso de la
lactancia materna, sin embargo no se ha
logrado la meta de su utilización
exclusiva durante seis meses.
La situación nutricional de niños y niñas
ha ido mejorando en los últimos años, es
así como para el 2007 el 85% en primera
infancia y el 60% en edad escolar tienen
un nivel adecuado, pero no se cuenta con
una línea base que dé cuenta de la
situación nutricional de los adolescentes.
(Documento de avance diseño proyecto
plan sogamoseñ@s 2025, 2008).
Existe una oferta de programas de
suplementación en primera infancia e
infancia que aún es insuficiente, en
donde básicamente se encuentran los
siguientes problemas prioritarios:
Deficiente coberturas de los programas
de complementación y suplementación
nutricional; Ineficiencia de los
programas encaminados al
fortalecimiento de la gestión nutricional
en las familias; Inexistencia de un
sistema de vigilancia nutricional
unificado que permita facilitar un
diagnóstico nutricional.
CONCLUSIONES
La política pública concebida como una
conciencia colectiva de los objetivos que
pueden lograrse y una movilización de
todos los actores sociales para
lograrlos, no es un simple documento
sino una una imagen de lo que puede y
debe lograrse, que todos comparten y
que por esa razón mueve a todos (DNP,
2007). Así, una política pública dirigida a
garantizar el Derecho a la Alimentación,
debe guiarse por unos criterios
generales que le den sentido y la
validen como tal.
A grandes rasgos, esos criterios son:
- Reconoce la existencia del problema
(hambre) y la importancia de combatirlo
para garantizar la viabilidad social del
país.
- Concita la participación amplia,
democrática y propositiva de todos los
sectores sociales y, especialmente, de
los titulares del derecho.
- Incorpora objetivos, puntos de
referencia y plazos claros, haciendo
consideración, para su desarrollo, de las
particularidades y necesidades
regionales, demográficas, económicas,
culturales, etc.
- El desarrollo de la política favorable al
Derecho a la Alimentación está
articulada, en relación de preeminencia,
con otras adelantadas por el Estado
aunque con finalidades distintas (las
políticas económicas, por ejemplo)
- Instituye y concreta las
transformaciones disposiciones legales,
administrativas y presupuestarias del
caso.
- Es progresiva. Es decir, no está sujeta
a recortes financieros o restricciones
operativas como consecuencia de
cambios gubernamentales, coyunturas
políticas desfavorables, etc.
- Se somete a constante supervisión por
parte de organismos de control y,
fundamentalmente, por los propios
titulares del derecho. Ningún asunto,
campo de acción o problemática, es
excluido de la posibilidad de ser
monitoreado (Morales Juan Carlos,
2010).
Con base en esos fundamentos, cuya
presencia caracteriza o no la existencia
de una política pública, se encuentra
que en el Municipio de Sogamoso no
existe una estrategia orientada hacia la
plena realización del Derecho a la
Alimentación en la Primera Infancia.
Si una sociedad ve que el Estado se
niega a diseñar o dilata la concreción de
política(s) pública(s) favorable(s) al
Derecho a la Alimentación, tiene la
obligación de reclamar su inmediato
cumplimiento, en un proceso que
asegure la participación, en todas sus
fases, de los titulares de ese derecho.
Uno de los principales problemas es que
parte de las acciones que deben asumir
los Estados son, precisamente,
garantizar mecanismos de participación,
rendición de cuentas, exigibilidad y
justiciabilidad del Derecho a la
Alimentación. La carencia de estas
herramientas demuestra que poco o
nada de interés tiene el Estado a
cumplir dichas directrices y, por ende,
de las obligaciones que tiene respecto al
Derecho a la Alimentación (Morales
Juan Carlos, 2010).
Igualmente, el hecho de que las
comunidades y titulares del derecho a la
alimentación desconozcan su contenido
y/o las formas de hacer un seguimiento
en aras de su realización, es un
elemento que aumenta la
irresponsabilidad estatal, por eso la
realización de éste Derecho es más
difícil de alcanzar si la sociedad carece
de capacidades para seguir el desarrollo
de las políticas públicas orientadas a
erradicar el hambre y la desnutrición.
Desde una perspectiva de derechos son
varios los ámbitos que deben ser
considerados al momento de estructurar
y poner en marcha una política pública
dirigida a garantizar el Derecho a la
Alimentación.
Morales (2010) considera entre los más
importantes:
1. Debe imperar un ejercicio real de
la democracia en el que todas y
todos participen en la vigilancia y
garantía de sus derechos.
2. Debe desarrollarse un marco
jurídico e institucional que permita la
concreción del derecho y su
justiciabilidad si persisten violaciones
al mismo.
3. Los medios económicos
(incluyendo los presupuestos) deben
estar en función de la realización del
derecho, abiertos al escrutinio de la
sociedad civil, no ser sujetos de
reducciones o manipulaciones
coyunturales, y estar dirigidos a
fortalecer los cambios estructurales
necesarios que reviertan las causas
de la inseguridad alimentaria.
4. La alimentación/nutrición debe
ser adecuada y fiel a los principios
enmarcados por el Derecho a la
Alimentación (disponibilidad y
acceso permanente, calidad e
inocuidad, aceptabilidad cultural).
5. Deben crearse redes de seguridad
y apoyo a grupos vulnerables, así
como estrategias de prevención,
educación, y acción inmediata ante
eventuales crisis alimentarias. Ahora
bien, si la comunidad internacional
acepta que la perspectiva de
derechos es el basamento sobre el
cual se debe(n) erigir la(s) política(s)
pública(s) relacionada(s) con el
Derecho a la Alimentación, así
también dicho enfoque guía el marco
 referencial del proceso de
seguimiento a la implementación y
cumplimiento de esa(s) política(s).
A grandes rasgos, el desarrollo de un
proceso de seguimiento con perspectiva
de derechos humanos debería tener en
cuenta los siguientes aspectos: Ser fiel
a los principios de derechos humanos;
tener en cuenta las consideraciones y
realidades culturales/sociales existentes
sobre un tema dado; existir
transparencia en su desarrollo; ayudar a
construir y/o fortalecer las capacidades
de los titulares de los derechos; dar
especial atención a los grupos más
vulnerables; utilizar una perspectiva de
género; integrar normas, preceptos y
reglas reconocidas internacionalmente;
evaluar el marco legal y regulatorio que
se supone rige y da contexto al
desarrollo del asunto evaluado; ser
capaz de identificar las brechas
existentes en las políticas y programas
respecto a la realidad operativa y el
impacto de las mismas (Morales Juan
Carlos, 2010).
Así como se encuentra en las
estadísticas presentadas, en el
Municipio de Sogamoso, existen altos
niveles de desnutrición en la población
de cero a seis años de edad y a pesar
de la existencia de una Política pública
diseñada concretamente para la primera
infancia y de la existencia de un amplio
presupuesto para que dicha Política
Pública se concrete en la realidad, los
resultados que arrojan dichas
estadísticas demuestran que los
programas que ejecuta actualmente la
Administración Municipal no suplen las
necesidades en el Municipio de
Sogamoso para garantizar
efectivamente el derecho a la
Alimentación de la Primera Infancia
Sogamoseña.
Finalmente, en materia de Políticas
Públicas y a fin de Garantizar el
Derecho a la Alimentación de la Primera
infancia, la alimentación debe ser vista
no sólo como un mero concepto, sino
que deviene en principios de lucha
Social, por lo que es imperativo que en
el marco de la defensa de éste Derecho,
se les empiece a considerar como
escala de realización social del mismo,
lo cual no sólo legitimará los diferentes
procesos de lucha que en el mundo se
hacen a favor de él, sino que también
enriquecerá la concepción del derecho y
ampliará las herramientas para realizar
su monitoreo.
Se concluye que no existe en el
Municipio de Sogamoso una política
concreta hacia la promoción, formación
y concienciación en torno de los
Derechos Económicos, Sociales o
Culturales, como tampoco se ha
avanzado en la promoción del Derecho
a la Alimentación, lo que resulta ser un
obstáculo no sólo para la aprehensión
de éste derecho por parte de la
sociedad civil, sino también frente a las
responsabilidades de los funcionarios
públicos que deben velar por su
garantía. Se evidencia un gran esfuerzo
gubernamental por ocultar la grave crisis
alimentaria/nutricional que padece el
Municipio de Sogamoso, y que a pesar
del cúmulo de evidencias, el Estado no
decreta alertas frente al alto porcentaje
de los hogares con inseguridad
alimentaria, los altos niveles de
desnutrición en la población infantil, las
preocupantes cifras de hambre oculta, el
constante ritmo de crecimiento del
hambre.
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 SOBRE LA SEPARACION DE PODERES PÚBLICOS EN COLOMBIA
ABOUT THE PUBLIC POWERS SEPARATION IN COLOMBIA.
GERMÁN ALFONSO BERNAL
*
CAMACHO
OSCAR LORENZO SUÁREZ**
“En la historia de América Latina los
poderes judiciales se han
Caracterizado por niveles muy bajos de
independencia……..
Luego de más de un siglo donde el
judicial ha sido en parte
Un apéndice de los poderes
ejecutivos…
Analizar el Estado de la independencia
judicial en América Latina
Está sujeto a determinar de manera
precisa
Que se entiende por ella y cuáles son
los factores
De diverso orden que la facilitan o la
impiden “
Germán Burgos Silva
Fecha recepción: 20-08-10
Fecha aprobación: 15-09-10
* ***
Licenciado En Ciencias Políticas Escuela
Superior De Administración Pública – ESAP,
Especialización Facultad Latinoamericana De
Ciencias Sociales
Sociología, Magíster Facultad Latinoamericana
De Ciencias Sociales
Ciencias Sociales, Docente Investigador del
Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio
jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad
Santo Tomás, Seccional Tunja.
**
Estudiante Derecho y Ciencias Sociales-
UPTC; Investigador Grupo independencia
judicial E-mail: oslosuac@hotmail.com
RESUMEN***
Este artículo pretende dar una mirada
panorama de la necesidad y estado de
la separación de poderes, como
elemento necesario en la protección y
consolidación de un Estado Social de
Derecho, siendo el objeto de estudio la
identificación de 4 factores que han
sido repetidamente usados en los
últimos años como medios de
intromisión por el ejecutivo en contra
del judicial, haciendo uso en este
avance de fuentes secundarias
consistentes en artículos de opinión e
investigativos de orden nacional e
internacional, dentro de un marco
metodológico de investigación
cualitativa de tipo analítico-descriptivo,
llegando como principales conclusiones
a la necesidad imperante de una
separación entre los poderes públicos
(para nuestro caso entre el ejecutivo y
el judicial) entendido como respeto de
la autonomía de este último, y la mutua
coordinación en términos de plena
igualdad como fortalecimiento de las
instituciones y medio de salvaguardia
de una democracia cada vez más
efectiva, para ello es prioritario la
existencia y desarrollo de una veeduría
Articulo de reflexión resultado del proyecto
concluido “Independencia de la justicia en
Boyacá y Casanare” vinculado a la Línea de
Investigación en Derecho Constitucional y
Construcción Democrática. Del Centro de
Investigaciones Socio jurídicas de la
Universidad Santo Tomás, seccional Tunja.
Grupo Interinstitucional Independencia judicial
USTA-UPTC
Método: Análisis Documental conforme el
principio de autoridad de los autores en la
materia.
ciudadana liderada por la academia en political national reality, provide solid
su conjunto, la cual a través de contribution to a critical arguments
procesos investigativos y el properly argued to become
seguimiento de la realidad política propositional
nacional, aporte argumentos sólidos a
una crítica adecuadamente KEY WORDS
fundamentada que llegue a ser balance of powers, Justice, Judicial
propositiva Activism, judicial autarchy, cooptation

PALABRAS CLAVES RÉSUMÉ

Equilibrio de poderes, Justicia, Cet article tente de donner une vue
Activismo judicial, Independencia panoramique sur la nécessité et l'état
Judicial, Cooptación de la séparation des pouvoirs, comme
un élément nécessaire à la protection et
ABSTRACT la consolidation d'un Etat social de
This article tries to give a panoramic droit, l'objet d'étude l'identification de 4
view of the necessity and status of facteurs qui ont été maintes fois utilisés
separation of powers, as a necessary dans Ces dernières années, comme un
element in the protection and moyen d'ingérence de l'exécutif contre
consolidation of a social state of law, le pouvoir judiciaire dans ce
being the object of study the développement à partir de sources
identification of 4 factors that have been secondaires consistant en des articles
repeatedly used in recent years as a d'opinion et de recherche de l'ordre
means of interference by the executive national et international, au sein d'une
against the judiciary, méthodologie de recherche qualitative
using secondary sources consisting in de l'analyse descriptive, atteignant Les
national and international principales conclusions à l'impérieuse
articles of opinion and research, into a nécessité d'une séparation entre les
methodological framework of qualitative pouvoirs publics (dans notre cas entre
research in analytical-descriptive type, l'exécutif et judiciaire) comprise comme
coming to the conclusion of the respectant l'autonomie de ce dernier, et
need for a separation between public la coordination mutuelle dans les
authorities (in our case between conditions de pleine égalité et le
the executive and judicial) understood a renforcement des institutions et des
s respecting the autonomyof the moyens de sauvegarde de la
latter, and mutual coordination in terms démocratie de plus en plus efficace, il
of full equality and strengthening ofinstit est une priorité pour l'existence et le
utions and means développement d'un contrôle citoyen
of safeguarding democracy increasingly dirigé par l'Académie dans son
effective, it is a ensemble qui, à travers la recherche et
priority for the existence and developme de suivi des réalités politiques
nt of a citizen oversight led by nationales, l'offre de solides arguments
the academyas a whole, for it is priority une critique bien fondée qu'elle
the existence and development of a civil devienne proactive
inspection, led by the academy in his
set, which across processes MOTS CLÉS
investigatives and the follow-up of the
L'équilibre des pouvoirs, de la justice,
l'activisme judiciaire, l'indépendance
judiciaire, la cooptation
METODOLOGÍA
Para a explosión de nuestro método es
necesario aclarar que nuestra
investigación eminentemente Socio
jurídica se ha enmarcado en conceptos
y premisas construidas
conceptualmente, para lo que fue
necesario, tal como lo exponemos en
este trabajo, construir el criterio de
análisis respecto a la división de
poderes, pues mal podría pensarse en
estudiar la independencia de los jueces
sin antes establecer como debe
entenderse la separación de poderes,
lo cual, por supuesto, es
eminentemente documental de
expresión doctrinal sobre las
autoridades en el tema.
1. INTRODUCCIÓN.
La actividad jurisdiccional se ha
convertido en motivo de atención de la
opinión pública, es un tema de debate
político y de estudio interesante para
los investigadores en la mayoría de
occidente, no siendo nuestro país la
excepción, a diferencia de hace
algunos años cuando: “la evolución del
aparato judicial era considerado una
variable dependiente de otros procesos
sociales como las dinámicas de
acumulación económica o los
enfrentamientos entre las fuerzas
políticas” (Uprimny Yepes, R, 2001, p.
262); es así como la labor de los
jueces, siendo parte de la estructura del
Estado, ha tenido un importante papel
en el desarrollo institucional del país,
especialmente a partir de la crisis
política que sufrió nuestro país a
mediados de los noventa, la cual como
lo indicara Uprimny “se caracterizo por
una muy alta judicialización, pues no
solo los problemas del gobierno del
presidente Samper terminaros en
investigaciones por parte de un cuerpo
judicial- la Fiscalía- sino que además
los funcionarios judiciales en sus
declaraciones y decisiones, ocuparon
un lugar central en las distintas etapas
del proceso “ (Uprimny Yepes, R, 2001,
p. 261)
Aunque los inicios del activismo judicial
no son de épocas recientes, así los
encontramos en la etapa anterior a la
constitución vigente, en las
transcendentes sentencias que
anularon 2 iniciativas de reforma
constitucional y proyectos de reforma a
la justicia, de manera directa o indirecta
propuestos en su momento por los
entonces presidente López Michelsen,
Turbay Ayala y Barco, bajo el casi
permanente estado de excepción
A tal situación el mismo Uprimny indica
“en Enero de 1988 poco antes de
expedir el Estatuto antiterrorista el
presidente Barco utilizo la televisión
para criticar enérgicamente la evolución
jurisprudencial de la Corte Suprema
que según su criterio había
notoriamente reducido la capacidad del
ejecutivo para tomar medidas
excepcionales para enfrentar los graves
problemas de orden público” (Uprimny
Yepes, R, 2001, p. 272)
A partir de este activismo de las cortes,
los temas referidos al sistema judicial
despierta el interés de la academia
debido a que se constituye en un tema
de cuyo desarrollo depende el nivel de
autonomía y de independencia de la
rama judicial dentro de la estructura
estatal; siendo la independencia
orgánica y decisoria de la rama judicial,
como poder autónomo, condición que
se encuentra actualmente en nuestro
país aun en un nivel precario, de tal
manera que puede llegar a degenerar
la situación de la rama judicial y aun
también al legislativo, hasta llegar a ser
apéndices del ejecutivo es decir como
extensión inapreciable, desprovista de
autonomía y autodeterminación, a
pesar de las épicas declaraciones que
proclaman lo contrario1; aunque cabe
aclarar que tal afirmación no responde
a la afiliación a un partido o ideología
política, ni mucho menos se constituye
en la critica a un gobierno de turno; es
una conclusión univoca, la cual no
solamente se escucha desde la
academia en intra-muros , sino también
de todo aquel que atentamente se
entera de la cotidianidad en la dirección
de nuestras instituciones; en contravía
a esta situación de poder
unidimensional cuyo protagonista es el
ejecutivo, sea presentado una
constante actitud crítica e integra de
algunos altos magistrados
jurisdiccionales.
Es así como en todos los temas que
son de conocimiento de los tribunales
supremos, sus pronunciamientos se
constituyen en el elemento material de
las jurisprudencias ricas en argumentos
elaborados, razonablemente
contundentes, que las altas cortes nos
tienen acostumbrados2
1
Véase Articulo 113 de la Constitución
Nacional
2 3
Teniendo en cuenta que se aprecia su
certidumbre o al menos su esfuerzo de
contundencia en el momento histórico que fue
promulgado, ya que a la postre sus argumentos
pueden resultar , anacrónicos o inoperantes
esto sin duda es el resultando de las
transformaciones propias de las sociedades y
de sus productos, entre ellos sus regulaciones
2. RESULTADOS
En la práctica del ejercicio político y de
la administración pública, la teoría de
de pesos y contrapesos propuesta por
Montesquieu3 acatada como veraz y
apropiada por los Estados modernos,
en la práctica, no logra tal equilibrio de
poderes, en términos de paridad entre
ellos, pues el mantenimiento del status
quo que asegura la estabilidad del
régimen establecido, se logra
sacrificando la autonomía e
independencia de uno o dos de estos
poderes invistiendo con supremacía a
lo(s) restante(s), desnivelando de esta
manera la balanza “montesquiana”,
inclinándose entonces hacia el
legislativo o hacia el ejecutivo, y
algunos afirman que hacia el judicial
,(pero como lo veremos la afirmación
del “gobierno de los jueces”, no es más
que la paranoia de exegetas
legalistas)4; es de notar, incluso, que la
preponderancia del legislativo o
ejecutivo es una de las características
al clasificar los sistemas de gobiernos
en parlamentarios o presidencialistas,
respectivamente
Encontrándose el primero en boga, en
la Europa occidental luego de la
Segunda Guerra Mundial, como intento
de custodia de la democracia o al
menos como un dique apropiado,
frente, a no solamente la catastrófica
experiencia de los gobiernos de facto
ultraderechista de entre guerras , sino
también de los desmanes de los
Véase el Espíritu de las Leyes de
Montesquieu
4
Al respecto la afirmación del parlamentario
liberal Jaime Castro “el gobierno de los jueces
es un elemento suficiente para que se rompiera
la separación de poderes y estos se
desequilibraran a favor de la rama
jurisdiccional” Uprimny; (2001)
gobiernos más o menos centristas en
especial los que degeneraban en
caudillismos que a su vez dan lugar al
“culto a la personalidad” hacia quien
ostenta la máxima magistratura; y el
segundo sistema, el presidencialista,
que en su forma más distintiva y clásica
se convierte en antagónico al anterior,
este modelo es el más extensamente
aplicado en la actualidad en
Latinoamérica (valga decir, incluyendo
a Colombia) y como antes se indica, es
la manifestación institucionalizada y
formalizada, de la preeminencia del
ejecutivo frente a los otros dos poderes;
tal influencia se materializa de
diferentes manera, de las cuales se han
retomado 4 formas de injerencia tanto
del ejecutivo como ocasionalmente el
legislativo sobre el jurisdiccional en
nuestro país, los cuales a la luz dada
por la presente investigación, y
evitando reduccionismos subjetivos,
serian las más decisivas y persistentes.
1. En primer lugar, tenemos la
influencia causada a través de la
capacidad nominativa del ejecutivo5,
que sobre la rama judicial se intento
limitar, (logrando el poder judicial ser
orgánicamente independiente), a través
de de la cooptación aplicada en
Colombia mediante el plebiscito de
1957, estipulando que los miembros de
las altas cortes serian elegidos por las
mismas entidades, a su vez los
magistrados del Consejo de Estado y
de la Corte Suprema de Justicia
designaban a los magistrados de los
tribunales y estos a su vez a los jueces
de primera instancia (circuito y
municipales) . Y como lo indica Uprimny
5
En Colombia es una facultad concedida por la
condición de Suprema Autoridad Administrativa
Art. 115 CP, con la cual está investido el
Presidente de la República
“No había pues ninguna influencia
directa de los órganos políticos en la
conformación del poder judicial un caso
de autonomía judicial casi único en el
mundo; y que para bien o para mal
distancio bastante al gremio judicial de
la llamada clase política” (Uprimny
Yepes, R, 2001, p. 274)
2. Siendo necesario no pasar de
largo lo que al respecto destaca el
anterior autor “Conviene destacar que
esa autonomía orgánica no fue una
conquista del activismo político de los
funcionarios judiciales ni un triunfo de
los movimientos ciudadanos en defensa
del Estado de Derecho ni siquiera un
proyecto particular de algún sector de
los partidos políticos” (Uprimny Yepes,
R, 2001, p. 275), es así como
paradójicamente la independencia de la
rama judicial fue obra de la Junta
Militar, cabe recordar encargada del
gobierno luego del derrocamiento del
general Rojas Pinilla.
Había antes de dicha reforma una
notable injerencia de los órganos
políticos en la conformación de los
tribunales, de esta manera antes del
plebiscito los magistrados de la Corte
Suprema y del Consejo de Estado eran
elegidos por 5 y 4 años
respectivamente por el legislativo, de
ternas presentadas por el Presidente de
la República, la Corte elegía a los
magistrados de los tribunales de cada
distrito judicial, quienes a su vez
nombraban a los jueces
Aunque hay que tener en cuenta que a
pesar de la independencia orgánica
que desde ese momento gozaría la
rama judicial, esta estuvo subordinada
presupuestal y administrativamente al
Fondo Rotario de Justicia adscrito al
poder ejecutivo

A pesar de ello, el sistema de
cooptación origino varios beneficios en
procura de la independencia de la
justicia entre estos tenemos que la
rama judicial colombiana no estaba
directamente influenciada en su
conformación por los poderes políticos
lo cual es importante para preservar su
independencia y le permite escapar del
clientelismo político; evitando así las
lealtades con los pareceres del
nominador (en ese caso el ejecutivo),
aunque sea este sistema inútil para
evitar filiaciones a ideologías políticas
ya que estas son inevitables, y se
esperan que se proyecten contenidas
por las sendas de la equidad, el buen
juicio y la buena fe
No obstante frente a este sistema de
cooptación y la auto integración del
aparato judicial vigentes desde el
plebiscito de 1957 hasta la Constitución
de 1991 surgieron fuertes críticas entre
ellas se consideraba que la absoluta
independencia orgánica de la rama
judicial no solo implica elementos
positivos pues también se juzgo como
perjudicial en una sociedad
democrática, siendo considerada “como
causante de la formación de una elite
judicial con visos aristocráticos ya que
es independiente del proceso político
democrático y controla el nombramiento
de todos los jueces del país” (Uprimny
Yepes, R, 2001, p. 276) creándose y
alimentando un sutil y perjudicial
clientelismo al interior de la estructura
de la rama judicial pues los tribunales
de las instancias jerárquicamente
superiores controlaban la elección de
los miembros de la instancia
inmediatamente inferior “con lo cual
además se congelo la renovación de la
interpretación judicial , pues el
mecanismo de nombramiento impedía
la llegada a la rama judicial de aquellos
que se distanciaban críticamente de las
posturas de las altas cortes” (Uprimny
Yepes, R, 2001, p. 276)
A pesar de estas críticas con la nueva
Constitución se respeto el sistema de
cooptación para las altas cortes como
la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado, excepto para la
Corte Constitucional y el Consejo
Superior de la Judicatura.
En el caso de la Corte Constitucional se
buscaba trasladar el control de la carta
política a una institución más
permeable a los intereses de la clase
política, de esta manera, decidiría el
constituyente, que los magistrados de
la Corte Constitucional son elegidos por
órganos políticos, con el fin ulterior de
reducir el control judicial de
constitucionalidad y adicionalmente
mitigar las consecuencias producto de
un control político ejercido por un
órgano no politizado; a pesar de esta
desavenencia el alto tribunal
constitucional de manera general se ha
caracterizado por tener una posición
progresista e incluso en ocasiones
critica frente a la acción gubernamental
y la actividad legislativa
Sucediendo en nuestro país de igual
manera como en Alemania donde el
hecho que los miembros del tribunal
constitucional sean elegidos por el
parlamento no ha influenciado en la
autonomía de sus decisiones ni ha
interferido en el control político ejercido
por esta corte, de igual manera en los
Estados Unidos en donde no han
triunfado los intentos de manipulación
por parte de los partidos a pesar que
los miembros de la Corte Suprema de
Justicia sean elegidos directamente por
el Presidente

En el caso del Consejo Superior de la
Judicatura es generalmente en todos
los países donde existe este organismo
un símbolo y un foco de autonomía de
la rama jurisdiccional, pues significa
que ese poder tiene un órgano propio
de selección de funcionarios y importante avance en procura de la
administración
Como lo indicase José Rico “Limitando
los poderes tradicionales del poder
ejecutivo en particular a través del
ministerio de justicia en el ámbito
judicial contribuyendo a una mayor
independencia del órgano judicial frente
a dicho poder y a la aplicación de uno
de los indicadores más característicos
de un Estado de derecho, el de
separación de poderes “(Uprimny
Yepes, R, 2001, p. 282). Hasta la
creación de este tipo de organismos, de
los ministerios de justicia dependían
promociones y traslados de los jueces
así mismo disponían de atribuciones
casi exclusivas en la determinación y
administración y presupuesto del
órgano judicial, de esta manera se
constituían en medios de inferencia e
incluso de dominio en la organización y
funcionamiento del poder judicial
Sin embargo en Colombia este
organismo no logro el objetivo de
beneficiar la autonomía de la rama
judicial pues aunque significaba una
mayor autonomía presupuestal y
administrativa también tenía otras
finalidades entre ellas una mayor
influencia en la designación y control
disciplinario de los jueces
magistrados convirtiéndose en “juez de
los jueces” dando lugar no solamente a
filtro de las designaciones
nominaciones sino también a la
censura en sus providencias,
convirtiéndose como lo diría Fernando
Rojas “….es una entidad externa a la
rama judicial que sirve de puente entre
esta y la voluntad política del ejecutivo”
(Uprimny Yepes, R, 2001, p. 282).
No obstante podemos decir que a
través de la cooptación Se logro un
independencia judicial en la etapa de
juzgamiento y de imposición de la pena
aunque esto no sucedió con una de las
labores más importantes para la
transparencia en la aplicación del
derecho como lo es la labor
investigativa y acusativa tareas que en
nuestro actual sistema se encuentra
concentrado en la Fiscalía General de
la Nación, modelo importado del
sistema anglosajón, exactamente del
sistema norteamericano, con el fin de
especializar, y responsabilizar,
concentrando en un solo cuerpo estas
funciones que se encontraban en
manos de los jueces de instrucción; En
sus orígenes la Fiscalía General de La
Nación y la introducción del sistema
acusatorio en Colombia, fue una
propuesta, igualmente siguiendo el
modelo estadounidense, para aumentar
la inferencia del ejecutivo en la
investigación penal, lo cual se justifico
por un lado en la responsabilidad del
ejecutivo de garantizar la tranquilidad y
seguridad de los ciudadanos y de otro
lado, la necesidad de fortalecer las
instituciones e incrementar la decaída
credibilidad en el aparato de
juzgamiento y penalización. Y aunque
finalmente se llego a radicar la Fiscalía
en la rama judicial, persistió la
y injerencia del ejecutivo en su
nombramiento; ya que se opto su
elección por parte de la Corte Suprema
y de Justicia mediante terna enviada por
el Presidente de la República
Aunque con esta fórmula se ha logrado
en términos generales un control
político e imparcialidad, en el ejercicio
de las labores de la Fiscalía, como lo
indica Uprimny “ese órgano (la fiscalía)
ha asumido posiciones y llevado
investigaciones que comprometen la
responsabilidad gubernamental y que
no hubieran sido posibles de haber
triunfado la posición inicial según la
cual el fiscal general debía ser de libre
nombramiento y remoción por parte del
presidente” (Uprimny Yepes, R, 2001,
p. 263); actitud que en estos momentos
se ha puesto a prueba con la crisis
institucional y de credibilidad producto
de los vínculos entre algunos
parlamentarios y paramilitares, y la
tendencia de los primeros de
abandonar su fuero y ser investigados
por la Fiscalía y no por la Corte
Suprema 6
Aunque sus funcionarios, mediante este
sistema están vinculados como
empleados públicos de libre
nombramiento y remoción a diferencia
de los jueces de las diferentes
instancias quienes se encuentran
vinculados como empleados públicos
de carrera7; Lo que repercute en la
estabilidad laboral de los fiscales y dan
la posibilidad de maniobra del ejecutivo
, para influir en las investigaciones a
6
Véase al respecto: ¿Hasta dónde llegara la
mayor crisis institucional de la Historia?, (27 de
Febrero de 2008). Revista Cambio, p. 2
7
Véase Al respecto: Ley 116 de 1994 la cual
modifico junto con el artículo 89 el artículo 66
del Decreto 2699 conocido como El Estatuto
Orgánico de la Fiscalía General de la Nación,
este último artículo referente a la clasificación
de los empleos de la Fiscalía, incluso al
respecto la Corte Constitucional corte se inhibe
de proferir sentencia (Sentencia C-057/97),
luego de haber proferido sentencia favorable a
la exequibilidad del texto demandado mediante
sentencia C-O37/96
través del traslado, en especial en
aquellos funcionarios que tiene una
actitud objetiva y están realizando su
trabajo de manera crítica e imparcial ,
siendo propensos a causar “perjuicio” a
algún imputado que recibe el favor del
nominador; y es así en muchas
ocasiones las condiciones de bienestar
del funcionario y su familia quedan
supeditadas a la relación personal o al
agrado que le inspira al ejecutivo.
3. Además de este factor de
interferencia a través de la elección de
funcionarios, tenemos en segundo
lugar la interferencia en la actividad
jurisdiccional mediante la limitación del
conocimiento sobre temas
controversiales pero de repercusión
sobre el interés general, los
denominados “temas tabú” en los
cuales la función controladora por vía
jurisprudencial se encuentra limitada a
tal punto que es inhabilitada como es el
caso de la anulación por parte del
Consejo de Estado de la medida
cautelar contra el TLC, mediante
providencia del 6 de julio de 2006,
proferida por la Sección Tercera del
Consejo de Estado, con la cual
decidió declarar la nulidad de la
acción popular propuesta por un
grupo de ciudadanos que se
autodenominan como Red
Colombiana frente al libre comercio
y el ALCA Recalca
En el cual se hace una vehemente
critica debido al fallo promulgado el 6
de julio de 2006, por la Sección Tercera
del Consejo de Estado, en el cual
decidió declarar la nulidad de todo lo
actuado dentro de la acción popular ,
rechazando adicionalmente a demanda
interpuesta por esa organización,
revocando con esta sentencia el fallo
proferido por la Sección Cuarta,
Subsección B, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el día
12 de Diciembre de 2005, por medio del
cual se “ le ordenaba al Presidente de
la República abstenerse de incluir en el
TLC cláusulas violatorias de los
derechos colectivos” (RED
COLOMBIANA DE ACCIÓN FRENTE
AL LIBRE COMERCIO Y EL ALCA,
2006).
Para llegar a tal decisión el máximo
Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, arguyo en primer lugar
un conflicto de competencia, utilizando
como único fundamento, el querer del
demandante afirmando que “la acción
popular se dirige a que se declare la
inconstitucionalidad del Tratado de
Libre Comercio con Estados Unidos y,
por tanto, no corresponde a la
jurisdicción de lo contencioso
administrativo conocer de la misma,
pues este es un tema propio de la Corte
Constitucional” (RED COLOMBIANA
DE ACCIÓN FRENTE AL LIBRE
COMERCIO Y EL ALCA, 2006).
Siendo claro en el contenido de la
demanda que el deseo del demandante
no es la declaración de
inconstitucionalidad ,sino la
extralimitación en la actuación del
presidente, el cual debe someterse a
los principios constitucionales rectores
en todas sus actuaciones, como le es
propio a un Estado Social de Derecho;
olvidando de paso la importancia de
fondo del tema tratado colocando como
solución de la cuestión sub judice, una
interpretación que no pasa de ser
solamente posible. Al respecto hay que
precisar lo indicado por el accionante
“La medida cautelar dictada por el
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en ningún momento fija
pautas al Presidente de la República
para la negociación del Tratado, por el
contrario la misma le señala al
Gobierno Nacional que existe un límite
para negociar, que es la protección de
los derechos colectivos; explicitando de
manera precisa que cada uno de los
derechos a proteger estaban
consagrados constitucional y
legalmente.” (RED COLOMBIANA DE
ACCIÓN FRENTE AL LIBRE
COMERCIO Y EL ALCA, 2006)
Es así como cabe señalar una caso tipo
mediante el cual se evidencia la clara
intromisión del ejecutivo en este
proceso cuando:”coincidencialmente a
esta conclusión llega el Consejo de
Estado recogiendo los argumentos
expuestos a través de artículos de
opinión periodística publicados en EL
ESPECTADOR y de autoría de
Humberto de la Calle , quien,
extrañamente, fue contratado por el
Gobierno Nacional, junto con otros dos
sonados juristas, para presentar un
“concepto” dentro del trámite de
apelación de la medida cautelar, sin
que mediara un poder que les facultara
para actuar con personería jurídica
dentro del proceso razón por la cual
dicho concepto carecía de valor.” (RED
COLOMBIANA DE ACCIÓN FRENTE
AL LIBRE COMERCIO Y EL ALCA,
2006)
Otro claro ejemplo lo tenemos en la
propuesta del Presidente Álvaro Uribe
de atribuirle a las actuaciones armadas
de los paramilitares (en su momento en
proceso de desmovilización) la
categoría de delitos políticos (en este
caso el de sedición), lo cual suscito la
intervención de nuestro supremo
tribunal de la Justicia, para negar tal
derecho, a pesar de las fuertes
acusaciones del ejecutivo quien los
señala como obstáculos al proceso de
paz olvidando que existen otros medios
para dar sustento jurídico a un
tratamiento preferencial y en materia
penal de este grupo armado integral
que se acojan a la ley de justicia y paz,
la cual de por si origina enconadas
criticas8
4. En tercer lugar tenemos una de
las formas más recurridas por el poder
tanto legislativo como ejecutivo de
ingerir en la actividad judicial, como lo
es a través de las reformas normativas
tanto estructurales como operativas al
interior de los órganos judiciales es así
como “la justicia ha sido uno de los ejes
de todas las reformas políticas y
constitucionales de los últimos veinte
años” (Uprimny Yepes, R, 2001, p.
262).
De esta manera se intentaba buscar la
intervención creciente y contundente en
la administración de justicia (en
especial del derecho penal), la cual se
había convertido en una necesidad
solicitada por corrientes ideológicas
más disímiles, donde por un lado los
sectores autoritarios demandaban tal
intervención para el restablecimiento
del orden y la preservación del régimen
político existente lo cual permita la
dinamización de los procesos de
acumulación económica
Y por otro lado se encuentran los
movimientos democráticos quienes
reclaman reformas en la rama para que
se castigue de manera efectiva los
crímenes cometidos por los poderosos
en especial aquellos inmersos en
estructuras de “poderes de facto”
autores principales de las graves
8 de
Al respecto Véase: Uprimny Rodrigo; La
Sedición del presidente, Revista Cambio No
1318
violaciones de los derechos humanos
en nuestro país.
Es así como a mediados de los años
setenta comienzan los intentos por
reformar la justicia colombiana “así en
1977 la administración López Michelsen
(1974-1978) propuso convocar una
asamblea constituyente que tendría
como uno de los temas esenciales la
reforma del aparato judicial igualmente
durante la administración Turbay (1978-
1982) se adelanto una reforma
constitucional que modificaba gran
parte del sistema judicial. sin embargo
estas propuestas no tuvieron éxito por
lo cual los procesos de transformación
solo se empezaron a materializar en la
segunda parte de los años ochenta y
durante la administración Gaviria (1990-
1994), no solo gracias a la expedición
de la Constitución de 1991 , sino
también debido a numerosas
innovaciones procesales introducidas
por medio de decretos de estado de
sitio”9
Y son estas circunstancias de
excepcionalidad y la recurrencia al
estado de sitio el medio mediante el
cual se logro una creciente influencia
del ejecutivo en la legislación
sometiendo al aparato judicial a
continuos cambios de normatividad con
base en los volubles criterios de política
criminal de los distintos gobiernos
De esta manera a pesar que Colombia
ha mantenido una cierta estabilidad
política, manifestada en la continuidad
política acompañada de estabilidad
economía; en las décadas anteriores a
la promulgación de la Constitución de
1991, en la práctica no rigieron muchos
los principios abstractos
9
Citado por Rodrigo Uprimny Yepes
incorporados en la constitución, sino en
cambio una legalidad de excepción la
cual restringió ostensiblemente las
libertades publicas 10
Otro cambio normativo lo constituye la
Introducción del sistema acusatorio en
Colombia Al respecto en el contexto
externo es concebido como un medio
para garantizar el debido proceso
incluso a costa de niveles apreciables
de ineficacia en el impartir justicia, en
cambio en nuestro país este sistema ha
sido un medio para el fortalecimiento
institucional de la Fiscalía General,
evitando de esta manera la dispersión
investigativa con el fin de aumentar los
niveles de eficiencia en esta labor
Y como lo indicase Uprimny “En
Colombia muchos desconfiaban del
procedimiento acusatorio por cuanto
consideraban que el interés residía en
radicar la investigación y acusación
penal en manos de un funcionario
dependiente del ejecutivo , en un país
como Colombia , caracterizado por una
larga historia de abusos
gubernamentales a pesar de la
ineficiencia del sistema inquisitivo
colombiano la relativa independencia
de los jueces había sido en nuestro
país en muchas ocasiones una garantía
contra las arbitrariedades del ejecutivo
y de las autoridades militares y
10
Un ejemplo claro de esto es el hecho que la
justicia militar se mantuvo durante más de
veinte años desde mayo de 1965 cuando se
estableció esta costumbre hasta marzo de 1987
cuando la Corte Suprema de Justicia la declaro
inconstitucional los delitos que se pusieron a
conocimiento de los militares cuyos asuntos
fueron disimiles es así como para fines de los
años setenta cerca del 30% de los tipos del
código penal eran de competencia de los
jueces militares
policivas” (Uprimny Yepes, R, 2001, p.
283).
En cuanto esta reforma nos muestra la
inconveniencia del traslado mecánico a
Colombia de las conclusiones que en
otros países se ha llegado mediante la
conveniencia o no de la reforma de una
institución jurídica pues las
circunstancias son diferentes según las
necesidades de cada país.
3. CONCLUSIONES
A manera de conclusión y retomando lo
dicho anteriormente, de ninguna
manera estos factores mediante los
cuales el ejecutivo y el legislativo,
influyen en la labor de los entes de la
jurisdicción, son únicos y excluyentes
pues se matizan a tal punto que son
posibles otros; A pesar de esto los
retomados cobran una clara presencia
en nuestro contexto actual,
Finalmente, no quisiera dejar a los
lectores sin recordar la necesidad de
una veeduría ciudadana que a partir de
la investigación y la academia,
fortalezca las instituciones parte
estructural de nuestro proyecto,
llamado Colombia.
4. BIBLIOGRAFÍA
BARRIENTOS Pellecer Cesar
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Derecho. Guatemala: F& G Editores,
2001.
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C-053 de 1997 (MP. José Gregório
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justicia latinoamericana, Salamanca:
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Consultaado en 2006, 4 de Agosto.

REPUBLICA DE COLOMBIA: Ley 116

de 1994
SECCIÓN III. TEMÁTICAS
INTERNACIONALES, EXTRANJERAS O
COMPARADAS.
LA HISTORIA DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA

THE HISTORY OF THE CONSTITUTIONAL REMEDY OF GERMANY

Mg. JOHN JAIRO MORALES RESUMEN∗∗

ALZATE∗ El presente artículo presenta un
desarrollo histórico del recurso de
amparo constitucional, ya que a forma
Fecha recepción: 23-09-10 de ver del autor es la mejor forma para
Fecha aprobación: 22-11-10 poder conocer o estudiar un tema, ya
que de esta forma se puede conocer
las verdaderas bases ideológicas de
cada teoría y como a sido su cambio o
evolución a través del tiempo, para tal
fin se presenta la primera cultura o
civilización que tarta el recurso de
amparo es decir la Baviera, civilización
que incorpora el recurso de amparo
constitucional en la constitución de
1808 y realiza grandes aportes y
avances de la misma en su constitución
de 1818, 1850, 1919 y 1956, con lo cual
se pretende demostrar en el presente
texto que ellos son los que mas han
contribuido al desarrollo y
planteamiento de la teoría o el recurso
de amparo constitucional.
∗
Abogado especialista en derecho
administrativo, comercial - Universidad Santo
∗∗
Tomás-, especialista en derecho constitucional .Articulo de reflexión, resultado de la
- Universidad de los Andes- y Legum, Magíster investigación concluida en “Derecho
(LLM) - Universidad de Konstanz (Alemania)- Constitucional Comparado: Una Experiencia En
candidato a Doctor Universidad de Buenos Las Acciones Constitucionales” vinculada a la
Aires – Argentina, y exbecario Hanns Seidel Línea de Investigación en Derecho
Stiftung, München. Profesor e investigador del Constitucional y Construcción Democrática. Del
Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio Centro de Investigaciones Socio jurídicas de la
jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Universidad Santo Tomás, seccional Tunja.
Santo Tomás Seccional Tunja, docente Método: Análisis Documental conforme el
Santiago de Cali /Especialización en principio de autoridad de los autores en la
administrativo y Maestría en Público, materia, a través de un análisis histórico-
ESAP/Postgrados, Universidad Militar Nueva descriptivo de fuentes originales y directos, es
Granada – Especialización y Maestría en decir los textos y autores alemanes, sobre
Derecho Administrativo y Universidad católica cómo se ha desarrollado normativamente el
de Colombia. recurso de Amparo Constitucional
PALABRAS CLAVES RÉSUMÉ∗
Corte constitucional, Constitución, Cet article présente l'évolution
violación, seguridad, queja. historique de la plainte constitutionnelle
comme un moyen de voir l'auteur est le
ABSTRACT meilleur moyen d'apprendre ou
This article presents a historical d'étudier un sujet, que cette façon vous
development of constitutional amparo pouvez connaître les véritables
resource, that in the way to see the fondements idéologiques de chaque
author is the best way to learn or study théorie et en tant que a été le
a topic, because by this way you can changement ou l'évolution au fil du
know the true ideological foundations of temps, à cette fin présente la première
each theory and how has been the culture ou de civilisation que le gâteau
change or evolution over time, for this amparo est la Bavière, une civilisation
presents the first culture or civilization qui incorpore la plainte constitutionnelle
that use the amparo resourse: Baviera, dans la constitution de 1808 et apporté
a civilization that incorporates the de grandes contributions et il avance
constitutional amparo resource in the dans sa constitution de 1818, 1850,
constitution of 1808 and made great 1919 et 1956, qui vise à montrer dans
contributions and it advances in its ce texte, ils sont le plus ont contribué à
constitution of 1818, 1850, 1919 and la mise au point et l'exposition de la
1956, which is intended to show in this théorie ou de la plainte
text they are the most have contributed constitutionnelle.
to the development and exposition of
the theory of constitutional amparo MOTS CLÉS
resource. Cour constitutionnelle, la Constitution,
le viol, la sécurité, la plainte
KEY WORDS
Constitutional Court, Constitution, rape,
safety, complaint

SUMARIO
1. Significados de los Recursos de Amparo Constitucional. 2. La Historia del Recurso
de Amparo Constitucional. 3. La Constitución de Baviera del Primero de Mayo de 1808
Constitución de Baviera del 26 de Mayo de 1818. 4. La Jurisdicción Estatal Bávara del
30 de Marzo de 1850. 5. La Constitución de Baviera del 14 de Agosto de 1919 (“La
Constitución de Bamberg”). 6. La Constitución de Baviera del 2 de Diciembre de 1946
La Convención Constitucional de 1948 - 1949 (RFA). 7. Modificaciones Posteriores del
Recurso de Queja Constitucional.

desarrollado normativamente el recurso

METODOLOGÍA
El artículo se desarrolla a través de un
análisis histórico-descriptivo de fuentes
originales y directos, es decir los textos
y autores alemanes, sobre cómo se ha
de Amparo Constitucional, esto
enmarcado desde la constitución de
1808 hasta la constitución de 1956.
El autor pretende demostrar la
problemática y la transición que se
genero con el fin de implementar e general como un antecedente
incorporar en las constituciones importante y útil para el desarrollo de la
Alemanas el Recurso de Amparo, protección de derechos fundamentales.
igualmente deja ver la importancia y
transformación de las autoridades que
permitieron que se aplicara y se llevara
a la práctica el mismo. Puede verse en

1. SIGNIFICADOS DE LOS constitucional por tradición

RECURSOS DE AMPARO fuertemente desarrollada. La Corte
CONSTITUCIONAL Constitucional de Baviera retomó
su actividad como primer Tribunal
1.1 INTRODUCCIÓN: Constitucional en Alemania
después de la segunda Guerra
En esta parte del trabajo me referiré, en Mundial – claramente antes del
gran parte, a las publicaciones de los Tribunal Constitucional Federal.
señores Prof. Dr. Christian Pestalozza La protección de los derechos
de la Universidad de Berlin, Prof. Dr. constitucionales, especialmente
Rüdiger Zuck y Dr. Hans Lechner, Prof. delos derechos fundamentales,
Dr. Rüdiger Zuck y Prof. Werner está dividida en dos partes en
Frotscher, Prof. Bodo Pieroth y a una cuanto al procedimiento judicial. Si
publicación del Parlamento del Land de el recurrente se dirige contra un
Baviera. acto individual, entonces dispone
del recurso de amparo
Partiendo de esta referencia constitucional, si él hace valer la
iniciaremos con un resumen ilegalidad del derecho fundamental
comprimido del tema que me parece de una norma jurídica, entonces
importante, ya que según mi punto de una demanda popular1 tiene que
vista no se puede renunciar al ser iniciada”
conocimiento del desarrollo histórico de
este instrumento jurídico (recurso de 1.2 LA CONSTITUCIÓN DE BAVIERA
amparo constitucional), para poder DEL PRIMERO DE MAYO DE 1808
calificar los motivos para su
introducción y su importancia en el Aunque esta versión de la Constitución
mundo jurídico actual. garantizaba a todos los ciudadanos la
seguridad de la persona y propiedad,
En el desarrollo de este análisis así como la libertad de prensa y
histórico, así como de la importancia conciencia, no estaba enfocada en
jurídica del recurso de queja esto. Más bien, se logro en primer lugar
constitucional se debe resaltar en mediante la primera Constitución la
primera instancia que Baviera ha hecho unificación del Estado bávaro y el
un trabajo de pioneros en el campo del fortalecimiento de la soberanía.
recurso de amparo constitucional
individual. Al respecto POSSER, En esta Constitución no estuvieron
Herbert (1993):
1
Ver: Gem. Art. 98 Verfassung des Freistaates
“Baviera posee una jurisdicción Bayern.
previstas posibilidades de protección
jurídica ni contra intervenciones del
Estado en los derechos garantizados ya
por la constitución de los ciudadanos ni
para el caso de litigios sobre los
derechos y obligaciones de los órganos
estatales.
1.3 CONSTITUCIÓN DE BAVIERA
DEL 26 DE MAYO DE 1818
La jurisdicción constitucional bávara
toma su inicio en la Constitución de
18182. El título VII § 21 daba a cada
ciudadano y a cada municipio la
posibilidad de poner recurso por una
violación de los derechos
constitucionales ante la asamblea de
clases. En cuanto ambas cámaras de la
asamblea de clases consideraban el
recurso justificado, se lo informaron al
rey. Esto puede ser considerado como
el génesis del recurso de amparo
constitucional en su forma actual,
aunque en aquel entonces tampoco
existía ninguna garantía para el acceso
a una corte independiente.
Fuera del recurso individual enfocado
en la protección de los derechos
ciudadanos, existía el llamado recurso
de las clases para proteger el derecho
constitucional objetivo. Según el título X
§ 5 de la Constitución Bávara tenían las
clases la posibilidad de interponer
recurso ante el rey en caso de
violaciones de la Constitución, por parte
2
Así igualmente: - El Amparo-en México,
contemplada en la Constitución de 1857 -
Austria, la Tutela individual –
Individualbeschwerde-, prevista en 1867 -
Suiza, se consagra la Tutela o Amaro en la
Constitución - der schweizerischen
Bundesverfassung - de 1874 - España,
contempla la Tutela en 1978 - Colombia, en la
constituyente de 1991, artículo 86, se consagra
la denominada “Acción de Tutela”.
de los ministerios estatales
monárquicos u otras autoridades
estatales. El rey podía subvenir de
inmediato el recurso o encargar la
autoridad de justicia suprema con la
investigación y decisión del asunto. De
la misma manera se procedía con los
recursos de los ciudadanos
transmitidos al rey por la asamblea de
las clases.
En la Constitución de aquel entonces,
pudieron encontrarse también los
orígenes de la inculpación actual de
ministros: según el título X § 6, podían
presentarse demandas contra
empleados oficiales del más alto rango
por violación de la Constitución, donde
el rey entregaba después a la autoridad
de justicia suprema para su decisión.
1.4 LA JURISDICCIÓN ESTATAL
BÁVARA DEL 30 DE MARZO DE 1850
Como una piedra angular, hacia la
institucionalización de la jurisdicción
constitucional en Baviera debe
evaluarse el establecimiento de la Corte
Estatal. La ley dada en marzo 30 de
1850, se hacía referencia sobre la
“Corte Estatal y el procedimiento para
demandas contra los ministros” A pesar
de limitar la competencia de la nueva
Corte a la demanda contra los ministros
fue colocado el fundamento para una
jurisdicción estatal bávara propia.
1.5 LA CONSTITUCIÓN DE BAVIERA
DEL 14 DE AGOSTO DE 1919 (“LA
CONSTITUCIÓN DE BAMBERG”)
En la Constitución bávara de 1919,
denominada según su lugar de creación
Bamberg, se estipulada directamente la
existencia del mencionado tribunal
estatal. Además fue extendido su
alcance de competencia a
controversias constitucionales entre los
órganos estatales (§ 70, párrafo 1) y
recursos de amparo constitucional (§
93, párrafo 1 en relación con el § 70,
párrafo 1). La ley sobre el Tribunal
Estatal (11 de junio de 1920) regulaba
los detalles de los procedimientos, en
cada uno de los casos.
En el § 93, párrafo 1, frase1, se le dio a
cada ciudadano particular, así como a
las personas jurídicas con domicilio en
Baviera la posibilidad de presentar un
recurso de queja constitucional, en
cuanto creían estar perjudicadas por el
comportamiento de una autoridad
violando la Constitución. Sin embargo,
no fue posible formular una protesta
contra las decisiones jurídicas en firme,
así como, contra actos legislativos de
acuerdo a la jurisdicción permanente
del Tribunal Estatal, ya que según su
comprensión del derecho no se
admitían intervenciones en la
administración de la justicia. Esta
garantía legal individual muy amplia
contra las violaciones de la Constitución
no fue lograda en aquel entonces ni a
nivel del Reich de la República de
Weimar ni en otro Estado regional
alemán.
La importancia práctica del recurso de
amparo constitucional parece, sin
embargo, que fue más bien pequeña.
En las fuentes históricas no se pueden
encontrar ningunos puntos de
referencia para una aplicación
frecuente.
1.6 LA CONSTITUCIÓN DE BAVIERA
DEL 2 DE DICIEMBRE DE 1946
La jurisdicción constitucional regional
Baviera, tiene aún hoy la forma que
recibió por medio de la Constitución de
1946. Precisamente ante el fondo de
las experiencias y desarrollos
equivocados hacia el estado de
injusticia durante el poderío nacional
socialista debe entenderse que las
competencias del tribunal cambiaron de
nombre de “Tribunal Estatal” por
“Tribunal Constitucional” con la función
principal de proteger la Constitución.
Así fue introducida la posibilidad de una
querella contra las normas
inconstitucionales, instituciones que
hasta el día de hoy representa una
particularidad del derecho bávaro en
Alemania. Con la ley despedida el 22
de julio de 1947 y entrada en vigencia
el primero de julio de 1947 culminó
después de un largo desarrollo el paso
final de la jurisdicción constitucional
bávara.
1.7 LA CONVENCIÓN
CONSTITUCIONAL DE 1948 -1949
(RFA)
El 10 de agosto de 1948, es decir, ya
antes del comienzo de la Convención
Constitucional, fue presentado el
“borrador de una Ley Fundamental”, por
una comisión de expertos de Baviera.
En dicho documento explica BUCHER
(1993), que las funciones del Tribunal,
se encontraba (§ 8) expresamente la
competencia para “las reclamaciones
contra la violación de los derechos de
los ciudadanos concedidos por la
constitución federal, de una autoridad
federal o regional”.
En este sentido fue reconocido el
llamado recurso de amparo
constitucional tanto para personas
naturales, como también para personas
jurídicas, admisible contra una ley
federal o una disposición o resolución o
decisión judicial de una autoridad
federal.
Vale la pena destacar en este lugar la
importancia del recurso de amparo
constitucional, como lo ve el profesor
RÜDIGER, Zuck (1988):
“A través del recurso de amparo
constitucional los derechos
fundamentales reciben sólo su carácter
pleno como derechos subjetivos”.
Los aspectos principales que fueron
resaltados especialmente por aquella
comisión, fueron:
• Antes de interponer el recurso de
amparo constitucional deben
agotarse todas las posibilidades de
la vía jurídica normal.3. Es aquí
donde encontramos un gran
antecedente del principio de
subsidiariedad de la tutela o de
amparo.
• El recurso de amparo constitucional
no está previsto de ninguna manera
como otra instancia nueva que anule
las decisiones de los demás altos
tribunales. Por este motivo se fijó
que el Tribunal Constitucional
Federal fuera la Corte Máxima y que
en ésta se decidieran en última
instancia las cuestiones sobre las
violaciones a los derechos
fundamentales.
• Se admite el recurso de amparo
constitucional, solamente en caso de
violar ciertos Derechos
Fundamentales.
3
Dies ist ein wichtiger Vorgänger des heutigen
Subsidiaritätsprinzips, mit welchem ich mich
unten noch näher beschäftigen werde. En
español (Este es un precursor importante del
principio de subsidiariedad, la que me ocuparé
más adelante con más detalle.)
El 20 de noviembre del mismo año, se
presentó una nueva propuesta, cuyos
apartes principales indicaremos así4:
• Cada alemán, tiene el derecho de
presentar el recurso de amparo
constitucional, si se ve lesionado en
uno de sus Derechos
Fundamentales o garantías
constitucionales, por el
comportamiento o una decisión
tomado por el poder público.
• El recurso de amparo constitucional
se admite, en caso de no disponer
de otro recurso y de haberse
agotado todas las posibilidades de la
vía jurídica.
• Si el recurso de queja constitucional
se dirige contra una disposición o
decisión de una autoridad federal,
entonces la competencia se radica
en el Tribunal Superior, en los demás
casos en los tribunales
constitucionales regionales.
En aquel entonces no fue mencionado
explícitamente el recurso de amparo
constitucional y por esto no aparece
tampoco en el artículo 93 LF. Esta
definición se menciona por primera vez
en el artículo. 94 LF, sobre las
regulaciones de este recurso, el
Tribunal Constitucional Federal puede
prever un procedimiento especial de
admisión y tomar la condición antes de
agotar la vía jurídica para los recursos
de queja constitucional“5.
4
Dieser Vorschlag wurde vom Abgeordneten
Strauß eingebracht. En Español (Esta
propuesta fue presentada por el Sr. Strauss.)
5
Aktuell Art. 94 Abs. 2 S. 2 GG.
Referente al primer punto fue propuesta
la siguiente modificación6, Se debería
poder dirigirse al Tribunal Federal
Alemán, si:
a. La queja presentada poseía
relevancia jurídica fuera del caso
individual
b. O si se pudiera prever una repetición
múltiple de la demanda y con eso
pareciera razonable y necesario
aclarar en general la cuestión
jurídica.
Sin embargo, hay que anotar que
durante el proceso de discusión sobre
la introducción y las regulaciones del
recurso de amparo constitucional, se
presentaron posiciones adversas, así
las voces negativas objetaron contra su
introducción en el artículo 19, párrafo 4
LF, ya casi estaba garantizada una
protección legal completa. Vieron el
recurso de amparo constitucional como
una exageración del Estado de
Derecho, que animaba en primer lugar
a los querellantes y prolongara
innecesariamente los pleitos.
La posición a favor, presentó un
sinnúmero de ventajas las cuales
daban a conocer la importancia de este
instrumento constitucional de
protección, posiciones que podemos
resumir así:
• La función principal del recurso de
amparo constitucional, consiste en
proteger los Derechos
Fundamentales, debido a su
importancia sobresaliente, no puede
6
Eingebracht durch den Abgeordneten Zinn, 3.
November 1948. En español. (Ingeridos por los
miembros de estaño, 3 Noviembre 1948).
existir ningún exceso en su
protección legal.
• La función de garantía del recurso
debe evaluarse mucho más alto, en
el caso de estar ubicado en un
Tribunal propiamente competente
para esto, que en los tribunales
generales.
• Además a través de la concentración
en un Tribunal se evitara, por un
lado, que se presenten decisiones
diferentes del mismo asunto legal y,
por otro lado, llevara a una
aceleración del proceso (Principio de
economía y celeridad).
• El recurso de amparo, fue
considerado también como un
instrumento para fomentar la
formación de confianza en el Estado
y la participación democrática en el
mismo y, así, debería fortalecer la
función de vigilante por parte del
ciudadano. En mi opinión, se puede
entender la importancia de este
argumento sobre todo en el contexto
histórico de las experiencias
obtenidas en el desarrollo erróneo
del sistema legal durante el gobierno
nacional socialista.
• Solamente la introducción del
recurso de amparo constitucional
puede garantizar una protección
legal realmente completa.
• A través del recurso de amparo, se
garantiza también una protección
legal efectiva, ya que por una
decisión del Tribunal Constitucional
Federal esté excluida una repetición
de la misma intervención en el
Derecho Fundamental.
• Este medio constitucional de
defensa, fue considerado por sus
partidarios también como el último
recurso en caso de una situación de
crisis política.
Luego de haberse terminado las
deliberaciones, el comité legal subrayo
de nuevo en su informe ante el
Parlamento Federal que consideraba el
recurso de amparo constitucional, como
el instrumento más apropiado para
fomentar la “fusión del pueblo con la
constitución” y el “fortalecimiento de la
conciencia democrática del ciudadano”.
Por último dicho comité resalto la labor
del Tribunal Constitucional Federal
como el encargado de la protección de
la Constitución – función principal – , y
por ende de la protección de los
Derechos Fundamentales como su
esfera de acción.
Agotada la discusión sobre el recurso
de amparo, se sanciona la ley por el
Presidente Federal Theodor Heuss,
durante el Gobierno de Konrad
Adenauer el 12 marzo de 19517.
1.8 MODIFICACIONES
POSTERIORES DEL RECURSO DE
QUEJA CONSTITUCIONAL
1.8.1 En el año de 1955,
especialmente el rechazo in limine
En 1955 la carga de trabajo del Tribunal
Constitucional Federal, estuvo bastante
alta debido a los recursos de amparo
constitucional, lo que conllevaba a que
los jueces frecuentemente recurrían a
la posibilidad del rechazo in limine8,
7
BVerfGE 1, 4, Urteilsverfassungsbeschwerde.
8
24 (A-limine-Abweisung) Unzulässige oder
offensichtlich unbegründete Anträge können
durch einstimmigen Beschluß des Gerichtes
previsto por la LCCF. Esta medida
resulto, sin embargo, al final como
ineficaz, ya que la carga del tribunal por
los recursos de amparo siguió
creciendo continuamente.
Debido a esta situación fue introducido
el llamado estudio previo en 1956,
donde tres jueces decidieron antes de
iniciar el proceso sobre la admisibilidad
de la demanda presentada, los
magistrados de dicha sala tenia en
cuenta dos criterios para admitirla,
siempre y cuando:
• La decisión sobre el recurso de
amparo constitucional presentado
sea de importancia de una cuestión
constitucional, legal o si la demanda
posee un carácter que trasciende
sobre el caso individual.
• Si por medio del rechazo de la
demanda, le resultaría una
desventaja considerable o un daño
inevitable al reclamante.
Después del estudio previo positivo de
la reclamación, decide a continuación el
senado competente con mayoría
sencilla sobre la admisión o el rechazo
de la demanda. De esto resultó que el
mecanismo introducido por el legislador
contribuyó a la reducción de la carga
del Tribunal Constitucional Federal,
porque el legislador no quería abolir el
verworfen werden. Der Beschluss bedarf keiner
weiteren Begründung, wenn der Antragsteller
vorher auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit
oder Begründetheit seines Antrags hingewiesen
worden ist. En español. (A-limine-rechazo)
Prohibida o solicitudes manifiestamente
infundadas por decisión unánime del tribunal
puede ser desechada. La decisión no requiere
mayor justificación, si el solicitante ha sido
informado acerca de las objeciones a la
admisibilidad o el fondo de su solicitud haya
sido notificada).
recurso de amparo constitucional, ya
que la consideró un instrumento
vigoroso para llenar de vida la
Constitución y seguir desarrollando el
derecho constitucional.
1.8.2 En el año de 1963 (§ 93 a LCCF)
En aquel entonces, fue reemplazado el
estudio previo por el procedimiento de
admisión regulado en el § 93 a LCCF,
como condiciones de admisión previas
fue establecido un catálogo con
criterios, tales como:
• El recurso de amparo constitucional,
debe ser admitido a través de una
cámara compuesta por tres jueces,
quienes se encargada del recurso en
mención.
• Esta comisión, quedo facultada para
rechazar la reclamación por motivos
de forma, extemporaneidad,
inadmisibilidad o evidente
improcedencia o, si la reclamación
es presentada por una persona
evidentemente no autorizada.
• La decisión de la cámara, así como
del Senado se dará de manera
verbalmente, sin que el tribunal esté
obligado a dar explicaciones. El
rechazo del recurso de amparo
constitucional se le comunicará al
reclamante.
1.8.3. En el año de 1969 (Artículos 20
IV, 93 I No. 4 a y 4b LF)
En la reforma constitucional de 1969,
se menciona por primera vez en forma
explícita el recurso de amparo
constitucional (Artículo 93 I No. 4a y 4b
LF); además el artículo 20 IV LF9
complemento el catálogo de Derechos
Fundamentales.
1.8.4. En el año de 1970 (Ampliación
de la Competencia de la Cámara)
Como la sobrecarga del Tribunal
Constitucional Federal siguió, se
reformó por cuarta vez la LCCF en el
año de 1970. Se concedieron a la
cámara integrada por 3 jueces –
estudio previo de las reclamaciones
constitucionales – amplias
competencias para el rechazo unívoco
de una reclamación cuando:
• La reclamación es infundada.
• No existe suficiente probabilidad de
éxito.
• La reclamación puede ser rechazada
por otros motivos, que están dentro
de la decisión discrecional de los
jueces.
1.8.5. En el año de 1985 (Costos del
Proceso)
Otras modificaciones de la LCCF fueron
dadas tales como: la reglamentación de
excepción en cuanto a las costas,
9
Dieser Artikel äußert sich über das
“Widerstandsrecht” wie folgt: „ Art. 20 GG.
Verfassungsgründsätze; Widerstandsrecht. (4)
Gegen jeden, der es unternimmt, diese
Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen
das Recht zum Widerstand, wenn andere
Abhilfe nicht möglich ist. En Español. (Este
artículo habla del "derecho de resistencia", de
la siguiente manera: "Artículo 20 GG.
Verfassungsgründsätze; derecho a la
resistencia. (4) contra cualquier persona que se
compromete a suprimir el orden constitucional,
todos los alemanes tienen el derecho de
resistir, si no hay otro recurso disponible.).
aunque la presentación de un recurso un recurso de queja
de queja constitucional era en un constitucional12.
principio gratuito. En mi criterio con esta 2.) De acuerdo a este principio,
medida se evitó un obstáculo con el el tribunal no está obligado de
trabajo de la Tribunal Constitucional justificar el rechazo de una
Federal, aún cuando el Tribunal es el queja.
guardián de los Derechos 3.) Un recurso de queja
Fundamentales, esto no puede llevar a constitucional puede ser
que todo el mundo pueda dirigirse a él rechazado, aunque cumpla los
por banalidades. requisitos necesarios.

Por otra parte, se ampliaron las Referente a este importante principio

competencias de la comisión de los tres
jueces – nombrada a partir de este
momento cámaras – para darles más
libertad en la decisión de recepcionar la
reclamación y su estudio, si fuese el
caso ya antes decidido por el Tribunal
Constitucional Federal10.
Aparte de estos puntos, el Tribunal
mismo adopto medidas, para facilitar su
trabajo que, según Pestalozza,
comprendía:
escribe el profesor Pestalozza:
“Además facilita la palabra sugestiva
“subsidiario”, una imagen
completamente falsa; ¿quién
denominaría pues el recurso de nulidad
o de obligación al tribunal administrativo
de “subsidiario”, solamente porque le
tiene que anteceder un procedimiento?.
La limitación de la verificación de la
violación del “derecho constitucional
específico”.

• La Introducción de un Registro En este tercer punto, se destaca la

General11 (AR), mediante este paso
se logró reducir la carga de trabajo
del Tribunal. En este registro fueron
conservadas las solicitudes que no
tuvieron ningún carácter
administrativo, o no eran admisibles
o poco comprometedores de éxito.
• La “Subsidiaridad” de la queja, un
principio desarrollado por el Tribunal
Constitucional Federal, que
comprende los siguientes tres
aspectos:
1.) La necesidad de agotar todos
los recursos antes de presentar
10
15 a, 93 a, 93 b und 93 c BVerfGG.
11
Auf diesen Punkt werde ich später genauer
eingehen. En español. (sobre este punto me
referire mas tarde).
función principal del Tribunal
Constitucional Federal, en la protección
de los Derechos Fundamentales
cuando es vulnerado por otro tribunal y,
por esto, es la competencia del Tribunal
Constitucional Federal para conocer de
dichas sentencias, esto no significa
pues una intromisión en las
competencias de los tribunales
especializados, ya que el Tribunal
Constitucional Federal no es ningún
12
Zur Zeit ist in der Literatur noch die Grenze
zwischen dem Subsidiaritätsprinzip und dem
Prinzip der Rechtswegerschöpfung nicht ganz
klar und wird – wie hier – nicht klar getrennt. En
español. (En la actualidad, en la literatura, el
límite entre el principio de subsidiariedad y el
principio de agotamiento judicial no es muy
clara y - como en este caso - no claramente
separados).
tribunal de revisión, ni instancia súper
revisora.
CONCLUSIONES:

El conocimiento del desarrollo
histórico de este instrumento
jurídico (recurso de amparo
constitucional) no se puede
renunciar, en el desarrollo de este
análisis histórico, así como de la
importancia jurídica del recurso de
queja constitucional se debe
resaltar en primera instancia que
Baviera ha hecho un trabajo de
pioneros en el campo del recurso
de amparo constitucional individual.
En la Constitución de Baviera del
Primero de Mayo de 1808 no
estuvieron previstas posibilidades
de protección jurídica ni contra
intervenciones del Estado en los
derechos garantizados.
En la Constitución de Baviera del
26 de Mayo de 1818 a demás del
recurso individual enfocado en la
protección de los derechos
ciudadanos, existía el llamado
recurso de las clases para proteger
el derecho constitucional objetivo.
Bajo la Jurisdicción Estatal Bávara
del 30 de Marzo de 1850 como una
piedra angular, hacia la
institucionalización de la jurisdicción
constitucional en Baviera debe
evaluarse el establecimiento de la
Corte Estatal.

Con la Constitución de Bamberg
(1919), /se le dio a cada ciudadano
particular, así como a las personas
jurídicas con domicilio en Baviera la
posibilidad de presentar un recurso
de queja constitucional, en cuanto
creían estar perjudicadas por el
comportamiento de una autoridad
violando la Constitución. Sin
embargo, no fue posible formular
una protesta contra las decisiones
jurídicas en firme, así como, contra
actos legislativos de acuerdo a la
jurisdicción permanente del
Tribunal Estatal, ya que según su
comprensión del derecho no se
admitían intervenciones en la
administración de la justicia.
En la Constitución de Baviera del 2
de Diciembre de 1946 cambiaron el
nombre de Tribunal Estatal” por
“Tribunal Constitucional” con la
función principal de proteger la
Constitución.

Mediante la Convención
Constitucional de 1948 - 1949
(RFA), /fue reconocido el llamado
recurso de amparo constitucional
tanto para personas naturales,
como también para personas
jurídicas, admisible contra una ley
federal o una disposición o
resolución o decisión judicial de una
autoridad federal.
Posteriormente mediante las
reformas del 55, 63, 69, 70, 85 se
establecieron medidas como el
estudio previo, el rechazo unívoco,
la Introducción de un registro
general, y la “/subsidiaridad/” de la
queja, lo cual es muy valido con
miras a reducir la interposición de
acciones, pues, en mi criterio con
esta medida se evitó un obstáculo
con el trabajo de la Tribunal
Constitucional Federal, pues aún
cuando el Tribunal es el guardián
de los Derechos Fundamentales,
esto no puede llevar a que todo el
 mundo pueda dirigirse a él por POSSER, Herbert. (1993). Die
banalidades. Subsidiarität der
Verfassungsbeschwerde, S. 283,
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: Deutschland. Referencia en español.
POSSER, Herbert. (1993). La
PESTALOZZA, Christian. (1991). subsidiariedad del recurso de
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en español PESTALOZZA, Christian.
(1991). Derecho Procesal BUCHER. (1993). Der
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Alemania. Akten und Protokolle. Hrsg. von
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El Parlamento Regional Bávaro,
Italienische Ausgabe. Italien.
Referencia en Español. BOHM,
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Estado de Baviera, 1° Edición.
Editorial El parlamento regional
Bávaro, edición italiana. Italia.
 EL REGIMEN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
THE INTERNATIONAL REGIME OF INTELLECTUAL PROPERTY
Esp. DANIEL RIGOBERTO
BERNAL*
Fecha recepción: 02-09-10
Fecha aprobación: 19-11-10
*
Abogado – Universidad Nacional de
Colombia, Especialista – Derecho Privado
Económico – Universidad Nacional de
Colombia. Docente Investigador del Grupo de
Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de
la Facultad de Derecho Universidad Santo
Tomás, Seccional Tunja.
RESUMEN**
En Colombia son destacables los
esfuerzos que las entidades
encargadas de proteger los derechos
de propiedad intelectual han
realizado para promover una cultura
de respeto a estos derechos. A pesar
de lo anterior, el nivel de
conocimiento de la opinión pública
acerca de ellos es suficiente.
Son necesarios, por lo tanto, mayores
esfuerzos para fortalecer todas las
instituciones encargadas de
administrar y gestionar estos
derechos y lograr por parte de las
mismas la adopción y ejecución de
medidas de protección.
Distintos sectores nacionales, entre
otros el del sector audiovisual,
música, programas de computador,
han mostrado preocupación por la
violación frecuente a sus derechos de
propiedad intelectual.
PALABRAS CLAVES
TRIPs, doctrina, derechos, perjuicios,
procedimientos penales.
**
Artículo de investigación científica y
tecnóloga, resultado del proyecto terminado
“Régimen Internacional de la Propiedad
Intelectual y su adaptación al derecho
interno”, vinculado a la línea de investigación
en Derecho Privado y Actualidad de
Relaciones Entre Particulares del Centro de
Investigaciones Socio- Jurídicas de la
Universidad Santo Tomás de Tunja.
Método: Documental con base en las normas
Jurídicas, tomado como fuentes directas la
legislación aplicable al caso estudiado, en
particular el ordenamiento internacional.

ABSTRACT
In Colombia are noteworthy efforts th
at the agencies
responsible for protecting
intellectual property rights have been
made to promote a est assez.
culture of respect for these
rights. Despite this, the
level of public knowledge about
them is insufficient.
For that, bigger efforts are necessary,
to strengthen all the institutions
responsible for administering and
managing these rights and make
them part of the adoption and
implementation of protective
measures.
National sectors, including the
audiovisual, music, computer
software, have expressed concerns
about the frequent violation of
intellectual property rights.
KEY WORDS
TRIPs, doctrine, rights. damages,
criminal proceedings.
que les organismes chargés de la
protection des droits de propriété
intellectuelle ont été faits pour
promouvoir une culture de respect de
ces droits. Malgré cela, le niveau de
connaissance du public à leur sujet
Nécessaire, par conséquent,
davantage d'efforts pour renforcer
toutes les institutions responsables de
l'administration et la gestion de ces
droits et faire une partie intégrante de
l'adoption et la mise en œuvre de
mesures de protection.
Secteurs nationaux, y compris
l'audiovisuel, la musique, des
logiciels, ont exprimé des
préoccupations au sujet de la
violation fréquente des droits de
propriété intellectuelle.
MOTS CLÉS
Accord sur les ADPIC, la doctrine,
des droits, des dommages-intérêts,
des poursuites pénales.

RÉSUMÉ
En Colombie, des efforts sont à noter

SUMARIO
1. Sumario. 2. Alcances Del TRIPs. 2.1. Naturaleza de las obligaciones. 2.2.
Estándares mínimos 2.3. Incorporación a la legislación nacional. 2.4. Método de
implementación. 3. Cobertura 3.1. Áreas comprendidas. 3.2. Normas sustantivas y de
procedimiento. 4. Principios Generales. 4.1. Trato nacional. 4.2. Nación más
favorecida. 4.3. Agotamiento internacional de los derechos. 5. Observancia,
Adquisición Y Mantenimiento De Los Derechos. 5.1. Obligaciones generales. 5.2.
Procedimientos justos y equitativos. 5.3. Pruebas. 5.4. Mandamientos judiciales. 5.5.
Perjuicios. 5.6. Disposición y destrucción. 5.7. Derecho de información. 5.8.
Indemnización del demandado. 5.9. Responsabilidad de autoridades y funcionarios
públicos. 5.10. Medidas provisionales. 5.11. Medidas en frontera. 5.12.
Procedimientos penales. 5.13. Adquisición y mantenimiento de los derechos. 6.
Conclusiones. 7. Referencias Bibliográficas.
METODOLOGÍA

Nuestro trabajo desplegado con el
método documental con base en las
normas Jurídicas, tomado como
fuentes directas la legislación aplicable
al caso estudiado, en particular el
ordenamiento internacional, se
desarrolla con una construcción
conceptual del Régimen Internacional
de la Propiedad Intelectual, para así
poder examinar su adaptación al
derecho interno, en este orden de ideas
se podrá, establecer la aplicabilidad del
régimen internacional de propiedad
intelectual en el sistema jurídico
Colombiano.
1. ANTECEDENTES.
La propiedad intelectual desembarcó
en el GATT1 de la mano de los Estados
Unidos. Fue el gobierno de este país el
que introdujo el tema, inicialmente en
relación con la defraudación
("counterfeiting") de derechos
marcarios2.
Durante la Rueda Tokio se conformó la
"International Anti-counterfeiting
Coalition"3, la que reunió un centenar
1
Acrónimo de General Agreement on Tariffs
and Trade es un acuerdo multilateral, creado en
la Conferencia de La Habana, en 1947, firmado
en 1948, por la necesidad de establecer un
conjunto de normas comerciales y concesiones
arancelarias, y está considerado como el
precursor de la Organización Mundial de
Comercio. El GATT era parte del plan de
regulación de la economía mundial tras la
Segunda Guerra Mundial, que incluía la
reducción de aranceles y otras barreras al
comercio internacional.
2
Una falsificación es un acto consistente en la
creación o modificación de ciertos documentos,
efectos, bienes o productos, con el fin hacerlos
parecer como verdaderos, o para alterar o
simular la verdad.
3
IACC es una organización sin ánimo de lucro
que se dedica exclusivamente a la lucha contra
de empresas multinacionales, con el fin
de colaborar con el gobierno de los
Estados Unidos en la redacción de una
propuesta de "Código sobre
falsificación".
En 1979 los Estados Unidos y la
Comunidad Europea (CE) alcanzaron
un acuerdo para presentar en conjunto
una propuesta de "Agreement on
Measures to Discourage the
Importation of Counterfit Goods".
El proyecto de Código —que fue
revisado y apoyado más tarde por
Japón y Canadá— establecía medidas
para detener y embargar bienes con
marcas falsificadas. Los Estados
Unidos presentaron, en la etapa
preparatoria de la Reunión Ministerial
del GATT en 1982, una propuesta
formal para adoptar tal Código, que
encontró una fuerte oposición de los
países en desarrollo.
En la declaración ministerial de 1982,
empero, se incluyó el tema y se creó un
Grupo de Expertos para estudiar los
efectos del Código propuesto en el
comercio internacional, el que se
expidió en 1985.
El Comité Preparatorio de la nueva
Rueda de negociaciones de 1986 fue el
ámbito de una nueva propuesta de los
Estados Unidos, apoyada por Japón,
tendiente a tratar todos los derechos de
propiedad intelectual en el ámbito del
la falsificación y la piratería de productos.
Formada en 1979, hoy se compone de una
sección transversal de los negocios y la
industria - desde autos, ropa, artículos de lujo y
los productos farmacéuticos, a la alimentación,
software y entretenimiento - los miembros de la
CICC de 'ingresos anuales combinados
exceden U$ 650 mil millones. Link.
http://www.iacc.org
GATT, y no sólo los relativos a marcas medidas contra falsificación en la
falsificadas. frontera, el establecimiento de
"estándares y normas" para obtener y
Dos años antes se había introducido ya mantener tales derechos, basados en
en los Estados Unidos, una las convenciones internacionales
modificación a la sección 301 de la existentes, y extender a esta materia el
"Trade Act" de 1984, autorizando al sistema de solución de controversias
Poder Ejecutivo a aplicar sanciones del GATT.
comerciales en casos relacionados con
propiedad intelectual que constituyeran Siguieron propuestas de Suiza, Japón y
prácticas comerciales "injustificadas o la antigua Comunidad Europea (CE), la
irregulares". Dicha sección fue producto última de las cuales planteó una
de una eficaz acción de sectores cobertura temática amplia, incluyendo
industriales (como la industria diseño de circuitos integrados,
farmacéutica, del software, y de patentes, marcas, diseños, modelos,
semiconductores), bien organizados e indicaciones geográficas, derechos de
interesados en llevar, a una escala autor y derechos de obtentor.
universal y con estándares más
elevados, la protección de la propiedad Los países en desarrollo mantuvieron
intelectual. una posición de negativa a avanzar en
la redacción de un acuerdo sobre
El Comité Preparatorio de la Ronda de propiedad intelectual hasta abril de
Uruguay consideró las propuestas de 1989. En esta fecha se acordó un
Brasil y Argentina (que excluían el tema "marco" de negociación que incluía el
de la propiedad intelectual) y un texto desarrollo tanto de normas sustantivas
de compromiso elaborado por sobre la disponibilidad de derechos de
Colombia y Suiza, en nombre de propiedad intelectual relacionados con
cuarenta delegaciones, que constituiría el comercio, como sobre
la base de la declaración ministerial de procedimientos de observancia
19864. ("enforcement") y solución de
controversias.
En 1987 se presentaron las primeras
propuestas concretas de negociación, Algunos países desarrollados
las que fueron definiendo los alcances presentaron sus propuestas
de un posible acuerdo sobre derechos (incluyendo Australia, los países
de propiedad intelectual. Una de las nórdicos y Austria), en tanto otros
primeras, elaborada por el "U.S. Trade países en desarrollo (India, Corea del
Representative" requería, además de Sur) fijaron su posición.

4 En 1990 un texto de varios países en

En dicha declaración se materializó la
aspiración de los Estados Unidos de iniciar desarrollo —elaborado con la
negociaciones sobre propiedad intelectual en el colaboración de la Secretaría de la
GATT, con el fin de alcanzar no sólo el Unctad5— fijó una propuesta de
reconocimiento formal de los derechos en
escala mundial, sino la posibilidad de hacerlos
5
efectivos mediante las medidas preventivas y La Conferencia de las Naciones Unidas sobre
las sanciones civiles o penales que según el Comercio y Desarrollo (CNUCYD o UNCTAD,
caso.(CORREA, 1996: 15) del inglés, United Nations Conference on Trade
negociación detallada de parte de esos discusión integrados por países
países. Era claro a esa altura para los industrializados y en desarrollo.
países en desarrollo, la inconveniencia
de mantener más tiempo una oposición De hecho, como resultado de esta
genérica al progreso de un acuerdo mecánica de negociación, la mayor
sobre propiedad intelectual. Aun parte de los países en desarrollo
cuando ellos no participaran más activa miembros del GATT sólo tuvieron
y directamente en la discusión de las oportunidad de conocer el estado de
posibles cláusulas del acuerdo, los aquélla (con escasa posibilidad práctica
países desarrollados continuarían de influir sobre ella) a través de los
avanzando, simplemente, al margen de respectivos grupos regionales, o en
los países en desarrollo. ocasión de las reuniones generales
dentro del GATT.
El presidente del grupo de negociación
de "TRIPs"6 elaboró textos Las diferencias en la capacidad
consolidados, indicando los puntos de negociadora Norte-Sur fueron
co-incidencia y divergencia, sobre la ostensibles durante todo el proceso, no
base de los cuales continuó la sólo debido al diferente peso
negociación, tanto en su dimensión económico de cada grupo de países,
Norte-Sur (esto es, entre países sino a la carencia de especialistas de
desarrollados y en desarrollo) como los países en desarrollo que pudieran
Norte-Norte (países desarrollados entre seguir las negociaciones desde,
sí). incluso, las propias misiones
diplomáticas ante el GATT en Ginebra.
Las negociaciones procedieron, en su
mayor parte, en el marco de grupos de En contraste, los países
industrializados contaron con expertos
altamente calificados, incluyendo
funcionarios de alto nivel de las áreas
and Development) se estableció en 1964 como de propiedad intelectual, y con
un cuerpo intergubernamental permanente de
las Naciones Unidas. La UNCTAD es el continuidad en el seguimiento de las
principal órgano de la Asamblea General de la negociaciones.
ONU para los asuntos relacionados con el
comercio, las inversiones y el desarrollo. Los En todo caso —con el apoyo técnico de
objetivos de la organización son "maximizar las la Secretaría de la Unctad—, los
oportunidades comerciales, de inversión y
desarrollo de los países en vías de desarrollo delegados de los países en desarrollo
así como la asistencia en sus esfuerzos para articularon, con éxito variado, sus
integrarse en la economía mundial" (extraído de posiciones ante los países
la página web oficial). desarrollados en torno a temas tales
6
El Acuerdo sobre los Aspectos de los como:
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o,
en inglés, TRIPS) es el anexo 1C del Convenio 1. Excepciones a la patentabilidad
por el que se crea la OMC firmado en 1994. En 2. Licencias obligatorias de
él se establecen una serie de principios básicos patentes
sobre la propiedad industrial y la propiedad 3. Explotación de las patentes
intelectual tendientes a armonizar estos
sistemas entre los países firmantes y en 4. Información confidencial
relación al comercio mundial. 5. Plazos de transición

Contrariamente a lo que comúnmente
se piensa, empero, las divergencias
entre los propios países desarrollados
fueron por lo menos tantas y tan
importantes como las existentes en la
discusión Norte-Sur.
Buena parte de esas divergencias
reflejaron el choque de las
concepciones "latina" y
"angloamericana" en materia de
derechos de autor, las que incluyen
aspectos tales como el concepto mismo
de "autor" (limitado en la concepción
latina a las personas físicas), el
tratamiento de los productores de
fonogramas, el de los artistas e
intérpretes y los organismos de
radiodifusión, y la aplicación de los
derechos morales, entre otros.
Otras importantes diferencias Norte-
Norte se manifestaron en torno de las
indicaciones geográficas (impulsadas
activamente por Europa, aceptadas con
reticencia por los Estados Unidos), los
diseños industriales, la patentabilidad
de plantas y animales (restringida en
los países miembros de la Convención
Europea de Patentes), y el principio de
atribución del derecho de patentes
El texto del Acuerdo evidencia un
notable pragmatismo, pues se pueden
identificar en varios artículos
excepciones que sólo se explican por la
posición de uno o algunos países,
aceptados en pos de un compromiso
por los demás. Tal es el caso del:
Artículo 9.1: excluye la
obligatoriedad de los "derechos
morales" para conformar la
posición de los Estados Unidos
en el tema;
Artículo 14: contiene una amplia
excepción a los derechos de
arrendamiento de programas en
beneficio de Japón;
Artículo 11: la amplia excepción
responde a la consideración
como "copyright" (en los Estados
Unidos y Canadá) de las
emisiones radiotelevisivas;
Artículo 70.6: apunta a la
situación particular de las
licencias obligatorias sobre
medicamentos del Canadá.
Si bien el TRIPs representó, dada su
amplia cobertura y enfoque sobre los
aspectos comerciales, da un "salto
conceptual" radical, su texto fue
negociado en un tiempo menor al
requerido por otras iniciativas, por
ejemplo, en el marco del Convenio de
Berna.
En diciembre de 1991, el Director
General del GATT presentó un texto de
compromiso del proyecto de "TRIPs ",
el que después de su presentación sólo
sufrió mínimas modificaciones (sólo dos
artículos de relevancia) hasta su
adopción final en Marrakesh, en abril
de 1994, como uno de los anexos al
Acuerdo por el que se establece la
Organización Mundial del Comercio
(OMC).
El texto resultante, basado en las
principales convenciones
internacionales preexistentes, va
mucho más allá de estas convenciones.
A pesar de que el Acuerdo no implica
una armonización total, ha avanzado
significativamente en la
universalización de estándares de
protección que, con los matices
indicados, reflejan en gran medida el
punto de consenso existente entre los
países industrializados.
En algunas áreas —sobre todo en las
que las diferencias entre distintos
sistemas legales son importantes,
como es el caso del derecho de autor—
quedan, como se verá, diversos temas
pendientes de negociación.
Probablemente hoy sean más
numerosas y significativas las
diferencias aún no resueltas entre los
países del Norte, que las que pueden
existir en una perspectiva Norte-Sur.
2. ALCANCES DEL TRIPs
2.1. NATURALEZA DE LAS
OBLIGACIONES
La naturaleza de las obligaciones del
artículo 1.1 del TRIPs , el que establece
lo siguiente:
"Los Miembros aplicarán las
disposiciones del presente
Acuerdo. Los Miembros podrán
prever en su legislación nacional,
aunque no estarán obligados a ello,
una protección más amplia que la
exigida por el presente Acuerdo, a
condición de que tal protección no
infrinja las disposiciones del mismo.
Los Miembros podrán establecer
libremente el método adecuado
para aplicar las disposiciones del
presente Acuerdo en el marco de
su propio sistema y práctica
jurídicos".
Se hace con hincapié en tres aspectos
vinculados entre sí:
a) El alcance de las obligaciones en
tanto estándares mínimos,
b) La incorporación de las
disposiciones del Acuerdo a la
legislación nacional y
c) La metodología de
implementación.
2.2. ESTÁNDARES MÍNIMOS
Dos consecuencias surgen de esta
característica. En primer lugar, no se
puede obligar a los Miembros a
conceder una protección más amplia
que la prevista en el Acuerdo. Esto es
de particular importancia en vista de la
eventual aplicación de represalias
unilaterales. Con la aprobación del
TRIPs, cualquier controversia debe ser
sometida a un procedimiento
multilateral de solución de diferencias, y
sólo luego de la finalización del
procedimiento pertinente se podrán
adoptar medidas de represalias.
En segundo lugar, las disposiciones del
Acuerdo no son autónomas y no
permiten una aplicación directa. Sólo
indican cuáles deben ser los derechos
mínimos y no los contenidos precisos
de dichos derechos. El Acuerdo no
constituye de forma alguna una ley
uniforme. En muchas áreas, diversas
2.3. INCORPORACIÓN A LA
LEGISLACIÓN NACIONAL
Las disposiciones del Acuerdo están
dirigidas a los Estados y no modifican
directamente la situación jurídica de las
partes privadas, quienes no podrán
reclamar derechos en virtud del
Acuerdo hasta y en la medida que el
mismo sea receptado por la legislación
nacional.
Los países participantes insisten en
desarrollar estándares contra los cuales
deben ser juzgadas las legislaciones
nacionales.
En caso de incumplimiento, otro Estado
y no una parte privada podrá efectuar el
reclamo. El Estado que ha incurrido en
el incumplimiento podrá ser sometido a
un procedimiento multilateral de
solución de diferencias (OSD).
2.4. MÉTODO DE IMPLEMENTACIÓN
El "método de implementación" de las
disposiciones del TRIPs puede
determinarse discrecionalidad dentro
del "propio sistema y práctica jurídicos"
de cada país Miembro.
Existen considerables diferencias entre
los sistemas jurídicos, particularmente
entre el derecho anglo-americano y el
derecho continental europeo. Estas
diferencias son notorias, por ejemplo,
en el campo de los derechos de autor y
derechos conexos, y en la protección
de secretos comerciales y marcas.
Otras diferencias pueden surgir de los
diversos niveles de desarrollo
económico y tecnológico. Así, los
países en vías de desarrollo
generalmente han estado
particularmente preocupados por la
disponibilidad de licencias obligatorias
sobre patentes. En las recientes
reformas de las leyes de patentes se
advierte también interés en preservar
ciertos márgenes de competencia; por
ejemplo, mediante la admisión de las
importaciones paralelas, tal como
sucedió en el caso de la Decisión 344
CAN7.
7
La Comunidad Andina (CAN) es una
comunidad de cuatro países que tienen un
objetivo común: alcanzar un desarrollo integral,
más equilibrado y autónomo, mediante la
integración andina, sudamericana
latinoamericana. El proceso andino de
3. COBERTURA
3.1. ÁREAS COMPRENDIDAS
Las áreas que constituyen "derechos
de propiedad intelectual" incluyen los
derechos de autor y "derechos
conexos", marcas, indicaciones
geográficas, diseños industriales,
patentes, esquemas de trazado
(topografías) de circuitos integrados y
la "información no divulgada".
Se encuentran excluidos del alcance
del mismo, por consiguiente, los
derechos del obtentor y los modelos de
utilidad.
La ausencia de mínimos respecto de
los derechos de obtentor indica que en
la negociación del TRIPs , en particular
los Estados Unidos, privilegiaron un
enfoque basado en la protección de
patentes en temas relacionados con la
innovación en el campo de las plantas.
Esto no significa, empero, que los
derechos del obtentor no puedan ser
considerados un tipo específico de
derecho de propiedad intelectual
(más precisamente de propiedad in-
dustrial), ya que conllevan todas las
características de dichos derechos.
La ausencia referida deja al Convenio
UPOV8 como único instrumento
integración se inició con la suscripción del
Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de 1969.
8
La Unión Internacional para la Protección de
Nuevas Variedades de Plantas (en inglés:
International Union for the Protection of New
Varieties of Plants) (francés: Union
internationale pour la protection des obtentions
végétales) es una organización
y intergubernamental con sede en Ginebra,
Suiza.
internacional que contiene niveles
mínimos de protección para las
variedades de plantas. Los países que
no cuentan aún con una legislación
sobre la materia, pueden seguir los
estándares de dicho Convenio o bien
elaborar una legislación sui generis
cuya única condición, es el cumplir con
las obligaciones del TRIPs, es decir
conferir una protección "efectiva".
3.2. NORMAS SUSTANTIVAS Y DE
PROCEDIMIENTO
Un segundo aspecto de la cobertura del
TRIPs de especial trascendencia es la
inclusión, por primera vez en un
acuerdo internacional sobre propiedad
intelectual, de normas detalladas sobre
la "observancia" ("enforcement") de los
derechos respectivos, en respuesta a la
preocupación de los países
industrializados que enfatizaron que tal
protección no es sólo un problema de la
disponibilidad de los derechos, sino de
que existan los procedimientos
(administrativos y judiciales) aptos para
hacerlos efectivos.
Las disposiciones sobre "observancia"
incluidas en el Acuerdo son de dos
tipos: algunas se refieren a fuera del Acuerdo temas que originaron
procedimientos, mientras otras
requieren ciertos resultados. Las
primeras contienen las disposiciones
relativas a procedimientos civiles,
administrativos y penales, incluyendo
las medidas en frontera; las segundas
están referidas, por ejemplo, al tipo y
extensión del resarcimiento por
infracción a los derechos y a la
indemnización del demandado, entre
otras.
4. PRINCIPIOS GENERALES
El TRIPs establece tres principios
fundamentales: el trato nacional, la
nación más favorecida y el agotamiento
internacional de derechos.
4.1. TRATO NACIONAL9
Cada Miembro debe conceder a los
nacionales de otros Miembros un trato
no menos favorable que el que
conceda a sus propios nacionales en lo
que respecta a la protección de los
derechos de propiedad intelectual.
La aplicación de dicho principio está,
sin embargo, sujeta a las excepciones
dispuestas por los Convenios de París,
Berna, Roma y el Tratado de
Washington sobre circuitos integrados.
Por otra parte, con respecto a los
denominados "derechos conexos" (es
decir, derechos de artistas intérpretes o
ejecutantes, productores de
fonogramas y organismos de
radiodifusión) el principio de trato
nacional según el TRIPs sólo es
obligatorio en lo referente a aquellos
derechos previstos en el mismo.
El propósito de esta aclaración es dejar
una fuerte controversia entre los
Estados Unidos y Europa en lo que
concierne a la distribución de ingresos
provenientes de los gravámenes ("tax
levies") sobre los cassettes de audio y
video aplicados en Europa.
Si bien el TRIPs no permite reservas,
respeta las que pueden efectuarse de
acuerdo con el artículo 6 del Convenio
9
Trato Nacional: Esta disposición se deriva del
GATT y lo que quiere decir, básicamente, es
que los bienes y servicios extranjeros deben
recibir igual trato que los similares nacionales.
de Berna 197110 y con el artículo 16 1b
del Convenio de Roma11. Sin embargo,
estas reservas necesitan ser
notificadas al Consejo de TRIPs.
Finalmente, las excepciones al principio
de "trato nacional" son aceptables en
relación con los procedimientos
administrativos y judiciales, incluyendo
la designación de un domicilio legal o el
nombramiento de un agente dentro de
la jurisdicción de un Miembro, pero
"solamente cuando tales excepciones
sean necesarias para conseguir el
cumplimiento de leyes y reglamentos
que no sean incompatibles con las
disposiciones del presente Acuerdo, y
cuando tales prácticas no se apliquen
de manera que constituya una
restricción encubierta del comercio"
(art. 3.2 del TRIPs ).
4.2. NACIÓN MÁS FAVORECIDA12
El Acuerdo exige a los Miembros
aplicar un principio que, hasta el
presente, se limitaba al comercio de
10
Este artículo permite una excepción al
principio de "trato nacional" para autores de
países que están fuera de la Unión de Berna
que no protegen "en forma adecuada" las obras
de autores que son nacionales de uno de los
países de la Unión.
11
Este artículo también permite una excepción
a ese principio en el caso de países que han
hecho una reserva con respecto al artículo 13
d) del Convenio de Roma, sobre la
comunicación al público por parte de
radiodifusoras televisivas en lugares accesibles
al público contra el pago de un arancel.
12
Nación Más Favorecida (NMF): este término
es creado en el Acuerdo sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT) y,
posteriormente, se ha usado en otros acuerdos
multilaterales y subregionales. Se usa en los
tratados de libre comercio por la cual los
privilegios arancelarios que un país le da a otro,
se amplían a todos aquellos con los que tiene
tratados con esta cláusula.
productos: "el trato de la nación más
favorecida". Su extensión al campo de
la propiedad intelectual apunta a evitar
desigualdades entre los nacionales de
distintos países, como la que surgió en
Sud Corea a fines de la década de los
80 cuando se reconocieron
retroactivamente patentes
farmacéuticas sólo de empresas
estadounidenses (lo que motivó una
explicable reacción de la Comunidad
Europea).
De acuerdo con el referido al principio,
"toda ventaja, favor, privilegio o
inmunidad que conceda un Miembro a
los nacionales de cualquier otro país se
otorgará inmediatamente y sin
condiciones a los nacionales de todos
los demás Miembros". Existen, sin
embargo, una serie de excepciones a
este principio basadas en los acuerdos
internacionales futuros o vigentes o en
ciertas materias:
a) se deriven de acuerdos
internacionales sobre asistencia
judicial y/o sobre observancia de
la ley de carácter general y no
limitados específicamente a la
protección de la propiedad
intelectual;
b) se hayan otorgado de
conformidad con las
disposiciones del Convenio de
Berna 1971 o de la Convención
de Roma que autorizan que el
trato concedido no esté en
función del trato nacional sino
del trato dado en otro país;
c) se refieran a los derechos de los
artistas intérpretes o ejecutantes,
los productores de fonogramas y
los organismos de radiodifusión,
que no estén previstos en el
presente Acuerdo;
 d) se deriven de acuerdos
internacionales relativos a la
protección de la propiedad
intelectual que hayan entrado en
vigor antes de la entrada en
vigor del Acuerdo sobre la OMC,
a condición de que estos
acuerdos se notifiquen al
Consejo de los TRIPs y no
constituyan una discriminación
arbitraria o injustificable contra
los nacionales de otros
Miembros.
4.3. AGOTAMIENTO
INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS.
El artículo 6 del TRIPs ha dado libertad
a los países Miembros para incorporar
en sus legislaciones nacionales el
principio de agotamiento de derechos.
El tema, como tal, no puede ser objeto
de un reclamo ante la OMC bajo el
mecanismo de solución de diferencias.
Si bien el texto del artículo 6 no es tan
explícito como se hubiera deseado,
proyectos anteriores de este artículo
que resultan más precisos indican
claramente que el tema en juego bajo
esta disposición es la admisibilidad del
agotamiento internacional de derechos,
es decir, la posibilidad de importar
legalmente a un país un producto
protegido por derechos de propiedad
intelectual, luego de que el mismo ha
sido legítimamente introducido en el
mercado en cualquier otro país.
Estas importaciones —llevadas a cabo
sin la autorización del titular del
derecho pero igualmente legales— se
conocen frecuentemente bajo el
nombre de "importaciones paralelas".
La posibilidad, reconocida por el
artículo 6, de admitir legalmente
importaciones paralelas, es de
particular importancia. El principio fue
desarrollado ampliamente por las
Comunidades Europeas para evitar la
división de mercados y el ejercicio de
políticas discriminatorias por parte de
los titulares de derechos de propiedad
intelectual dentro de la Comunidad.
La doctrina del agotamiento ha sido
aplicada con respecto a los títulos de
propiedad industrial (patentes, marcas
de fábrica o de comercio) así como
también con relación a los derechos de
autor.
El reconocimiento del principio de
agotamiento internacional en el TRIPs
puede ser visto como un lógico reflejo
de la globalización de la economía. A
nivel nacional, esta solución es
conveniente para asegurar la
competitividad de empresas locales,
que pueden estar en desventaja si se
ven obligadas a comprar
exclusivamente a distribuidores que
aplican precios más altos que los
vigentes en otros países.
De igual forma, se debería reconocer al
consumidor el derecho de adquirir
productos legítimos de fuentes
extranjeras a menor precio, salvo que
la importación de productos pueda ser
engañosa debido a diferencias
sustanciales en la calidad u otras
características fundamentales en
comparación con los productos locales.
5. OBSERVANCIA, ADQUISICIÓN Y
MANTENIMIENTO DE LOS
DERECHOS
La Parte III del TRIPs contiene
disposiciones sobre "observancia". Este
es el primer acuerdo internacional
sobre propiedad intelectual que incluye
disposiciones detalladas de este tipo.
El criterio que subyace en esta Parte
del Acuerdo es que la disponibilidad de
los derechos necesita ser
complementada por eficaces medidas
de observancia, a fines de lograr una
protección real de la propiedad
intelectual.
En particular, los proyectos que
presentaron Estados Unidos, la
Comunidad Europea y Suiza
enfatizaron que era prioritaria la
creación de fuertes medidas nacionales
sobre "observancia" de los derechos.
Existen varias áreas de la propiedad
intelectual en las que se presenta una
distancia considerable entre los
derechos conferidos y su aplicabilidad
real.
Esto ocurre particularmente en ciertas
áreas de la legislación sobre derechos
de autor (p. ej. programas de
computadora) y marcas. La
disponibilidad y aplicación de
interdictos y de medidas provisorias
resultan, entre otras, esenciales para
asegurar el accionar contra los
infractores. Por este motivo, la Parte III
del TRIPs quizás sea uno de los
resultados más importantes de la
Ronda Uruguay en materia de
propiedad intelectual.
5.1. OBLIGACIONES GENERALES
La Sección 1 contiene "obligaciones
generales", tales como la disponibilidad
de "medidas eficaces" y "recursos
ágiles para prevenir las infracciones y
recursos que constituyan un medio
eficaz de disuasión de nuevas
infracciones" y procedimientos de
observancia "justos y equitativos", que
no sean "innecesariamente
complicados o gravosos, ni que
comporten plazos injustificables o
retrasos innecesarios".
Estos procedimientos deberán
aplicarse "de forma que se evite la
creación de obstáculos al comercio
legítimo, y deberán prever
salvaguardias contra su abuso".
Las decisiones "sobre los méritos de
una causa", añade el Acuerdo, se
confeccionarán preferentemente por
escrito y serán "razonadas", y se
pondrán a disposición al menos de las
partes en el procedimiento, "sin
retrasos indebidos", basándose
exclusivamente en pruebas acerca de
las cuales se haya dado a las partes la
oportunidad de ser oídas.
El cumplimiento de estas obligaciones,
no obstante su generalidad, puede
ocasionar dificultades. Por ejemplo, lo
que se pueda considerar "retrasos
indebidos" dependerá de cada caso y,
sobre todo, de la infraestructura
administrativa y judicial de que
disponga cada país. Un plazo que es
razonable, en vista de esas
circunstancias, en un país
latinoamericano puede no serlo en
Estados Unidos o Alemania.
Dispone asimismo el Acuerdo, que se
dará a las partes en el procedimiento la
oportunidad de una revisión por una
autoridad judicial de las decisiones
administrativas finales y, con sujeción a
las disposiciones en materia de
competencia jurisdiccional previstas en
la legislación de cada Miembro relativas
a la importancia de un caso, de al
menos los aspectos jurídicos de las
decisiones judiciales iniciales sobre el
fondo del caso. 5.2. PROCEDIMIENTOS JUSTOS Y
EQUITATIVOS
Esta obligación no se aplica en relación
con sentencias absolutorias dictadas en La Sección 2 desarrolla los principios
causas penales. mencionados anteriormente con
respecto a los procedimientos
Durante la negociación de esta Parte administrativos y civiles (arts. 42 a 49).
del Acuerdo, algunos países
consideraron que era necesaria una Además de las normas de
reserva explícita, a fines de que la procedimiento generales sobre
observancia de los derechos de representación, notificaciones,
propiedad intelectual no fuera objeto de presentación de pruebas y protección
ninguna preferencia en lo que respecta de información confidencial, dicha
a la asignación de recursos, y de que sección contiene disposiciones sobre
no hubiera obligación alguna de mandamientos judiciales, perjuicios,
establecer un sistema judicial especial disposición de bienes, derecho de
en temas de propiedad intelectual, información e indemnización del
como sucede en algunos países13. demandado.

El Preámbulo del Acuerdo también ha La obligación básica es la de poner al

reconocido al respecto que la
disposición referente a los mecanismos
de observancia "eficaces y adecuados"
debe llevarse a cabo "teniendo en
cuenta las diferencias entre los
sistemas jurídicos nacionales". En otras
palabras, no debe interpretarse que las
obligaciones de observancia según el
TRIPs requieren una armonización de
los procedimientos judiciales y Queda a la legislación nacional
14
administrativos en esa materia .
13
Por ejemplo, los Estados Unidos han creado
un tribunal federal especial de apelaciones en
el área de la propiedad intelectual.
14
El artículo 41.5 establece lo siguiente:
"Queda entendido que la presente Parte no
impone ninguna obligación de instaurar un
sistema judicial para la observancia de los
derechos de propiedad intelectual distinto del
ya existente para la aplicación de la legislación
en general, ni afecta a la capacidad de los
Miembros para hacer observar su legislación en
general. Ninguna disposición de la presente
Parte crea obligación alguna con respecto a la
distribución de los recursos entre los medios
destinados a lograr la observancia de los
derechos de propiedad intelectual y los
alcance de los "titulares de derechos"
(los que comprenden las "federaciones
y asociaciones" con capacidad legal
para ejercer esos derechos)
procedimientos judiciales civiles para
lograr la observancia de "todos los
derechos de propiedad intelectual a los
que se refiere este Acuerdo".
establecer cómo se probará la
existencia de un derecho para accionar,
lo que normalmente exige presentar el
título respectivo.
En el caso de derechos no registrables
(derechos de autor, información
confidencial) corresponderá al actor,
empero, demostrar sus derechos por
otros medios fehacientes.
5.3. PRUEBAS
destinados a la observancia de la legislación en
general".
El artículo 43 incorpora una medida
importante para asegurar la
observancia de los derechos de
propiedad intelectual:
"Las autoridades judiciales estarán
facultadas para ordenar que,
cuando una parte haya presentado
las pruebas de que razonablemente
disponga y que basten para
sustentar sus alegaciones, y haya
identificado alguna prueba
pertinente para sustanciar sus
alegaciones que se encuentre bajo
el control de la parte contraria, ésta
aporte dicha prueba, con sujeción,
en los casos procedentes, a
condiciones que garanticen la
protección de la información
confidencial" (art. 43.1).
Esta disposición complementa la que,
en relación específicamente con
patentes, prevé el artículo 34 del
Acuerdo (inversión de la carga de la
prueba).
Además, los Miembros pueden (aunque
no están obligados) otorgar a las
autoridades judiciales el derecho de
adoptar determinaciones con base en
la información que se les ha presentado
cuando una parte "voluntariamente y
sin motivos sólidos" no suministre o
niegue el acceso a información dentro
de un plazo razonable u obstaculice de
manera sustancial un procedimiento
relativo a una medida adoptada para
asegurar la observancia de un derecho.
5.4. MANDAMIENTOS JUDICIALES
Según el artículo 44, "Las autoridades
judiciales estarán facultadas para
ordenar a una parte que desista de una
infracción, entre otras cosas para
impedir que los productos importados
que infrinjan un derecho de propiedad
intelectual entren en los circuitos
comerciales de su jurisdicción,
inmediatamente después del despacho
de aduana de los mismos..." Esta
disposición se refiere a una medida de
fondo, y no simplemente precautoria.
Sin embargo, los Miembros no están
obligados a prever tales mandamientos
judiciales cuando la materia protegida
se hubiere ordenado o adquirido "bono,
fide", esto es, antes de "saber que
operar con esa materia comportaría
infracción de un derecho de propiedad
intelectual".
El Acuerdo hace además, en el artículo
44.2, una salvedad respecto de la
utilización de una invención, sin
autorización de su titular, por parte del
gobierno o por terceros autorizados por
este último. En este caso, un país
Miembro puede prever sólo el pago de
una "compensación" según lo
establecido en el inciso h) del artículo
31 del Acuerdo.
En los "demás casos" —señala con
alguna imprecisión el artículo 44.2—
podrán obtenerse "sentencias
declarativas y una compensación
adecuada" cuando la concesión de una
medida de cesar una infracción sea
incompatible con la legislación de un
país Miembro.
5.5. PERJUICIOS
El TRIPs exige que las autoridades
judiciales reconozcan "un resarcimiento
adecuado para compensar el daño que
el titular del derecho haya sufrido" en
todos los casos en los que el infractor,
sabiéndolo o teniendo motivos
razonables para saberlo, haya
desarrollado una actividad infractora.

El resarcimiento de daños y perjuicios,
por tanto, no es obligatorio bajo el
Acuerdo cuando se ha procedido de
buena fe. En este último caso, los
países Miembros tienen la opción de
facultar a las autoridades judiciales
para que concedan una reparación por
concepto de beneficios y/o
resarcimiento por perjuicios
reconocidos.
También están los jueces facultados —
mas no obligados— a ordenar al
infractor que abone los "gastos del
titular del derecho", incluyendo los
"honorarios de los abogados que sean
procedentes". Debe entenderse que
tales gastos sólo incluyen los judiciales.
5.6. DISPOSICIÓN Y DESTRUCCIÓN
El artículo 46 se refiere a la disposición
y destrucción de productos en
infracción, así como a la disposición de
los medios utilizados para crear
productos en infracción. Estas medidas
podrán ser adoptadas sin
indemnización.
Sin embargo, se tendrán en cuenta, al
dar curso a las correspondientes
solicitudes de las medidas referidas,
tanto la necesidad de que haya
proporción entre la gravedad de la
infracción y las medidas ordenadas,
como los intereses de terceros.
Esta norma puede ser de particular
importancia para combatir la infracción
marcaria. En cuanto a ésta el Acuerdo
prevé, además, que el simple retiro de
la marca puesta ilícitamente no bastará,
salvo en casos excepcionales, para que
se permita la colocación de los bienes
en los circuitos comerciales.
5.7. DERECHO DE INFORMACIÓN
Como norma facultativa para los países
Miembros, el artículo 47 prevé que ellos
podrán disponer, salvo que resulte
desproporcionado con la gravedad de
la infracción, que las autoridades
judiciales puedan ordenar al infractor
que informe al titular del derecho sobre
la identidad de los terceros que hayan
participado en la producción y
distribución de los bienes o servicios
infractores, y sobre sus circuitos de
distribución.
Debe recordarse que esta disposición
sólo se aplica en casos de
procedimientos civiles y
administrativos.
5.8. INDEMNIZACIÓN DEL
DEMANDADO
El fortalecimiento de los procedimientos
de aplicación de los derechos puede
originar abusos por parte del titular de
los mismos, contrariamente a los
principios del TRIPs
.
El artículo 48 contempla la
indemnización adecuada por el daño
que haya sufrido injustificadamente una
parte a la que se haya aplicado una
obligación o restricción. Los jueces,
además de la reparación del daño,
pueden exigir el pago de los gastos del
demandado, incluyendo los honorarios
de los abogados.
Al instrumentar esta disposición, las
legislaciones nacionales deberían tener
como objetivo lograr un equilibrio entre
las partes. La indemnización debería
incluir, por ejemplo, daños y perjuicios y
lucro cesante, a fines de impedir que el
ejercicio de los derechos de propiedad
intelectual constituya un medio para
disuadir a los competidores de llevar a
cabo actividades legítimas de forma tal
que se desaliente la innovación o se
distorsione la competencia. Otras
partes (por ej., los usuarios que han
sufrido pérdidas debido a la falta de
entrega de los productos retenidos)
también deberían ser indemnizadas.
5.9. RESPONSABILIDAD DE
AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS
PÚBLICOS
El artículo 48.2 del Acuerdo dispone lo
siguiente:
"En relación con la
administración de cualquier
legislación relativa a la
protección o a la observancia de
los derechos de propiedad
intelectual, los Miembros
eximirán tanto a las autoridades
como a los funcionarios públicos
de las responsabilidades a que
darían lugar las medidas
correctoras adecuadas sólo en el
caso de actuaciones llevadas a
cabo o proyectadas de buena fe
para la administración de dicha
legislación".
La instrumentación de esta disposición
puede causar dificultades en el ámbito
administrativo. De ella resulta que la
única exención de responsabilidad en
caso de que una parte reclame daños y
perjuicios debido a una aplicación
defectuosa de las medidas, se basaría
en la prueba de la "buena fe" en la
administración de las leyes respectivas,
hecho subjetivo que generalmente
resulta muy difícil de evaluar y probar.
Generalmente, la responsabilidad de
los funcionarios administrativos se basa
en criterios más objetivos, en particular
en el incumplimiento de procedimientos
específicos. Además, un sistema
especial de responsabilidad por la
observancia de derechos de propiedad
intelectual parece contradecir el propio
Acuerdo.
5.10. MEDIDAS PROVISIONALES
El artículo 50 obliga a los países
Miembros a poner a disposición
medidas provisionales "rápidas y
eficaces", incluyendo "inaudita altera
parte" cuando sea necesario, a fines de
impedir que ocurran infracciones o para
preservar pruebas relevantes.
Se contemplan disposiciones precisas
para las obligaciones del solicitante,
incluyendo un resarcimiento por
cualquier daño que injustificadamente
se le haya causado al demandado,
demoras por notificaciones, el derecho
del demandado a ser escuchado, entre
otros aspectos procesales.
Uno de ellos es la facultad judicial de
solicitar pruebas "con el fin de
establecer con un grado suficiente de
certidumbre que el demandante es el
titular del derecho y que su derecho es
objeto o va a ser objeto inminente de
infracción".
La prueba de titularidad no es
complicada cuando se trata de títulos
registrados, o de obras publicadas
protegidas por el derecho de autor. Es
más compleja cuando se invocan, por
ejemplo, derechos sobre una
"información no divulgada", en la que la
prueba de la titularidad y verosimilitud
del derecho debe ser convincente para
dar lugar a una medida precautoria.
Por otra parte, los jueces pueden
requerir al demandante que "aporte una
fianza o garantía equivalente que sea
suficiente para proteger al demandado
y evitar abusos".
Además, las medidas precautorias
quedarán sin efecto si no se inicia una
acción de fondo en un plazo razonable"
que, a falta de determinación en la ley
nacional, no será superior a veinte días
hábiles o treinta y un días naturales (si
este plazo fuera mayor).
Las mismas reglas comentadas se
aplicarán a los procedimientos
administrativos, cuando puedan
ordenarse medidas provisionales en
tales procedimientos según la
legislación de un país Miembro.
5.11. MEDIDAS EN FRONTERA
Las disposiciones de medidas que
pueden adoptarse en fronteras sobre la
importación de productos en infracción,
están entre las de mayor importancia
de la Parte III del TRIPs .
Esta Sección (arts. 51 a 60) se basa en
un extenso trabajo realizado dentro del
GATT antes del inicio de la negociación
sobre TRIPs en la Rueda Uruguay. El
GATT creó al efecto un Grupo de
Expertos en Comercio de Productos
Falsificados y en 1985 la OMPI
estableció también un Comité de
Expertos en materia de Protección
Contra la Falsificación, el cual comenzó
trabajos sobre una ley modelo a ser
aplicada a la falsificación de marcas,
presentación de productos y diseños o
rotulación de los mismos.
Contrariamente al trabajo previo
mencionado, la Sección 4 del TRIPs no
se limita a la falsificación vinculada con
las marcas, sino que incluye los
productos "pirateados" protegidos por
derechos de autor. Asimismo, los
países Miembros pueden ampliar su
aplicación (aunque no están obligados
a hacerlo) a otros derechos de
propiedad intelectual y a la exportación
de productos en infracción.
El artículo 51 establece lo siguiente:
"Los Miembros, de conformidad
con las disposiciones que siguen,
adoptarán procedimientos para que
el titular prepara la importación de
mercancías de marca de fábrica o
de comercio falsificadas o
mercancías pirata que lesionan el
derecho de autor, pueda presentar
a las autoridades competentes,
administrativas o judiciales, una
demanda por escrito con el objeto
de que las autoridades de aduanas
suspendan el despacho de esas
mercancías para libre circulación.
Los Miembros podrán autorizar
para que se haga dicha demanda
también respecto de mercancías
que supongan otras infracciones de
los derechos de propiedad
intelectual, siempre que se cumplan
las prescripciones de la presente
sección. Los Miembros podrán
establecer también procedimientos
análogos para que las autoridades
de aduanas suspendan el
despacho de esas mercancías
destinadas a la exportación desde
su territorio".
Debe observarse que, de acuerdo con
la disposición precedente, la retención
de los bienes se puede basar en una
decisión judicial o administrativa, es
decir, un país Miembro puede exigir la
intervención de tribunales judiciales
como condición para suspender el
despacho de productos potencialmente
en infracción.
• Para obtener una medida en
frontera se deben presentar:
• Pruebas que evidencien que,
prima facie, se ha cometido una
infracción.
• Se puede exigir al solicitante
suministrar una fianza o garantía
equivalente para proteger al
demandado e impedir abusos.
• Se debe notificar prontamente al
importador y al demandante la
suspensión del despacho de
aduana de las mercancías
En el caso de que en un plazo no
superior a diez días hábiles (que se
puede extender a otros diez días
hábiles más) las autoridades aduaneras
no hayan sido informadas de que una
parte que no sea el demandado ha
iniciado el procedimiento conducente a
una decisión sobre el fondo de la
causa, se procederá al despacho de las
mismas. No se exige en este caso
fianza u otra garantía de parte del
importador.
En caso de que la detención de la
mercancía fuese infundada, el
demandante deberá pagar al
importador una indemnización
adecuada por todo daño a él causado.
Asimismo, la Sección 4 dispone el
derecho de inspeccionar las
mercaderías retenidas, condiciones
para los casos en los que se adoptan
medidas "ex officio", y la destrucción o
eliminación de bienes en infracción.
En particular, en lo que respecta a los
bienes con marca de fábrica o comercio
falsificados, este último artículo dispone
que:
"Las autoridades no permitirán,
salvo en circunstancias
excepcionales, que las
mercancías infractoras se
reexporten en el mismo estado ni
las someterán a un
procedimiento aduanero distinto"
(art. 59).
Cabe señalar, finalmente, que el
artículo 53.3 contempla una variante
específica del procedimiento a ser
seguido en el caso de que la infracción
no se refiera a marcas o derechos de
autor, sino a dibujos o modelos
industriales, patentes, circuitos
integrados o información no divulgada.
Si se venció el plazo del artículo de los
diez días sin que la autoridad
competente haya adoptado una medida
provisional, se podrá disponer el
despacho a plaza pero deberá el
importador depositar una fianza.
No es claro por qué el trato del artículo
53.3 es más severo que el del artículo
55 (el que no requiere fianza para
liberar la mercadería a plaza), en vista
particularmente de la dificultad de
probar prima facie la infracción de una
patente, de información no divulgada, o
de los derechos sobre el diseño de un
circuito integrado.
En cualquier caso, los países Miembros
sólo están obligados a aplicar las
medidas en la frontera a las
infracciones de marcas de fábrica o de
comercio y a los derechos de autor.
5.12. PROCEDIMIENTOS PENALES
Finalmente, el artículo 61 obliga a todos
los Miembros a disponer
procedimientos penales y multas al
menos en los casos de falsificación
dolosa de marcas de fábrica o comercio
a escala comercial. Asimismo, estipula
que:

"Los recursos disponibles
comprenderán la pena de prisión
y/o la imposición de sanciones
pecuniarias suficientemente
disuasorias que sean coherentes
con el nivel de las sanciones
aplicadas por delitos de gravedad
correspondiente. Cuando proceda,
entre los recursos disponibles
figurará también la confiscación, el
decomiso y la destrucción de las
mercancías infractoras y de todos
los materiales y accesorios
utilizados predominantemente para
la comisión del delito..." (art. 61).
Esta disposición puede contribuir a
fortalecer la protección en materia
autoral en países en los que hasta
ahora sólo se contaba con recursos
civiles.
5.13. ADQUISICIÓN Y El artículo 62.2 establece una regla
MANTENIMIENTO DE LOS
DERECHOS
El artículo 62 regula diferentes
aspectos relacionados con los
procedimientos para la adquisición y
mantenimiento de los derechos de
propiedad intelectual.
Su principal objetivo es asegurar que la
aplicación de la legislación nacional no
perjudique en forma injustificada la
disponibilidad de tales derechos y su
ejercicio.
El artículo 62.1 reafirma el derecho de
disponer de "procedimientos y revocación y cancelación, están regidos
formalidades" para adquirir o mantener
los derechos de propiedad intelectual,
pero limitados a las marcas, modelos
industriales, indicaciones geográficas,
patentes y esquemas de trazado de
circuitos integrados. Los derechos de
autor —al igual que en el artículo 5.2
del Convenio de Berna— no pueden
estar sujetos a dichas formalidades. Lo
mismo se aplica a la "información no
divulgada" dado, en el último caso, la
naturaleza misma de la materia
protegida.
Los procedimientos relativos a la
adquisición de derechos deben
"permitir su otorgamiento o registro
dentro de un período razonable, a fin
de evitar que el período de protección
se acorte injustificadamente" (art. 62.2).
Es sabido que, en muchos países, las
solicitudes por patentes y marcas de
fábrica o de comercio están sujetas a
una demora considerable, debido a la
falta de recursos humanos adecuados y
otras carencias para procesar las
solicitudes por parte de las autoridades.
muy general, cuya aplicación puede, no
obstante, originar reclamos bajo el
mecanismo de solución de diferencias.
Los intereses ya sea de los solicitantes
como de las autoridades habrían sido
mejor atendidos mediante
disposiciones más concretas para
asistir a los países en vías de
desarrollo en la instrumentación de las
disposiciones del TRIPs
Asimismo, los procedimientos referidos
a la adquisición y mantenimiento de los
derechos, incluyendo la revocación
administrativa, y los procedimientos
inter-partes como la oposición,
por las disposiciones incluidas en el
artículo 41.2 y 3 referidas a los
procedimientos civiles descritos
anteriormente.
Las decisiones finales en estos casos
deben someterse a revisión por parte
de una autoridad judicial o "cuasi
judicial". La revisión de la decisión final
puede excluirse, no obstante, en casos
en "que no haya prosperado la
oposición o en caso de revocación
administrativa", salvo cuando la
revisión se solicite en razón de
"procedimientos de invalidación".
6. CONCLUSIONES
En Colombia son destacables los
esfuerzos que las entidades
encargadas de proteger los derechos
de propiedad intelectual han realizado
para promover una cultura de respeto a
estos derechos. A pesar de lo anterior,
el nivel de conocimiento de la opinión
pública acerca de ellos es suficiente.
Son necesarios, por lo tanto, mayores
esfuerzos para fortalecer todas las
instituciones encargadas de administrar
y gestionar estos derechos y lograr por
parte de las mismas la adopción y
ejecución de medidas de protección.
Distintos sectores nacionales, entre
otros el del sector audiovisual, música,
programas de computador, han
mostrado preocupación por la violación
frecuente a sus derechos de propiedad
intelectual.
En lo que se refiere a la protección del
derecho de autor, ésta debe adaptarse
a la constante evolución tecnológica y
los nuevos retos del ambiente digital.
En todo el mundo el mayor acceso a
Internet, en particular a través de banda
ancha supone una multiplicación de las
infracciones a estos derechos tanto de
obras literarias, como software, obras
audiovisuales y fonogramas.
Un gran componente de este trabajo es
la educación para el uso de estos
nuevos medios con responsabilidad y
respeto por los derechos protegidos
que están “disponibles” en la red.
En Colombia existen instrumentos
jurídicos en relación con el respeto de
la propiedad intelectual que deben ser
aprovechados por las autoridades
competentes. La Ley 603/2000 es uno
de estos instrumentos. Esta Ley
consagra como obligación de las
sociedades comerciales indicar en sus
informes de gestión, el estado de
cumplimiento de las normas sobre
“propiedad intelectual y derecho de
autor”.
De otra parte, aún cuando son
evidentes los esfuerzos de las
entidades encargadas de la
observancia de la propiedad intelectual,
no se alcanzan los niveles adecuados
debido a la falta de capacitación de los
funcionarios encargados de la misma,
así como de una escasa cultura de
respeto de la propiedad intelectual en
todos los sectores sociales. Esta
situación se ve agravada por la falta de
directrices que provengan de las más
altas instancias en la materia, las
cuales deben reflejarse en una política
criminal sobre el tema.
Entre 2004 y 2005 se incrementó en
más del 60% el número de delitos
contra el derecho de autor (10.400
delitos en el año 2004 frente 17.000 en
el 200515).
En particular, en el caso de la Fiscalía
General de la Nación, la infraestructura
debe ser revisada a efectos de
15
Policía Nacional de Colombia, Revista
Criminalidad Colombia números 47 y 48.
adecuarse de la mejor manera a las
actuales necesidades. Los elementos
con los que cuentan la Fiscalía y al
policía judicial para realizar las
investigaciones en el ámbito penal son
escasos, teniendo en cuenta las
exigencias técnicas mínimas que
conlleva una investigación de este tipo.
En cuanto a las normas de protección
penal de los DPI es importante señalar
que se requiere mayor especificidad en
el tema de manejo de evidencias físicas
y en las labores técnico-científicas
relacionadas con estas en la etapa de
investigación, con el objeto de
simplificar procedimientos para la
obtención de la prueba que se llevará a
juicio. Por ejemplo, lo relacionado con
el número o porcentaje de muestras
que se deben analizar y preservar para
establecer la ilegalidad de unas
mercancías.
La falta de cobertura de normas
procesales de esa naturaleza afecta la
marcha de los procesos y se convierte
en obstáculo para su ejecución.
De otra parte, no se cuenta con
estadísticas coordinadas y unificadas
de las infracciones a los derechos de
propiedad intelectual y esta ausencia
de información dificulta realizar un
diagnóstico preciso de la situación de
observancia de estos derechos.
Desde 1995, a través del Convenio
Antipiratería, se ha buscado sensibilizar
a la población sobre la importancia del
respeto por el derecho de autor y los
derechos conexos. Así mismo, se han
coordinado diferentes acciones para
contrarrestar la piratería. Esta ha sido
una estrategia conjunta entre el sector
público y el sector privado.
Las acciones han estado concentradas
en campañas de sensibilización a
través de los diferentes medios de
comunicación. Aunque este Convenio
ha jugado también un papel importante
en la sensibilización y capacitación de
los funcionarios de policía judicial y
fiscales, falta la implementación de
capacitaciones dirigidas a los jueces,
especialmente en temas de garantías
como de conocimiento en general
sobre la propiedad intelectual.
La infracción de signos distintivos en
Colombia y en particular la infracción
de marcas, traen consigo
consecuencias perjudiciales para la
economía del país pues no solo afecta
la productividad de la empresa y la
generación de empleo sino que
también desestimula la inversión en
Colombia.
En el país existen empresas nacionales
dedicadas a la infracción de marcas
como también muchos productos
importados falsificados. Las iniciativas
que hay en el país para evitar la
usurpación de marcas son privadas,
pertenecen a las empresas que se ven
afectadas.
La adopción de la reglamentación en
materia de medidas en frontera
(Decreto 4540 de 2006) fue un paso
importante para controlar el tráfico de
productos que violan los derechos de
propiedad intelectual. No obstante, su
implementación ha sido insuficiente en
relación con la magnitud del comercio
ilegal de dichos productos.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Acrónimo de General Agreement on
Tariffs and Trade es un acuerdo
multilateral, creado en 1947, firmado en Propiedad Intelectual relacionados con
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Colombia, Policía Nacional. (2009,
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Aspectos de los Derechos de

Colombia, números 47 y 48.

Publicaciones de la policía Nacional.
Bogotá, Colombia
 EL DERECHO PÚBLICO ARGENTINO EN EL BICENTENARIO

ARGENTINE PUBLIC LAW IN THE BICENTENNIAL

MARÍA CLAUDIA CAPUTI* RESUMEN**

Fecha recepción: 06- 10-10
Fecha aprobación: 30-11-10
Voy a trazar en las líneas que siguen
una semblanza del Derecho
Administrativo y público en general de
la hermana nación de Argentina, que
ha dado juristas de la talla de Bielsa,
Marienhoff, Villegas Basavilbaso,
Fiorini, Linares, Gordillo, Reiriz y
Cassagne, entre tantos otros.

Entre los elementos más expresivos a

la hora de sopesar en qué estado se
encuentra el derecho argentino en
este año 2010 del Bicentenario de las
independencias de tantas naciones
latinoamericanas, están los
conceptos y paradigmas básicos de
la rama iusadministrativa. Examinar
estas cuestiones impone, desde
luego, poner en perspectiva las bases
fundantes y los rasgos principales de
la disciplina, al menos las que se
observan actualmente en el país
austral.

Como plan de trabajo de mi

alocución, habré de centrarme en
cuatro cuestiones que estimo
fundamentales para poder transmitir
*
lo esencial del estado actual de la
Abogada – Universidad de Buenos Aires, cuestión, y de su perspectiva
Especialista – Derecho Administrativo
Económico – Universidad Católica de
**
Argentina, Profesora invitada: asignatura Articulo resultado de la investigación
Responsabilidad del Estado en la concluida con el mismo nombre, Disertación
Universidad Católica de Argentina, Profesora pronunciada el 5 de octubre de 2010, en
adjunta: Derecho Administrativo – Instituto Tunja, Boyacá, en el marco del “Cuarto
Universitario de la Policía Federal Congreso Internacional de Derecho Público”,
Argentina, Correo – organizado por la Universidad Santo Tomás,
claudiacaputi@yahoo.com Seccional Tunja.
Método de Análisis Documental.
histórica. Es así como habré de
referirme a las fuentes de la
Constitución nacional y los principales
rasgos de su texto, al sistema judicial
argentino y el panorama de la
jurisdicción contencioso
administrativa, a cuestiones de acto
administrativo (v.gr., sus elementos,
caracteres y nulidades) y, finalmente,
a la responsabilidad del Estado.
PALABRAS CLAVE
Derecho público, constitución, acto
administrativo.
ABSTRACT
I will draw on the lines that follow a
semblance of administrative law and
the general public of the sister nation
of Argentina, who has given lawyers
of the size of Bielsa, Marienhoff,
Villegas Basavilbaso, Fiorini, Linares,
Gordillo, Reiriz and Cassagne,
including many others.
Between the most expressive
elements at the moment of weighing
what state is the right of Argentina in
this year, 2010 the bicentennial of the
independence of many Latin
American nations are the basic
concepts and paradigms of the
iusadministrative branch. Examining
these issues requires, of course, put
into perspective the founding bases
and the main features of the
discipline, at least those currently
observed in the southern country.
As a roadmap of my intervention, I
shall focus on four key issues that I
consider essential to convey the
current state of the matter, and
historical perspective. This is how I
shall refer to the sources of the
Constitution and the main features of
the text, the Argentine judicial system
and the scope of administrative
litigation, to matters of an
administrative act (eg, elements,
characters and annulments) and
finally to the State's responsibility.
KEYWORDS
Public law, constitution, administrative
act.
RESUME
Je vais m'appuyer sur les lignes qui
suivent un semblant de droit
administratif et le grand public de la
nation soeur de l'Argentine, qui a
donné les avocats de l'aime de
Bielsa, Marienhoff, Villegas
Basavilbaso, Fiorini, Linares, Gordillo,
Reiriz et Cassagne, y compris
beaucoup d'autres.
Parmi les plus expressifs lors de la
pesée dans quel état est le droit de
l'Argentine en 2010 le bicentenaire de
l'indépendance de nombreux pays
d'Amérique latine sont les concepts
de base et la branche
iusadministrativa paradigmes.
L'examen de ces questions, il faut,
bien sûr, mettre en perspective les
bases fondatrices et les principales
caractéristiques de la discipline, du
moins ceux qui sont actuellement
observés dans les pays du sud.
Comme une feuille de route de mon
discours, je vais me concentrer sur
quatre questions clés que je
considère très important pour
transmettre l'état actuel de la
question, et la perspective historique.
Voilà comment je doit se référer aux à la responsabilité de l'Etat.
sources de la Constitution et les
principales caractéristiques du texte, MOTS CLÉS
le système judiciaire argentin et la Le droit public, constitution, acte
portée du contentieux administratif, à administratif.
des questions d'un acte administratif
(par exemple, des éléments,
personnages et annulations) et enfin

SUMARIO
1. Introducción. Presentación general del Derecho Público Argentino; 2. Las
Fuentes de la Constitución Nacional; 3. Sobre los ejes temáticos indicadores del
progreso o subdesarrollo jurídicos; 4. Excursus sobre el sistema judicial argentino;
5. El Acto Administrativo en Argentina; 6. La Responsabilidad del Estado: a.
presentación general, b. responsabilidad por acto ilícito, c. responsabilidad por
actividad lícita, d. responsabilidad por intervención de cosas; 7. Epílogo.

METODOLOGÍA Administrativo y las acciones a que

hay lugar según el caso; y explica de
La lectura establece un análisis igual modo como se desarrolla y se
comparativo-descriptivo entre el trata la responsabilidad del Estado.
derecho administrativo Argentino y el
Colombiano, a lo largo del El lector puede evidenciar los
bicentenario de la independencia. lineamientos en materia de derecho
público que se manejan en Argentina,
Se pretende entre otras cosas haciendo una comparación con
comparar funcionalmente aquellas Colombia.
instituciones públicas de más alta
jerarquía entre los dos países, 1. INTRODUCCIÓN.
enseñando las diferencias en el PRESENTACIÓN GENERAL DEL
sector Publico, ejemplo de ello es que DERECHO PÚBLICO ARGENTINO
en Colombia existe el Consejo de
Estado máximo órgano de la Ingresando, entonces, a las
Jurisdicción Contencioso aproximaciones, me adelanto a
Administrativa, mientras que en parangonar el sistema argentino con
Argentina no existe un órgano el que observo en la hermana
independiente que maneje república de Colombia, diría que no
exclusivamente el sector público. seguimos tan estrechamente el
modelo francés. De hecho, se
De la misma manera se describe mantienen, a algo más de siglo y
como en Argentina se maneja el medio de la Constitución original,
procedimiento contencioso polémicas en torno de cuáles son las
fuentes de nuestro derecho público, y
sobre las desarmonías que
generarían las dispares fuentes de
las ramas constitucional y netamente liberal, agrega o incorpora
administrativa. En todo caso, más allá
de las discusiones, me animo a
adelantar que la influencia más nítida
que hemos recibido es la del Derecho
norteamericano, al menos en un
grado que no he observado en otras
naciones de Latinoamérica.
A su vez, no hemos experimentado
demasiados devenires en los textos
constitucionales. Básicamente, nos
manejamos con la impronta inicial
que dejó el texto constitucional de
1853, modificado en 1860 para
incorporar a la Provincia de Buenos
Aires dentro de la Confederación de
Provincias Unidas –según lo
convenido en el Pacto de San José
de Flores–, textos con los cuales
quedan superados más de cuatro
décadas de devaneos y luchas
civiles. Con posterioridad hubo
algunos leves retoques, entre los que
se destaca como más significativo el
de 1957, por el cual se procuró
infundir de constitucionalismo social o
derechos de segunda generación al
texto fundamental argentino,
incorporándose el famoso artículo 14
bis. Finalmente, se desemboca en la
Reforma Constitucional de 1994, que
ya cumple 16 años a la fecha de este
balance de dos siglos.
En el actual texto, el telón de fondo
se mantiene: nuestro mandato
constitucional sigue siendo el de ser
un sistema representativo,
republicano, y federal, como
proclama el art. 1º de la Ley
Fundamental de Argentina1. Ahora
bien, la de 1994 es una reforma que
sobre el esquema inicial que era
contenidos que robustecen lo social y
la solidaridad, sin pretender
replantear ni reformular los cimientos
de la arquitectura constitucional
anterior.
Describir exhaustivamente las
innovaciones de esta reforma
insumiría una monografía aparte, que
superaría el propósito y limitaciones
de estas líneas. En todo caso, valga
señalar que, a mi juicio, uno de los
factores más enriquecedores y
trascendentes del proceso reformador
fue incorporar los tratados de
derechos humanos ratificados por el
Estado argentino, que ahora gozan
de jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22)2. Es así como el texto de 13
pactos y convenciones en la materia
1
El contraste se advierte, entonces, con el
postulado colombiano de un Estado Social de
Derecho, con la estructura de una república
unitaria, descentralizada y con entidades
territoriales autónomas. El texto argentino,
por su parte, no contiene alusiones a la
democracia, la participación o el pluralismo
(que para un jurista de mi país quedarían
suficientemente subsumidos bajo el mandato
de representatividad de los gobiernos), ni a la
dignidad, el trabajo, la solidaridad o el interés
general, al menos del modo en que se los
proclama en el texto colombiano.
2
Cabe señalar que en el sistema jurídico
argentino, los tratados en general tienen un
rango superior a las leyes que dicte el
Congreso nacional, mientras que los tratados
referentes a materias de Derechos Humanos,
representan un conjunto de instrumentos
internacionales de rasgos especiales, en
tanto “tienen jerarquía constitucional”, según
el art 75, inc. 22, citado en el texto.
pasan a sumarse a los 130 artículos
del texto que quedó una vez hecha la
reforma en cuestión. Estimo que este
dato no es menor, y así traté de
demostrarlo en uno de mis ensayos
más recientes, escrito en coautoría
con SALVATELLI, Ana (2010),
titulado “Manifestaciones de la
Globalización en la jurisprudencia de
la Corte Suprema sobre el Derecho
Administrativo”3. El trabajo fue
efectuado bajo pedido especial, y
destinado a una publicación colectiva
que compilara los logros de nuestra
especialidad en el año 2010,
declarado por las autoridades
argentinas como “Año del
Bicentenario”. Como expresé en el
citado artículo, hubo un
enriquecimiento en el conjunto de
fuentes que emplean los operadores
del Derecho argentinos, que han
incorporado significativamente lo
supranacional o el derecho
comparado, revelando una
internacionalización gradual del
pensamiento constitucional argentino,
y de gran impacto en la órbita del
pensamiento administrativista. Dicha
situación fue analizada a la luz de
innumerables pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia de la
Nación, referente a las bases
estructurales del Estado y a
cuestiones procedimentales o los nuevos tiempos en la ciencia
3
Dicho trabajo fue publicado en el
“Suplemento Extraordinario de Derecho
Administrativo”, del diario La Ley de Buenos
Aires, aparecido el viernes 6 de agosto de
2010, páginas 146 a 160. En general, todo el
Suplemento Extraordinario fue dedicado a
conmemorar dos relevantes aniversarios: el
Bicentenario de la Patria, y los 75 años de la
Editorial jurídica mencionada.
adjetivas, “…que producen un corte
transversal en la paleta temática de la
disciplina”; como así también a una
cantidad de núcleos temáticos que
componen el Derecho Administrativo.
Es así como numerosos
pronunciamientos del Máximo
Tribunal han acudido a los pactos de
Derechos Humanos a la hora de
resolver cuestiones atinentes al
derecho a la salud, el tratamiento de
personas alojadas en prisiones o
establecimientos de detención, temas
de daños y perjuicios por la
responsabilidad patrimonial del
Estado, lo vinculado con la
cancelación de deudas dinerarias de
la Administración, la vasta cuestión
del empleo público, el otorgamiento
de inscripciones o autorizaciones
administrativas y el habeas data,
entre otros.
Volviendo ahora a otros aspectos de
la Reforma Constitucional de 1994,
cabe recordar, en tren de indicar los
pasajes más importantes en cuanto a
las incorporaciones efectuadas, lo
previsto por el art. 36, que manda a
dictar una ley de ética pública; el art.
38 que incorpora formas de
democracia semidirecta tales como la
iniciativa y la consulta popular.
Mostrando también la influencia de
jurídica, se incluyeron cláusulas sobre
la tutela del ambiente (art. 41), y
sobre los derechos de consumidores
y usuarios (art. 42). A su vez, sin que
fuera una novedad conceptual, se
plasmaron en el texto supremo las
acciones de amparo, hábeas data y
habeas corpus (art. 43).
Por otra parte, y en el plano de la
organización administrativa o estatal,
la reforma presentó una gran
renovación por vía de creación de
nuevas instituciones: v.gr., el Consejo
de la Magistratura y el Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados (arts.
114 y 115), y el Jefe de Gabinete
como especie de primus inter pares
de los ministros del Poder Ejecutivo
Nacional (art. 100). Paralelamente,
instituciones ya creadas recibieron el
espaldarazo de aparecer refrendadas
y hasta robustecidas en el texto
constitucional, como sucedió con el
Defensor del Pueblo (art. 86) y la
Auditoría General de la Nación,
órgano externo de control que se
complementa con la Sindicatura
General de la Nación, que ejerce un
control interno sobre el Sector Público
Nacional. A su vez, el Ministerio
Público, que engloba a fiscales y
defensores públicos, se separó de la
órbita del Poder Judicial, pasando a
ser un órgano “extra-poder”, según el
neologismo acuñado en 1994.
En lo institucional y organizativo, otro
vector del cambio consistió en pulir y
modificar las atribuciones del
Presidente de la Nación: desde
abreviarse su mandato (de 6 a 4
años), pasando a la eliminación del
requisito confesional. A su vez, fueron
reformateadas las atribuciones
reglamentarias del ejecutivo, al
regularse el dictado de los decretos
de necesidad y urgencia (art. 99, inc.
3), y los decretos delegados (art. 76).
2. LAS FUENTES DE LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL
Como afirma Agustín GORDILLO:
“…(e)l derecho administrativo y la
organización estatal tienen,
históricamente, una estructura formal
y un tipo de principios básicos muy
diferentes según sea, históricamente,
el sistema constitucional imperante y
la manera en que la Constitución
haya organizado y constituido al
Estado”. De esta inevitable
observación se deriva la necesaria
correlación entre ambos órdenes, de
modo que aparece entonces el
dilema proveniente de una regulación
legal de raíz continental europea, que
opera en un contexto constitucional
con singular influencia
norteamericana.
El tópico referente a las fuentes de la
Constitución y la incardinación del
Derecho Administrativo en el
esquema constitucional argentino
sigue siendo materia de
discrepancias. En un ensayo
relativamente reciente, Juan Carlos
CASSAGNE se ha dedicado a
esclarecer el peso que ha tenido cada
fuente en el diseño final del texto
constitucional argentino,
desmitificando un poco la fuerza de la
impronta norteamericana; véase a tal
efecto su artículo: “Las fuentes de la
Constitución Nacional y el Derecho
Administrativo”. Señala este autor,
recurriendo a la doctrina
constitucionalista austral, que el texto
constitucional argentino de 1853
recibió la influencia de unas cinco
fuentes las cuales, en orden
descendente de gravitación, son las
siguientes: 1°) el anteproyecto de
José Benjamín Gorostiaga; 2°) el
pensamiento de Juan Bautista
Alberdi, plasmado en su movilizante
obra: “Bases y puntos de partida para
la organización política de la
República de Argentina”, y otros
trabajos, como un proyecto de
Constitución; 3°) la Constitución
Argentina de 1826, y otros proyectos
anteriores; 4°) la Constitución
norteamericana de Filadelfia (1787), y
su Bill of Rights; y 5°) fuentes
europeas, tales como las
Constituciones francesas de 1791 y
1793, la Constitución española de
Cádiz de 1812; también se abrevó en
textos constitucionales
latinoamericanos, entre los que se
destaca el chileno de 1833.
Como fuese, un dato que ha
impresionado a intérpretes,
legisladores, jueces y doctrinarios, ha
sido la singular gravitación del
sistema norteamericano, que surge
bien visible en los rasgos principales
del esquema constitucional argentino:
v.gr., en la forma federal de gobierno,
o el régimen presidencialista. Este
innegable dato ha llevado por
momentos a plantear si se había
exagerado la incidencia que el
derecho de los Estados Unidos de
Norteamérica ha podido ejercer sobre
el sistema argentino, e incluso a
cuestionar la pertinencia de tal
remisión, mucho de lo cual estuvo en
una famosa polémica entre dos
próceres argentinos como Domingo
F. Sarmiento y Juan Bautista Alberdi.
De ahí que el intérprete ha debido
redoblar los esfuerzos, dado que
sobre la base del esquema
norteamericano existe una
yuxtaposición de fuentes europeas,
vernáculas y latinoamericanas. Dicha
situación ha permitido a algunos
autores sostener que se trata de un
sistema peculiar, y dotado de gran
originalidad, al menos a la hora de
amalgamar fuentes diversas, y
adaptarlas a las necesidades
históricas y el contexto del país.
La cuestión no es baladí para los
administrativistas, que bien sabemos
la necesaria homogeneidad
conceptual o correlato que el Derecho
Administrativo debe guardar con el
Constitucional. De ahí que por
momentos se ha vivido en la paradoja
de contar con un esquema general
norteamericano, cuando todo lo
concerniente al juzgamiento de la
Administración Pública revela un
indudable influjo europeo continental,
sin perjuicio de la impronta patria. Por
lo demás, se ha observado que
nuestro sistema de tipo judicialista en
materia de control jurisdiccional de la
Administración no comienza a
funcionar en 1853, ni se trata de un
“intento exótico” en el devenir
constitucional de mi país. En realidad,
el punto de inflexión de 1853 es
percibido como el fin de una
evolución que se arrastraba desde el
período colonial, de modo que más
que una ruptura se habla de un salto
o progreso positivo, que consolidaba
un régimen que ya estaba latente.
En todo caso, los rasgos básicos del
sistema judicialista en lo que hace a
la división de poderes al estilo
argentino, radican en: 1) concebir un
poder judicial como poder
independiente de los otros dos, 2)
garantizar la defensa en juicio, y 3)
vedar al Poder Ejecutivo el ejercicio
de funciones judiciales.
Asimismo, la lógica del contencioso,
al menos el nacional, reposa en
cuatro principios o paradigmas:
1. la jurisdicción no se limita a ser
“revisora”, sino que se concibe
como habilitada a ejercer un
control judicial amplio y suficiente,
2. los sujetos que cuentan con
legitimación procesal activa para
demandar al Estado se ha
ampliado significativamente, en
función de los derechos que se
tutelan, y abarca además del obvio
supuesto del afectado, a las
asociaciones, Defensor del Pueblo
y Ministerio Público, que pueden
reivindicar derechos individuales o
de incidencia colectiva, y faz teórico/dogmática
encuentran un cauce procesal
expedito en la acción de amparo,
incorporada al texto constitucional,
3. los requisitos tales como el previo
agotamiento de la vía
administrativa (gubernativa en la
terminología colombiana), se
relativizan o en algunos casos
terminan siendo eliminados, y
4. se evidencia cierta tendencia a
limitar o suprimir los casos en que
existen plazos de caducidad para
la habilitación de la acción judicial,
que pueden lesionar los derechos
5. de los justiciables, y se asemejan a
plazos de prescripción.
3. SOBRE LOS EJES TEMÁTICOS
INDICADORES DEL PROGRESO O
SUBDESARROLLO JURÍDICOS
Más allá de la impronta que significó
esta reforma que he comentado,
estimo que hay una serie de siete
ejes temáticos esenciales a los
cuales acudir a efectos de realizar
balances o sacar conclusiones sobre
el avance del derecho público de un
país, los cuales pueden servir para
cualquier país cuyo estudio se
procure abordar. Pues bien, por una
parte, revisaría la situación del
sistema contencioso, sus falencias,
lentitudes, y problemáticas para
gestionar procesos urgentes y
cautelares, y para encauzar las
acciones de amparo, llamadas de
tutela en la terminología colombiana.
En segundo lugar, pondría el foco en
los servicios públicos, y las técnicas
de regulación y de control, tanto en la
como la
práctica. Como tercer eje a analizar,
observaría el estado de la tutela de la
salud, que sirve como barómetro de
la función servicial de la
Administración, y opera como una
cuestión que atraviesa
transversalmente a otras, tales como
la organización administrativa, los
recursos administrativos y las
acciones en el contencioso para
superar negativas a tratamientos o
prestaciones médicas.
Seguidamente, indagaría en torno de
las facultades extraordinarias del
departamento ejecutivo: en Argentina,
examinaría lo relativo a los decretos
de necesidad y urgencia, su empleo,
la jurisprudencia y la actitud judicial
para contener sus posibles abusos.
En dicho cometido, me detendría en
el giro cotidiano y regular de la
Administración, analizando cómo se
estructura la Teoría del Acto
Administrativo, cómo es concebido
éste y qué garantías se reconocen a
los administrados a la hora del
dictado, revocación e impugnación de
la actividad administrativa. Asimismo,
me dedicaría a ver el grado de
progreso y satisfacción de la
comunidad jurídica respecto del
responder estatal por daños y
perjuicios. La responsabilidad del
Estado, sea que provenga de actos u
omisiones de la Administración, del
órgano legislativo, o de los jueces y el
sistema judicial en general, sigue
siendo uno de los temas
fundamentales del Derecho
Administrativo, y funciona como
verdadero barómetro del Estado de
Derecho. Finalmente, pondría la
mirada en los mecanismos de
participación ciudadana, de
prevención de la corrupción, y sobre
lo atinente a la transparencia y el
acceso a la información. Vislumbro
allí un haz de normas, autoridades de
aplicación, paradigmas y hasta
idiosincracia del país y su comunidad
jurídica, que resultan sumamente
expresivos para medir la
modernización de la Administración y
de los operadores jurídicos, y el
respeto de los valores esenciales que
permiten un buen funcionamiento
administrativo. De hecho, éstas
cuestionan desembocan y se vinculan
con la novedosa temática de la
eficacia y eficiencia administrativas,
que trazan el desiderátum en nuestra
disciplina.
Tengo para mí que emprender en
detalle el abordaje de todos estos
temas excedería la extensión de esta
alocución, por lo cual he seleccionado
tres de ellos que estimo de
superlativa importancia para que los
estimados y distinguidos colegas de
Colombia conozcan más el sistema
argentino. Dichos temas son: el
vinculado a la composición y
funcionamiento del sistema judicial en
general y de la justicia Contencioso
Administrativa en particular, las
cuestiones referentes al Acto
Administrativo y, finalmente, lo
concerniente a la Responsabilidad
del Estado.
4. EXCURSUS SOBRE EL SISTEMA
JUDICIAL ARGENTINO
Antes de continuar, estimo casi
imprescindible detenerme en una
somera reseña de los perfiles de su
jurisdicción contencioso
administrativa existente en mi país. A
tal efecto, cabe señalar que en el
esquema constitucional argentino, el
judicial es un órgano designado como
“poder” del Estado, cuya regulación
abarca la Sección Tercera (arts. 108
a 119) del texto de la Ley
Fundamental. Este esquema resulta
así debido a que, sin perjuicio de
nutrirse de fuentes vernáculas, y
como se ha adelantado, buena parte
de la arquitectura conceptual de
nuestras instituciones encuentra
inspiración en el sistema de los
Estados Unidos de América. Sin
perjuicio de este influjo, nuestra
doctrina ha destacado que el diseño y
desenvolvimiento de varias de
nuestras instituciones también recibió
la paralela influencia de la tradición
jurídica europea continental.
Por otra parte, y en vista de constituir,
como se apuntó, un país federal, de
ello se deduce la existencia paralela
de dos órdenes jurisdiccionales: el
correspondiente a la Nación, y el que
instituye cada una de las provincias –
en virtud del art. 5° de la Ley
Fundamental–, a lo que se suma el
de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, conforme lo establece el art.
129 de la Constitución Nacional, y el
Estatuto Organizativo de dicha
jurisdicción.
Según lo prevé el art. 108 de la Ley
Fundamental argentina: “(el) Poder
Judicial de la Nación será ejercido por
una Corte Suprema de Justicia, y por
los demás tribunales inferiores que el
Congreso estableciere en el territorio
de la Nación”. Se instauró, entonces,
un Poder Judicial independiente,
imparcial, y dotado de garantías
como la inamovilidad en el cargo y la
intangibilidad de remuneraciones.
En cuanto a la conformación de
nuestros tribunales, a poco de
sancionado el primer texto
constitucional (en 1853) comenzaron
a establecerse diversos cuerpos
judiciales en las provincias y en la
ciudad de Buenos Aires, como
complemento de la Corte Suprema
que es su órgano superior. Así, en
1858, por medio de la ley 182 se
estructuró la rama judicial de la
entonces Confederación Argentina,
sistema que fue modificado por
sucesivas leyes, ya bajo el país
unificado (en 1860). Resultó
fundacional, en aquella etapa, la ley
48 de 1863 que, entre otras
cuestiones, sigue regulando hasta
hoy las vías recursivas de acceso al
Máximo Tribunal. En el plano
institucional, cabe recordar que la
primera integración de la Corte
Suprema Argentina data de enero de
1863, completándose en 1865.
Para clarificar someramente los
lineamientos del sistema imperante
en mi país, y en tren de favorecer la
comparación, pongo de resalto que
en Argentina no se cuenta con un
Tribunal Constitucional, y tampoco
hemos instaurado un Consejo de
Estado, como sí ha sucedido en
Colombia y, a su vez, en otros
países. El órgano máximo de la
estructura judicial federal es, como
surge del art. 108 transcripto, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación,
que tiene la última palabra en materia
de interpretación constitucional (cuyo
control se ejerce bajo una modalidad
difusa) y también en lo que atañe a
causas en las que sea parte el
Estado Nacional o sus entidades
descentralizadas, y en las cuales se
discuten materias que, para un
observador colombiano, lucirían
propias de la materia
contenciosoadministrativa. De hecho,
la Corte Suprema, además de estar
designada como cabeza de la rama
judicial, es el único órgano con
funciones jurisdiccionales
específicamente mencionado en el
texto constitucional argentino4. En
4
Cabe señalar que en virtud de la reforma
constitucional de 1994, se incorporaron como
nuevas instituciones al Consejo de la
Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento,
atribuyéndoles diversas potestades en la
administración judicial y la designación y
remoción de magistrados, en los términos de
este sentido, cabe señalar que es
facultad del Congreso Nacional la
creación de los demás tribunales, la
distribución de competencias
judiciales, y el dictado de las normas
procesales aplicables.
Actualmente, la competencia de la
Corte Suprema se encuentra
reglamentada por el art. 24 del
decreto-ley 1285/58 de Organización
de la Justicia Nacional, con las
modificaciones que diversas leyes le
han introducido. Cabe precisar
también que nuestro Máximo Tribunal
no se encuentra dividido en Salas
sino que actúa plenariamente5, y está
compuesto actualmente por siete
jueces6 o “Ministros” según una
tradicional denominación, quienes
deben intervenir en todas las causas
en trámite por ante el mismo7.
los actuales arts. 114 y 115 de la
Constitución Argentina.
5
Se hace notar, sin embargo, que tal
posibilidad viene dada, según lo previsto por
art. 23 del decreto-ley 1285/58, de
Organización de la Justicia Nacional.
6
Esta cantidad vino establecida mediante la
ley n° 26.183, promulgada el 15 de diciembre
de 2006, cuyo texto puede consultarse en:
<www.infoleg.gov.ar>. Cabe tener presente
que dicha cantidad es transitoria, pues está
previsto que cuando se produzca una
vacante, la Corte Suprema se reducirá a seis
miembros, y con la vacante siguiente
quedará definitivamente reducida a la
cantidad de cinco miembros (cfr. Arts. 2° y 3°,
ley 26.183).
7
Para el estudio previo y lectura inicial de los
expedientes ingresados, se cuenta con unos
ocho órganos o estructuras desconcentradas,
llamadas “Secretarías Judiciales”, que
responden a las especialidades jurídicas
básicas. La Secretaría Judicial n° 4 de
nuestra Corte Suprema es la encargada en
especial de las cuestiones en que los
Por cierto, aunque se deriva de lo
hasta aquí indicado, no está de más
insistir en que no es parte de nuestro
lenguaje o pensamiento jurídico aludir
a una jurisdicción “ordinaria”, como
diversa a otra “contencioso
administrativa”, pues en todo caso
aún los asuntos en que sea parte una
entidad estatal serían “ordinarios” en
nuestro modo de concebir el sistema
de tribunales y el rol encomendado a
éstos. En todo caso, si nos referimos
a “lo contencioso administrativo”, y
más allá de la polémica que podría
suscitar dicha rotulación en un
escenario como el argentino, se
entendería que nos estamos de algún
modo refiriendo a los asuntos
gestionados por una sección más del
poder judicial, como lo podría ser la
penal, comercial, laboral, civil, etc.;
todo ello con un significado carente
de connotaciones excepcionales o
especiales. De todas maneras, el
influjo francés o europeo continental
se percibe, y así subsisten resabios
del mismo como denominar
“recursos” a determinadas acciones.
En la actualidad, se estima que es un
error presuponer que el juzgado
contencioso administrativo sea una
suerte de alzada de la Administración
(que no lo puede ser, en la lógica
conceptual del Derecho Argentino
moderno).
Más allá de esta descripción general,
e ingresando concretamente a los
procesos contencioso administrativos,
particulares litiguen con organismos públicos
sobre la base de cuestiones que atañen al
Derecho Administrativo.
invito al lector a que me acompañe en
la imaginación, pensando en un
damnificado que se propone reclamar
al Estado Argentino, para así poder
ejemplificar cuál es la jurisdicción
interviniente. En la ciudad de Buenos
Aires, esta persona acudirá a un
tribunal denominado Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo Federal,
de los cuales hay doce. La instancia
de apelación respecto de lo que
resuelva dicho juzgado es la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal.
Si el trámite se iniciara en el interior
del país, los tribunales serían
entonces el Juzgado Federal de la
jurisdicción correspondiente, y sus
pronunciamientos serán apelables
ante la Cámara Federal respectiva; al
respecto cabe indicar que en el
interior de Argentina, o sea fuera de
la Capital, hay unos setenta juzgados
a lo largo y ancho que resuelven
cuestiones contenciosas8. Ahora bien,
contra lo resuelto por las
mencionadas cámaras (tanto las de
Capital Federal como las del resto de
Argentina), caben un recurso
extraordinario (previsto en el art. 14 y
ccdtes. de la ley 48, y en los arts. 256
y 257 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación) o, en el
supuesto de que procediera, por
superar el monto mínimo exigible,
8 9
En el interior de la Argentina, existen
cámaras federales de apelación con sede en
varias ciudades, y que ostentan competencia
múltiple, al abarcar asuntos de índole
criminal como asimismo civil o contencioso
administrativa. Es decir, que sólo en la
Capital Federal se cuenta con una cámara
específica de lo contenciosoadministrativo.
uno ordinario ante la Corte Suprema
de Justicia (esta apelación está
contemplada en el art. 254 del Código
Procesal Civil y Comercial de la
Nación y en el art. 24, inc. 6° del
decreto-ley 1285/58, de Organización
de la Justicia Nacional). De algún
modo, y para ponerlo en un lenguaje
más colombiano que argentino, la
Corte Suprema de mi país viene a
cumplir roles homólogos al Consejo
de Estado de la República de
Colombia, en tanto es la última
instancia judicial de todo proceso
contencioso administrativo.
La normativa procesal que se emplea
en tales procesos es el Código
Procesal Civil y Comercial de la
Nación, que es el mismo que
emplean los tribunales de los fueros9
civil y comercial (y laboral, en forma
supletoria a su proceso especial), de
modo que no contamos con un
código de lo contencioso
administrativo. De todas maneras, en
estas acciones el mencionado código
procesal viene a quedar
complementado por una parte de la
ley 19.549 de Procedimientos
Administrativos, en cuyo Título IV
(arts. 23 y ssgtes.) existen
previsiones sobre los recaudos
procesales (plazos, modalidades,
etc.) para demandar judicialmente al
Estado Argentino o sus entes
En Argentina se denomina “fueros” al
conjunto de tribunales que comparten una
misma especialidad: civil, penal, comercial,
penal económico, de seguridad social,
contencioso adminsitrativo, etc., y que
incluyen a los juzgados inferiores o de
primera instancia, y a la cámaras de
apelaciones y sus salas.
descentralizados. Dichas exigencias
revelan la influencia europea
continental que aflora en este tipo de
asuntos, y tienen que ver con el
agotamiento de la vía, que conduce a
la verificación posterior sobre la
llamada “habilitación de la instancia
(judicial)”.
Por lo demás, me adelanto a la
impresión de sorpresa o perplejidad
que el lector colombiano podrá tener
al vislumbrar los rasgos que se
acaban de describir. Que el jurista
argentino no cuente con un código de
lo contencioso administrativo no ha
sido un obstáculo para el
funcionamiento del fuero, pero
también es cierto que se ha debido
realizar una gran creación y
desarrollo interpretativo por parte de
los tribunales para llenar las lagunas
y dudas que dicha falta implica.
Ingresando más a los temas
prácticos, cabe también señalar que
para obtener un acto que agote la vía
y así se pueda intentar la acción
judicial, hay dos vías: una es la del
reclamo administrativo, denominada
por ello “vía reclamativa”, y la otra es
la de los recursos, denominada “vía
recursiva” o “vía impugnatoria”. La
diferencia esencial entre una y otra
depende de lo que pretenda el
interesado: si la anulación de un acto,
o bien un pronunciamiento
administrativo en ausencia de acto.
De algún modo, este sistema es
resultado de la historia argentina,
dado que en un momento se había
exigido la “venia legislativa” para
demandar al Estado nacional, que por
ser soberano se lo consideraba
indemandable. En 1900 fue dictada la
ley 3952 de demandas contra la
Nación, en virtud de la cual se habilitó
a los tribunales federales y jueces de
territorios nacionales a conocer o
intervenir en demandas contra el
Estado argentino, obrando “…en su
carácter de persona jurídica o de
persona de derecho público” (cfr. art.
1º, ley 3952). Se eliminaba entonces
el requerimiento de la autorización
legislativa previa, pero los jueces
intervinientes no podían dar curso a
las demandas si no se acreditaba
“…haber producido la reclamación de
derecho controvertido ante el Poder
Ejecutivo y su denegación por parte
de éste" (cfr. art. 1º, ley 3952 además
véase la buena explicación del
sistema en el trabajo de BIANCHI,
Alberto B.,). Treinta y dos años más
tarde, mediante la ley 11.634, se
permitió reclamar a la Nación, cuando
ésta actuara “como poder público”, y
quedó eliminado el recaudo de venia
legislativa previa.
Cuando en 1972 la Ley 19.549 de
Procedimientos Administrativos
reguló el reclamo administrativo
previo en los arts. 30 a 32, no derogó
expresamente estas normas
anteriores, con lo cual la discusión
subsiste respecto de si las mismas
mantienen vigencia. En la actualidad,
el art. 25 de dicha ley prevé que la
acción contra el Estado argentino o
sus entes autárquicos, si se encarrila
por la vía impugnatoria, deberá
deducirse dentro del plazo perentorio
de 90 días hábiles judiciales, que se
computan de diferente manera según
el tipo de acto (de alcance individual
o general) o hecho, y el supuesto de
que se trate. A su vez, si en virtud de
norma expresa la impugnación
procediera por vía de recurso, el
plazo para deducirlo será de 30 días
desde la notificación de la resolución
definitiva que agote las instancias
administrativas. Cuando la parte
actora es el propio Estado o sus
entes autárquicos, éstos no tienen un
plazo para demandar, salvo lo
previsto en materia de prescripción,
en las normas de fondo.
En cuanto al reclamo administrativo,
el art. 31 de la ley 19.549 prevé que
luego de formulado el mismo por el
particular, la Administración debe
pronunciarse dentro de los 90 días.
Pasado dicho término, el interesado
requerirá pronto despacho, y si
transcurren otros 45 días, puede
iniciar la demanda judicial. Si se
emite denegación expresa del
reclamo, la misma no es impugnable
en sede administrativa, con lo cual el
afectado debe acudir a sede judicial.
En todo caso, los jueces deben
controlar de oficio si se cumplen los
plazos previstos en esta normativa.
De todas maneras, el art. 32 prevé un
par de supuestos en los cuales no se
exige (no es “necesario”) el reclamo
administrativo: el de las repeticiones
de pagos erróneos, y cuando se
reclamen daños y perjuicios por
responsabilidad extracontractual.
Por otra parte, las acciones se
tipifican en ordinaria, sumaria y la
sumarísima de la acción de amparo,
además de las medidas cautelares.
No se siguen, por ende, esquemas
basados en el tipo de pretensión,
pero ello no obsta a que la parte que
demanda deba precisar del modo
más claro posible qué pretensiones
va a esgrimir contra la entidad traída
a juicio.
5. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN
ARGENTINA
Ingresando ahora en algunas
cuestiones que para un letrado
argentino serían sustanciales y no de
mera forma, haré referencia a la
teoría del acto administrativo, una
verdadera columna conceptual de
nuestra especialidad.
A diferencia de lo que he podido
estudiar sobre Colombia10, en
Argentina la teoría del acto se basa
en un estudio más de fondo,
sustancial, que no se vincula con la
lógica del proceso contencioso
administrativo. Pasaré a señalar sus
rasgos destacables, advirtiendo de
antemano que no ahondaré en el
deslinde con otras nociones que
rodean a la más descollante del acto,
como “satélites”, y que fueron
forjadas respecto de otra clase de
productos jurídicos que pueda emitir
la Administración, que carecen de los
efectos y tratamiento jurídico del Acto
Administrativo propiamente dicho.
Sólo para recapitular, parto de la
base que el art. 84 del CCA
colombiano prevé seis causales de
10
A tal efecto, remito a la obra del Prof.
GÜECHÁ, Ciro (2004), Derecho Procesal
Administrativo, Primera Parte, en especial en
cuanto se analiza la regulación de la acción
de nulidad y sus presupuestos, en el Tít. III,
Cap. II, relativo a las Acciones Ordinarias en
el contencioso administrativo colombiano.
nulidad del acto, a saber: violación de
las normas en que debería fundarse,
incompetencia del órgano, expedición
en forma irregular, desconocimiento
del derecho de audiencia y defensa,
falsa motivación, y desviación de
poder. Para un observador, esto
podría implicar que el acto
administrativo en Colombia tiene al
menos seis elementos o aspectos, de
cuya regularidad dependerá la validez
del acto todo, frente a lo cual me
parece razonable que se estudien los
mismos a la luz de lo que prevé el
citado art. 84.
En Argentina, esta construcción sobre
los elementos surge actualmente de
la Ley de Procedimiento
Administrativo, que va de la mano de
una vasta jurisprudencia y que se
complementa con ríos de tinta
doctrinaria. Como fuese, tales
elementos, en su enumeración y
perfilamiento no van asociados con
normas del proceso. Luego, en
cuanto al menú de acciones, éstas
pueden ser: de conocimiento
ordinaria, declarativa, de reparación,
y medidas cautelares en sus variadas
formas, tal como surge de la
regulación civil y comercial común.
Clarificar las diferencias, tanto como
las obvias similitudes, requiere pasar
a desarrollar este tema, que es
central en el estudio de nuestra
especialidad. A eso dedicaré las
líneas que siguen.
Pues bien, ya sea en Europa o en
Latinoamérica, el Acto Administrativo
es un típico producto de la función
administrativa, tal vez su “producto
estrella”: el más analizado, estudiado
y escrutado. Pero eventualmente, aún
dicha noción podría oscurecer tanto
como clarificar los conceptos. En
efecto, ríos de tinta han corrido sobre
el concepto de “función
administrativa” que, en mi país,
puede justificar, según la jurisdicción
de que se trate, la competencia
contencioso-administrativa. Siguiendo
los modelos teóricos en boga, es
sabido que la función administrativa
se piensa desde un concepto
material, que prescinde de indagar
qué sujeto estatal la cumple. Por otra
parte, existe el concepto subjetivo,
que transforma en administrativa la
acción de los órganos que componen
la administración. Superando los
defectos que una visión extrema de
dichas conceptualizaciones
implicaría, en la actualidad suele
emplearse un esquema mixto –pienso
en el propugnado por Agustín
GORDILLO–, por el cual todo lo
realizado por la Administración
traduce función administrativa,
mientras que lo que llevan a cabo los
otros poderes (legislativo, judicial)
que no sea la función inherente a los
mismos, también es función
administrativa.
En todo caso, volviendo a los
orígenes y razón de ser del Acto
administrativo, cabe recordar que la
teoría estructurada sobre el mismo,
aguda y detalladamente, tuvo su
origen en Francia –con la elaboración
jurisprudencial del Consejo de Estado
galo–, y de allí abrevaron los juristas
argentinos, sin negar que también
hubo matices y aportaciones de las
escuelas italiana, española y tampoco correcta, pero no dejó de ser
alemana.
Como acto jurídico, además, el acto
administrativo argentino recorrió un
largo camino para desprenderse de
los esquemas civilistas, tanto es así
que recién en 1941 la Corte Suprema
argentina estableció que si bien los
actos administrativos podían regirse
por el Código Civil de mi país
(solución obvia y necesaria hasta ese
entonces, pues faltaba una regulación
específica sobre el tema), era preciso
realizar las adaptaciones necesarias
para plasmar la autonomía del
Derecho Administrativo y sus
paradigmas propios, que por
entonces empezaban a perfilarse de
modo autónomo. A tal efecto, fue
definitorio el precedente
jurisprudencial “Los Lagos”, emitido
por la Corte en el año recién
mencionado. El litigio se originó
porque en 1917 el Presidente de la
Nación Argentina había declarado la
caducidad de unas ventas celebradas
por el Estado, y ordenó al Registro de
Propiedad que tomara razón de lo
dispuesto. Quien por ese entonces
era titular de cierto bien,
precisamente sobre la base de tener
por válidas dichas ventas, demandó
al Estado, lo que puso en tela de
juicio la validez o regularidad del
decreto de 1917. Sin contarse aún
con una norma de Derecho Público
que fijara los elementos de los actos,
la Corte se adelantó a su tiempo al
interpretar que los elementos, sobre
los cuales cabía correlacionar las
nulidades, eran; competencia, objeto,
finalidad y forma. Dicha enumeración
no es completa y hasta para algunos
un interesante aporte a la
construcción de la teoría. Por otra
parte, se estableció que era
pertinente acudir al Código Civil
argentino, bien que por la técnica de
la analogía y no por vía de
subsidiariedad. Asimismo, cabe
destacar que dicha remisión al art.
1037 y ssgtes. del Código de Vélez
Sársfield lo fue “con las
discriminaciones impuestas por la
naturaleza propia de lo que constituye
la sustancia” de la disciplina jurídica
administrativa. Aún más: se
estableció que los actos
administrativos gozan de una
presunción de legitimidad, con lo que
se adelantó bastante respecto de los
caracteres del acto. Finalmente, se
llegó a la conclusión de que el
decreto objetado portaba una nulidad,
bien que del tipo de anulabilidad,
pues al no ser manifiesta requería
una investigación de hecho.
Tres décadas después de este
relevante fallo, el legislador nacional
argentino dictó un decreto-ley, el nº
19.549 (para ver el texto completo de
las obras enunciadas consúltelas en
www.infoleg.gov.ar), que luego fue
ratificado y se le otorgó carácter de
ley, en el cual se regulan los
procedimientos administrativos, los
elementos, vicios y caracteres del
acto administrativo y, también, los
procedimientos para habilitar su
impugnación judicial. Dicho
ordenamiento, de 34 artículos, fue
objeto de varias reformas, la última
de ellas mediante la ley 25.344, en el
año 2000. Asimismo, fue
reglamentado por el decreto nº
1759/72, “Reglamento de procedimientos esenciales y
Procedimientos Administrativos”, sustanciales previstos y los que
cuyo texto fue ordenado en 1991 por resulten implícitos del
el decreto 1883/91, y cuenta con 106 ordenamiento jurídico. Sin
artículos útiles. perjuicio de lo que establezcan
otras normas especiales,
Según los arts. 7 y 8 de la Ley considérase también esencial
19.549, llamada “Ley de el dictamen proveniente de los
Procedimientos Administrativos”, los servicios permanentes de
actos administrativos tienen ocho asesoramiento jurídico cuando
elementos. A su vez, se les estudian el acto pudiere afectar
tres caracteres: la presunción de derechos subjetivos e intereses
legitimidad, la ejecutoriedad, y la legítimos.
estabilidad.
Motivación. e) deberá ser
Comenzaré listando los artículos en motivado, expresándose en
que se listan los que la ley titula como forma concreta las razones que
“requisitos esenciales del acto inducen a emitir el acto,
administrativo”, también llamados consignando, además, los
“elementos”: recaudos indicados en el inciso
b) del presente artículo.
ARTICULO 7. Son requisitos
esenciales del acto Finalidad. f) habrá de
administrativo los siguientes: cumplirse con la finalidad que
Competencia. a) ser dictado resulte de las normas que
por autoridad competente. otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor,
Causa. b) deberá sustentarse sin poder perseguir
en los hechos y antecedentes encubiertamente otros fines,
que le sirvan de causa y en el públicos o privados, distintos
derecho aplicable. de los que justifican el acto, su
causa y objeto. Las medidas
Objeto. c) el objeto debe ser que el acto involucre deben ser
cierto y física y jurídicamente proporcionalmente adecuadas
posible debe decidir todas las a aquella finalidad.
peticiones formuladas, pero
puede involucrar otras no Los contratos que celebren las
propuestas, previa audiencia jurisdicciones y entidades
del interesado y siempre que comprendidas en el Sector
ello no afecte derechos Público Nacional se regirán por
adquiridos. sus respectivas leyes
especiales, sin perjuicio de la
Procedimientos. d) antes de aplicación directa de las
su emisión deben cumplirse los
normas del presente título, en
cuanto fuere pertinente.
ARTICULO 8.- Forma.- El
acto administrativo se
manifestará expresamente y
por escrito; indicará el lugar y
fecha en que se lo dicta y
contendrá la firma de la
autoridad que lo emite; sólo
por excepción y si las
circunstancias lo permitieren
podrá utilizarse una forma
distinta.
Por otra parte, la regulación
de la nulidad y la anulabilidad
remite a este nomenclador de
elementos o “requisitos
esenciales” de los actos, y
queda regulada en los arts. 14
a 16 de la misma ley, que
rezan:
ARTICULO 14.- Nulidad.- El
acto administrativo es nulo, de
nulidad absoluta e insanable
en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la
Administración resultare
excluida por error esencial;
dolo, en cuanto se tengan
como existentes hechos o
antecedentes inexistentes o
falsos; violencia física o moral
ejercida sobre el agente; o por
simulación absoluta.
b) Cuando fuere emitido
mediando incompetencia en
razón de la materia, del
territorio, del tiempo o del
grado, salvo, en este último
supuesto, que la delegación o
sustitución estuvieren
permitidas; falta de causa por
no existir o ser falsos los
hechos o el derecho
invocados; o por violación de
la ley aplicable, de las formas
esenciales o de la finalidad
que inspiró su dictado.
ARTICULO 15.-
Anulabilidad.- Si se hubiere
incurrido en una irregularidad,
omisión o vicio que no llegare
a impedir la existencia de
alguno de sus elementos
esenciales, el acto será
anulable en sede judicial.
ARTICULO 16.- Invalidez de
cláusulas accidentales o
accesorias.- La invalidez de
una cláusula accidental o
accesoria de un acto
administrativo no importará la
nulidad de este, siempre que
fuere separable y no afectare
la esencia del acto emitido.
Ahora bien, respecto de los
caracteres que la doctrina atribuye al
acto, he advertido al leer fuentes
colombianas como lo es
RODRÍGUEZ, Libardo Con su obra
Derecho administrativo – General y
colombiano), que en su postulación
teórica y desarrollo en el plano
práctico no difieren demasiado de los
perfiles que tenemos en el Derecho
Argentino.
En todo caso, sí estimo justificado
detenerme en la estabilidad del acto,
pues celebrar los simultáneos
Bicentenarios de nuestras Patrias
hermanas es una buena ocasión para
repasar el significativo avance que
han tenido nuestros sistemas
jurídicos en algunas áreas. Y lo
atinente a la estabilidad ha
experimentado una interesante y
encomiable evolución en mi país.
Recuerdan los administrativistas
argentinos como lo es el tratadista
CASSAGNE, Juan Carlos (2007), con
su obra Derecho Administrativo que,
durante la primera mitad del siglo
pasado, se creía en la vigencia de un
principio o regla de revocabilidad,
como connatural al acto
administrativo, y que lo diferenciaba
de su correlato del Derecho Privado.
Dicha situación fue explicada como
consecuencia de que por entonces
tenía gran predicamento la
unilateralidad del acto administrativo.
Es decir, para aquella época, dicho
acto sólo era concebido como
producto exclusivo de la
Administración, investida de
prerrogativas de poder público. Tal
concepción iba de la mano con el
convencimiento de que el sujeto
estatal que había dictado el acto
podía revocarlo, sin necesidad de
contar con la conformidad del
“administrado” o destinatario del
mismo. Por cierto, a la larga dicha
tesis fue objetada por autoritarista, y
por vía jurisprudencial se empezó a
forjar el concepto de “cosa juzgada
administrativa” –una doctrina con
influencias de autores alemanes
como MAYER, Otto– que, para cada
vez más supuestos, protegía al
ciudadano, impidiendo la extinción de
los actos que le eran dirigidos.
El caso principal sobre esta cuestión
fue “Carmán de Cantón”, que la Corte
Suprema de Justicia resolvió en
1936. La demandante en dicho litigio
era la viuda de un profesor de
medicina y decano de facultad, a
quien se le redujo la pensión que
venía percibiendo. Por medio de un
decreto del Poder Ejecutivo nacional
de 1933, se tomó tal determinación,
sobre la base de detectarse
supuestos errores en el cálculo del
haber previsional, con lo cual se
revocó otro decreto que databa de
dos décadas antes. El Máximo
Tribunal falló a favor de la
pensionada, poniendo de resalto que
en la normativa aplicable no existía
cláusula alguna que autorizara a la
revisibilidad, revocabilidad o
anulabilidad de los actos
administrativos, por la cual se
echaran por tierra los derechos
nacidos a favor de los administrados,
y ya consolidados a favor de los
mismos. Si hoy tuviéramos que
expresarlo con una terminología o
nomenclatura moderna, seguramente
nos referiríamos a los “derechos
adquiridos”, pero para 1936 faltaba
bastante evolución, tanto del Derecho
Administrativo como del
Constitucional.
Con posterioridad, hubo una rica
casuística que fue perfilando los
varios presupuestos de aplicación de
la “cosa juzgada administrativa”, de
manera tal que se llegó en 1972 a la
ley nº 19.549, ya mencionada, que
regula dicha cuestión en los arts. 17 y
18. Por la relevancia que revisten, a
efectos de sopesar la evolución de la
estabilidad, habré de transcribir los
textos que dichas normas tienen en la conocido el vicio, si la
actualidad11: revocación, modificación o
sustitución del acto lo
ARTICULO 17.- Revocación del favorece sin causar perjuicio a
acto nulo. El acto administrativo terceros y si el derecho se
afectado de nulidad absoluta se hubiere otorgado expresa y
considera irregular y debe ser válidamente a título precario.
revocado o sustituido por También podrá ser revocado,
razones de ilegitimidad aun en modificado o sustituido por
sede administrativa. No obstante, razones de oportunidad,
si el acto estuviere firme y mérito o conveniencia,
consentido y hubiere generado indemnizando los perjuicios
derechos subjetivos que se estén que causare a los
cumpliendo, sólo se podrá administrados.
impedir su subsistencia y la de
los efectos aún pendientes Como puede verse, se trata de
mediante declaración judicial de normas claras, aunque han dado
nulidad. lugar a variadas interpretaciones. En
todo caso, la estabilidad es la regla, y
ARTICULO 18.- Revocación los supuestos en que la
del acto regular. El acto Administración puede revocar un acto
administrativo regular, del que por sí y ante sí son taxativos y
hubieren nacido derechos limitados. Fuera de los mismos, cabrá
subjetivos a favor de los acudir a sede judicial para promover
administrados, no puede ser una acción de lesividad, que es
revocado, modificado o aquella en la cual se procura la
sustituido en sede anulación del acto administrativo
administrativa una vez irregular o inválido.
notificado. Sin embargo,
podrá ser revocado, 6. LA RESPONSABILIDAD DEL
modificado o sustituido de ESTADO
oficio en sede administrativa
si el interesado hubiere 6.1. PRESENTACIÓN GENERAL:

11
Por lo que he podido deducir de
En la versión original, los artículos en cuatro años de contacto e
cuestión surgieron con versiones levemente
diferentes, las cuales experimentaron
intercambio constante con
calibraciones conceptuales para mejorarlos y magistrados, profesores, amigos
adaptarlos a avances jurisprudenciales. El colegas, y queridos ex alumnos de
tema es profusamente comentado y Colombia, en este tópico el panorama
explicado en la bibliografía usual sobre general argentino tiene mucho de
estabilidad y revocabilidad del acto
administrativo, y no abundaré en el mismo
similar al colombiano, más allá de
pues lo estimo incidental en la evolución que matices. Tal vez incida en ello que la
procuro señalar. responsabilidad estatal resulta ser el
área de la especialidad en que más
hemos seguido el sistema francés, y
un tanto el español, divergiendo
decididamente de la experiencia
norteamericana.
He leído muchos fallos colombianos
en la materia y valiosas obras de
doctrina12, y mi conclusión final es
que llegan en gran medida a iguales
soluciones que las existentes en el
sistema argentino. El matiz que le
encuentro a la posible diferencia, es
de fundamentación, más no tanto de
conclusiones, ya que en Colombia se
sigue la teoría del daño antijurídico.
En cambio, en Argentina no se
transita ese camino conceptual13. Si
bien en materia de daños y perjuicios
producidos en la esfera privada la
teoría del daño antijurídico tiene
predicamento, en la responsabilidad
pública sigue valiendo por su
relevancia la teoría de la “falta de
servicio”. Con ésta se solucionan la
mayoría de casos de obrar irregular
de la Administración, mientras que
cuando el daño proviene de
comportamientos conformes a Derecho Público de la Editorial Jurídica
Derecho, suele aplicarse la teoría del
12
Sin perjuicio de otras, he seguido muy
estrechamente la exhaustiva obra de
SAAVEDRA, Ramiro (2004), La
Responsabilidad Extracontractual de la
Administración Pública,
13
Más allá de las explicaciones que brindo
más abajo en el texto, me permito remitir a
los lectores a las páginas de mi obra:
CAPUTI, María (2007), Responsabilidad del
Estado – Sistematización y Síntesis
jurisprudencial, en la cual compilo más de
una centena de fallos argentinos destacados,
la misma podría accederse desde el portal de
Internet de la editorial, en
<www.rapdigital.com.ar>.
sacrificio especial, de inspiración
francesa. Ello así, en tanto el sistema
argentino pivotea sobre la base
conceptual de la culpa, y la
recurrencia al sacrificio especial es un
aditamento que no cambia el
paradigma general14.
En todo caso, no hay dudas de que
todos los países de cuño europeo
partieron de un origen común: la
irresponsabilidad del soberano, que
ha ido cediendo progresivamente en
pos del reconocimiento. En este
camino, el primer apoyo conceptual
para hacer rodar la equidad y la
compensación a los damnificados ha
sido el Derecho Civil, para luego sí
poder tomar vuelo propio, y con
impronta netamente ius publicista15.
14
Como aproximación útil, remito al trabajo
de mi propia autoría, escrito para los colegas
venezolanos, en el cual trazo una semblanza
y explicación general sobre el sistema
argentino, titulado: CAPUTI, María (2007)
“La responsabilidad del Estado en Argentina
– Una reseña panorámica de sus principales
cuestiones en la actualidad”, en: Revista de
Venezolana de Caracas, dirigida por Allan R.
BREWER, CARÍAS (2009).
15
Como recordé en el artículo antes citado,
la raíz civilista sigue implicando una singular
influencia en lo que atañe a la inserción
metodológica y científica de la
Responsabilidad del Estado. Existe,
actualmente, un “Derecho de Daños” que
proclama ser abarcador de las vertientes
privadas y públicas de la reparación, lo cual
en última instancia lleva a que la
Responsabilidad estatal como parte del
Derecho Administrativo quede reivindicada
por visiones privatistas, pese a que a juicio
de los administrativistas cuenta con rasgos
propios y distintivos, aunque no se niegue
cierta base común. La disputa queda
redoblada más recientemente, pues se
Así, el camino que hemos seguido en
paralelo durante estos dos siglos ha
sido desmontar la indemandabilidad
soberana, para buscar recetas que
atendieran a la situación de las
víctimas de daños causados por el
Estado.
Si de hacer balances se trata, y dado
que conmemoramos los respectivos y
felizmente coincidentes Bicentenarios
patrios, comenzaré recordando que,
como pauta general, hay cierto
consenso en entender que en
Argentina hemos alcanzado un
razonable reconocimiento de esta
responsabilidad. Dicha circunstancia
pone a mi país entre los más
desarrollados en la materia en el
contexto latinoamericano, con
decenas y cientos de fallos y de
condenas a las Administraciones
Públicas.
Entre las asignatura pendientes, si
tuviera que aludir a ámbitos temáticos
en que hay insistentes reclamos que
luego son rechazados por los
tribunales, me referiría al tema de la
actividad judicial. En este sentido, son
crecientes los juicios en que se
procuran reparaciones para quienes
estuvieron bajo prisión preventiva,
considera que el derecho de daños está
revestido de jerarquía constitucional, con lo
que se podría englobar a su vertiente
administrativista. Véase el trabajo de un
jurista argentino de proyección internacional
SAGÜES, Néstor Pedro. (2004). Notas sobre
la dimensión constitucional del Derecho a la
reparación”.. En fecha reciente, también se
ha señalado la influencia de los pactos
internacionales de Derechos Humanos en el
diseño conceptual de la responsabilidad
estatal.
cautelarmente, y resultan absueltos.
Mayormente, resultan desestimados,
pese a que la doctrina propicia lo
contrario. De todas maneras, en
términos evolutivos se trata de un
área que emerge más decididamente
a mediados y finales de los años ’80,
siendo casi el capítulo más joven del
responder estatal, de manera que
cabría dejarlo decantar y evolucionar.
Al margen de lo señalado, cabe
observar que existe un lamento
general que atraviesa esta
problemática, dado por la lentitud en
la tramitación de los procesos
judiciales, que conduce a que los
damnificados sean compensados
demasiado tarde para que la
reparación tenga sentido. Como se
puede percibir, ello involucra una
temática más específica: la del
contencioso.
En cuanto a los fundamentos
teóricos16, vistos en una amplia
perspectiva, abundan las variantes
doctrinarias, aunque todas ellas
parecieran terminar desembocando,
de modo más o menos explícito, en
los principios constitucionales
esenciales, de ahí que se apele al
concepto de Estado de Derecho –o a
sus nociones satélites– como ideal
unificador. Por lo demás, acudir a
tales principios (siempre de cuño
administrativista o constitucional)
también significa en la actualidad
procurar una sintonía con los
postulados del Pacto de San José de
Costa Rica y la jurisprudencia que
16
Sobre la cuestión, puede verse CASSAGNE,
Juan Carlos (1987).
consecuentemente viene forjando el
sistema interamericano de tutela de
los Derechos Humanos, que también
pasan a constituir una referencia
imprescindible en la materia, máxime
por su intensa recepción en los fallos
emitidos por la Corte Suprema de
Justicia argentina, en su integración
actual.
Pero más allá de estar basada, en
líneas generales, en las nociones del
Estado de Derecho o conceptos
afines, los postulados
constitucionales en general y los de
los tratados de Derechos Humanos
entre los que se destaca el Pacto de
San José de Costa Rica, lo cierto es
que la responsabilidad estatal ha
encontrado también lo que he dado
en llamar un apoyo “micro-
17
normativo” que hila más finamente,
y reposa sobre el art. 1112 del
Código Civil argentino, norma que
alude a los “hechos y las omisiones
de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones”, cuando
cumplen de una manera irregular sus
obligaciones legales, los que quedan
comprendidos en las disposiciones
del respectivo Título del Código, que
es el noveno de la segunda sección18,
y regula las obligaciones que nacen
de los hechos ilícitos que no son
delitos. Aunque el texto literal de este
artículo pudo conducir a algunos
17
Una expresión que acuñé en mi citado
trabajo: “La responsabilidad del Estado en
Argentina – Una reseña panorámica de sus
principales cuestiones en la actualidad”.
18
La cual se refiere a “los hechos y actos
jurídicos que producen la adquisición,
modificación, transferencia o extinción de los
derechos y obligaciones”.
autores a interpretar que el mismo
atañe a la responsabilidad patrimonial
que recae puntualmente sobre los
funcionarios públicos, finalmente se
consolidó el criterio según el cual este
artículo regula la responsabilidad –
directa– del propio Estado. Por lo
demás, el adelanto civilista en la
materia permite al Dcho.
Administrativo adoptar en bloque los
tres presupuestos de la acción de
daños y perjuicios, de validez casi
universal: la existencia de daño
resarcible, la relación causal entre el
obrar u omisión del Estado, y la
imputabilidad al mismo mediante
alguno de los títulos jurídicos
aceptados: fuese la falta de servicio,
la igualdad ante las cargas públicas
que impide soportar daños
antijurídicos, la titularidad de un bien
o el riesgo en general.
Ahora bien, en cuanto a su fisonomía
general, se observa que la reparación
de los daños atribuibles a entidades
estatales, en su situación actual,
presenta el rasgo de apoyarse en una
base jurisprudencial, toda vez que el
legislador (en las órbitas nacional y
local) no ha asumido una regulación
general u orgánica de la materia, sin
perjuicio de que rijan ordenamientos
aislados referidos a cuestiones
puntuales (como el error judicial).
Esto hizo posible la primacía de la
jurisprudencia para marcar el pulso
de la responsabilidad pública, que en
el Derecho argentino se muestra
significativa. Inclusive, por vía
jurisprudencial se ha establecido que
la admisión de la responsabilidad
estatal no requiere, por lo general, de
una ley que la reconozca
explícitamente19. En todo caso, no
hay una cláusula constitucional de
reconocimiento de la responsabilidad
patrimonial del Estado, sin perjuicio
de que los juristas hayan deducido
que ésta pueda inferirse de
determinados postulados
constitucionales.
En cuanto a las influencias que pudo
tener el Derecho Comparado a lo
largo de las 8 décadas de vida y
desarrollo que está cumpliendo la
responsabilidad estatal argentina,
cabe observar que el nuestro no es
que sea un sistema volcado en sí
mismo, pero la innegable influencia
de los sistemas jurídicos extranjeros
se ha visto matizada y atenuada. En
este sentido, es destacable que en la
década del ’30 se importó el útil
concepto de la “falta de servicio”,
forjado por el Consejo de Estado
francés, pero no se siguió al detalle la
jurisprudencia de ese Alto Cuerpo. En
todo caso, el corazón conceptual de
estas creaciones galas fue tomado
algo genérica y difusamente, para
adquirir en Argentina una vida y
desarrollos propios20.
19
En ese sentido, la Corte Suprema de
Justicia de Argentina, en el caso “Cía. Swift
de La Plata” (Fallos, 320:113, de 1997),
sostuvo que una ley, por el sólo hecho de no
contemplar en su texto el resarcimiento de
los perjuicios que implique su aplicación, no
deviene inconstitucional. Ello es así pues, si
esos perjuicios constituyesen efectivamente
un menoscabo al derecho de propiedad, para
el Tribunal serían resarcibles sin necesidad
de que una norma infraconstitucional
reconociese la procedencia de la reparación.
20
Por ejemplo, conceptos como el de “falta
personal” o el de la faute lourde no fueron
perfilados y precisados en la jurisprudencia
En cuanto a las grandes líneas
divisorias de esta área del Derecho
Administrativo, la que más se estudia
es la que opera en la órbita extra-
contractual, en tanto la surgida de la
esfera de los contratos
administrativos quedará supeditada
mayormente a lo que las partes
hayan convenido. A su vez, dentro de
la órbita extra-contractual, las
distinciones tradicionales que se
trazan apelan a la licitud o ilicitud
atribuibles a la conducta dañosa. La
Argentina se desvía, así, del modelo
francés, en el cual es usual distinguir
entre responsabilidad con falta o sin
ella21. Cabe aclarar que no es que no
haya habido en mi país autores
destacados que propiciaran este tipo
de división22, sino que las costumbres
y la enseñanza jurídicas terminaron
consolidándose del modo en que
quedó indicado.
6.2. RESPONSABILIDAD POR
ACTO ILÍCITO
argentina. Como fuese, fueron escasas las
situaciones en que se condenó en forma
personal a agentes o funcionarios públicos
cuyo obrar irrogó daños, lo que pudo haber
atrofiado un mayor desarrollo teórico de la
cuestión.
21
Por ejemplo, la estructuración que
advertimos en varios autores galos, como la
de CHAPUS René. (2000). DE LAUBADERE,
André - VENECIA, Jean-Claude – GAUDEMET,
Yves (1999), RIVERO, Jean - W ALINE, Jean.
(1996).
22
REIRIZ, Graciela, (1996). quien alude a
dicha nomenclatura en: “Responsabilidad del
Estado”, conferencia publicada en la obra de
AA.VV., El derecho administrativo argentino,
hoy
Pasaré ahora a referirme al primer
sector temático de la responsabilidad:
aquella derivada de la actuación
estatal contraria a Derecho.
Decididamente, la responsabilidad
por obrar estatal ilícito ostenta lo que
he llamado una “primogenitura
histórica” en el desarrollo de la
materia, a punto tal que viene
manteniendo una predominancia
significativa en la casuística, respecto
de las otras divisiones o partes de la
cuestión.
En tren de hacer balances, cabe
señalar que mayormente, las sub
familias de casos que componen esta
sección ha alcanzado un quietus,
excepción hecha de la
responsabilidad por omisión. A mi
modo de ver, incide en ésta última el
profundo dilema que implicaba trazar
los límites de los deberes estatales y
poder afirmar cuándo dicha omisión
quedaba configurada. Salvando esta
situación excepcional, a la reparación
por obrar ilícito se le han trasladado
las soluciones propias del Código
Civil, de modo que la Administración
responda de un modo similar al que
lo haría un sujeto particular que
hubiera estado en su misma
situación.
Los sub grupos de la casuística
incluyen: daños a la vida y a la
integridad psicofísica, faltas de
servicio o negligencias en general
derivadas del desempeño de las
reparticiones u oficinas de la
Administración, negligencias varias
en el deber de seguridad prestado
por parte de las fuerzas del orden, y
casos específicos de responsabilidad
derivada de omisiones en el ejercicio
de funciones públicas.
En cuanto a la primera de las
categorías indicadas, cabe mencionar
una gran cantidad de fallos en que se
concedieron indemnizaciones a
causahabientes o damnificados por
homicidios culposos cometidos por
agentes estatales, o por supuestos de
lesiones gravísimas, e inclusive por
los casos de desapariciones forzosas
ocurridas durante el último gobierno
de facto que sufrió la Argentina, entre
1976 y 1983.
En cuanto a los daños y perjuicios
omisión, en un conocido caso
expuesto por CASSAGNE, Juan
(1989) “Torres c/Provincia de
Mendoza”, el superior tribunal de la
provincia cuyana desestimó un
reclamo del dueño de un predio por
los daños que le había ocasionado el
deshielo y los subsecuentes
deslaves. De este modo, se rechazó
la pretensión de que el gobierno
provincial estuviera obligado a
construir obras públicas de
envergadura para contener las aguas
que bajasen de las montañas. De
todas maneras, dicho precedente no
implica que sean todos rechazos en
materia de daños por omisión: en el
panorama general de esta especie de
responsabilidad existe una mayoría
de sentencias que admitieron las
demandas, pues estaban
involucrados deberes indubitables del
Estado que habían sido
indebidamente incumplidos.
Entre los ejemplos de admisión de la
demanda, se cuenta un caso en que
la Corte Suprema condenó a resarcir
a los deudos de un hombre que había
fallecido en el hundimiento de una
lancha, siniestro que se produjo por el
impacto de ésta con el tronco de un
árbol que flotaba en el río, bajo el
entendimiento de que dicho objeto
debió haber sido removido por
autoridades de la Dirección de
Hidráulica, encargadas de tales
tareas en las vías navegables (Caso
“Franck”, CSJN, Fallos: 275:357,).
Asimismo, se resolvió que la
Dirección Nacional de Vialidad debía
resarcir a una persona que circulaba
en auto por una ruta nacional, y que
sufrió daños al volcar el rodado
debido a profundos pozos que
presentaba la ruta en cuestión (Caso
Lanati fallo 314:661). Otro caso
recordado es aquél en que se
consideró responsable al Estado
Nacional por la negligencia
evidenciada por un juzgado, que
había omitido librar un oficio en el que
constaba que un auto robado había
sido recuperado por su dueña. Dicha
falta permitió que, cuando la titular
legítima del vehículo cruzó la frontera
entre Argentina y Uruguay, fue
detenida y privada de su libertad,
dado que el vehículo seguía
figurando erróneamente como
sustraído. Una vez advertido el error,
fruto de la falta de libramiento de
oficios a las fuerzas de seguridad por
parte del juzgado penal interviniente
en el robo del rodado, la automovilista
fue liberada. En este caso, la Corte
Suprema reconoció sólo la reparación
del daño moral padecido (Caso “De
Gandia”, CSJN, Fallo: 318:845.).
6. 3. RESPONSABILIDAD POR
ACTIVIDAD LÍCITA
El Derecho Administrativo argentino
llega a este Bicentenario sin mayores
inconvenientes conceptuales para
admitir que el Estado debe responder
por los daños que acarree su obrar
de tipo. De todas formas, en tren de
señalar evoluciones históricas, es
preciso recordar que esta sección
dentro del responder estatal irrumpió
cronológicamente más tarde que las
otras. En efecto, los precedentes para
obrar ilícito datan de los años 30’,
mientras que los de obrar lícito datan
de cuatro décadas más tarde. A la
hora de buscar causas o
explicaciones de esta relativa
tardanza, pudo estar la renuencia de
cierta “lógica” que rechazaba la idea
de responder patrimonialmente por
satisfacer de modo regular –y
previsible, además– el bien común.
Sin embargo, el mecanismo de la
expropiación es un ejemplo que
atestigua que en el Derecho Público
es admisible que la Administración
deba pagar a un sujeto por las
consecuencias que le significan una
medida de gobierno que buscó el
bien de la mayoría en desmedro del
interés puntual de dicho individuo.
Respecto de las familias de casos
que componen esta sección, hay un
panorama que muestra tres sectores
definidos23: 1) el atinente a daños
23
Paralelamente, si bien es incipiente, se
asoma una cuarta cuarta área de la
responsabilidad por acto lícito que empieza a
perfilarse, y es la suscitada por actividades
de prevención. En estos casos, se viene
planteando sin éxito que la mera absolución
causados por cambios en las
regulaciones urbanísticas, 2) el
suscitado por obras públicas en
general, en las que se destacan las
políticas hidráulicas de inundación de
campos en la zona geográficamente
conocida como “pampa húmeda” para
evitar la inundación de ciudades o
asentamientos urbanos, y 3) el
suscitado por la intervención estatal
en la economía, manifestada en el
dictado de regulaciones en materia
bancaria, financiera o cambiaria. Con
excepción de la tercera categoría de
causas, se ha admitido la
responsabilidad por acto conforme a
Derecho sin mayores sobresaltos.
En lo concerniente a los conceptos
sobre los cuales se funda esta clase
de responsabilidad, es posible
observar que junto con los
tradicionales presupuestos de la
responsabilidad (daño, relación
causal e imputabilidad al Estado),
aparecen dos nociones
determinantes: la del “sacrificio
especial”, y la ausencia de deber de
soportar la conducta dañosa por parte
del afectado. Aquí sí percibo una
analogía con los razonamientos que
aplican los jueces colombianos en
causas similares.
6.4. RESPONSABILIDAD POR
INTERVENCIÓN DE COSAS
Englobando una cuantiosa cantidad
de casos, se percibe en la
o sobreseimiento dictados en un sumario
administrativo implicaría que el acta por el
que se constató inicialmente una infracción
administrativa (y que dio origen al
procedimiento sumarial), contenía algún vicio
que diera pie a la responsabilidad estatal.
jurisprudencia una gran área dada
por los daños suscitados por la
intervención de cosas en general, que
integren el dominio público o el
privado del Estado. Dentro de esta
familia de litigios, cabe discernir tres
principales supuestos: una categoría
genérica atinente a las cosas
riesgosas en general, los suscitados
por el empleo de armas de fuego de
las fuerzas de seguridad, y los
derivados de contagios de
enfermedades infecciosas en
establecimientos públicos de salud.
Sobre esta serie de casos, cabe
señalar que en general rigen los
mismos principios que en el derecho
civil (y que reposan sobre paradigmas
de tipo objetivo), de hecho se invoca
la misma norma, y con similares
alcances. Es decir, no hay elementos
concretos para afirmar que el
Derecho Administrativo, en ejercicio
de su autonomía calificadora, haya
desarrollado soluciones diferentes,
aunque ello no implicaría afirmar que
no las necesite. Cualquiera fuese el
caso, cabe adelantar que la mayoría
de las demandas procede, en tanto
se considera que un arma de fuego
portada por efectivos estatales o una
jeringa con material contagioso en el
ámbito de un hospital público resultan
cosas riesgosas, inclinadas por ello a
provocar daños que comprometerán
la responsabilidad de la
Administración.
Al margen de lo expuesto, cabe
señalar que la fuerza conceptual de la
falta de servicio invade en mucho a
los casos de aplicación del factor de
atribución por las cosas, fenómeno
innegable pero no suficientemente
analizado. En efecto, el Estado se
sirve de un sinnúmero de bienes que
muchas veces integran su dominio
público, y que pueden causar daños.
Empero, tales objetos no existen
aisladamente, sino que se aportan al
uso público, lo que hace entrar en
escena el deber de conservar o
mantener dichos bienes.
Consecuentemente, allí donde
aparecen daños, se hace factible
predicar que medió alguna
negligencia en dicho mantenimiento,
situación que suscita el dilema sobre
cuál factor de atribución
correspondería emplear: el de la falta
de servicio, o el derivado por la
titularidad o guarda de la cosa
dañosa. En general, si bien ésta no
es una cuestión totalmente resuelta ni
profusamente estudiada, la disyuntiva
en cuestión suele resolverse en favor
de la falta de servicio. Un ejemplo en
ese sentido es la nutrida casuística
sobre la caída de árboles
municipales: aún estando éstos bien
cuidados, podados, fumigados, etc.,
pueden precipitar por una tormenta y
generar responsabilidad de base
objetiva a quien sea su dueño
(usualmente, el municipio local). Sin
embargo, de comprobarse negligente
mantenimiento –como suele suceder–
, cabrá aplicar los principios que rigen
la falta de servicio y llegar a similar
conclusión por otros derroteros.
7. EPÍLOGO:
La reseña panorámica que he
efectuado ha transitado en algunos
matices diferenciales del derecho
público argentino, surgidos de la
comparación con el contexto
latinoamericano en general y
colombiano en particular.
No obstante las particularidades
indicadas, tengo para mí que es
mucho más lo que nos une y nos
asemeja, lo cual no podría ser de otro
modo, ante la homogeneidad
sustancial en el tapiz cultural, social e
histórico que toda Latinoamérica ha
tejido en los últimos siglos. De hecho,
los intervalos de este prestigioso
Congreso han sido muestra elocuente
de la posibilidad de conversar entre
juristas de nuestros respectivos
países, con el auxilio de un lenguaje y
códigos comunes que nos hermanan,
y que no impiden intercambios
fructíferos y esclarecedores. Creo
que es ésta la moraleja que me llevo
de esta bella ciudad de Tunja, más
que ninguna otra enseñanza.
Termino recordando que, en virtud
del inciso 24 del art. 75 de la
Constitución argentina, la aprobación
de tratados de integración con
Estados de Latinoamérica recibe un
tratamiento jurídico más favorable.
Ello así, en tanto se perfecciona
mediante requisitos más atenuados y
con más celeridad que el mismo
trámite respecto de otros países24. No
24
Según este artículo, se requiere la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de
cada cámara del parlamento argentino para
aprobar tratados con países
latinoamericanos, por los cuales se deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales. Para los tratados de
integración con el resto de los países, es
preciso declarar previamente la conveniencia
de aprobación del tratado de que se trate, y
puedo entonces dejar de recordar
que el Preámbulo de la Constitución
Colombiana de 1991, tanto como sus
artículos 9 y 227, preconizan la
integración de Colombia con
Latinoamérica y el Caribe, en lo que
indica una similar preferencia por los
países de la región. Creo, en
definitiva, que éste fue el sueño de
los próceres que forjaron nuestras
naciones y arriesgaron sus vidas
hace 200 años, y en esa línea debe
estar la meta a la cual no sólo desde
lo económico sino también desde lo
cultural, lo social o el plano jurídico,
nos debemos aproximar los
ciudadanos y colegas de países
hermanos. Sólo de este modo
habremos captado, en mi humilde
opinión, la esencia de este
Bicentenario, que conjuntamente
conmemoramos.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BALBÍN, Carlos F. (2007). Curso de ___________. (2009). “habilitación de

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fundamentos constitucionales el BIANCHI, Alberto B. (1995). “¿Tiene
agotamiento de la instancia fundamentos constitucionales el
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sólo puede haber aprobación parlamentaria
unos 120 días más tarde.
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SAGÜES, Néstor Pedro. (2004).
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RIVERO, Jean, WALINE, Jean. REIRIZ, Graciela, (1996). Jornadas

(1996). Droit Administratif, 16° sobre Derecho Administrativo.
edición. Ediciones Dalloz (Précis). Editorial Ciencias de la
Paris, Francia Administración, Buenos Aires,
Argentina.
 INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS

Criterios de los artículos que se presenten a consideración del comité editorial

para su publicación:

1. Los artículos deben ser originales y contener una extensión de 12 a 25

páginas, en formato carta, fuente Arial 12, espacio sencillo y con márgenes no
inferiores a 3 cm.

2. En una nota o pie de página superpuesta al nombre del autor al inicio del
artículo, debe mencionarse cargo e institución en que labora, máximo título
académico obtenido, correo electrónico, nombre del proyecto y estado de la
investigación, grupo de investigación al cual pertenece y la clase de artículo que
es.

(Lo anterior teniendo en cuenta la tipología de COLCIENCIAS:

• Artículo de investigación científica y tecnológica: presenta, de manera
detallada, los resultados originales de proyectos terminados de investigación.
Estructura: introducción, metodología, resultados y conclusiones.
• Artículo de reflexión: presenta resultados de investigación terminada
desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema
específico, recurriendo a fuentes originales.
• Artículo de revisión: resultado de una investigación terminada donde se
analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no
publicadas, sobre un campo en ciencia, con el fin de dar cuenta de los avances y
las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión
bibliográfica de por lo menos 50 referencias.)

3. Presentación del artículo con título (15 palabras máximo), subtítulo opcional
y nombre del autor.

4. El cuerpo del artículo debe contener las siguientes características:

• Resumen (no podrá ser inferior a 100 ni tampoco exceder 200 palabras)
• Palabras Clave: se deben registrar mínimo 4, máximo 7 palabras.
• Abstract: Será la traducción del resumen, en la que el autor vele por
conservar el sentido del mismo.
• Keywords: Debe corresponder a las palabras clave consignadas en español
conservando la esencia del significado en el texto.
• Introducción
• Desarrollo del trabajo
• Resultados (sólo en el caso de un artículo de investigación.
• Conclusiones
• Bibliografía
5. Referencias Bibliográficas: Se utilizará el sistema APA (American
Psychological Association) para las citas de referencia, como aparece en la revista
IUSTA No. 29 páginas 163 - 168:

CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO (Cita textual)

El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a través del
texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este método de
citar por autor fecha (apellido y fecha de publicación), permite al lector localizar la
fuente de información en orden alfabético, en la lista de referencias al final del
trabajo.

A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor:

1. De acuerdo a Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio…
2. En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de ocio…
(Meléndez Brau, 2000).
3. En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos de ocio y
el trabajo…

Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo
1., se incluye solamente el año de publicación de artículo entre paréntesis. En el
ejemplo 2., el apellido y fecha de publicación no forman parte de la narrativa del
texto, por consiguiente se incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados
por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oración
(ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.
B. Obras con múltiples autores:
1. Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos
cada vez que la referencia ocurre en el texto.
2. Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los
autores la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas
subsiguientes del mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del primer autor
seguido de la frase “et al.” y el año de publicación.

Ejemplos:
Ramírez, Santos, Aguilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes…
(primera vez que se cita en el texto).

Ramírez et al. (1999) concluyeron que… (próxima vez que se menciona en el

texto).

3. Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita solamente
el apellido del primer autor seguido por la frase “et al.” y el año de publicación,
desde la primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin
embargo, se proveen los apellidos de todos los autores.)
4. En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en una
misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos años de publicación
separados por un punto y coma dentro de un mismo paréntesis.

Ejemplo:
En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López y Muñoz, 1999)
concluyeron que…
C. Citas literales:

Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor
requiere de un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se
representa la cita palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, año de
publicación y la página en donde aparece la cita.

1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), éstas se

incorporan a la narrativa del texto entre comillas. Las normas de la APA no
aclaran si ese texto debe ir en cursiva o no, desde mi punto de vista si el
texto va corrido dentro de un párrafo más amplio se deja en letra normal,
pero si se destaca con dos puntos y aparte entonces debe poner en cursiva.
Ejemplo:

“En estudios psicométricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha

encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas” (Ferrer, 1986,
p.454).

2. Cuando las citas directas constan de 40 o más palabras, éstas se

destacan en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza
este bloque en una línea nueva, sangrando las mismas y subsiguientes
líneas a cinco espacios (se puede utilizar el Tabulador). El bloque citado se
escribe a doble espacio.

Ejemplo:
Miele (1993) encontró lo siguiente:

El “efecto de placebo” que había sido verificado en estudio previo, desapareció

cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca
fueron exhibidas de nuevo aún cuando se administran drogas verdaderas.
Estudios anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al
efecto placebo (p. 276).

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO

La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las citas
que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que
se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del trabajo y que, por
tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se veía en el apartado
anterior.
• La lista bibliográfica se titulará: Referencias bibliográficas o Referencias.
• La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las
iniciales de sus nombres de pila.
• Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco
espacios (utilice la función sangría francesa del procesador de palabras).
• Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso de
revistas, la letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el número del
volumen (incluye las comas antes y después del número del volumen).
• Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.
Formatos básicos generales

Publicaciones periódicas (revistas)

Autor, A.A. (año). Título del artículo. Título de la revista, volumen, páginas.

Publicaciones no periódicas (libros)

Autor, A.A. (año). Título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa
publicadora.

EJEMPLOS DE REFERENCIAS
Revistas profesionales o “journals”

Artículo con dos autores:

• Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes
culturas en el aula: percepciones sobre la educación multicultural. Revista de
Educación, 336, 415 – 136.

Artículo con un solo autor:

• Pantoja, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuestas para el

cambio. Cultura y Educación, 17 (1), 67-82.

Revista popular (magacín)

• Sánchez, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas.

Geomundo, 24, 20-29.
Se incluye la fecha de la publicación – el mes en el caso de publicaciones
mensuales y el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se incluye
número de volumen

Artículos de periódicos

• Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El centro de Bellas Artes escenario para

12 estrellas de ópera. El San Juan Star, p.24
Ejemplos de referencia a libros

• Pantoja, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la Sociedad de la

Información. Educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS.

Libro con nueva edición:

• Match, J. E., y Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and

dissertation (4th ed). New York: Marcel Dekker.

Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos

científicos, etc.):

• American Psychological Association. (2001). Publication manual of the

American Psychological Association (5th ed.). Washintong, DC: Author.
• Cuando el autor y editor son los mismos, se utilize la palabra Author
(Autor) para identificar la casa editora.

Enciclopedia:

• Llorca, C. (1991). Revolución Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol.

20, pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.

Tesis de maestría no publicada

• Rocafort, C. M., Sterenberg, C., y Vargas, M. (1990). La importancia de la

comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de maestría no
publicada, Universidad del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto Rico.

Recursos electrónicos

La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen artículos
de libros, revistas, periódicos, documentos de agencias privadas y
gubernamentales, etc. Estas referencias deben proveer al menos, el título del
recurso, fecha de publicación o fecha de acceso, y la dirección (URL) del recurso
en la Web. En la medida que sea posible, se debe proveer el autor del recurso.

Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW):

• Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12,
2001, from
http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html
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2001, de http://drsunol.com
• Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest):
• Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and
outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002,
from http://proquest.umi.com/pqdweb
• Artículo de un periódico en formato electrónico:
• Melvilla, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico. El
Nuevo Día Interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de
http://endi.com/salud

Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia:

CONSTITUCIÓN POLITICA
Nombre oficial de la Constitución. Artículo específico citado. Fecha de
promulgación.
Ej.
Constitución Política de Colombia. Art. 23. Julio 20 de 1991.

LEYES
Número y año de la Ley. Asunto. Fecha completa de promulgación. Número en el
Diario Oficial.
Ej.
Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la
administración pública. Julio 28 de 1993. Diario Oficial No. 41094.

CÓDIGOS
Título Oficial del Código. Número y año de la Ley a que corresponde. Artículo(s)
citado(s). Fecha de promulgación (País)
Ej.
Código Contencioso Administrativo. Decreto 1 de 1984. Art. 145. Enero 2 de 1994.

DECRETOS, ORDENANZAS, ACUERDOS, RESOLUCIÓN

Número y año del Decretos/Ordenanzas/Acuerdos/ Resolución. Asunto. Fecha de
promulgación del acto. [Ente que lo promulgó]
Ej.
Decreto 2473 de 2010. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993,
la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007. Julio 9 de
2010 [Presidencia de la Republica].

JURISPRUDENCIA
Tribunal que profiere la Sentencia. Sala o Sección (en caso de ser aplicable).
Número de Sentencia o del proceso (Magistrado/Consejero ponente/ Juez;
fecha).
Ej.
Corte Constitucional. Sala plena. Sentencia C-649/10. (Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto;

24 de agosto de 2010).

FOTOGRAFÍAS E ILUSTRACIONES

Las fotografías, ilustraciones y gráficos deberán enviarse en archivos

independientes del texto principal. También deberán ser identificadas como
“figura” y enumeradas según el orden de utilización en el texto. La buena calidad
de las ilustraciones, en la publicación se debe a la calidad de archivo enviado por
el autor. Cada ilustración debe tener un pie de imagen que de cuenta de su
providencia.
6. Entregar la carta de aceptación de condiciones de la revista y autenticidad
del contenido del artículo.
7. Observaciones Generales.
8. Fechas y entrega de artículos.
9. Los artículos deben hacerse llegar en medio impreso y magnético al Centro
de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad Santo Tomás seccional
Tunja. Correo electrónico: revistaderecho@ustatunja.edu.co.
El comité editorial de la revista seleccionará los artículos para publicación con
base en los conceptos emitidos por pares académicos en calidad de evaluadores
anónimos, y en el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido, los trabajos
que no sean seleccionados, podrán ser publicados en oportunidades posteriores.

10. La revista se publica en los meses de junio y diciembre, razón por la cual
los artículos pueden hacerse llegar al editor en cualquier época del año.
 DECLARACION DE ORIGINALIDAD DE ARTÍCULO PRESENTADO

Título del artículo que se presenta:

_______________________________________________________________

Área: ____________________________________

Autor:____________________________________

Fecha de presentación: ______________________

Por medio de esta comunicación certifico que el artículo que estoy presentando
para posible publicación en la revista institucional impulsada de la Facultad de
Derecho de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja, Principia Iuris , es de mi
entera autoría, siendo sus contenidos producto de mi directa contribución
intelectual.
Todos los datos y referencias a publicaciones hechas están debidamente
identificados con su respectiva nota bibliográfica y en las citas que se destacan
como tal.
Por todo lo anterior, declaro que el material presentado se encuentra conforme a
la legislación aplicable en materia de propiedad intelectual, y por lo tanto, me
hago responsable de cualquier reclamación relacionada a esta.
En caso de que el artículo presentado sea publicado, manifiesto que cedo
plenamente a la Universidad Santo Tomás seccional Tunja los derechos de
reproducción del mismo. Como contraprestación de la presente cesión, declaro mi
conformidad de recibir (5) ejemplares del número de la revista en que aparezca mi
artículo.

El autor, El editor,

__________________________ ____________________________
C.C.. C.C.

Principia Iuris ISSN 0124-2067

 INSTRUCTIVOS PARA PARES EVALUADORES

Formato de evaluación de artículos

REVISTA PRINCIPIA IURIS ISSN 0124-2067
1. INFORMACIÓN DEL EVALUADOR

Nombre completo: _______________________________________

Lugar de trabajo: _______________________________________
Cargo: _______________________________________
Dirección: _______________________________________
Teléfono: ______________Mail: ____________________
Título Pregrado: _______________________________________
Títulos (s) Posgrado: _______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________

Áreas de Especialidad _______________________________________

Fecha recepción: _______________________________________
Fecha de devolución: _______________________________________
Título del Artículo: _______________________________________

2. EVALUACIÓN DEL ARTÍCULO

2.1 TIPO DE ARTÍCULO (señale con x)

• Artículo de investigación
• Artículo de reflexión
• Artículo de revisión
• Otros (indique cuál) __________________________

2.2 INTERÉS PARA EL LECTOR (Señale con x)

• Aporte de nuevos datos e información ( )

• Aporte nuevas interpretaciones o argumentaciones ( )
• Aporte por compendio, síntesis o revisión ( )
• Aporte teórico ( )
• Aporte metodológico ( )
• Revisión exhaustiva de bibliografía ( )
• Sin mucho interés ( )
• Otro comentario:
 ____________________________________________________________
____________________________________________________________
______________:______________________________________________
____________________________________________

2.3 ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ARTÍCULO: Califique de uno

(mínimo) a cinco(máximo) cada uno de los siguientes criterios:
• ¿El artículo hace una nueva e importante contribución al conocimiento
por medio de material empírico y/o conceptual, o como síntesis teórica?
( )
• ¿El artículo logra el objetivo planteado? ( )
• ¿El problema sobre el que trata está planteado de manera clara en la
introducción? ( )
• ¿Las conclusiones y los resultados se relacionan con el objetivo? ( )
• ¿La presentación del argumento es clara y coherente? ( )
• ¿El argumento sustenta la conclusión? ( )
• ¿El material está presentado de manera efectiva y es adecuado para
sustentar la discusión? ( )
• ¿Presenta estudios anteriores y debates sobre el tema? ( )
• ¿Las interpretaciones son convincentes? ( )

Otro comentario_______________________________________________

2.4 SOBRE LA FORMA DEL ARTÍCULO

• ¿El título y el resumen reflejan adecuadamente el contenido del artículo?

(Si _No_)
• ¿Sugiere algún cambio? ____________________________
• ¿Hay partes del argumento que son potencialmente erróneas, vagas o
no suficientemente precisas?
• ¿Las palabras clave son adecuadas y suficientes? (Si _ No _)
• ¿Sugiere algún cambio? ___________________________
• ¿La longitud es adecuada? (Si _ No _)
• ¿Sugiere algún cambio? ____________________________
• ¿Da el/la autor(a) demasiadas referencias o muy pocas? (Si _ No _)
• ¿Son estas apropiadas para los puntos que intenta hacer en el texto?
(Si _ No _)
• ¿Hay errores obvios en la bibliografía? (Si _ No _)
• ¿Se omiten fuentes importantes? (Si _ No _)
• ¿El artículo contiene, según su conocimiento, omisiones significativas o
errores? (Si _No_)
 2.5 RECOMENDACIONES PARA EL EDITOR (Señale con x)
• Publicable sin modificaciones ( )
• Publicable con modificaciones (se indican abajo) ( )
• No publicable (se indica abajo la razón) ( )
____________________________________________________________
____________________________________________________________
______________________________

2.6 RECOMENDACIONES PARA EL AUTOR

Recomiende cambios puntuales, indicando los apartes del artículo en que
deberían introducirse, o cambios generales en cuanto a estructura del documento:

Comentarios (use papel adicional si lo requiere)

__________________________________
Firma: