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DELITOS ECONÓMICOS Y
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El autor centra su análisis en el estudio del daño moral dentro de la pretensión penal
* Abogado integrante del Estudio Castillo Alva & Abogados. Magíster en Derecho Penal y Magíster en Argumen-
tación Jurídica por la Universidad de Alicante - España.
1 LEÓN ALVA, Eduardo. “El deber de motivar la reparación civil en sede penal”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal, octubre, 2013, pp. 183- 238.
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cesante o daño moral. Por su parte, el con- adecuadamente el monto indemnizatorio, pues
denado tampoco tiene forma de conocer si es la omisión de dicho deber bien podría deter-
que se valoraron los medios de prueba que minar que, incluso, en la etapa de ejecución de
aportó a fin de desvirtuar la concurrencia de sentencia, el condenado pueda interponer me-
los elementos de la responsabilidad civil, o dios nulificantes de una resolución descono-
los medios probatorios que aportó a fin de lo- cedora de un deber fundamental (artículo 135
grar la rebaja de la reparación civil impuesta. de la Constitución Política del Estado) y con
ello, los propios tribunales podrían generar, de
Cabe indicar que en innumerables pronuncia- manera indirecta, la vulneración al derecho a
mientos, los tribunales se limitan a citar las tutela judicial efectiva de la víctima.
normas sustantivas que fundan la imposición
de la reparación civil en sede penal, y a partir Respecto a esto último, no tenemos sino que
de dicho “razonamiento” imponen un monto coincidir con Pérez Pineda quien refiere lo si-
indemnizatorio. Luego, para evitar motivar guiente: La falta de motivación del quántum
constitucionalmente dicho extremo recurren indemnizatorio conforme a los cánones consti-
al nada pacífico daño moral como si invocan- tucionales (reparación vertebrada o diferencia-
do dicha figura les estuviera permitido impo- da de los rubros indemnizatorios, razonamiento
ner cualquier monto resarcitorio. del por qué el monto indemnizatorio impuesto,
etc.) determina que los responsables civiles
Asimismo, ante la ausencia de control respec- recurran las sentencias, originando con ello la
to a la motivación de la cuantía indemniza- prolongación o dilatación de los procesos con
toria impuesta, nos encontramos con repara- mandatos nulificantes que –dígase de paso–
ciones civiles absolutamente desmesuradas y causan más perjuicios que beneficios, pues de-
en muchos casos distintas, pese a que tienen jan sin definir las controversias a fin de hacer
como punto de partida el mismo delito. Como efectiva la tutela jurisdiccional de las partes3.
ya señaláramos, ello origina la inversión del
protagonista, pues, en lugar de serlo el damni- Para culminar, conforme lo dejaremos plas-
ficado, lo es el juez, como artífice regulador de mado en el desarrollo del presente trabajo, del
la indemnización, en virtud de su poder sobe- análisis de las diversas jurisprudencias hemos
rano o, dicho con suavidad expresiva de signo advertido que el desinterés que se muestra
eufemístico, en virtud de su propio arbitrio2. para motivar adecuadamente el rubro indem-
nizatorio no tiene nada que ver con el modelo
No se debe de pasar por alto que dentro de procesal que se siga (se forme o no parte del
nuestra legislación se han expedido una serie sistema acusatorio adversarial), pues incluso
de normas (Leyes N° 27770 del 28 de junio de en el “nuevo sistema” encontramos que la
2002 y N° 30076 del 19 de agosto de 2013), motivación de la reparación civil se realiza
mediante las que se condiciona la obtención de sobre la base de citas bibliográficas sin rele-
los beneficios penitenciarios de semilibertad vancia o trascendencia para dilucidar los pun-
y liberación condicional, a que el sentencia- tos controvertidos.
do cancele el monto íntegro de la reparación
civil. Ello nos lleva a exigir, como contra- Como bien acota Zavaleta Rodríguez, se
partida, que el órgano jurisdiccional motive trata de información de relleno que “infla”
2 Ibídem, p. 184.
3 PÉREZ PINEDA, Blanca y GARCÍA BLÁZQUEZ, Manuel. Manual de valoración y Baremación del daño cor-
poral. Granada, 1991, p. 12.
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4 ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales, Grijley, Lima, 2013, p. 469.
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5 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de Daños. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1996,
p. 486.
6 Ibídem, p. 487. Véase también, la resolución del 16 de abril de 2012, recaído en el Expediente N° 02-2012-3-
1826-JR-PE-01, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima, en donde se ha establecido lo siguiente: “En
el Acuerdo Plenario N° 05-2011/CJ-116, se estipula que el actor civil debe sustentar en el proceso cómo es que
ha sido perjudicado por la conducta imputada al investigado y cómo el daño sufrido puede ser resarcido. Tam-
bién dispone que el actor civil individualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto
corresponde a cada tipo de daño que dice haber sufrido (...)”.
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motivadas, bajo responsabilidad, con expre- por ello, cualquier planteamiento orientado a
sión de los fundamentos en que se sustentan”. establecer que la responsabilidad civil tenga
como función exclusiva (y excluyente) resar-
III. MOTIVACIÓN Y PRUEBA DEL cir o reparar a la víctima8.
“DAÑO MORAL”
Al respecto, partimos de la siguiente premi-
sa: “El poder sancionador del juez no es ili-
1. Sobre el deber de motivar la repara-
ción civil. Conceptos generales mitado, tiene que ser razonable y debe dejar
intactos otros valores y/o deberes jurídicos
Hemos planteado la necesidad de que los ór- protegidos por el ordenamiento, tales como el
ganos jurisdiccionales cumplan escrupulosa- deber de motivar las resoluciones judiciales
mente el deber contenido en el artículo 139 (contenido en el artículo 139 inciso 5 de la
inciso 5 de la Constitución Política del Estado Constitución Política del Estado), derecho a
en cuanto a este extremo se refiere. la defensa en sus diversas variantes (derecho
a la valoración de la prueba, derecho al con-
Como ya adelantáramos, dentro de nuestra tradictorio, etc.)9.
legislación se han expedido una serie de nor-
mas7 que limitan la obtención de los benefi- Los magistrados deben ser conscientes de que:
cios penitenciarios (como el de semilibertad “El deber de motivar no es una mera liberalidad
y libertad condicional) a que el sentenciado o quizás una concesión gratuita que la judicatu-
cancele, íntegramente, el monto de la repa- ra ofrece a los ciudadanos; al contrario, es una
ración civil fijada en la sentencia. Por tanto, obligación constitucional que además legitima
se impone la exigencia de que los órganos la decisión judicial. Y es que la motivación de
jurisdiccionales motiven, adecuadamente, el las providencias judiciales tiene sustento ade-
quántum indemnizatorio impuesto. más en el principio de lealtad procesal. No
puede el juez fallar a modo de verdad sabida
El deber de motivar la reparación civil lleva y buena fe guardada; justamente la motivación
consigo, además, el respeto irrestricto del de- permite mostrar el grado y la forma como el
recho a la defensa del condenado, rechazamos juez se adhiere al principio de legalidad”10.
7 Ley N° 27770 (del 28 de junio de 2002) y la Ley N° 30076 (del 19 de agosto de 2013).
8 Posición contraria a la que plantea Cieza Mora, quien plantea que: “(…) El marco ideológico del desarrollo de
los sistemas de responsabilidad civil tienen, modernamente, como función esencial resarcir o reparar a la vícti-
ma. Es decir la víctima es el centro de atención de la responsabilidad civil (…)”. En: CIEZA MORA, Jairo. La
responsabilidad civil de la persona jurídica con ocasión de las funciones de sus órganos, representantes o depen-
dientes. A propósito del caso Crousillat y América Televisión. p. 12.
9 Así, en la sentencia del 27 de mayo de 2013, recaído en el Expediente N° 3854-2012 PHC/TC (caso Benjamín An-
drés Laurencio), se establecido lo siguiente: “(…) La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas
es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, y al mismo tiempo, un derecho constitucional
de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de con-
formidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución Política del Perú) y, por otro, que
los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa (…)” (las cursivas son nuestras).
10 La motivación constituye un elemento eminentemente intelectual, que expresa el análisis crítico y valorativo lle-
vado a cabo por el juzgador, expresado conforme a las reglas de la logicidad y comprende tanto el razonamien-
to de hecho como el de derecho en los cuales el juzgador apoya su decisión” (Casación N° 1102-2000-Lambaye-
que. En: Diario Oficial El Peruano, Lima, 30 de octubre de 2000, p. 6385). El Tribunal Supremo español en su
sentencia del 7 de marzo de 1992 participa de similar opinión, cuando establece: “(...) la motivación es una exi-
gencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamen-
tan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (...)”. En: PICÓ I JUNOY, Joan. El de-
recho a la prueba en el proceso civil. Barcelona, J.M. Bosch, 1996, p. 29.
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11 CASTILLO ALVA, José Luis. Proscripción de la arbitrariedad y motivación. Grijley, 2013, p. 175.
12 PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona, Bosch, 2012, p. 81. Asimismo, en
la sentencia del 11 de setiembre de 2011, recaído en el expediente N° 2637-2011 PHC/TC (caso Luis Pinto Gu-
tiérrez) el Tribunal Constitucional ha precisado lo siguiente: “(…) La exigencia de motivación de las resolucio-
nes judiciales guarda concordancia con el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual sur-
ge del Estado Democrático de Derecho (artículo 3 y 43 de la Constitución Política) y tiene un doble significado:
a) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) en
un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo in-
congruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello des-
prendido ajeno a toda razón de explicarlo. A lo dicho debe agregarse que constituye deber primordial del Estado
peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, prohibiendo cualquier forma de
arbitrariedad (artículo 44 de la Norma Fundamental).
13 GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil, Barcelona, Bosch, 1998, p. 451. En
este mismo sentido: R.N. N° 3641-2011 del 25 de mayo de 2012- Lima (caso Jorge Camet Dikmann). En donde
se precisó lo siguiente: “(…) La motivación de la sentencia es una exigencia sin la cual se privaría, en la práctica,
a la parte afectada, por aquella, del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídi-
co. Solo si la sentencia está motivada es posible a los tribunales que deban entender en el trámite de algún recur-
so controlar la correcta aplicación del derecho (…)”. En este mismo sentido, en la resolución del 15 de agosto de
2013, recaída en el expediente N° 03465/2012-PA/TC (Demandante: Procuraduría Pública a cargo de los asun-
tos judiciales del Ministerio del Interior relativo a TID), se precisó lo siguiente: “(...) En el presente caso, corres-
ponde a este Tribunal Constitucional determinar si la resolución emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de la República respeta el contenido mínimo del derecho a la debida motivación.
A estos efectos, de la cuestionada resolución (...), se aprecia que uno de los fundamentos de la queja excepcio-
nal está referido a la violación del derecho a la prueba al no haber sido admitido, actuado ni valorado el medio
probatorio (video) que habría sido ofrecido por la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Mi-
nisterio del Interior relativos a tráfico ilícito de drogas en el proceso penal que se le sigue a José Manuel Mejía
Regalado por el delito de tráfico ilícito de drogas agravado. Asimismo se aprecia que con relación a este cuestio-
namiento, la referida resolución únicamente se limita a señalar que “no se advierte la vulneración de las normas
constitucionales que se esgrimen, pues más allá de la innovación en forma genérica de los derechos constitucio-
nales de carácter material que se habrían vulnerado específicamente de la (...) valoración de la pruebas y la ins-
tancia plural, lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra conforme a ley”; es decir, no se aprecia un pro-
nunciamiento congruente entre lo pedido y lo resuelto que por sí mismo exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada sobre la denuncia de violación del derecho a la prueba, cuyo análisis es precisamente la fina-
lidad del recurso de queja excepcional, habiéndose acreditado la violación del derecho a la debida motivación,
por lo que la demanda debe ser estimada (…)” (f. j. 4) (las cursivas son nuestras).
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Por ello es que consideramos que no puede trabajado”, ha reflexionado sobre ella, por lo
admitirse la idea de que el juez es libre para menos, un poco (es decir, más que nada, que
fijar cualquier monto indemnizatorio a su real es lo que requiere la sentencia no motivada)14.
saber y entender, ya que ello implicaría adhe-
rirse a lo más cuestionable de nuestras prác- Nuestro Tribunal Constitucional ha recono-
ticas procesales, en donde el resarcimiento es cido en diversos pronunciamientos el deber
fijado de modo insondable por el magistrado, de los órganos jurisdiccionales de motivar
que ni siquiera brinda el menor dato de cómo las resoluciones. Así, en la sentencia del 21
arriba a esa cifra o cuáles son los parámetros de junio de 2010, recaída en la sentencia
que toma en cuenta. Está claro que el juez tie- N° 5923-2009 PA/TC (caso Pablo Torres Ara-
ne la carga de señalar el camino por el cual na) ha precisado:
llegó a la decisión tomada. “[E]n la medida que el hecho de conocer
cuáles han sido los criterios jurídicos em-
Desde este punto de vista, la finalidad de la
pleados por los órganos judiciales para
motivación será hacer conocer las razones
fundamentar su decisión (fundamenta-
que sirvieron de apoyo a la decisión adopta-
ción en derecho) conlleva la garantía de
da, quedando así de manifiesto que no se ha
que la decisión no sea el resultado de una
actuado con arbitrariedad. Pero, como ya se
aplicación arbitraria de la legalidad o su
ha señalado, la exigencia de motivación de
interpretación no resulte manifiestamente
las resoluciones judiciales no supone que los
arbitraria o irrazonable ya que, en tales
magistrados ofrezcan, necesariamente, una
casos, la aplicación de la legalidad sería
exhaustiva descripción del proceso intelectual
tan solo una mera apariencia (motivación
que los ha llevado a decidir en cierto sentido,
aparente) que afectaría el derecho a la mo-
ni tampoco requiere un determinado alcance
tivación de las resoluciones judiciales”.
o intensidad en el razonamiento empleado.
Basta, a los efectos de su control constitu- Y agrega:
cional, con que dicha motivación ponga de
manifiesto que la decisión judicial adoptada “De ahí que el análisis de si en una deter-
responde a una concreta interpretación y apli- minada resolución judicial se ha violado o
cación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad no el derecho a la debida motivación de
y permita la natural revisión jurisdiccional las resoluciones judiciales, debe realizarse
mediante los recursos legales establecidos. Es a partir de los propios fundamentos ex-
decir, es necesario, pero también suficiente, puestos en la resolución cuestionada. Esto
que se refleje la razón del discurso silogístico porque en este tipo de procesos al juez
que toda resolución comporta de manera que Constitucional no le incumbe el mérito de
se haga comprensible para el destinatario de la causa, sino el análisis externo de la reso-
la decisión que esta es la consecuencia de una lución, a efectos de constatar si esta es el
interpretación racional del ordenamiento y no resultado de un juicio racional y objetivo.
fruto de la arbitrariedad. Por ello, toda decisión que carezca de una
motivación adecuada, suficiente y con-
Podemos decir que la existencia de motiva- gruente o tenga una motivación aparente,
ción en una resolución hace suponer que –di- constituirá una decisión arbitraria y, en
cho sea de forma coloquial– el juez “se la ha consecuencia, será inconstitucional (...)”.
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15 ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. Buenos Aires, Argentina, Astrea, 1987. p. 121.
16 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., p. 565.
17 MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto. Derecho de Daños. La prueba en el proceso de daños.
Buenos Aires, Argentina, Ediciones La Rocca, 1996, p. 57.
18 REZZONICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Ed. Astrea, Buenos Aires., 1999, p. 376.
19 GONZÁLEZ VERGARA, Paulina y CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo. “Sobre la prueba de la existencia del
daño moral”. En: Jornadas Chilenas de Derecho Civil: Estudios de Derecho Civil II: Código Civil y principios
generales: Nuevos problemas, nuevas soluciones. Santiago, Lexis Nexis, 2007, p. 255.
20 PIZARRO, Ramón. Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires,
2000, p. 532.
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y que suponga, asimismo, que es igual para Femenías Salas ha referido que la teoría que
todos. Por el contrario, entendemos que debe- pregona que el daño moral se presume de-
ría ser objeto de algún tipo de prueba”21. termina la abierta vulneración del derecho
a la contradicción así como del debido pro-
Por nuestra parte, consideramos que el yerro ceso24. Insistimos, el juez podrá presumir la
en que se incurre, al adoptar un concepto muy concurrencia del daño moral, pero para que
restrictivo de daño moral, es pretender que la ello ocurra, el que reclama el perjuicio deberá
prueba del mismo, necesariamente, debe pro- entregarle los antecedentes probatorios que
ducirse mediante medios probatorios direc- le permitan deducir la consecuencia a la que
tos. Ello importaría “conducir a la imposibi- arriba, no pudiendo buscarla en antecedentes
lidad de la reparación moral, por ausencia de extraproceso, ni en parangones similares. Y
prueba”. Muy por el contrario, estimamos que es que en materia de daños las partes deben
los medios más eficaces para la producción de tener la posibilidad de rendir prueba en el
la prueba del perjuicio extrapatrimonial, se- proceso que permita desvirtuar una determi-
rán aquellos de carácter indirecto, particular- nada petición realizada por un demandante
mente la prueba por presunciones que –claro ante los tribunales de justicia. Pues, resulta
está– admiten prueba en contrario22. lógico, que el demandado a quien se imputa
la comisión de un hecho ilícito que ha ocasio-
Y es que, en nuestra modesta opinión, la eli-
nado supuestamente un daño moral, tenga la
minación de la carga de la prueba, contribuye
posibilidad de acreditar que dicha consecuen-
a desplazar la mirada en la función de la res-
cia jurídica no se ha verificado25.
ponsabilidad civil, desde la reparación de los
perjuicios y la indemnidad de la víctima, a la La teoría que propugnamos, ha sido avalada
punibilidad y castigo del victimario. por diversos pronunciamientos de nuestros
órganos jurisdiccionales. Así, en la resolu-
Dicho esto, consideramos que en ningún caso
ción del 31 de mayo de 2011, recaído en la
podrá permitirse la arbitrariedad del senten-
Casación N° 2673-2010-Lima (caso Banco
ciador al punto de establecer una ficción de
Central de Reserva del Perú), se ha precisado
daño moral. Por el contrario, el juez debe-
lo siguiente:
rá obtener por parte de la víctima, todos los
antecedentes que le permitan deducir –y no “(…) Que, el demandante –Banco Cen-
suponer– la existencia efectiva del daño en tral de Reserva del Perú– pretende que se
cuestión23. le indemnice por el daño moral que le ha
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causado el demandado –el Instituto Perua- por la juzgadora por concepto de repa-
no de Economía– al hacer una publicación ración civil no guarde proporción con el
en su página web alegando que la entidad daño ocasionado, limitándose a señalar
bancaria vende moneda extranjera con la que esta no es suficiente, lo que a criterio
intención de crear un ambiente de calma de la Sala no resulta objetivo para incre-
y reducir el impacto a una candidatura mentar la cantidad de dinero fijada para
presidencial. Sin embargo, para ampa- resarcir el perjuicio producido, por lo que
rar este tipo de procesos, no basta la sola es necesario confirmar dicho concepto
afirmación de la acción antijurídica o el (…)” (el resaltado es nuestro)26.
menoscabo a la credibilidad de su repu-
Por su parte, la jurisprudencia comparada ha
tación, sino que el actor como titular deba
establecido que en lo referente a la prueba del
certificar a través de los mecanismos de
daño moral el principio es el siguiente: “Debe
prueba que hay en nuestro ordenamiento
acreditarse su existencia y gravedad, carga
legal que la lesión efectuada por la acción
que le corresponde a la víctima, sin embargo,
antijurídica le causó perjuicio, hecho que
se ha admitido que tal prueba se puede lograr
no se da en el caso de autos, más aún si
a través de presunciones inferidas de los indi-
advertimos que la entidad recurrente solo
cios, ya que, el hecho generador antijurídico
se limitó a cuestionar las opiniones verti-
pone de manifiesto el daño moral, pues cuan-
das en diferentes diarios del país, pero no
do se daña el honor, la intimidad, etc. es fácil
demuestra con prueba fehaciente cómo lo
inferir el daño”27.
dicho por el demandado le causó perjui-
cio (…)” (f. j. 6 del voto en mayoría) (el No está de más agregar, que la reparación de
resaltado es nuestro). los daños morales está sometida a los criterios
Así también, en la resolución del 18 de no- generales de fijación por medio de la prueba,
viembre de 2013, recaída en el Expediente que ha de referirse a su existencia, pero tam-
N° 034-2012, la Sala Penal de Apelaciones de bién a la determinación de la conexión causal
Lima, estableció: entre el daño y el agente (relación de causa-
lidad) que, aún cuando basada en las pautas
“(…) se advierte que, en la sentencia re- que se reciben de las ciencias de la naturaleza
currida el actor civil no ha probado ni de- implica de algún modo un juicio en Derecho,
mostrado en juicio que la cantidad fijada y a las pautas o parámetros de imputación
26 Es de advertir, que en la resolución del 27 de agosto de 2013, recaído en el Expediente Nº 034-2012, la titular
del Tercer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima (caso Miguel Chehade Moya), se esta-
bleció lo siguiente: “(...) efectivamente se ha ocasionado un daño extrapatrimonial al Estado agraviado, por la
afectación a la correcta Administración Pública; daño que se ve incrementado en su dimensión por la implicancia
de entes estatales como un alto miembro de la Policía Nacional de Perú, así como el respeto a la institucionali-
dad de un Estado Social y democrático de Derecho, habiendo el acusado tenido la oportunidad de producir todos
los efectos dañinos de su conducta de no haber ofrecido beneficios indebidos a un alto funcionario policial del
país (...)” (Ver. f. j. 53.4). Agrega: “(...) El actor civil ha solicitado la suma de cien mil nuevos soles por concepto
de daño extra patrimonial; sin embargo, la Juzgadora teniendo en cuenta los argumentos indicados determina el
pago de la suma de veinte mil nuevos soles por afectación al correcto funcionamiento de la Administración Pú-
blica, veinte mil nuevos soles adicionales por la afectación a la institucionalidad de los entes estatales llamados
a resguardar el cumplimiento del orden social; y veinte mil nuevos soles, por deslegitimar y defraudar la credibi-
lidad de los ciudadanos y sus autoridades que tanto daño al país y a su desarrollo; concluyendo como cuantía to-
tal por concepto de indemnización (por daño extra patrimonial), la suma de sesenta mil nuevos soles que deberá
de abonar el sentenciado a favor del Estado agraviado (...)” (Ver. f. j. 54) (los agregados son nuestros).
27 Sentencia Nº 114-1979 del 1 de noviembre de 1979, expedido por la Corte Constitucional colombiana.
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28 CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo. “Notas en torno a la prueba del daño moral”, en: Revista de la Facultad de
derechos y Ciencias Políticas, Medellín, Volumen 37, 2007, p. 231.
29 Sala Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de Casación N° 05-2007 (Huaura) del 11 de octubre de 2007.
30 GÓMEZ POMAR, Fernando. “Responsabilidad civil ex delito”. Disponible en: <www.upf.edu/dretcivil/p. p. 24>.
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31 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El daño Moral. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 703.
32 Sentencias recaídas en las Casaciones N° 990-2000- Lima, en Diario Oficial El Peruano, Lima, 30 de octubre de
2000, p. 6380. En parecidos términos: Casación N° 29-1999-Lima, En diario oficial El Peruano, Lima, 12 de oc-
tubre de 1999, p. 3706. ZAVALETA CRUZADO, Róger. Razonamiento Judicial. Interpretación, argumentación
y motivación de las resoluciones judiciales. Ara Editores, Lima, 2006, pp. 455-456.
33 Solé Feliu nos da cuenta de lo siguiente: El derecho alemán adopta un enfoque restrictivo en relación con la in-
demnización del daño moral. “(…) El punto de partida de la regulación alemana se encuentra en el § 253 BGB,
según el cual “el daño no patrimonial solo puede ser indemnizado en los casos establecidos por la ley”. La regla
general, pues, aplicable tanto a los supuestos de responsabilidad civil contractual como extracontractual, recha-
za indemnizar el daño moral, salvo en aquellos casos y en relación con aquellos intereses jurídicos excepcional-
mente previstos por la ley. Gran parte de estos supuestos se encuentran en el segundo apartado del mismo § 253
BGB, que contempla el derecho a percibir una “indemnización equitativa” por el “daño no patrimonial” deriva-
do de una “lesión a la integridad física, la salud, la libertad y la autodeterminación sexual”. En: SOLÉ FELUI,
Josep. El daño moral por infracción contractual. Principios, modelos y derecho español. Barcelona, 2009, p. 14.
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Por otro lado, el artículo 2059 del Codice Civile establecía lo siguiente: (Danni non patrimoniali): “Il danno non
patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge” (“El daño no patrimonial solo será re-
sarcido en aquellos casos legalmente previstos”).
34 GÓMEZ POMAR, Fernando. Daño moral, 2000, pp. 11-13. Indret 1/2000. Disponible en: <www.indret.com>.
35 DÍEZ-PICAZO, Luis. El escándalo del daño moral, Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 13-16.
36 BONASI BENUCCI, refiere lo siguiente: “En el caso del daño moral, alcanzar su reparación integral de la vícti-
ma resulta un imposible. Todo sistema de determinación de valores humanos, por elaborado y perfeccionado que
sea, adolecerá siempre del vicio de origen constituido por la imposibilidad de valorar exactamente bienes insus-
tituibles y no reducibles a dinero. Así, la naturaleza del daño moral implica quesea imposible su resarcimiento y
que, por ende, solo pueda aspirarse a su compensación”. BONASI BENUCCI, Eduardo. La responsabilidad civil.
Barcelona, Bosch, 1958, p. 100. En este mismo sentido: SALVADOR CORDECH, Pablo. et ál, El Derecho Espa-
ñol de daños en 2005. Características diferenciales. Vol. 6. Núm. 1 pp. 1-6. Disponible en: <www.bepress.com>.
37 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., p. 447.
38 GÓMEZ POMAR, Fernando. Ob. cit., pp. 3-5.
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La segunda función alternativa a la compen- daño producido, de manera tal que no podrá
sación es la punición de conductas reprocha- incrementarse con la finalidad de satisfacer
bles. La presencia de un elemento punitivo en necesidades punitivas de la sociedad. Para la
la indemnización del daño moral es habitual. satisfacción de estas necesidades está, de ser
La realidad vence la resistencia a reconocer el caso, la sanción penal, pero lo que no puede
un uso no explícito de la figura de los daños hacerse es informar los criterios de determi-
punitivos por nuestra jurisprudencia: Con nación de la reparación civil con la finalidad
el ropaje de indemnización por daño moral, propia de la sanción penal (…)”40.
los jueces fijan la cuantía indemnizatoria con
Por nuestra parte, consideramos que los jue-
base en un juicio de reprochabilidad de la ces de nuestro país sí hacen mérito de las
conducta y, en muchas ocasiones, al margen cuestiones “motivacionales” del responsa-
del perjuicio causado39. ble del daño (el factor “reprochabilidad”)41
Dentro de nuestra doctrina, hay quienes nie- y suelen incluirlo como razones para asignar
gan la concurrencia del elemento punitivo de sumas altas en el rubro “daño moral”42. La in-
demnización por daño moral es, entonces, un
la indemnización. Así, García Cavero, refiere
mecanismo para demostrar el desvalor social
lo siguiente: “(…) en nuestro sistema de res-
que merece la conducta, configurándose con
ponsabilidad civil la determinación del monto
ello la denominada función punitiva de este
indemnizatorio responde a una finalidad re-
rubro indemnizatorio43.
sarcitoria, por lo que dicho monto no puede
apuntar a sancionar al causante de los daños Como fuere, el uso que la jurisprudencia hace
por el hecho cometido. El monto de la repa- de la indemnización por daño moral dificul-
ración civil debe responder a la entidad del ta distinguir cuál es su función en el derecho
124
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
peruano44. Como se ha mencionado, en no po- Adelantamos que las resoluciones que citare-
cas ocasiones, nuestros tribunales camuflan mos en el presente trabajo incumplen con la
perjuicios de naturaleza patrimonial bajo la exigencia constitucional de motivar el extre-
etiqueta de “daño moral” para evitar la expli- mo de la reparación civil, de tal forma que
citación de criterios de valoración económica dicho extremo de la sentencia es fruto de un
del daño. En consecuencia, en un recurso im- mero decisionismo judicial, toda vez que los
pugnatorio, el recurrente que denuncie erro- diversos órganos –incluida la propia Corte
res de derecho en la apreciación de la prueba Suprema–, realizan una arbitraria valoración
a fin de revisar las bases de una indemniza- de las secuelas indemnizables, fijándolas en
ción por daño moral está abocado al fracaso45. un determinado monto, sin expresar el razo-
namiento por el que se llega a tal suma in-
2. El daño moral se ha transformado en demnizatoria.
un “concepto comodín” al que recu-
rren los órganos jurisdiccionales para Así, no son pocos los pronunciamientos que
imponer el quántum indemnizatorio pretenden “motivar” la reparación civil limi-
tándose a describir el texto del artículo 93 del
Partimos del siguiente concepto: valorar el Código Penal46 47.
“daño moral” significa esclarecer su sustan-
cia y dimensión: Dónde recae el menosca- Dentro de esta misma lógica, existen pronun-
bo, en qué consiste y qué intensidad reviste. ciamientos que fundan el quántum indem-
Partiendo del hecho lesivo se examinan sus nizatorio recurriendo al denominado daño
disvaliosas repercusiones para la víctima que moral como si dicha figura les diera carta en
pretende ser indemnizada con dicho rubro. blanco para que omitan motivar la reparación
44 En la doctrina nacional, Espinoza Espinoza propone clasificar las funciones de la responsabilidad civil a partir de
sus protagonistas. Señala que con respecto a la víctima, es satisfactiva; al agresor, sancionadora, y a la sociedad,
disuasiva o incentivadora de actividades. Asimismo, señala que es común a los tres anteriores la función distri-
butiva de costos de los daños ocasionados. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad
Civil, Gaceta Jurídica, tercera edición, Lima, 2005, p. 50.
45 Borda señala lo siguiente: “(…) Por mi parte, no tengo dudas de que la indemnización de daño moral procura
fundamentalmente mitigar el daño efectivamente sufrido por la víctima. Pero también creo, que en la base de esa
indemnización de daño moral existe un aspecto sancionador de la conducta que lo causa, sin importar cuál es la
fuente que genera el daño. Incluso, si el daño moral sufrido proviene de un supuesto de responsabilidad contrac-
tual, parece razonable que el incumplimiento malicioso o producto de una culpa grave sea tenido en cuenta a la
hora de evaluar la procedencia de la indemnización. Por lo demás, nada obsta a que las tesis del resarcimiento y
de la pena civil se concilien atendiendo a las circunstancias de cada caso, pues una y otra se inspiran en propósi-
tos que no se excluyen recíprocamente (…)”. En: BORDA, Guillermo Alejandro. Tratado de derecho Civil. Obli-
gaciones. Tomo I, 9ª edición, Editorial La Ley. Buenos Aires, p. 197.
46 Así, en la resolución del 29 de mayo de 2003, recaído en el expediente N° 10-2001 (caso Luis Bedoya de Vivanco),
se precisó lo siguiente: “(…) Que el artículo 92 del Código Penal establece que de la comisión de un hecho delicti-
vo se deriva también la responsabilidad civil exdelito, la que estando a lo reglado en el artículo 93 del referido có-
digo sustantivo, comprende: i) La restitución del bien (…), y; ii) la indemnización de los daños y perjuicios. Orde-
nados así los conceptos el colegiado procede a valorar los referentes aparejados en autos a efectos de determinar
la consecuencia civil de la comisión del delito de peculado cometido por los acusados. Por estas consideraciones
(…)”: Falla: Condenando a (…) y; FIJANDO el monto de la reparación civil en dos millones de nuevos soles (…).
47 Sin embargo, mediante resolución del 14 de diciembre de 2003, recaída en el Expediente N° 1813-2003, la Sala Pe-
nal Transitoria de la Corte Suprema, declara: HABER NULIDAD en la sentencia del 29 de mayo de 2003, en el ex-
tremo que fija la reparación civil en la suma de dos millones de nuevos soles, que deberán de abonar solidariamen-
te los sentenciados Montesinos Torres, Bedoya de Vivanco y Gonzáles Reátegui; y reformándola: (…) FIJARON
en quinientos mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberán de abonar en forma solidaria (…)”.
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civil que se impone. Así, es una práctica en- “(…) En el presente caso, se excluye la
contrar resoluciones con el siguiente tenor: reparación civil como restitución materia
“(…) La reparación civil se determina en de bienes, así como la indemnización por
atención al daño causado (…) que no debe daños patrimoniales (en tanto menoscabos
fijarse en forma genérica; que en dicho valuables en dinero producidos sobre bie-
contexto es de tener en cuenta la afecta- nes materiales). Antes bien, la reparación
ción al bien jurídico Administración Pú- se centra en la indemnización por daños y
blica que tuvo lugar con la conducta del prejuicios de carácter no patrimonial (o ex-
procesado (…) sin dejar de lado la grave- trapatrimoniales) producidos sobre bienes
dad de los hechos (…) y la repulsa social inmateriales del Estado perjudicado (…)”.
de los mismos; que desde esta perspectiva La conducta delictiva que perpetró el acu-
cabe fijar una cantidad prudencial a cuyo sado Fujimori Fujimori, como inductor
efecto debe tenerse en cuenta las circuns- del delito de usurpación de funciones, se
tancias que rodearon el hecho perpetrado produjo un daño ilícito extrapatrimonial de
y que incidieron en el resultado generado, significativa entidad sobre interés colecti-
esto es el nivel jerárquico del precitado vo de que exista un normal y correcto fun-
acusado y la extensión social de su con- cionamiento de la Administración Pública,
ducta (f. j. 50) (…) Por estas consideracio- y de que la función fiscal sea ejercida en
nes la Sala Penal Especial de la Corte Su- forma exclusiva legítima por los funciona-
prema de Justicia: FALLA: Condenando rios competentes para ello. Además, la re-
a Jorge Polack Merel, como autor del de- paración civil toma en cuenta la dimensión
lito de Cohecho; y como tal le impusieron colectiva e institucional del perjudicado
cuatro años de pena privativa de libertad y por el daño, así como –por efecto refle-
el pago de cien mil nuevos soles suma que jo– la alteración del ordenamiento jurídico
por concepto de reparación civil deberá sobre el que incide el interés tutelado por
de pagar el sentenciado a favor del Estado la norma penal. (…). Por estos fundamen-
(…)”48. tos: (…) FIJA en cuatrocientos mil nuevos
soles el monto que por concepto de repa-
En este mismo sentido, en la resolución del
ración civil que deberá abonar el senten-
11 de diciembre de 2007, recaído en el expe-
ciado a favor del Estado (…)”.
diente N° 13-03 (caso Alberto Fujimori Fuji-
mori), la Sala Especial de la Corte Suprema Otro caso que nos ha llamado la atención49 50,
precisó lo siguiente: guarda relación con la resolución del 14 de
48 Sentencia del 1 de febrero de 2012, recaída en el Expediente N° 05-2002 (caso Jorge Polack Merel).
49 Véase también, la resolución del 14 de diciembre de 2005, recaído en el R.N. N° 23-2001 (caso Boloña Behr),
en donde se precisó lo siguiente: (…) Que, en cuanto al monto fijado por concepto de reparación civil, al respec-
to cabe mencionar que esta se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal –civil y penal– pro-
tege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima y a sus intereses (…)” (f. j. 8). Por estos fundamentos:
Declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia (…) en cuanto fija la suma de tres millones de nuevos soles
por concepto de reparación civil (…)”.
50 Así también, la resolución la resolución del 20 de julio de 2009, recaído en el Expediente N° AV-23-2001 (sen-
tencia: Alberto Fujimori Fujimori), Sala Penal Especial de la Corte Suprema- en donde se precisó lo siguiente:
“(…) Pese a la realidad del procedimiento de reversión del dinero en cuestión, es de precisar que tal hecho no
agota el contenido de la responsabilidad civil. En efecto, debe atenderse, desde el delito de peculado doloso, en
primer lugar, atento al patrimonio público, al lucro cesante que en materia dineraria se alcanza a través de los
intereses moratorios; y, en segundo lugar, al daño ocasionado como consecuencia de la perturbación de la acti-
vidad funcionarial generada por la extracción ilegal de fondos públicos y la conducta lesiva al interés general y
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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
vulneradora de la corrección en la gestión de los asuntos públicos, los que deben apreciarse prudencialmente.
Asimismo, es de tener en cuenta los daños generados como consecuencia de la falsedad ideológica en tanto vía
instrumental para afectar el patrimonio público pero también como afectación de la confianza pública en la vera-
cidad y seguridad de los documentos públicos, más aún si se trata de normas legales que exigen una debida mo-
tivación y un fundamento acorde con las finalidades de servicio público que las sustentan (…)” (f. j. 67). (…)
Cabe insistir en que el daño patrimonial generado por el delito al Estado no se agota con el monto objeto de re-
versión. Existen otros ámbitos que necesitan resarcimiento, tal como se ha indicado en el párrafo 67, cuyo refle-
jo proporcional –ya definidos– alcanza la suma de tres millones de nuevos soles. No existen motivos alternativos
o distintos que justifiquen un cambio de perspectiva (…) (f. j. 81). Por estas consideraciones: le IMPUSIERON
siete años de pena privativa de libertad (…) y; FIJARON en tres millones de nuevos soles por concepto de repa-
ración civil (…)” (los agregados son nuestros).
51 Véase: fundamento jurídico 5.
52 Véase: fundamento jurídico 6.
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56 Ver: Fundamento fáctico N° 82 y sgtes de la sentencia del 8 de agosto de 2006, recaída en el expediente
N° 011-2001, expedida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima.
57 Sentencia del TSE del 26 de setiembre de 2006, Nº de Recurso Nº 1864/2005.
58 La jurisprudencia argentina nos da cuenta de la siguiente sentencia en materia de daños. “Debe declarase la nu-
lidad de la sentencia que condena a abonar daños y perjuicios ocasionados si no se precisa qué sumas deben pa-
garse, a qué personas y en qué específicos conceptos entendiéndose por estos qué rubros comprende y el monto
asignado a cada uno de ellos (…)”. CNCasPen, Sala IV, 17/09/01, Responsabilidad Civil, 2001, p. 980.
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se han tasado. Una valoración vertebrada de forma pormenorizada los daños causados,
requerirá diferenciar el daño emergente, el los fundamentos legales que permiten esta-
lucro cesante y el denominado daño moral. blecerlos, así como que se razonen los cri-
Solo así se dará cumplida respuesta al deber terios empleados para calcular el ‘quántum’
contenido en el artículo 139 inciso 5 de la indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos
Constitución Política del Estado. que de no ser observados pueden dar lugar a
que se otorgara el amparo sobre la sentencia
No está de más recordar que lo que se plan- cuestionada”59.
tea ha sido reconocido incluso por nuestros
tribunales. Así, en el Recurso de Nulidad Así también, en la sentencia del 27 de julio de
N° 1192-2012 (caso Abencia Meza Luna) la 2007, recaída en la sentencia N° 4367/2006
Corte Suprema ha reconocido, expresamen- se estableció lo siguiente: “(…) A los órga-
te, que: “(…) el monto de la reparación civil nos judiciales de instancia les compete fijar
no puede ser fijado en forma genérica, sino la indemnización de los daños y perjuicios,
que debe ser individualizado y determinado siempre que lo hagan de forma vertebrada,
en forma proporcional a la entidad del daño” de tal forma, que permita conocer los concre-
(los agregados son nuestros). tos daños y perjuicios que se compensan y la
cuantía indemnizatoria que se reconoce por
Sin embargo, ha sido el Tribunal Supremo es- cada uno de ellos (daño emergente, lucro ce-
pañol quien hace ya larga data ha reconocido sante y daño moral) razonándose los motivos
el deber del órgano jurisdiccional de imponer que justifican esa decisión (…)”60.
una suma indemnizatoria vertebrada. Así, en
la sentencia del 17 de julio de 2007, recaído Desde el punto de vista de la doctrina, Patri-
en el expediente N° 2718/2007 se precisó lo ce Jordan precisa lo siguiente: “El Tribunal
siguiente: “(…) el principio de tutela judicial Supremo debería imponer a los Tribunales
efectiva requiere que en la sentencia se fijen inferiores la necesidad de una ‘ventilación
59 Sentencia del Tribunal Supremo español del 17 de julio de 2007 (RJ 1164) (Ponente: Agustín Puente Prieto). Por
su parte, en la sentencia del 26 de abril de 2012, recaído en el Expediente N° 00106-2012 AA/TC (caso Óscar
Farach Ramírez), nuestro Tribunal Constitucional ha precisado lo siguiente: “(...) Que el Tribunal Constitucio-
nal ha destacado en constante y reiterada jurisprudencia que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales
“está circunscrito a cuestionar decisiones judiciales que vulneren de forma directa derechos fundamentales, toda
vez que a juicio de este Tribunal la irregularidad de una resolución judicial con relevancia constitucional se pro-
duce cada vez que esta se expida con violación de cualquier derecho fundamental y no solo en relación con los
supuestos contemplados en el artículo 4 del C.P.Constitucional” (...) “Que también se tiene establecido que el de-
bido proceso constituye uno de los elementos básicos del modelo constitucional de proceso previsto por nuestra
norma fundamental. Este atributo continente alberga múltiples garantías y derechos fundamentales que condicio-
nan y regulan la función jurisdiccional, consecuentemente, la afectación de cualquiera de estos derechos lesio-
na su contenido constitucionalmente protegido” (...) “Así, en su variable de respeto a la motivación de las reso-
luciones, salvaguarda al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez que “garantiza que las resoluciones
judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que pro-
porciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”.
Que en el contexto descrito, los hechos alegados por los demandantes tienen incidencia constitucional directa so-
bre los derechos fundamentales invocados, puesto que la discusión versa sobre la obligación de la judicatura de
exponer las razones por las cuales adopta una decisión, sea esta absolutoria o condenatoria, omisión que induda-
blemente podría repercutir de alguna manera sobre los derechos fundamentales a la tutela procesal efectiva y al
debido proceso que les asiste a los amparistas. En tales circunstancias, resulta menester admitir a trámite la de-
manda con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si efectivamente y como se alega en la demanda, se afec-
tó el derecho a la motivación de las resoluciones.
60 Sentencia del Tribunal Supremo español del 27 de julio de 2007 (RJ 2303) (Ponente: Agustín Puente Prieto).
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detallada de las sumas indemnizatorias co- intervienen en el proceso, y falta así material
rrespondiente a cada uno de los conceptos apropiado para alguna elaboración jurispru-
dañosos apreciados’ (…): “(…) la evaluación dencial y científica con trascendencia siste-
global (confusión de todos los conceptos per- mática. En efecto, para que los fallos puedan
judiciales) se nos muestra como técnica arcai- valorarse como precedentes en casos futu-
ca que favorece la arbitrariedad e impide un ros, devienen en imperiosas la mención de
verdadero control de la aplicación del princi- la suma acordada y una explicación sobre su
pio de la “reparación integral” de tal forma razonabilidad62.
que “no podrá alcanzarse ningún progreso
serio en la racionalización de la valoración Dentro de esta problemática, hay quienes
de los daños mientras tal práctica no resulte propugnan que la determinación del quán-
claramente condenada”61. tum indemnizatorio queda a entero arbitrio
del juez63. Empero, los que acogen el libre
V. LA REFERENCIA A LA EQUIDAD arbitrio, suelen aseverar que importa más el
Y AL PRUDENTE ARBITRIO JUDI- resultado que el método seguido para obtener
CIAL COMO FORMAS DE VIOLA- el monto resarcitorio. Por nuestro lado, con-
CIÓN AL DEBER DE MOTIVAR LAS sideramos que “solo conociendo el procedi-
RESOLUCIONES JUDICIALES miento seguido por el Tribunal para la deter-
minación del monto resarcitorio, quedan las
Por otro lado, la ausencia de motivación del partes en condición de criticarlo. No excusa
daño, tiene efectos prácticos, puesto que la la invocación de un obrar prudencial, cuando
displicencia que se muestra al no indicar no hay modo de saber cómo se ha desplegado
los montos de manera diferenciada (daño esa prudencia en el asunto juzgado”64. Así, el
emergente, lucro cesante, daño moral) deter- Tribunal Supremo español ha establecido lo
mina que solo resulten accesibles a quienes siguiente: “(…) las invocaciones genéricas
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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
a la prudencia del juzgador y a la gravedad de no basta el señalamiento sin más de los cri-
los hechos no son garantía de corrección, ni terios o pautas tomados en consideración,
de uniformidad resarcitorias (…)”65. agregando que todos ellos fueron ponderados
bajo el criterio de la equidad por el Tribunal
Traemos a colación, también, la sentencia del para arribar a su decisión. Por tanto, como
22 de abril de 2005, expedido por el Tribu- petición de principio, se ha de explicitar el
nal italiano en donde se reafirmó lo siguiente: modo en que se ha efectuado tal operación,
“En las sentencias judiciales generalmente partiendo por señalar el peso específico o re-
olvidan fundar la reparación del daño moral levancia (este es el sentido fundamental de
o extrapatrimonial, limitándose lisa y llana-
ponderar) de cada uno, de tal o cual criterio
mente a expresar una cifra por ese concepto.
en la determinación de la indemnización,
Tal vez se cree que la discrecionalidad en la
aduciendo además las razones que se han te-
fijación del monto respectivo, y la aplicación
nido para ello.
de un concepto indeterminado como es la
equidad, permitirían eximirse del deber de Resulta importante resaltar, como hace Ri-
convicción que pesa sobre todo el juzgador cardo de Ángel Yagües, que la responsabi-
en cualquier materia que sea”66. lidad civil no es solo un asunto de dos (da-
Queda claro, que la invocación de la equidad, ñador y dañado), la responsabilidad civil se
del prudente arbitrio judicial y de la ponde- debe contemplar como un fenómeno global
ración de las circunstancias concretas −las donde hay que ponderar las consecuencias
cuales no explican de suyo una específica que tiene en el conjunto de la sociedad, en
cuantía indemnizatoria−, esconde la ausencia donde está en juego la seguridad jurídica, ya
de criterios rectores y la remisión a una pura que al cotejar sumas otorgadas por las sen-
decisión carente de valor demostrativo, sin tencias de distintos tribunales se observa que
que quepa, además, la posibilidad efectiva de difieren muchas veces enormemente o consa-
su censura. gran rubros indemnizatorios con nombres di-
ferentes67. En este sentido, planteamos que la
Entiéndase, que si lo buscado es reducir efec- ausencia de motivación determina la vulne-
tivamente la arbitrariedad, de modo tal que ración del principio de igualdad contemplado
la determinación del monto de la indemniza- en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución
ción, sea más transparente y fundamentada, Política del Estado68.
65 Sentencia del Tribunal Supremo español del 17 de julio de 2007 (RJ 2007\8303; MP: José Manuel López García
de la Serrana).
66 VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales. Tipología y valoración. Bosch, Barcelona, 1994, p. 48.
Contrariamente, la jurisprudencia colombiana ha precisado lo siguiente: “Para que haya lugar a la reparación del
perjuicio moral basta acreditar su existencia. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su repa-
ración, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apre-
ciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. En:
MANCIPE GONZÁLES, Andrés. Los perjuicios inmateriales en la responsabilidad extracontractual del Esta-
do de Colombia, Bogotá, 2005, p. 72.
67 DEL ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 141.
68 En la resolución del 23 de noviembre de 2004, recaído en el Expediente Nº 2758-2004 PHC/TC (caso Bedoya
de Vivanco), el Tribunal Constitucional ha establecido con meridiana claridad lo siguiente: “(…) Al respecto, el
Tribunal Superior ha vulnerado el derecho a la igualdad de trato por los tribunales, que en los procesos penales
tiene dos aspectos. Uno es el principio fundamental de que la defensa y la acusación sean tratadas de tal mane-
ra que se garantice que ambas partes tienen una oportunidad igual para preparar y exponer sus argumentos en el
transcurso del proceso; y el otro aspecto, se refiere a que todo acusado tiene derecho a recibir un trato igual que
otras personas acusadas en similar situación, sin discriminación (f.j. 10) (las cursivas son nuestras).
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69 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños, Madrid, Civitas, 1999, pp. 102, 239-240 y 324. Considera que la ten-
dencia doctrinal y jurisprudencia en esta línea se apoya en una ampliación excesiva del concepto de daño moral
que, en ocasiones tiene, como propósitos escondidos, o castigar al causante del daño, o evitar la prueba difícil de
los ciertos daños patrimoniales. En este mismo sentido: SANTOS BRIZ, Jaime. La Responsabilidad Civil, De-
recho Sustantivo y Procesal. Tomo I, 7ª edición, Montecorvo, Madrid, 1993, p. 162.
70 Esta es la tesis que fue asumida por De Trazegnies Granda, quien precisa lo siguiente: “(…) ante la falta de una
prueba precisa del daño material, pero teniendo el juez la convicción firme de que este se ha producido dada la
naturaleza de los hechos, puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que,
si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado, resulta imposible de ser calculado en la práctica. Solamen-
te por este motivo el Anteproyecto conserva, por lo menos para situaciones excepcionales, la obligación de repa-
rar el daño moral. Pero queda sujeto a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias
y valoraciones sociales (…)”. En: DE TRAZEGNIES GRANDA, Francisco. De la responsabilidad no derivada
de acto jurídico, en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil, Tomo I, Lima, Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, 1980, p. 414.
134
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
71 A los efectos de determinar la existencia de una motivación conforme a los cánones constitucionales referidos
al derecho a la prueba, se debe de tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del
Sentencia del 20 de abril de 2012, recaído en el Expediente N° 00511-2012 AA/TC (caso Demetria Poma Hua-
maní), en donde se ha establecido lo siguiente: “(…) La motivación deberá ser expresa, mediante una relación
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas
y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Puede motivarse mediante la
declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes
obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación consti-
tuyan parte integrante del respectivo acto; y que, no son admisibles como motivación, la exposición de fórmu-
las generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad,
vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del
acto (…)” (El resaltado es nuestro).
72 Resolución del 1 de febrero de 2012, recaída en el Expediente N° 05-2002 (caso Jorge Polack Merel).
73 Resolución del 11 de diciembre de 2007, recaído en el Expediente N° 13-03 (caso Alberto Fujimori Fujimori).
74 Resolución del 20 de julio de 2009, recaído en el Expediente N° AV-23-2001 (caso Alberto Fujimori Fujimori).
75 En: PANTALEÓN PRIETO, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual”. Disponible en:
<http://www.dykinson-on-line-com>, pp. 167- 191. En este mismo sentido: BARRIENTOS ZAMORANO, Marceo.
El resarcimiento por daño moral en España y Europa, Ratio Legis, 2007, Salamanca, pp. 57-58; y RODRÍGUEZ
GUITIÁN, Alma. La responsabilidad civil. Thomson- Civitas, 2009, Navarra, pp. 99-100 se muestran discrepantes
en que se recurra a los conceptos de gravedad de los hechos y repulsa social a efecto de determinar el daño moral.
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de determinar la pena a imponerse. Conside- hechos, etc., no permite conocer “por qué es
raciones sobre la gravedad del delito, el ca- proporcional y/o razonable la suma fijada,
rácter doloso o culposo de la infracción, etc. puesto que con el mismo razonamiento, se
tienen relevancia al momento de establecer podría reducir la indemnización o conceder
las consecuencias punitivas del hecho, pero cualquier otra”.
no son pertinentes al momento de establecer
las consecuencias civiles del mismo (…)”76. VII. LA DISPLICENCIA DE LOS ÓRGA-
NOS JURISDICCIONALES PARA
Por otro lado, no son pocas las resoluciones MOTIVAR EL QUÁNTUM INDEM-
que trascriben –de otros pronunciamientos– NIZATORIO POR DAÑO MORAL
dichos conceptos (gravedad, repulsa social de
los hechos, daño significativo al interés colec- Conforme a lo señalado, resulta evidente que
tivo, etc.), aparentando, con ello, la existencia tribunales imponen la reparación civil recu-
de una motivación del rubro indemnizatorio. rriendo al daño moral con la única intención
Es decir, “no aportan ningún razonamiento de disfrazar la ausencia de absoluta motiva-
expreso que justifique por qué se ha concreta- ción del monto indemnizatorio impuesto, ar-
do en tal cantidad la indemnización impuesta, guyendo para tales efectos que dichos daños
de suerte que en lo relativo a este punto la no necesitan ser acreditados ante la instancia
sentencia no satisface los cánones de consti- judicial. Con ello hace la vida más fácil a la
tucionalidad”. parte civil (Procuraduría Pública), pues alige-
ra la carga de la prueba que pesa en princi-
Está claro que una argumentación que fije el pio sobre ella (Acuerdo Plenario N° 05-2011/
monto de la reparación civil acudiendo –sin CJ-116 del 6 de diciembre de 2011)77 78 79,
más–, a conceptos como la gravedad de los y también aligera el trabajo de los tribunales
136
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
de instancia, al levantar casi por completo los de la Constitución Política del Estado. Así,
controles relativos a la justificación de la fi- llamamos la atención en lo siguiente: Como
jación de la cuantía indemnizatoria por parte hemos señalado en los párrafos precedentes,
de aquellos. son diversos los pronunciamientos de nues-
tros tribunales que imponen un quántum in-
Queda claro que las sentencias que invocan demnizatorio por daño moral recurriendo a
el daño moral buscan fijar una indemnización conceptos como: la gravedad de los hechos,
al libre albedrío, “huérfana de toda proban- entidad potencial, relevancia y repulsa social
za”. Al respecto, Rodríguez Guitián refiere lo de los mismos: Así, en la resolución del 21
siguiente: “A mi juicio, un Tribunal no pue- de mayo de 2007, recaída en el expediente
de conceder una indemnización por el daño N° 06-2006 A.V (caso Eduardo Palacios Vi-
moral si no tiene certeza de la existencia de llar), la Corte Suprema impuso una suma in-
tal daño. Y para ello, la parte legitimada ha demnizatoria alegando lo siguiente:
de acreditar de forma suficiente, si bien no el
daño moral en sí mismo debido a la dificultad “(...) A estos efectos es de puntualizar la
probatoria, sí ha de probar al menos una cir- afectación de la Administración Pública
cunstancia excepcional que sea indiciaria de que tuvo lugar con la conducta del imputa-
la existencia del citado daño”80. do. Los administrados, como es público y
notorio disminuyeron ostensiblemente su
Por todo ello, consideramos que el atajo de confianza para desarrollar normalmente
la calificación como daño moral es muy poco y con transparencia sus actividades situa-
recomendable. Este juicio no obedece a pru- ción que debe mensurarse equitativamen-
rito académico o pedantería conceptual. El te. El menoscabo es, pues, claro y, como
motivo es mucho más serio, y es de carácter tal, la causa del perjuicio, pero vista su ob-
pragmático. La valoración económica de los jetivización –tiene una magnitud no sujeta
daños y perjuicios y la construcción en esta a concreción y homologación– evaluación
materia de criterios razonablemente precisos económica en virtud al desprestigio su-
y, sobre todo, predecibles, son cuestiones de- frido debe ser discrecional y rectamente
masiado importantes como para esconderlas ponderada, la cual ha de inferirse de la
detrás de categorías ad hoc, como la de daño naturaleza, trascendencia y ámbito den-
moral, que manejan con excesiva desenvoltu- tro del cual se propició la figura delictiva:
ra los tribunales de nuestro país81. Gravedad de los hechos, entidad poten-
cial, relevancia y repulsa social de los
Por lo demás, el uso “cómodo” del daño mo- mismos (...)” (f.j. 16). “(...) Cabe fijar una
ral al que recurren los órganos jurisdicciona- cantidad prudencial, a cuyo efecto debe
les determina la vulneración del principio de tenerse en cuenta las circunstancias que
igualdad contemplado en el artículo 2 inciso 2 rodearon al hecho y que incidieron sobre
80 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma. Daño moral. 2006, pp. 2-14. Indret 1/2006. Disponible en: <www.indret.com>.
81 Contrariamente, De Trazegnies Granda precisa lo siguiente: “(…) El mal llamado daño moral, es en realidad un
daño patrimonial, económico; pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil probar cuantifi-
cadamente; razón por la cual se le otorga al juez una mayor libertad para determinar la indemnización median-
te el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica, que no requiere de una probanza estricta, a la que
se denomina daño moral. En última instancia, el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitar-
le al juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción, evitándo-
le la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama (…)”. En: DE TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando. “Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Ci-
vil”, en AA.VV., Tomo II, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990, p. 210.
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GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL
82 El argumento que esboza la Corte Suprema en el caso Palacios Villar se ha constituido en una mera retórica. En
efecto, en diversos pronunciamientos se ha impuesto a un secretario judicial el mismo monto (cinco mil nuevos
soles) por concepto de reparación civil. En todo caso, el argumento de “a mayor jerarquía mayor reprochabili-
dad” no tiene efecto práctico alguno, puesto que es utilizado para engrosar la “argumentación” respecto al rubro
indemnizatorio. Así, en la resolución del 19 de agosto de 2010, recaído en el Recurso de Nulidad N° 1990-2009,
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, precisó lo siguiente: “(…) que sobre la cantidad fijada a la en-
causada por concepto de reparación civil se aprecia que para este propósito se bien se tuvo en cuenta los efectos
del principio del daño causado, cuya unidad procesal –civil y penal– protege el bien jurídico en su totalidad, así
como a la víctima y a sus intereses, el monto fijado no cumple acabadamente con estas exigencias, por lo que es
el caso aumentarlo prudencialmente (…)”. Declararon: Haber nulidad en el extremo en que fijó la suma de tres
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar la encausada; reformándola: Fija-
ron por tal concepto la cantidad de cinco mil nuevos soles (…)”.
138
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
En este sentido, si bien se puede alegar que jurisdiccionales consideran que dicha invo-
los delitos instruidos no son idénticos (cohe- cación (del daño moral), les otorga una carta
cho y tráfico de influencias); sin embargo, no en blanco para evitar motivar su imposición,
alcanzamos a diferenciar una argumentación acudiendo para ello al criterio de la “equidad”
distinta en el momento de imponer el quán- o del “monto razonable”85.
tum indemnizatorio basado en la concurren-
cia del daño moral83. Asimismo, de la lectura de las resoluciones
expedidas por nuestros tribunales podemos
Pero hay un hecho más significativo, pues advertir que no solo omiten motivar “ade-
un argumento basado en la determinación cuadamente” el quántum indemnizatorio,
del daño moral a favor del Estado a partir de sino que, además, no le dan la importan-
la “cobertura periodística” que tuvo a no el cia debida a la motivación de la reparación
tráfico de influencias o el cohecho hace que civil por el daño extrapatrimonial. Así por
en los recursos de apelación se debata si el ejemplo, en la resolución del 18 de no-
acto ilícito fue o no propalado en un medio viembre de 2013, recaída en el expediente
de comunicación radial o televisiva84, pues la N° 34-2012 (caso Miguel Chehade Moya)86,
Procuraduría del Estado, en no pocas veces, la Sala Penal de Apelaciones fundamenta la
se limita a alegar este argumento simplista “reparación civil” bajo la siguiente lógica
para “fundamentar” la reparación civil que argumentativa del Acuerdo Plenario N° 6-
solicita. Con dicha práctica, se deja al margen 2006-CJ-116. Sin embargo, si se lee las sen-
cuestiones mucho más trascendentes como el tencias del 7 de noviembre de 2011, recaída
raciocinio que tuvo en cuenta el juez para fijar en el expediente N° 30-2011 (caso Julio Cal-
el monto indemnizatorio impuesto, qué me- derón Rodríguez), 24 de julio de 2012, recaí-
dios de prueba o presunciones deben o no ser da en el expediente N° 62-2011 (caso Daniel
valorados para imponer el monto indemniza- López Matta), 1 de agosto de 2012, recaída
torio, si la parte legitimada acreditó los per- en el expediente N° 09-2006 (caso Walter
juicios que señala le fueron producidos, etc. Gómez Angulo) y 16 de agosto de 2012, re-
caída en el expediente N° 29-2009 (caso Luis
Reiteramos, la invocación del daño moral se Sánchez Chávez), etc., se podrá advertir que
ha constituido en una herramienta para evitar dichas resoluciones invocan el mismo argu-
probar –inclusive indiciariamente–, su con- mento y hasta la misma doctrina para “funda-
currencia. En esta misma lógica, los órganos mentar” la reparación civil a imponerse.
83 Al respecto, la jurisprudencia argentina ha zanjado el siguiente criterio: La excepcional procedencia del recur-
so impugnatorio por vicios en la cuantificación del daño moral se configura cuando, por motivos específicos, el
monto de la condena resarcitoria se presenta como notoriamente distante de los valores que la práctica judicial
tiene instaurados para proceso semejantes. VENINI, Juan Carlos. “El daño insignificante”. En: Revista de Dere-
cho de Daños. 2006, p. 153.
84 Véase: Sentencia del 18 de julio de 2013, recaído en el Expediente N° 193-2012- Sala Penal de Apelaciones
(caso Roberto Zevallos Zerpa y otros).
85 En la resolución del 8 de setiembre de 2010, recaído en el Recurso de Nulidad N° 1038-2010, la Corte Sala Pe-
nal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República precisó lo siguiente: “(…) La acusación solicitó
la suma de diez mil nuevos soles. La sentencia hizo mención al daño material y al daño moral que ocasionó la
conducta del encausado, así como la graduó en función del daño causado. Si se tiene en cuenta la magnitud del
hecho y su nivel de afectación al bien jurídico, la suma fijada es razonable (…)”.
86 En la citada resolución se precisa lo siguiente: “(…) En relación a las consecuencias jurídicas civiles impuestas
por la juzgadora tenemos que precisar:
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PENAL
5. a.- En cuanto a la reparación civil, es del caso señalar que el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 (...) 7. La repa-
ración civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artícu-
lo 93 del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores se la sanción penal; existen notas
propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil,
aún cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del
cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito ci-
vil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de repa-
rar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse
con “ofensa penal” –lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la cul-
pabilidad del agente– [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito, infracción/daño, es
distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. 8. Desde esta perspectiva
el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegi-
do, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta pue-
de ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica,
que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento
en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial–; cuan-
to (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no
patrimoniales– tanto de la personas naturales como de las personas jurídicas –se afectan, como acota Alas-
tuey Dobón, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno.
5. b.- Al respecto, se advierte que el Código Procesal Penal, ha optado por un sistema de acumulación de la pre-
tensión resarcitoria (de naturaleza civil) a la pretensión punitiva (de naturaleza penal), tramitándose ambas
en el contexto del proceso penal, en virtud al principio de la economía procesal; lo que no modifica la natu-
raleza de la pretensión civil. La víctima o agraviado que ha sufrido un daño como efecto de la comisión de
un acto delictivo, tiene una pretensión material del tipo resarcitorio frente al autor o partícipe que le ha cau-
sado dicho daño, por lo que de no conseguir una satisfacción directa a dicha pretensión, puede transformar-
la en una pretensión procesal, a través del ejercicio de la correspondiente acción, que la puede hacer valer
en sede civil o en sede penal, utilizando en el último supuesto, el sistema de acumulación mencionado. Se-
ñala Ibérico Castañeda, que, el haber optado por un sistema de acumulación tiene el inconveniente de obli-
gar a los magistrados a utilizar, aplicar y manejar una doble mentalidad y técnica jurídicas al mismo tiempo,
pues deben investigar, probar y juzgar penal y civilmente en la misma causa, con el agregado procesal que
en materia de responsabilidad extracontractual (que es a la que pertenece la responsabilidad civil ex delic-
to) el de dolo y la culpa se presumen, tal como lo establece el artículo 1969 del Código Civil, y por ende, el
descargo corresponde al dañante, lo que significa una lógica de inversión de la prueba; situación que debe
llamar a reflexión al juez penal de cara al respecto al principio constitucional de presunción de inocencia.
Concuerda con ello Gálvez Villegas cuando señala que, al cometerse un delito, en la mayoría de los casos,
se afectan simultáneamente dos bienes o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico (dos bienes jurídi-
cos) uno constituido por el interés público de la sociedad (y del Estado en su representación) y otro consti-
tuido por el interés privado o particular del titular específico del bien jurídico u objeto de tutela afectado por
la acción delictiva (el que también puede ser el propio Estado, pero en su actuación como un sujeto particu-
lar, despojado del ius imperium que caracteriza su actuación pública. Y como cada uno de estos bienes jurí-
dicos tienen distinto titular surgen contra el agente del delito, la pretensión punitiva del Estado y la preten-
sión civil resarcitoria del agraviado. La pretensión punitiva del Estado se ejercita judicialmente a través de
la acción penal y la pretensión del agraviado a través de la pretensión civil que se inserta en el proceso penal
ya iniciado. Agregado el autor que, en nuestro medio los juristas consideran la reparación civil de naturale-
za privada y resarcitoria, en tanto se sustenta en el daño causado, producto de un acto ilícito, lo que escapa
al Derecho Penal. Por tanto, dicha pretensión resarcitoria queda regulada fundamentalmente por las normas
del Código Civil, pero también por el Código Procesal Civil y las que correspondan del Código Penal y del
Código Procesal Penal. Así, el agraviado se constituirá en actor o parte civil y deberá acreditar en el proce-
so penal la existencia del daño así como su entidad y magnitud.
Así, se advierte que, existiendo entre la acción penal y la acción civil derivada de la misma, una acumula-
ción de pretensiones, la acción se rige por los presupuestos inherentes a la responsabilidad civil.
140
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
motivación en la medida que el órgano juris- Contestando las interrogantes que se plantean,
diccional no expone cuál ha sido su evaluación consideramos que si el juzgador considera que
concreta de los hechos, así como de la prueba ciertos hechos han ocurrido o no han ocurrido
del daño patrimonial o extrapatrimonial. es materia necesitada de motivación. Dicho
esto, la Sala se encontraba en la obligación
A reglón seguido, la Sala Penal de Apelacio- constitucional de realizar un razonamiento
nes procede a realizar una descripción res- lógico-jurídico respecto al por qué es conside-
pecto a la acumulación de la pretensión penal rada que tal o cual medio probatorio invocado
así como de la pretensión resarcitoria, siendo por la parte civil resulta insuficiente a efectos
que, a nuestro modo de ver, dichos argumen- de probar y/o demostrar que la reparación ci-
tos son generales y carecen de conexión con vil por daño moral impuesta por el Tribunal de
la apelación planteada por la parte civil, en- Instancia debe ser aumentado.
contrándonos, por tanto, ante un supuesto de
motivación aparente. Sin perjuicio de los argumentos citados, tene-
mos que, una argumentación que fije la suma
En efecto, conforme señala Olsen Ghirardi, indemnizatoria sin expresar las consideracio-
las motivaciones aparentes se caracterizan nes por las que rechaza el pedido de la parte
por el uso de expresiones estereotipadas, o civil –y del representante del Ministerio Pú-
calcadas que a modo de cliché a veces utili- blico–, vulnera la tutela judicial efectiva que
zan algunos jueces para ocultar la vacuidad comprende el derecho de las partes a obtener
de un razonamiento inexistente, para ello, de los órganos judiciales una resolución ra-
utilizan los mismos argumentos genéricos en zonada, motivada, congruente y fundada en
todas las resoluciones87 88. derecho sobre el fondo de las pretensiones
oportunamente deducidas. En efecto, solo si
Por lo demás, la Sala arriba a la conclusión el recurrente puede rastrear el camino segui-
de que no procede elevar la reparación civil do por el juez, esto es, aquel que lo condujo
impuesta al sentenciado toda vez que la Pro- a la decisión, podrá edificar exitosamente la
curaduría del Estado no ha probado ni demos- censura contra el fallo. Una argumentación
trado en juicio que la cantidad fijada por la laberíntica, inextricable o inexistente frus-
juzgadora no guarde proporción con el daño trará o reducirá la posibilidad de recurrir la
ocasionado89. Frente al argumento que esboza decisión en desmedro de la legitimidad de la
la Sala cabe formularse la siguiente interro- función, con grave daño a las partes y al sis-
gante: ¿Puede la Sala Superior rechazar la tema jurídico que se reconstruye en cada una
apelación de la parte legitimada arguyendo, de las decisiones judiciales. Cada sentencia
única y exclusivamente, que no ha probado es la corroboración de la vigencia de todo el
ni demostrado porqué es que se debe elevar el ordenamiento jurídico; es la muestra rediviva
monto de la reparación civil? de su coherencia y aplicación.
87 GHIRARDI, Olsen. El razonamiento judicial, Academia de la Magistratura, Lima, 1997, pp. 131-134.
88 Por su parte, la Corte Suprema ha precisado lo siguiente: “(…) La motivación aparente, tiene lugar cuando las ra-
zones o fundamentos que se exponen en la sentencia son inconsistentes o triviales; debiendo acotarse que cuando
se presenta esta situación, los motivos reposan en cosas que no ocurrieron o en pruebas que no se aportaron, o en
fórmulas vacías de contenido que no se condicen con la realidad del proceso (…)” (Casación N° 486-2003-Su-
llana. En diario oficial El Peruano, Lima, 31 de marzo de 2004, p. 11719).
89 En el fundamento 5.C de la sentencia en mención se precisa lo siguiente: “(…) En tal sentido, se advierte que, en
la sentencia recurrida el actor civil no ha probado ni demostrado en juicio que la cantidad fijada por la Juzgado-
ra por concepto de reparación civil no guarde proporción con el daño ocasionado, limitándose a señalar que esta
no es suficiente, lo que a criterio de la Sala no resulta objetivo para incrementar la cantidad de dinero fijada para
resarcir el perjuicio producido, por lo que es del caso confirmar dicho concepto (…)”.
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GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
PENAL
En base a lo señalado, convenimos conforme dicho rubro hacen nuestros tribunales nos lle-
lo ha establecido la jurisprudencia argentina van a plantear que la motivación de la cuanti-
que es arbitraria la sentencia que se susten- ficación del daño moral se podría realizar de
ta en afirmaciones meramente dogmáticas o dos maneras:
cuando utiliza pautas genéricas que no per-
miten verificar cuál ha sido el método seguido a) Per relationem a los usos del foro, es
para su determinación90. Queda claro, que la decir, al acervo de sentencias de los
tribunales que vienen cuantificando el
sentencia debe exponer un razonamiento per- daño moral. Incluso los daños mora-
suasivo, que demuestre los motivos por los les de nueva presentación o reconoci-
cuales una solución indemnizatoria es justa, miento podrían valorarse por compa-
por lo que son inaceptables la aseveraciones ración con otros cuya cuantificación
dogmáticas, donde se dan por ciertas e inne- esté más consolidada93
gables determinadas conclusiones, sin expli- Y es que, ante la ausencia absoluta de segu-
citar por qué son verdaderas y operativas91. ridad jurídica por falta de criterios de valo-
ración en la imposición de quántum indem-
Por lo demás, ya desde un punto de vista nizatorios por daño moral, la jurisprudencia
práctico, consideramos que esta era la oportu- basada en casos precedentes se erige como
nidad para que la Sala de Apelaciones siente un mecanismo que puede servir de límite a
jurisprudencia respecto a si el daño moral que la imposición de reparaciones civiles desme-
alegaba la sentencia de instancia, debía pro- suradas.
barse documentariamente, indiciariamente o
es que este rubro indemnizatorio se presupo- Desde el punto de vista de la doctrina, ha sido
ne, como pretende alguna doctrina92. Fernández Sessarego quien ha llamado la aten-
ción sobre la necesidad de crear una jurispru-
VIII. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN dencia uniforme en materia de daños morales.
Dicho autor precisa lo siguiente: “Es evidente
1. Criterios para la cuantificación del que los Tribunales de alzada deben de contri-
daño moral buir a la fijación del monto de la reparación
tratado de uniformizar, hasta donde ello es po-
El carácter borroso y expansivo del daño mo- sible, las sumas comunes a pagar como indem-
ral así como la utilización muy laxa que de nización en casos similares, sin que ello sea
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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
obligatorio sino solo referencial para los jueces modo alguno puede servir para que un juez,
de primera instancia”. De ser así, se obten- ante situaciones similares cambie de criterio
drían reparaciones que no acusarían notorias sin motivación que lo sustente. Por otro lado,
diferencias en el monto fijado por los jueces la seguridad jurídica también implica cierto
para cada específico caso de “daño moral”94. grado de predictibilidad, porque los justicia-
bles esperan que a la misma razón le siga el
Al respecto, el Tribunal Supremo español ha mismo derecho, y no que sus fallos dependan
zanjado que la indemnización por daño mo- de la Sala que prevenga primero su proceso96.
ral es revisable en dos supuestos: a) Cuando He aquí la importancia de la casación, para
las cuantías indemnizatorias resulten arbitra- ir modelando las líneas vectoriales de nuestro
rias u objetivamente desproporcionadas, y; sistema jurídico y marcar las pautas que uni-
b) Cuando el Tribunal de instancia haya in- fiquen la jurisprudencia97.
fringido normas legales o criterios jurispru-
denciales en la fijación del daño moral. A los fervientes defensores de una mal en-
tendida “independencia judicial” solo resta
En este mismo sentido, los tribunales argenti- decir, que en nuestro sistema jurídico la vin-
nos han llegado a establecer lo siguiente: “La culación al precedente deviene exigencia del
reparación por daño moral no debe llegar a derecho a un justo y racional procedimiento,
una indemnización simbólica, ni al enrique- y de igualdad ante la ley que a todos se nos
cimiento sin injusto, no transitando por una supone: como prescribe nuestro texto consti-
tarificación como mínimo o máximo, ni aten- tucional, “ni la ley ni autoridad alguna podrán
diendo a un porcentaje del daño patrimonial; establecer diferencias arbitrarias”.
tampoco determinado en base a la sola pru-
dencia, sino antes y mejor, atendiendo a las b) No constituiría buena práctica la atribu-
particularidades del caso, sin desconocer la ción de una cantidad global para la to-
necesaria armonización de las reparacio- talidad de las “partidas” del daño, sino
que cada una de ellas habría de ser ob-
nes en casos semejantes”95. jeto de cuantificación independiente98
Está claro que las decisiones jurídicas supo- Insistimos en la necesidad de imponer una re-
nen un alto grado de responsabilidad y, en paración civil vertebrada en la que se distinga
94 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño moral en el Derecho peruano. Comentario al artículo 1984 del
Código Civil. Gaceta Civil & Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2013, pp. 113-143.
95 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., pp. 538-539.
96 La “concurrencia” de un daño moral, al menos en los delitos de peculado por apropiación- estaría descartado-
según lo resuelto por la Sala Permanente de la Corte Suprema que en la resolución del 8 de febrero de 2010, re-
caída en el Recurso de Nulidad N° 4879-2008- La Libertad- (caso Eduardo Rodríguez Cruz- Peculado por apro-
piación), ha establecido lo siguiente: “(…) Que, sin duda, la cantidad fijada en autos es ínfima y debe ser elevada
prudencialmente, por cuanto en el ámbito de la reparación civil o del resarcimiento ha de tenerse en cuenta no
sólo el valor de lo apropiado –que responde a la idea de reparación del daño realmente producido–, sino tam-
bién los perjuicios causados por la trasgresión punible –daño emergente y lucro cesante– siendo el daño moral
inaplicable en el presente caso (…)”, (el resaltado es nuestro).
97 ZAVALETA CRUZADO, Róger. Razonamiento Judicial. Ob. cit., pp. 416-417.
98 CAVANILLAS MÚGICA, Santiago, en: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La responsabilidad civil “ex delicto”,
Pamplona, 2002, pp. 70-71. Al respecto, Zanonni refiere lo siguiente: Las sentencias que cuantifican el daño mo-
ral carecen de motivación que indique cuales son las razones por las que se han establecido los montos dispues-
tos en el fallo. No se ha logrado una jurisprudencia clara que determine si considera que existen diferencias entre
dalo patrimonial y extrapatrimonial, es más las sentencias penales cuando fijan un monto de reparación civil ni
siquiera distinguen cuanto se asigna al daño patrimonial y cuanto se asigna al daño moral. En: ZANNONI, Au-
gusto. “Significado y alcance de la cuantificación del daño. Una aproximación generalizadora”. En: Revista de
Derecho de daños, 2001-1, p. 7.
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GACETA Nº 54 • DICIEMBRE 2013
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cada uno de los rubros que componen el mon- 139 inciso 14 de la Constitución del Estado,
to indemnizatorio total (daño emergente, sino también, y principalmente, un derecho
lucro cesante o daño moral). Al respecto, la de los intervinientes en el proceso que for-
jurisprudencia comparada da cuenta de los ma parte del derecho fundamental a la tutela
siguientes razonamientos: “(...) en garantía judicial efectiva proclamado por el artículo
del principio de tutela judicial efectiva, debe 139 inciso 3 de la Constitución Política del
realizarse una ‘valoración vertebrada del total Estado, que únicamente se satisface si la re-
de los daños y perjuicios a indemnizar, atri- solución judicial, de modo explícito, contiene
buyendo a cada uno un valor determinado”, los elementos de juicio suficientes para que
distinguiendo entre daño emergente, lucro el destinatario y, eventualmente, los órganos
cesante y daño no patrimonial, evitándose de encargados de revisar sus decisiones puedan
este modo la realización de una valoración conocer cuáles han sido los criterios jurídicos
conjunta de todos los daños sufridos (…)”99. que fundamentan la reparación civil. Es por
En este mismo sentido, se ha señalado que: lo tanto –y sobre todo– una garantía esencial
“(…) La imprescindible concreción de los para el justiciable mediante la cual es posible
daños excluye su valoración conjunta, pues- comprobar que el quántum indemnizatorio
to que con tan simplificado procedimiento se impuesto es consecuencia de la aplicación
obstaría a conocer si se respetan las bases de razonada del ordenamiento jurídico y no el
valoración (…) aparte de vulnerarse los pre- fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una
ceptos relativos a la necesaria motivación”100 reparación civil que no dé respuesta a las
(los agregados son nuestros). cuestiones planteadas en el proceso, o de
cuyo contenido no puedan extraerse cuáles
2. Aplicación de la doctrina constitucio- son las razones próximas o remotas que justi-
nal a la sentencia sobre daños morales fican aquella, es una decisión judicial que no
solo viola la Ley, sino que vulnera el derecho
Recapitulando: El deber de motivación sirve
a la tutela judicial efectiva.
al “interés legítimo de la comunidad jurídi-
ca en general de conocer las razones por las Dicho esto, cabría plantearse la siguiente in-
que el órgano jurisdiccional adopta tal o cual terrogante: ¿Cómo ha de motivarse la conce-
decisión. Escrutando los pronunciamientos sión de una indemnización por daños morales
jurisdiccionales, se puede determinar, el en- para que se satisfaga el canon constitucional?
lace de una decisión con la Ley así como con
el sistema de fuentes del Derecho dimanante Naturalmente, hemos de partir de la elemen-
de la Constitución”. La motivación, por lo tal distinción entre la consideración o identi-
tanto, es también una herramienta de control ficación de un daño, su prueba y su cuantifi-
social de la actuación de los tribunales, suje- cación.
tos, como todos los poderes públicos, a una
fiscalización pública o accountability. Qué se considera judicialmente como daño
es, desde luego, una decisión reglada –por
Por otro lado; la obligación de motivar la re- más que consista en subsumir los hechos en
paración civil no es solo una obligación im- un concepto tan indeterminado como lo es,
puesta a los órganos judiciales por el artículo en nuestro Derecho, el de “daño”– que debe
99 Sentencia del Tribunal Supremo español del 17 de julio de 2007 (RJ 2007\8303; MP: José Manuel López García
de la Serrana).
100 Ibídem (RJ 2007\8300; MP: Luis Fernando de Castro Fernández).
144
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
ser motivada. Me parece ineludible, entonces, quántum indemnizatorio, no puede pasar por
que en las sentencias se describa suficiente- alto el principio de congruencia. Entendemos
mente aquello que se considera daño y, en de suma importancia la aplicación del men-
particular, el daño moral –o los distintos da- cionado principio en, al menos, dos sentidos,
ños morales–. Tal descripción constituirá la y cuya infracción creemos podría justificar la
base de la indemnización. anulación de la sentencia por defectos en la
evaluación del daño moral.
Esto significa que en cualquier evento dañoso
que produzca una pluralidad de daños, mo- a) Lo solicitado por la parte civil es el
rales y/o patrimoniales, la sentencia debería límite máximo de la indemnización
enumerar diferenciadamente cada una de las Ciertamente, en virtud del principio de con-
“partidas del daño”. gruencia, el Tribunal se encuentra constreñi-
En segundo plano, merece la pena incidir do por el monto solicitado por el ofendido (lo
en que el daño moral rara vez es objeto de que constituye su pretensión), de manera que
prueba directa (informes psicológicos, prueba dicho monto se constituye en el tope máximo
testifical, etc.). En la mayoría de los casos, la de la indemnización que puede ser concedida.
prueba del daño moral se funda en la presun- Basta dejar sentado, que cuando se otorga una
ción implícita de tratarse de sentimientos co- cantidad superior a la demandada, se configu-
munes a todos los agraviados. En todo caso, raría el vicio de ultra petita y, por ende, sería
y por muy superfluo que parezca, correspon- procedente la anulación de la sentencia101.
dería que el órgano jurisdiccional dé cuenta
b) Ponderación de los criterios de eva-
del raciocinio por el que llegó a imponer el luación fundamentada en anteceden-
quántum indemnizatorio. La razón por la que tes objetivos
hacemos esta consideración no es de puro y
ciego tecnicismo jurídico, ya que tiene un Otra manifestación del principio de congruen-
punto de vista práctico: Serviría como recor- cia está constituida por la exigencia de que
datorio de que lo que se indemniza es el daño la evaluación se fundamente en antecedentes
sufrido por una concreta víctima y de que no objetivos, en el sentido de que el juez no solo
se trata de un automatismo análogo al pago debe explicitar los criterios de evaluación uti-
de un seguro de vida –o una lotería–. lizados, sino además, debe de ponderarlos a
partir de los antecedentes que se encuentren
Para culminar, consideramos que el órga- presentes en el proceso respecto de los cuales
no jurisdiccional al momento de imponer el se haya rendido prueba.
101 Zavala de Gonzáles da cuenta de lo siguiente: “(…) Si el actor esgrime erogaciones patrimoniales, puede conde-
narse a indemnizar ese daño emergente aunque el actor las haya emplazado como lucro cesante; y a la inversa,
cuando se enuncian y acreditan pérdidas de ingresos o de aptitudes para lograrlos, es viable un pronunciamien-
to indemnizatorio por lucro cesante o frustración de chance material, a despecho de que el pretensor haya aludi-
do a daño emergente (…)”. En: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob.cit., p. 518.
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