Delictum 2.0 SCB100 PDF

EDICIÓN 2.
M ANUAL UNIVERSITARIO
DELICTUM 2.0
MATERIALES PARA CLASES
PRÁCTICAS DE INTRODUCCIÓN
A LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
PABLO SÁNCHEZ-OSTIZ
ELENA IÑIGO CORROZA
THO M SO N REUTERS
ARANZADI
n
Artículo 5. / Dolo e imprudencia I
No hay pena sin dolo o im prudencia.
Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal
2. Ixi proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito

invita a otra u otras personas a ejecutarlo.
Artículo 7. ¡Momento de comisión de las delitos I 3. La conspiración y la proposición para delinq uir sólo se castigarán
A los efectos de determ inar la ley penal aplicable en el tiempo, los en los casos especialmente previstos en la ley.
delitos y faltas se consideran cometidos en el m om ento en que el Artículo 18.1Provocación al delito y apología /
sujeto ejecuta la acción u om ite el acto q ue estaba obligado a 1. l a provocación existe cuando directamente se incita por medio
real izar. de- la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro m edio de eficacia
Artículo 8 .1Concurso de leyes ¡ semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más personas, a la perpetración de un delito.
preceptos de este Código, y no com prendidos en los artículos 73 a Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una
77, se castigarán observando las siguientes reglas: concurrencia de personas o por cualquier m e dio de difusión, de
r El precepto especial se aplicará con preferencia al general. ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La
2 ' El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, apología sólo será delictiva com o form a de provocación y si por su
ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a
tácitamente deducible. cometer un delito.
y El precepto penal más am plio o com plejo absorberá a los que 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la
castiguen las infracciones consumidas en aquél. ley así lo prevea.
4a En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se
excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. castigará com o inducción.
Artículo 10.1Concepto de delito / Artículo 19.1May (tría de edad penal /
Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o im prudentes Los menores de dieciocho años no serán responsables
penadas por la ley. crim inalm ente con arreglo a este Código.
Artículo II. IComisión por omisión / C u and o un m enor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá
Los delitos o taitas que consistan en la producción de un resultado ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la
sólo se entenderán cometidos por om isión cuando la no evitación responsabilidad penal del menor.
del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, Artículo 20.1EximentesI
equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal Están exentos de responsabilidad criminal:
efecto se equiparará la om isión a la acción: 1" El que al tiem p o de cometer la infracción penal, a causa de
a) ( Alando exista una específica obligación legal o contractual de cualquier anom alía o alteración psíquica, no pueda comprender la
actuar. ilicitud del hecho o actuar conform e a esa comprensión.
b) C u and o el om itente haya creado una ocasión de riesgo para el El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese
bien ju ríd ic a m e n te protegido m ediante una acción u om isión sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o
precedente. hubiera previsto o debido prever su comisión.
Artículo 12.1Delitos imprudentes I 2" El que al tiem po de cometer la infracción penal se halle en estado
Las acciones u omisiones im prudentes sólo se castigarán cuando de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas
expresamente lo disponga la ley. tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que
Artículo 14.1Error: concepto, clases y efectos ¡ produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con
1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción el propósito de cometerla o n o se hubiese previsto o debido prever
penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las su com isión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de
circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le
la infracción será castigada, en su caso, com o im prudente. im p ida com prender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una comprensión.
circunstancia agravante, im pedirá su apreciación. 39 El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la nacim iento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la
infracción penal excluye la responsabilidad crim inal. Si el error conciencia de la realidad.
fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. 4° El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos,
Artículo 15.1Consumación / siempre que concurran los requisitos siguientes:
1. Son punibles el delito consum ado y la tentativa de delito. Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se
2. Las faltas sólo se castigarán cu and o hayan sido consumadas, reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya
excepto las intentadas contra las personas o el patrim onio. delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida
Artículo 16.1Tentativa, desistimiento y arrepentimiento! inminentes. En caso de defensa de la m orada o sus dependencias,
1. Hay tentativa cuando el sujeto da p rin cip io a la ejecución del se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
delito directam ente por hechos exteriores, practicando todos o Segundo. Necesidad racional del m edio em pleado para impedirla
parte de los ac tos que objetivamente deberían producir el resultado, o repelerla.
y sin em bargo éste no se produce por causas independientes de la Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
voluntad del autor. 5o El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno
2. Q uedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado lesione un bien jurídico de o ü a persona o infrinja un deber, siempre
quien evite voluntariam ente la consum ación del delito, bien que concurran los siguientes requisitos:
desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien im p id ie n d o la Primero. Q u e el mal causado no sea mayor que el que se trate de
producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que evitar.
pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya Segundo. Q ue la situación de necesidad n o haya sido provocada
constitutivos de otro delito o falta. intencionadam ente por el sujeto.
3. C u and o en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán Tercero. Q u e el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de obligacií >n de sacrificarse.
la ejecución ya iniciada, e im pidan o intenten impedir, seria, firme (V El que obre im pulsado por m iedo insuperable.
y decididamente, la consumación, sin peí juicio de la responsabilidad 7" El que obre en cu m p lim ie n to de un deber o en el ejercicio
en q ue pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos legítimo de un derecho, oficio o cargo.
fueren ya constitutivos de otro delito o falta. En los supuestos de los tres primeros núm eros se aplicarán, en su
Artículo 17.1Conspiración y proposición para delinquir I caso, las medidas de seguridad previstas en este Código.
1. l a conspiración exisie cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. sigue en la contraportada
Delictum 2.0
Materiales para clases prácticas de introducción
Teoría general del delito
A
Pablo Sánchez-Ostiz / Elena Iñigo Corroza
Con la colaboración de
J usto Balm aceda Q u ir ó s
B e a t r iz G oena V iv e s
C onstanza d i P ie r o
R o n a l d V íl c h e z C h in c h a y á n
Delictum 2.0
Materiales para clases prácticas de introducción a la
Teoría general del delito
2.a edición, 2014
http://www. unav. es/penal/delictum
THOMSON REUTERS
ARANZADI
Primera edición, 2013
Segunda edición, 2014
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31190 Cizur Menor (Navarra)
Imprime: Rodona Industria Gráfica, S.L.

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-l 1
31013 -Pamplona
Depósito legal: NA 705/2014
ISBN: 978-84-9059-055-3
Prinled in Spain. Im/mso m España

A Jesús-María Silva Sánchez
INDICE ABREVIADO
PARTE I. LA CO N D U C T A HUM ANA

Lección 1. La conducta hum ana
PARTE II. EL T IPO

Lección 2. El tipo doloso de comisión (I: La imputación objetiva)
Lección 3. El tipo doloso de comisión (II: La imputación subjetiva)
Lección 4. Los tipos incongruentes (I: La tentativa)
Lección 5. Los tipos incongruentes (II: La imprudencia)
Lección 6 . El tipo omisivo
Lección 7. El tipo permisivo (I: Las causas de justificación en general)
Lección 8 . El tipo pennisivo (II: Las causas de justificación en particular)
PARTE III. LA CULPABILIDAD

Lección 9. La culpabilidad (I: Sentido y fundamento)
Lección 10. La culpabilidad (II: La inim putabilidad)
Lección 11. La culpabilidad (III: La inculpabilidad y la exculpación)
PARTE IV. A U T O R ÍA Y PART ICIPACIÓN

Lección 12. La autoría
Lección 13. La participación
PARTE V. LA PU N IB ILID A D
Lección 14. La punibilidad
G L O S A R IO DE T ÉR M IN O S
INDICE ANALITICO
Prólogo.......................................................................................................................XV II
Nota a la segunda e dición........................................................................................ X IX
Sobre el uso de estos materiales .............................................................................X X I
Pa r t e I
La conducta hum ana
Lección 1. La conducta hum ana.................................................................................. 3

Contenidos:
I. La conducta hum ana como elemento del delito (§ 1).- II. Funciones del
concepto de acción (§ 2).- III. El sujeto de la acción: la responsabilidad penal
de las personas jurídicas (§ 3).- IV. Causas de ausencia de acción - 1. Fuerza
irresistible - 2. Movimientos reflejos.- 3. Inconsciencia - (§ 4).- V. La actio
libera in causa ( § 5 ) ......................................................................................................... 3
Materiales:
C. 11 Caso Chiclana........................................................................................................ 4
C.12 Caso del frenazo.................................................................................................... 5
C.13 Caso del guardabarreras...................................................................................... 7
¡Inténtelo usted m ism o!................................................................................................. 9
Notas de Derecho Angloam ericano.............................................................................9
Para saber m ás .............................................................................................................. 10
Para seguir trabajando ................................................................................................10
Ejercicios de autoevaluación....................................................................................... 13
P a r t e II
E l t ip o
Lección 2. El tipo doloso de comisión (I: La imputación objetiva)..................... 19

Contenidos:
I. Sentido de la llamada «imputación objetiva» ( § 6 ). 1. El ju icio de la conduc
ta hum ana como típica - 2. Tipos de mera actividad y tipos de resultado - 3.
Causalidad e «imputación objetiva».- II. La m oderna doctrina de la «imputa
ción objetiva». Criterios y reglas de im putación objetiva de resultados (§ 7 ) ..... 19
X II DELICTUM 2.0
Materiales:
C.21 Caso del tío rico ...................................................................................................20
C.22 Caso de las 35 puñaladas.................................................................................... 22
C.23 Caso del corrosivo................................................................................................25
¡Inténtelo usted mismo! ..............................................................................................28
Notas de Derecho Angloam ericano...........................................................................28
Para saber m á s .............................................................................................................. 29
Lección 3. El tipo doloso de comisión (II: La imputación subjetiva)..................37

Contenidos:
I. La llamada «imputación subjetiva» ( § 8 ). 1. El dolo. Concepto - 2. Conteni
do del dolo.- 3. Clases de dolo - II. Ausencia de dolo: error de upo (§ 9).- III.
Elementos subjetivos del injusto (§ 1 0 ).................................................................... 37
Materiales:
C.31 Caso de la m aleta................................................................................................. 38
C.32 Caso a diestra y siniestra..................................................................................... 42
C.33 Caso del susto....................................................................................................... 45
¡Inténtelo usted mismo! ..............................................................................................48
Notas de Derecho A ngloam ericano...........................................................................48
Para saber m á s .............................................................................................................. 49
Lección 4. Los tipos incongruentes (I. La tentativa).............................................. 55

Contenidos:
I. Tentativa. Consumación. Agotamiento del delito (§ 11).- III. Tentativa
inidónea («delito imposible»). Tentativa irreal (§ 12).- IV. El desistimiento
voluntario (§ 13).- V. Relevancia del resultado en la responsabilidad penal
(§ 1 4 ) .............................................................................................................................. 55
Materiales:
C.41 Caso del rencoroso..............................................................................................56
C.42 Caso Ayamonte..................................................................................................... 59
C.43 Caso M anzanilla................................................................................................... 63
¡Inténtelo usted m ism o!...............................................................................................64
Notas de Derecho Angloam ericano...........................................................................65
Para saber m ás .............................................................................................................. 65
Para seguir trabajando................................................................................................. 6 6
Lección 5. Los tipos incongruentes (II. La im prudencia).....................................71

Contenidos:
I. Introducción: el delito imprudente y la responsabilidad por imprudencia
(§ 15).- II. La imprudencia (§ 16).- 1. Concepto y clases - 2. Régimen del
Código penal español - III. El tipo imprudente de resultado (§ 17).- 1. Im pu
tación objetiva.- 2. Imputación subjetiva.- IV. La preterintencionalidad y los
delitos cualificados por el resultado (§ 18) ............................................................71
ÍNDICE XIII
Materiales:
C.51 Caso del ja b a lí..................................................................................................... 72
C.52 Caso del conjurado............................................................................................. 74
C.53 Caso Bultaco.........................................................................................................77
¡Inténtelo usted m ism o!.............................................................................................. 79
Notas de Derecho Angloam ericano.......................................................................... 79
Para saber m á s ..............................................................................................................80
Para seguir trabajando................................................................................................ 80
Ejercicios de autoevaluación.......................................................................................84
Lección 6 . El tipo omisivo........................................................................................... 87

Contenidos:
I. Concepto de omisión en Derecho penal; las normas prescriptivas (§ 19).-
II. Clases de omisiones - III. El tipo de la omisión pura (§ 20).- IV. El proble
ma de la comisión por omisión y el principio de legalidad (§ 21).- V. El tipo
de la comisión por omisión: Las posiciones de garantía (§ 22); las omisiones
puras de garante (§ 23)............................................................................................... 87
Materiales:
C.61 Caso de los dos m irones..................................................................................... 8 8
C.62 Caso Anastasio......................................................................................................92
C.63 Caso Ceuta............................................................................................................97
¡Inténtelo usted mismo! ........................................................................................... 100
Notas de Derecho Angloam ericano........................................................................ 101
Para saber m á s ............................................................................................................102
Para seguir trabajando ............................................................................................. 102
Ejercicios de autoevaluación.....................................................................................105
Lección 7. El tipo permisivo (I. Las causas de justificación en general).......... 107

Contenidos:
I. Introducción - Normas prohibitivas, prescriptivas y facultativas - II. Consi
deraciones generales - 1. Situación objetiva - 2. Sobre la discudda necesidad
de un elemento subjetivo dejusüficación (§ 24).- III. Errores en relación con
las causas dejusüficación (las llamadas «eximentes putadvas» y el «desconoci
miento de la situación fácdca» que da lugar ajusdficación) (§ 25) ..................107
Materiales:
C.71 Caso Cherokee...................................................................................................108
C.72 Caso del adem án............................................................................................... 112
C.73 Casojoe & Ja c k ..................................................................................................114
Para saber m ás ............................................................................................................ 116
Ejercicios de autoevaluación..................................................................................... 120
Lección 8 . El tipo permisivo (II. Las causas dejusüficación en parücular)..... 123

Contenidos:
I. La legídma defensa (§ 26).- 1. Concepto - 2. Fundamento - 3. Requisitos.-
II. El estado de necesidad (§ 27).- 1. Concepto - 2. Fundamento - 3. Requi
sitos- 4. La colisión de deberes - III. Cum plim iento de un deber (§ 28).- IV.
Ejercicio legítimo de un derecho. Relevancia del consentimiento (§ 2 9 ) ........ 123
XIV DELICTUM 2.0
Materiales:
C.81 Caso de los cinco disparos................................................................................ 124
C.82 Caso Gastritis...................................................................................................... 127
C.83 Caso de los perros del Coto..............................................................................130
¡Inténtelo usted m ism o!.............................................................................................132
Notas de Derecho A ngloam ericano.........................................................................133
Para saber m á s .............................................................................................................134
Para seguir trabajando............................................................................................... 134
Pa r t e I II
L a c u l p a b il id a d
Lección 9. La culpabilidad (I. Sentido y fundam ento)........................................ 145

Contenidos:
I. Planteamiento y evolución histórico-dogmática (§ 30).- II. Fundamento ma
terial de la culpabilidad (§ 31).- III. Andjuridicidad y culpabilidad (§ 32) ........ 145
Materiales:
C.91 Caso rebotica.......................................................................................................146
C.92 Caso de los dos m édicos................................................................................... 149
¡Inténtelo usted m ism o!............................................................................................. 153
Notas de Derecho Angloam ericano.........................................................................154
Para saber m ás .............................................................................................................154
Para seguir trabajando............................................................................................... 154
Ejercicios de autoevaluación......................................................................................158
Lección 10. La culpabilidad (II. La inim putabilidad).......................................... 161

Contenidos:
I. M inoría de edad (§ 33).- II. Enajenación y trastorno mental transitorio (§
34).- III. Situaciones relacionadas con la intoxicación (§ 35).- IV. Alteración
de la percepción (§ 36).-V. La responsabilidad extraordinaria {adió libera in
causa) (§ 3 7 ) ................................................................................................................ 161
Materiales:
C.101 Caso del cum pleaños.......................................................................................162
C.102 Caso P alm a....................................................................................................... 165
C.103 Caso Casdlleja de la Cuesta............................................................................ 168
C.104 Caso del chapista.............................................................................................. 171
¡Inténtelo usted m ism o!.............................................................................................176
Notas de Derecho A ngloam ericano.........................................................................177
Para saber m ás .............................................................................................................178
Para seguir trabajando .............................................................................................. 178
Lección 11. La culpabilidad (III. La inculpabilidad y la exculpación)..............185

Contenidos:
I. la inculpabilidad: El desconocimiento de la antijuricidad (§ 38).- 1. Plan
teamiento general.- 2. Desconocimiento invencible y desconocimiento ven-
ÍNDICE XV
cible - 3. Evolución y régimen jurídico en España - II. La exculpación: El

miedo insuperable y la doctrina de la no exigibilidad (§ 39) ............................ 185
Materiales:
C . l l l Caso Excavaciones del Tajo........................................................................... 186
C.112 Caso del antiguo estudiante de D erecho.................................................... 190
C.113 Caso guerrilla colom biana.............................................................................191
¡Inténtelo usted m ism o!............................................................................................ 194
Para saber m ás ............................................................................................................ 195
Para seguir trabajando.............................................................................................. 196
P a r t e IV
A u t o r í a y p a r t ic ip a c ió n
Lección 12. La autoría.............................................................................................. 205

Contenidos:
I. El concepto de autoría (§ 40).- II. Autoría individual (§ 41).- III. Coautoría
(§ 42).- IV. Autoría mediata (§ 43).-V. El actuar en lugar de otro y el artículo
31 del Código penal (§ 44).- VI. Autoría en delitos comeddos a través de la
imprenta (§ 45) ......................................................................................................... 205
Materiales:
C.121 Caso Edison......................................................................................................206
C.122 Caso del contador de gas................................................................................210
C.123 Caso del disparo de precisión....................................................................... 213
Para saber m ás ............................................................................................................ 216
Para seguir trabajando...............................................................................................217
Lección 13. La participación.................................................................................... 223

Contenidos:
I. El concepto de pardcipación (§ 46).- 1. Intervención en el hecho y partici
pación.- 2. Accesoriedad de la participación - II. Formas de participación.- 1.
Inducción (§ 47).- 2. Cooperación necesaria y complicidad (§ 48).—III. Tipos
dependientes (§ 49): 1. Los «actos preparatorios punibles».- 2. Los tipos sub
siguientes .....................................................................................................................223
Materiales:
C.131 Caso Holiday G im ............................................................................................224
C.132 Caso Puente Tocinos....................................................................................... 227
C.133 Caso escuchas................................................................................................... 229
C.134 Caso sicarios..................................................................................................... 232
¡Inténtelo usted mismo! ............................................................................................235
Para saber m ás .............................................................................................................236
XVI DELICTUM 2.0

Pa r t e V
La p u n ib il id a d
Lección 14. La p u n ib ilid a d ...................................................................................... 245

Contenidos:
I. Lesividad y punibilidad (§ 50): Consideraciones generales; el resultado del
delito - II. Causas personales de exclusión de la pena - III. Condiciones obje
tivas de punibilidad.- IV. Presupuestos de procedibilidad ................................. 245
Materiales:
C.141 Caso hermanos pero no «prim os»................................................................ 247
C.142 Caso del oportuno com erciante................................................................... 250
C.143 Caso del lu d ó p a ta ............................................................................................253
¡Inténtelo usted mismo! ............................................................................................255
Para saber m ás .............................................................................................................256
Para seguir trabajando ..............................................................................................256
G l o s a r io d e t é r m in o s 261
PROLOGO
Este es un libro que me encantaría haber podido escribir. Y que me enorgullece

que haya escrito Pablo Sánchez-Ostiz, con la cooperación necesaria de Elena Iñigo y
la complicidad del entusiasta grupo de doctorandos en Derecho penal de la Univer
sidad de Navarra. Me explico. Siempre he pensado que la teoría del delito se debe
enseñar con base en casos. Ello, hasta el punto de que pronto hará treinta años que,
ju n to con Mirentxu Corcoy, publiqué un libro de prácticas de teoría del delito que duran
te más de una década fue el único digno de tal nombre en el panorama español y que,
según creo, dejó cierta im pronta en quienes como alumnos o profesores pudieron
utilizarlo.
En este punto, como en otros, los vientos de Bolonia han cambiado mucho las
cosas. Y hace años que asistimos a la proliferación de libros de prácticas consistentes
en textos de casos para la solución y discusión. Delictum 2.0, sin embargo, marca la
distinción y, si no me equivoco mucho, va a marcar también época. Se trata, en efecto,
de un conjunto de materiales de prácticas de Teoría del delito que resulta original
por diversos motivos. Porque se trata de una obra cuyos autores proporcionan casos
resueltos y casos por resolver, aportan explicaciones que enlazan unos supuestos y
otros, e invitan al lector a adentrarse en el entramado de instituciones que se dan cita
en la teoría del delito. Porque, además, indican algunas pistas sobre los paralelismos
de las instituciones en otras culturas jurídicas y en la Historia del Derecho, así como
suministran cuadros sinópticos para facilitar la comprensión.
Si a todo esto añadimos que sus autores suman decenas de años de enseñanza de
la Teoría del delito, puede decirse que el contenido de Delictum 2.0 ha superado la
prueba de promociones y promociones de estudiantes. Por eso, y porque lo he visto
de cerca, puedo afirmar que es una obra surgida de la docencia y dirigida a la docen
cia. Los autores han pensado la obra en función de las necesidades de los estudiantes,
a los que se trata de adentrar en la materia -por eso aportan conocimientos-, pero a
quienes también se procura enseñar a razonar, distinguiendo y argumentando -y con
tal fin suministran casos resueltos y casos para continuar trabajando-. Añádase a esto
la información que se encuentra disponible en Red y se advertirá que el conjunto es
una obra para ayudar a pensar. No sustituye al Manual, sino que invita a estudiarlo.
Delictum 2.0 incita al lector a ir trabajando en la Teoría del delito. De ahí su de
nom inación, y su numeración como 2.0, que muestra, como indican sus autores, el
X V III DELICTU M 2.0
carácter participado de la tarea docente y de estudio. Pretende proporcionar los me

dios para tratar con la materia, implicarse en su estudio, combinar progresivamente
los contenidos... Se va de los casos a las insdtuciones, y de éstas al sistema, para volver
al caso de nuevo y enfrentarse a la solución.
Mis queridos discípulos Pablo Sánchez-Ostiz y Elena íñigo han asumido desde
siempre la orteguiana tríada de las misiones de la Universidad. En ese marco, su
concepción de la docencia es la de un «trabajar con» ( mitarbeiten) y no la de una
mera emisión unilateral de ideas y conocimientos. Me gusta esa visión que plasmara
Alfonso X el Sabio al definir la Universidad como «ayuntamiento de profesores y
estudiantes por el saber». La docencia es un proceso en el que, al fin y al cabo, todos
-profesor y estudiante- acaban sabiendo más. Saber más no consiste sólo en aumen
tar el volumen de lo que se memoriza, sino también ejercitarse en la comprensión y
capacidad de relación de las ideas. De ese modo, aprender es ser capaz de emplear los
conocimientos: es pensar por cuenta propia. Y esta es una de las misiones esenciales
de este libro: que el estudiante de Derecho penal piense por sí mismo. El objetivo vale
la pena, sin duda.
En estos dempos en que la innovación docente parece haberse confundido con

«hacer cosas», con la ideación de recursos para captar la atención del oyente (a fuerza
de distraerle de lo esencial, que son los conocimientos), Delictum es algo distinto. De-
lictum innova porque vuelve a lo de siempre: a trabajar juntos, profesores y alumnos,
para resolver problemas, a hacer reflexionar sobre la responsabilidad hum ana por el
delito, proporcionando estructuras de análisis y ayudando a diferenciarlas. La nove
dad y la virtud de Delictum radican, pues, en que plantea los temas perennes con un
m étodo próximo a la mayéutica. Ni más ni menos: Sócrates. ¿Alguien da más?
J e s ú s - M a r ía S i l v a S á n c h e z
25 de abril de 2013
NOTA A LA
SEGUNDA EDICIÓN
La idea originaria de estos materiales era facilitar el acceso inductivo a la Teoría del deli
to. Y dicho fin se ha cumplido. Durante un curso más se ha sometido a prueba Delictum 2.0
y ahora, tras corregir algunas erratas, modificar algunos extremos de contenido, y añadir
nuevos casos en instituciones que lo requerían, se ofrece esta segunda edición. Los autores
confiamos en que las razones del éxito de la primera -servir de instrumento para el estudio-
vuelvan a darse en esta.
Los autores,
Pamplona, 1 de mayo de 2014
SOBRE EL USO DE ESTOS
MATERIALES
Delictum es el resultado de varios años de docencia sobre la materia que se

conoce como «Teoría del delito». Se trata de un libro de prácticas pensado como
aproximación inductiva a la compleja realidad de la imputación de responsabilidad penal.
Estos materiales han sido elaborados a partir de casos prácticos de lajurisprudencia
y doctrina en los que laten las categorías de la im putación. No se pretende sustituir
la asistencia a las clases ni el estudio de un m anual. Al contrario, el estudio de un
m anual es imprescindible, y la asistencia a clase, muy recomendable siempre que la
prepare. Y Delictum puede ayudarle tanto a acceder a un manual, como a preparar
sus clases.
Puesto que se trata de ir de los casos a las estructuras de imputación, del problema a la
teoría, tanto en clase como en el estudio personal, los materiales se ordenan a partir
de una cuesdón básica sobre la imputación. Cada pregunta encabeza un tema. Y cada
tema contiene por lo general tres casos básicos resueltos ( ^ ) , enlazados entre sí. Con
el fin de identificarlos fácilmente, memorizar su estructura y citarlos, cada uno se
denom ina con una expresión gráfica: utilícela cuando se refiera al caso o estructura.
A éstos sigue un caso en la sección inténtelo usted mismo ( $ t) , cuya resolución se

ofrece en la Red ( # ) . Los casos que se encuentran ya resueltos le servirán además para
adquirir el estilo propio de la argumentación jurídica. Otros casos (31*) se ofrecen
para trabajar personalmente. Se aportan las fuentes (doctrinales o jurisprudenciales,
por el repertorio más habitual, Westlaw), con el fin de localizarlos; pero desengáñese,
pues a m enudo la solución que dio el tribunal difiere de la que se propone aquí
(es algo propio del m undo del Derecho): a usted se le pide que argumente una
solución. Y eso exige coherencia, plausibilidad, capacidad de convencer... Cada caso
va precedido de uno, dos o tres asteriscos ( * ) , en función de su progresiva dificultad,
como comprobará enseguida.
Las soluciones a los casos han sido elaboradas sobre la base de Derecho español rigente
en este m omento, sin atender a cuestiones de Ley aplicable (retroactividad...). En el
mom ento de cerrar esta edición, se encuentra en curso una reforma del Código Penal
que afectará a las faltas. Hemos preferido mantener la referencia a estas mientras
sean Derecho vigente.
X X II DELICTUM 2.0
En Red se ofrece más inform ación de cada lección: nuevas soluciones, cuadros
sinópticos adicionales... Por eso, le invitamos a visitar: http://www.unav.es/penal/
delictum /
Estos materiales presuponen el estudio de los conceptos, categorías y preceptos

penales. Es algo que deberá hacer en un manual de la asignatura. No puede aspirar
a que Delictum sustituya el necesario proceso de estudio. En cambio, estos materiales
se han pensado sólo como apoyo a la docencia, con un método inductivo. Es decir,
u n m étodo que va del problema (el caso) a las estructuras teóricas (exposición
sistemática).
Se proporciona (separadamente) también un cuadro sinóptico general de la teoría

del delito, a partir del cual se ordenan sucesivamente otros cuadros de las respectivas
lecciones y una sinopsis de cada tema ( ^ ^ ) al final de las lecciones. Las sinopsis
aportan una visión general de un tema, incluso de toda la asignatura, que garantiza
el repaso. La sinopsis son los «mapas para situarse en el terreno». Y la sinopsis general
está para ser empleada cada vez que afronte el estudio de la materia o la resolución
de un caso (de ahí su edición aparte). A su vez, también se ofrece separadamente
un cuadro sinóptico de las 18 situaciones de divergencia (y convergencia) entre lo
subjetivo y lo objetivo, que puede ser de gran ayuda.
Además, cada lección se completa con unas notas sobre contenidos del Derecho
angloamericano (¿|), preparadas por Beatriz Goena; y se ofrece la referencia de
otros textos en los que el estudiante podrá encontrar más información: «para saber
más» (¿5 ). Cada lección concluye con una serie de ejercicios de autoevaluación, para
asegurar que conoce los conceptos necesarios para afrontar los casos respectivos.
Se incluye en las contraportadas una selección de preceptos (£Q) del código penal,
frecuentemente citados durante las explicaciones de clase. Es aconsejable emplear
además una edición completa (y actualizada) del código penal: la va a necesitar para
la resolución de los casos. Y al final, un glosario de términos (€>¡0 con sus definiciones
y los lugares en los que se trata de esa materia, para facilitar su búsqueda.
El uso de estos materiales permite un estudio transversal de la Teoría general del

delito: no se trata de ir poco a poco, desde la Lección 1.a hasta el final, memorizando
definiciones y clasificaciones, sino de resolver casos a la vez que se estudia. Y como en
todo caso se da cita la Teoría del delito completa, es preciso contar desde el primer
m om ento con una visión global de la asignatura. Nos ha parecido más adecuado a
unos materiales docentes como estos ofrecer un estudio transversal que facilite esa
visión general, que exponer la materia de forma sistemática y deductiva. Esto exige
adoptar por parte del estudiante una disposición distinta a la habitual: no pretenda
comprender nada si no amplía su estudio de la materia mediante una visión global de la
asignatura.
Delictum 2.0 ha surgido del trabajo docente durante cerca de veinte años. Pero es
deudor de dos obras que nos han influido y ayudado en estos años. Por un lado, el
«libro de prácticas» ( S i l v a S á n c h e z / B a l d ó L a v i l l a / C o r c o y B i d a s o l o , Casos de la
jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. Parte general 2.a ed., Barcelona, 1997,
del cual provienen muchos casos aquí resueltos y no pocas propuestas doctrinales)
y, por otro, el «libro verde» ( H r u s c h k a , Strafrecht nach logisch-analytischer Methode,
2.a ed., Berlín, Nueva York, 1988, del que se ha tomado el estilo de enlazar unos
casos con otros, así como algunas categorías). Ambas obras se estructuran en torno
a casos, ambas profundizan, cada una a su modo, en conceptos claves y logran una
comprensión adecuada de la Teoría general del delito. Nuestro agradecimiento se
dirige a sus autores por su labor pionera.
SOBRE EL USO DE ESTOS MATERIALES X X III
Estos materiales han sido posibles por la colaboración y experiencia de muchas

personas que durante años han venido estudiando e impartiendo docencia sobre
Teoría del delito. Luis Fernando Rey, que asumió inicialmente la docencia de esta
materia, merece una m ención especial. Carlos Azcona impulsó las primeras versiones
de estos materiales. Julen Carreño y Carlota Pérez Sancho asumieron el diseño de
las versiones en Red. Eduardo Ruiz de Erenchun aportó numerosos casos, sentencias
y temas a tratar, así como sugerencias sobre el m odo de presentar las lecciones. En
tiempo más reciente se sumaron Constanza Di Piero, Beatriz Goena, Justo Balmaceda
y Ronald Vílchez, quienes además han elaborado las soluciones propuestas para
algunos casos, en la Red.
Durante años hemos ido actualizando las sucesivas ediciones, en versiones

fotocopiadas. Ahora, en el m om ento de darlo a la imprenta, hemos decidido
mantener la numeración de 2.0. La razón es que el 2. se debe a que, tras una de
carácter introductorio, suele ser la segunda asignatura de Derecho penal en los planes
de estudios de Grado en Derecho; y el .0, se debe a que es versión que se publica con
carácter todavía mejorable, a la vez que evoca un estudio interactivo, entre alum no y
profesor, entre el caso y la ley, como si de una u>eb 2.0 se tratara. Eso esperamos.
PARTE I
LA CONDUCTA
HUMANA
L.l. La conducta
humana.
LA CONDUCTA
HUM ANA
1
Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. La conducta huma
na como elemento
del delito.
II. Funciones del

concepto de
acción.
III. El sujeto de la
acción: el proble
ma de la respon
sabilidad penal
de las personas
jurídicas.
¿Qué ha pasado?
IV. Causas de ausen
cia de acción.
U n estallido rependno, una ventana rota, una persona desvanecida
1. Fuerza irresisti
en el suelo... ¿Qué ha pasado? -Con esta pregunta cualquier espectador
ble.
se cuestiona si esos fenómenos pueden considerarse algo proveniente
de la mera naturaleza o de una persona. 2. Movimientos
reflejos.
El objeto de la Teoría del delito es determinar si alguien responde
3. Inconsciencia.
penalmente. Y ello exige constatar si el proceso en el que se ve inmerso
el sujeto es o no una conducta hum ana, un acto hum ano. No podríamos V. La actio libera in
atribuir esos procesos a alguien como conducta si se tratara de meros causa.
efectos de la naturaleza, por m ucho que personas se vieran implicadas
o inmersas en ellos. Por eso, conviene distinguir unos casos de otros.
En nuestras relaciones cotidianas entendemos como conductas m u

chos procesos en los que las personas se ven inmersas, pero al mismo
tiempo otros procesos quedan fuera de tal consideración. No enten
demos de la misma manera que alguien levante la m ano en un aula
durante la clase, que la levante como consecuencia de una descarga
eléctrica que le hace mover el brazo inevitablemente. Sólo en el primer
caso entendemos aquel proceso como una conducta; en el segundo,
en cambio, apreciamos que la persona es objeto de un factor interno
o externo que le mueve. En el primer caso, la persona es agente, en
el segundo, es paciente. En la filosofía moral clásica se distingue entre
actos humanos y actos del hombre, sólo los primeros pertenecen a un sujeto
hum ano en cuanto tal, en cuanto se halla inmerso en ellos con la posibi
lidad de controlarlos; en los segundos, en cambio, en los actos del hom
bre, el sujeto se halla inmerso como mero animal, sin controlabilidad.
Quedan fuera del ámbito del Derecho penal aquellos procesos que no
puedan entenderse como controlados por un sujeto hum ano en cuanto
tal sujeto hum ano, es decir, con la posibilidad de control propia de una
persona hum ana y no meramente animal.
DELICTUM 2.0
U na vez constatada la existencia de un proceso controlable por el

sujeto en él im plicado, podremos hablar de conducta hum ana. Dicha
conducta hum ana se somete a continuación a valoración: en concre
to, es confrontada con los preceptos del código penal que prohíben o
prescriben o permiten. Hablamos entonces de dpos prohibitivos (o co-
misivos) o tipos prescriptivos (u omisivos) o tipos facultativos (o causas
de justificación), respectivamente. En cada uno de estos tres estadios es
preciso constatar la tipicidad de la conducta en el aspecto objetivo y sub
jetivo. Si el resultado del análisis de la tipicidad es posiüvo, la conducta
es típica objetíva y subjetivamente. Sólo entonces pasamos a imputarla
o atribuirla al agente como culpable. Así operamos mediante la Teoría
del delito. El prim er paso consiste en determinar si el proceso en el que
el sujeto se ve inmerso es una conducta o no. Lo cual no será posible si
se ve sometido a una fuerza irresisüble u otros factores semejantes. Veá-
moslo en los casos C.11-C.13.
★ C.11 CasoChiclana
«Cristina, conductora del vehículo, deslumbrada por la cegadora luz del sol, no
Auto 17 de julio pudo ver lo que tenía delante, a consecuencia de lo cual atropelló a Constancia,
de 1999, AP Cádiz,
que circulaba en bicicleta por la urbanización... en la misma dirección, por el carril
Sección 5.a; pte.
Rubio Encinas; destinado a automóviles. Constancia falleció a consecuencia del golpe con el firme
ARP 1999, 3634. de la carretera».
I. Se nos pide dictaminar sobre la posible responsabilidad penal de Cris

tina.
II. 1. Para lo cual, en primer lugar, es preciso determinar si realiza una ac
ción humana. En este sentido, es claro que conducir un vehículo requiere
realizar una acción. Esto es, desplegar un movimiento corporal por parte
de un ser hum ano como tal, es decir, por parte de un ser hum ano no
en cuanto animal (hablaríamos entonces de «actos del hombre», no de
«actos hum anos»), es decir, no en cuanto mero proceso fisiológico, sino
La etimología de en cuanto proceso comprensible por cualquiera como adoptar reglas de
«obligación^ puede comportamiento, esto es, como algo que tiene su origen en un ser huma
ayudar a entender
no en cuanto libre, siquiera mínim am ente. Es decir, Cristina, puede con
qué es el Derecho:
proviene del verbo ducir o dejar de conducir, puede conducir aquí o allí, por la izquierda o
«ob-ligo-, que sig por la derecha... Es esto lo que nos permite afirmar que el proceso es sus
nifica atar, sujetar.
ceptible de autocontrol: tiene alternativas en su actuar. Estamos por tanto
Aplicado a un ani
mal doméstico sig
ante una acción hum ana, una conducta. No en vano se dice de quien
nifica tenerlo atado, maneja un automóvil que conduce.
controlado. Pero
también se aplica a Sin embargo, no es posible que una persona, ante una potentísima luz
las personas, a las del sol, deje de cerrar los párpados, pues éstos se cierran ante un estímulo
que no se ata físi de esa naturaleza. Cerrar los párpados, por tanto, constituye un proceso
camente, sino con
viñados inmateriales,
natural, algo meramente animal, un «acto del hombre», un proceso en el
morales: la obliga que Cristina carece de alternativas, un proceso no susceptible de autocon
ción. Quien se halla trol. Incluso, aunque después, con un acto de voluntad, desee abrir los
vinculado por una
párpados, la retina no percibirá sino la intensa luz del sol, que le impide
obligación, "está
atado-, comprome ver. Por tanto, puede decirse que cerrar los ojos ante una fuente de luz
tido a cumplir algo. como la del sol es un proceso que no posee el carácter de acción humana.
L .l LA CONDUCTA HUMANA 5
II.2. Sin embargo, no es esto lo único que en el caso se describe, pues

Cristina prosigue conduciendo. Llegados a este punto conviene madzar:
a) Cerrar los párpados, o no ver por la cegadora luz del sol, no puede
atribuirse como acción humana. Pero como esto, desde el punto de vista
del Derecho penal, es irrelevante, atípico (no realiza ningún delito), no es
preciso cuestionarse más. b) En cambio, proseguir la marcha, aun sabien
do que no ve, sí constituye acción hum ana que, además, puede presentar
después relevancia típica, puede estar prohibida por el Derecho penal. De
esto sí puede decirse que constituye una acción hum ana con relevancia
típica.
III. En definitiva, Cristina sí realiza una acción hum ana en lo que a prose
guir la marcha del vehículo se refiere, que es sobre lo que se nos solicitaba
dictaminar. De esto sí podría establecerse responsabilidad penal, median
te la constatación en su caso de las restantes categorías de la Teoría del
delito. Cfr. C.104
Ü Ü Com o se ha expuesto, puede distinguirse un m om ento de ausencia de conducta (el

inevitable cierre de los párpados), pero también otro, en el que el sujeto sí posee auto
control (seguir conduciendo). Compare ahora con lo sucedido en el siguiente caso, C.12.
C.12 Caso det frenazo________________________________ *
«Antonio conduce el autobús urbano de la Línea 12 en el que viajan diversas

personas; al llegar al cruce de la calle... frena fuerte y repentinamente para evitar
arrollar a un peatón que en ese momento cruza por el paso de cebra. Como todos los
pasajeros a bordo del autobús, Benito, quien iba agarrado a la barra superior, se
vio desplazado hacia delante de modo que se desprendió de la barra y fue a golpear
contra otro de los pasajeros, Casilda, quien no pudo evitar caer al suelo, por lo que Supuesto
sufrió leves contusiones». académico.
I. De los hechos descritos, cabe resaltar cóm o Casilda sufre un em pujón y

una leve contusión, empujada por Benito, quien a su vez es lanzado hacia
delante por A ntonio al frenar fuerte y bruscamente.
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal por el em pujón y contu

siones sufridas por Casilda. Partiendo de que los hechos son tal y como se
han relatado, cabría afirmar los siguiente:
Benito se suelta de la barra superior del vehículo a la que iba agarrado

durante el trayecto, y se ve lanzado hacia delante. Casilda, a su vez, es
em pujada hacia delante por el golpe de Benito, y sufre contusiones al
chocar contra un objeto duro. Los dos se ven inmersos en un proceso
como es el viaje en autobús, del cual se puede decir que es hum an o por
cuanto no se com portan com o un mero anim al, sino que despliegan su
volición para agarrarse o soltarse de la barra, ir de pie o sentados, m i
rar por la ventana o al suelo... Sin embargo, en dicho proceso llega un
m om ento en el que no podemos decir que sea hum ano, porque ambos
se ven sometidos a un factor externo, ajeno a ellos mismos, como es la
fuerza de la inercia, que hace que el cuerpo en m ovim iento (el auto
bús) tienda a seguir en m ovim iento hacia delante, a pesar del frenazo;
y cuanto más fuerte sea el frenazo mayor será la fuerza que los despide
6 DELICTU M 2.0
en la dirección que llevaban. No pueden ejercer resistencia -dicho de

otro m odo. En ese fragm ento relevante del suceso que enjuiciamos,
Benito es paciente y no agente, al verse sometido a una fuerza (por
obra del frenazo) que no puede resistir y que le em puja hacia delante.
Casilda, igualm ente, se ve sometida a una fuerza (por obra del em pu
jó n ) que no puede resistir y que le em puja hacia delante hasta que le
detiene el choque con el suelo. Podemos decir que n in g u n o de los dos,
en ese m o m ento y por lo que respecta al desplazamiento hacia delante,
lleva a cabo un proceso h u m an o susceptible de autocontrol, por lo que
desaparece el factor m ín im o y necesario de la teoría del delito como
es el de la conducta hum ana. Y, puesto que Benito iba agarrado a la
barra del vehículo, no podem os im putarle responsabilidad por haber
provocado su pérdida de autocontrol. Por tanto, aquí acabaría el caso
para Benito, quien no es responsable por carecer del requisito básico
de la conducta.
Por lo que hace al conductor, Antonio, en cambio, claramente lleva a cabo

una conducta hum ana susceptible de autocontrol al frenar el autobús,
pues es una reacción ante un factor que percibe con claridad y evita con
precisión. A ntonio sí lleva a cabo una conducta hum ana en cuanto proce
so hum ano susceptible de autocontrol, y podría responder por lo sufrido
por Casilda, si no fuera porque el frenazo era una manera de evitar el atro
pello de un peatón, tema que exige conocer otras categorías de la teoría
del delito que trataremos más adelante, como son la tipicidad objetiva, el
estado de necesidad y la omisión.
Ver también Conclusión: Benito no puede responder de los males sufridos por Ca-
c.13, c.23,
C .ll, silda. Respecto a Antonio, su responsabilidad dependerá de lo que se de-
c.72, C.83 y c.102. termine en sede de tipicidad.
a Com o se percibe, el efecto de la inercia sobre el pasajero hace desaparecer todas las
posibilidades de autocontrol en ese preciso m om ento por lo que no puede hablarse de
una conducta hum ana. En el m om ento de producirse la lesión de un bien jurídico, el su
jeto carece del m ínim o de autocontrol que permitiría hablar de una conducta humana,
por lo que no es posible la im putación ordinaria del proceso como conducta. Así como
en C .l 1 sobre la conductora del vehículo obra la cegadora luz del sol, y los párpados se
cierran por reflejo, en este caso sobre el pasajero obra una fuerza irresistible. En C .ll
la conductora respondería porque además de cerrar los ojos sin volición alguna, siguió
conduciendo con autocontrol; mientras que en C.12 se vio impulsado hacia delante sin
volición y golpeó igualmente sin autocontrol alguno.
Además, en C.12 ha quedado planteada la cuestión de la posible responsabilidad del

agente por actos anteriores (haberse o no agarrado a la barra del vehículo), que fácil
mente hemos rechazado. Sin embargo, en algunos casos es posible la imputación de lo
sucedido: se trata de una manifestación de la imputación por vía extraordinaria. En concre
to, mediante la estructura de im putación conocida como adió libera in causa. Veámoslo
en C.13, en donde además se plantean otras cuestiones.
L .l LA CONDUCTA HUM ANA
1 3 r i 3 Caso del guardabarreras _____________________ ★
«El guardabarreras, que padece un grave síndrome de ansiedad, se toma durante su Caso académico:
trabajo unas pastillas destinadas a contrarrestarlo. Se excede en su consumo, queda Cfr. Silva
Sá n c h e z /B al d ó
primero completamente sedado y luego dormido. Al no cumplir durante este último es L a v il l a /C orcoy
tado su función seproduce un acódente ferroviario del que resultan personas muertas Bid a so lo ,
y heridas». Casos de la
jurisprudencia penal
I. Siendo estos los hechos, se nos pide dictaminar sobre la posible responsabi con comentarios
lidad penal del guardabarreras. doctrinales,
Barcelona, 1997, p.
II. Para lo cual, en primer lugar, es preciso determinar si realiza una conducta 93, b-4.
humana. Para ello, es preciso distinguir en el relato de hechos dos fases. La
del momento de producción del accidente ferroviario; y la fase previa. En
el momento en que va a llegar el tren al punto en el cual él trabaja, se halla
dormido. Y el sueño produce una situación de inconsciencia durante la cual
no se da una conducta humana. Y ello, porque quien duerme no se ve inmer
so en una (in)actividad humana, sino «del hombre», entendiendo por tal,
aquella inactividad en la que el sujeto hum ano no está presente como ser ra
cional, sino como mero animal, esto es, se trata de una situación meramente
fisiológica. Si no se trata de una inactividad «humana», no es susceptible de
autocontrol. Y por ser tal, no trasciende al ámbito de la imputación.
En la fase previa, sin embargo, el guardabarreras estaba consciente. Debemos

por tanto preguntamos si entonces existió una conducta en sentidojurídico-
penal. En la fase previa el sujeto se ve inmerso en un proceso hum ano y sus
ceptible de autocontrol, pues la ingesta de pastillas no es comprensible si no
es mediante un acto de libertad (al menos, libertad básica o volición). De este
modo, el agente cuenta con una alternativa en su actuar: puede ingerir o no
pastillas, puede hacerlo ahora o después, pueden ser unas u otras. La existen
cia de una conducta en sentidojurídico-penal en esta fase no resuelve el caso,
pues es preciso que el agente sea hecho responsable de forma extraordinaria
precisamente por haber caído en esa situación de inconsciencia. Ello es posi
ble mediante la estructura de la adió libera in (sua) causa.
La estructura de imputación de la actio libera in causa exige constatar, no sólo

que existe un momento de libertad en la causa (actio praecedens) de la incons
ciencia subsiguiente (actio subsequens), sino que además en ese momento hay
ya responsabilidad. Veámoslo. El guardabarreras no sólo era consciente en la
fase de la actio praecedens, sino que además se le puede exigir que, en razón
del oficio que desempeña, el cumplimiento de la función de tutela de bienes
jurídicos. En concreto, que en el marco de una actividad arriesgada (el trans
porte ferroviario) se mantenga en condiciones de poder cumplir el deber,
cuando éste surja (es decir, cuando el tren se aproxime, y haya de proceder a
bajar las barreras). Por tanto, le incumbevehr para que una fuente de peligro,
como es un tren en funcionamiento, no derive en lesión de personas...
En el momento de la actio praecedens es posible que el guardabarreras hubiera

obrado de forma imprudente. Pero respecto a este extremo no contamos con
más datos en el relato de hechos probados.
III. En definitiva, podría imputarse al guardabarreras el haber obrado contra

lo que le incumbía en razón de su oficio, pero precisamos de datos con los
que no contamos. A continuación, si tuviéramos más inform ación en el
relato de hechos probados, sería preciso analizar las restantes categorías
de la teoría del delito. Ver C. 104.
8 DELICTUM 2.0
Com o se aprecia en C.13, la exclusión de responsabilidad no es definitiva, si es

posible im putar en un m om ento previo (actio praecedens). De donde resulta la siguiente
combinación de situaciones:
Actio Praecedens Subsequcns

libera 1: libre en su origen 2: libre después
non libera 3: no libre en su origen 4: no libre después
Si el agente era libre en su origen y mantuvo la libertad después, durante la fase de afecta
ción a un bien jurídico ( 1 +2 : actio libera in seet in sua causa simul), responde ordinariamen
te (también responderá ordinariamente si, no siendo libre en su origen, pasó a ser libre
después y obró con autocontrol: 3 +2). En cambio, si la acción no fue libre en el momento
de afectar a un bien jurídico, pero sí lo fue originariamente (1+4: actio non libera in se, sed
in sua causa), procede imputar de manera extraordinaria (C.13). Nos queda el caso de la
acción que no fue libre en el m om ento de dañar a un bien jurídico, pero tampoco fue
libre la precedente (3 + 4: actio non libera in se ñeque in sua causa), en el que no procede
imputar ni ordinaria ni extraordinariamente (C.12). La estructura de la actio libera in causa
permite superar los defectos de imputación del propio agente, y restablecer la atribución
de responsabilidad. Eso es lo propio de la imputación calificada como extraordinaria.
Llegados a este punto, conviene conocer las ideas claves sobre la conducta hum ana en
Derecho penal:
También exige
conducta
son conducta pero... ' Tipiddad

PROCESO sólo de las
■ - ~ - i externas
(en el que alguien se ve inmerso)
HUMANO
SUSCEPTIBLE DE distinción porque...
AUTOCONTROL
Significa no autocontrol, pero si

responden
X
\ no responsabilidad directa por los delitos
Volición (libertad mínima: opción básica) «de la persona jurídica»
-------- l ~
sino por delitos cometidos
Se excluye la Imputación por. ... salvo que sea posible la con la persona jurídica
Imputación extraordinaria: actio por una persona física y
libera in causa numerus clausus
¿Cómo fundamentarla?
Movimientos
Inconsciencia
Fuerza irresistible reflejos
____ / .
Modelo de la Modelo de la
A distinguir de la A distinguir de auto A distinguir de som
tipiddad excepdón
«fuerza resistible» matismos, reacciones nolencia, estados
en cortocircuito, crepusculares
reacciones primitivas
L .l LA CONDUCTA HUMANA 9
¡Inténtelo usted mismo! http://w w w .unav.es/penal/deiictum /
C.14 «En la m adrugada del 31-1-1994, cuando el procesado, Anto- ^ ■

nio E.O., mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba
ju n to con su madre, Maria A ntonia O .L., de 78 años de edad,
en el interior de la vivienda sita en la calle Nuestra Sra. de los
Angeles n° 3 de Creixel, cuya puerta y ventanas se hallaban
todas ellas protegidas por sendas rejas que la aislaban del exte
rior, por causas que no han podido ser determinadas, se inició
un incendio en el com edor de la casa que se propagó con ra
pidez por la indicada dependencia; de tal form a que, cuando
sus moradores se apercibieron de ello, les resultó imposible
acceder al exterior, lo que motivó que se refugiaran en la habi
tación más alejada del fuego. En tal situación, como quiera que el
procesado se hallaba en la creencia de que ambos iban a perecer abra
sados, presa de un estado de pánico, y con el fin de evitar a su madre ¿Puede una persona
mayores sufrimientos, le propinó un fuerte golpe contra el suelo, donde Presa de es¡ado de
. . > , , batuco controlar sus
quedo inconsciente, para posteriormente tratar de aplastarla tirando mov¡mjentos?
sobre ella la cama y un armario. Poco después, alertados por el
h u m o y los gritos de auxilio, acudieron al lugar una patrulla de
la Policía M unicipal y varios vecinos que, tras fracturar las rejas
de entrada, pudieron apagar el fuego; rescatando a la anciana
en estado de coma, con grave traumatismo cráneo-encefálico,
mientras que A ntonio E. salía de la vivienda por su propio pie,
en un estado de gran excitación nerviosa». (SAP Tarragona,
Sección 3.a, 4 de octubre de 1995; pte. Aparicio Mateo; ARP
1995,991).
...
Notas de Derecho Angloam ericano* a a .i „
.................................................................................................................................................. * Para llevar a
cabo estas notas
El C rim inal Law o Derecho penal de tradición angloam ericana se basa se ha emPleado-
, ^ T ,° T i i fundamentalmente,
en el C o m m o n Law o tradición jurisprudencial. No obstante, en el bibliografía nortea-
año 1985 se publicó el M odel Penal Code (M PC). Algunos Estados se mericana: L a Fave ,
acogieron a la regulación del MPC, pero muchos siguen basándose Criminal Law,
únicam ente en el C o m m on Law. A la hora de estudiar la Teoría del de- ^o w ^ dish^ 011'
lito en el ám bito angloam ericano, es im portante tener en cuenta estas al.), Criminal Law
distintas fuentes del Derecho penal. Algunos conceptos varían según and its Processes:
se trate de estados de C o m m on Law o estados en los que rige el MPC. Cas,es and x,ale~
* ° riáis, Nueva York,
Al igual que en el Derecho continental, en el C rim inal Law, la conduc- 201‘-; Kaplan/
Wfisrfrt /Rim
ta tam bién es el prim er estadio de la Teoría del delito. Cada offense o DER crim inal Law
delito se com pone de un actus reus (elem ento externo) y de una mens Cases and Materials,
rea (elem ento interno). El actus reus puede ser una acción (MPC § Nueva York, 2012 .
1.13(2)) o una om isión (MPC § 2.01(3)). Al igual que en el Derecho f ° r “ °’ a)gunosde
. . . . . . . , n , . los casos>conceptos
continental, para poder apreciar la existencia de una acción (u omi- y clasificaciones que
sión) se exige un m ín im o de libertad. Esta no se aprecia si existe algu- aquí se explican
na de las general defenses o causas de exclusión de responsabilidad. Puedenno coincidir
Las defenses incluyen los movimientos reflejos (reflex), inconsciencia ^ " n t e e n R e in o
(autom atism ) y fuerza irresistible (duress). Unido.
10 DELICTU M 2.0
Pero además, tam bién son general defenses lo que en el Derecho con
tinental se d en o m in an causas de justificación y causas de exclusión
Actus reus de la culpabilidad (y que trataremos en AA.7-A A.il). Por últim o, en
Anticipating el C rim inal Law se prevé una form a de im putación extraordinaria, la
Automatísm
A nticipating Involuntariness, equivalente a nuestra «actio libera in
Common Law
Duress causa».
General defenses
Sobre la necesidad del actus reus: Proctor v. State (C rim inal C ourt o f Ap-
Involuntariness
Mens rea peals O k laho m a 176 P. 771) 1918; sobre la necesidad de volición y las ge
Model Penal Code neral defenses: People v. G rant (App. Court o f Illinois, Fourth District
Reflex 360 N. E. 2d. 809) 1977; sobre la Anticipating Involuntariness: People v.
Volitíon
Decina (2 N Y 2d. 133, 139-40, 138 NE 2d 799, 803-4) 1956.
Para saber más
Para iniciarse: M i r P u ig , Derecho penal. Parte general (varias ediciones), Leccio

nes 7 y 8. Para profundizar. S ilv a S á n c h e z , «La función negativa del concepto
de acción. Algunos supuestos problemáticos (movimientos reflejos, actos en
cortocircuito, reacciones automatizadas)», ADPCP 1986, pp. 905-933; S ilv a
S á n c h e z , «Sobre los movimientos impulsivos y el concepto jurídico-penal de
acción», ADPCP 1991, pp. 1-23. Monográfico: J o s h i J u b e r t , La doctrina de la
«actio libera in causa», Barcelona, 1992.
t= J Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/p enal/d elictum /
C.15 «El día 27 de ju lio de 1997, sobre las 9.15 horas el acusado Gonza
lo A.P. conducía el turismo Seat Córdoba matrícula C-...-BG, cuando a
consecuencia del cansancio acumulado por no haber dormido nada la
coche anterior, perdió el control del turismo, que invadió totalmente
el carril contrario, delimitado por línea continua, por donde venía cir
culando orillado a su derecha el turismo Ford Fiesta matrícula C-...-BK,
conducido por su propietaria doña Josefa Francisca S., que falleció a
consecuencia del fuerte impacto». (STS 8 de mayo de 2001; pte. Julián
Sánchez Melgar; RJ 2001, 7044).
^ ^ C.16 «Sobre las 18,15 horas del día 17 de octubre de 2000, el acusado Ro
meo, mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión Policía
Local del Ayuntamiento de Colmenar Viejo, se encontraba de servicio
en la calle Corazón de María, en compañía del agente número núm.
... En ese momento, se dirigió a Alejandro, requiriéndole para que le
acompañara a las dependencias policiales con motivo de una sanción
de tráfico y a efectos de una identificación. Una vez en las citadas de
pendencias, introdujeron a Alejandro en una habitación, donde estuvo
aguardando, en compañía de Romeo, que llegara algún familiar con
su documentación personal y la del ciclomotor que conducía: Minutos
después llegó a las dependencias policiales el hermano de Alejandro,
Vicente. Tras ser requerido para que permaneciera en la zona de re
cepción y espera, y como oyera a su hermano gritar en una habitación
situada al fondo de un pasillo, se precipitó corriendo hacia ese lugar,
seguido por el agente de policía local numero núm. ..., hasta llegar a
irrum pir en la habitación de modo violento, abriendo la puerta de un
L .l LA CONDUCTA HUM ANA
golpe. Cuando el acusado vio entrar a Vicente, le agarró por los hom
bros y le sentó en un banco que allí se encontraba, indicándole que
permaneciera quieto y se calmara. En ese mismo instante, Alejandro se
aproximó al acusado, lo que llevó al agente núm. ... a gritar a su com
pañero que tuviera cuidado. Al oírlo el acusado, creyendo que iba a ser
agredido, propinó un fuerte golpe en el rostro a Alejandro al tiempo
que se giraba, causándole lesiones. Alejandro sufrió, como consecuen
cia del golpe, la fractura de los huesos propios de la nariz [...]». (STS
17 de septiembre de 2004; pte. Colmenero Menéndez de Luarca; RJ
2004, 5746).
C.17a «Sobre las 9 horas del día 20 de ju lio de 1996, el acusado Cándido G.
M., mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba
en Outeiro, Doniños, partido judicial de Ferrol, teniendo sus faculta
des de conocimiento y voluntad completa y absolutamente perturbadas
como consecuencia de una crisis epiléptica, enfermedad que con pos
terioridad a estos hechos le fue diagnosticada, agarró por los pelos a su
esposa Verania G.S., propinándole diversos golpes con las manos en la
cabeza y, tras sacarla de la caravana en la que se encontraban, con un
mazo de hierro la golpeó en la cabeza, ocasionándole un hematoma a
nivel occipital derecho inferior circunscrito de 3 por 4 centímetros, sin
lesión de piel, cayendo por efecto del golpe de frente contra la puerta
de un coche, produciéndose un hematoma a nivel frontal derecho de
2 por 4 centímetros. Como consecuencia de estos hechos fue ingresada
el mismo día en la Residencia Arquitecto Marcide, hasta el 23 del mis
mo mes, diagnosticándosele edema cerebral secundario a traumatismo
cráneo encefálico, necesitando para su sanidad tratamiento antiedema
cerebral, tardando en curar 20 días, con asistencia facultativa durante
los mismos, y sin que queden secuelas». (SAP La Coruña, 25 de noviem
bre de 1998; pte. Mosquera Rodríguez; ARP 1998, 4297).
C.17b La Audiencia Provincial de Málaga juzgó a V.L. acusado de matar a su ★ ★

mujer y a su suegra y de intentarlo con sus dos hijos al creer que lo ata
caban avestruces. La Fiscalía pide 10 años de internamiento en un cen
tro adecuado por considerar que esa noche V.L. estaba bajo los efectos
de un trastorno del sueño denom inado parasomnia. La familia por su
parte, personada como acusación particular, pedía 20 años de prisión
por cada delito de asesinato y 15 por cada delito en grado de tentativa.
El juicio comenzó en la Sección Primera de la Audiencia en octubre de
2003, aunque se suspendió tras solicitar tanto la acusación particular
como la Fiscalía que se realizara al acusado nuevas pruebas concretas
sobre la enfermedad del sueño que supuestamente padece. Los hechos
sucedieron en la madrugada del 11 de enero de 2001. V.L., «al creerse
atacado por avestruces», logró un hacha y un martillo y atacó a su mujer
y a su suegra; aunque, según el escrito de conclusiones provisionales
del fiscal, «con conciencia de que golpeaba a dichos pájaros agresores».
También golpeó a su hija, a la que no logró matar «a pesar de su ánimo
de tal», pues dirigió sus golpes a zonas vitales. Las lesiones tardaron en
curar 210 días y requirieron intervención quirúrgica. Asimismo, agre
dió a su hijo con intención de matarlo, aunque sólo le alcanzó en una
oreja. Posteriormente, V.L. intentó suicidarse tirándose al vacío, cayen
do sobre un coche. Para el fiscal, se trata de dos delitos de asesinato y
de otros dos intentos y pide una indemnización de 24.500 euros para la
hija y de 600 euros para el hijo; así como de 73.000 euros para los here
deros de las dos fallecidas. Fuente: MalagaDiario.com miércoles, 31 de
enero de 2007.
12 DELICTUM 2.0
★ ★ C.18a «En la madrugada del día 20 de febrero de 1997, el acusado, José Anto
nio S. S., que presta sus servicios como guardia civil profesional, en el
Grupo Rural de Seguridad núm. 5, con base en el Cuartel de la Guardia
Civil de Casetas, estando prestando servicio de retén desde las 23 horas
del día 19 hasta las 6 horas del día siguiente, antes de iniciar el servicio,
bebió una copa de pacharán después de la cena. Al comenzar la guar
dia, se dirigió al aula en la que habitualmente presta sus servicios de
retén, encontrándose en ese momento descansando en el interior del
aula su compañero guardia civil, Antonio M. R. Aproximadamente a las
cuatro de la madrugada, con el recinto semioscuro pero con suficiente
visibilidad para verse, se encontraba sentado en el sofá M. y a escasa dis
tancia y en diagonal, descansaba en la silla el imputado, quien, encon
trándose en una ensoñación onírica o terror nocturno, montó el arma
introduciendo el cartucho en la recámara y disparando, alcanzando a
su compañero M. en el muslo derecho y en la región abdominal. Las
lesiones causadas fueron en raíz del muslo derecho y región abdominal
que tardaron en curar con tratamiento quirúrgico, 2 días de hospitali
zación y 42 de asistencia facultativa con estabilización lesional e incapa
cidad total». (SAP Zaragoza, 7 de ju lio de 1999; pte. Cucala Campillo;
ARP 1999, 2816).
« W C.18b Supuesto académico: durante la visita a una exposición de valiosos ja

rrones chinos, A. empuja a B., que cae irremisiblemente sobre una pie
za expuesta, que se rompe en pedazos.
^ íá f C.18c «Juan va conduciendo su automóvil por una calle de pronunciada pen

diente y pavimento mojado. De pronto, al intentar frenar, el mecanis
mo no le responde. El freno de mano resulta insuficiente para detener
el vehículo, por lo que realiza una maniobra de emergencia, de la que
resulta la muerte de una persona. El informe pericial revela que el fallo
mecánico se debió a una pérdida imprevisible del líquido de frenos».
(STS 31 de mayo de 1982; pte. Castro Pérez; RJ 1982, 2743).
^ ^ C.19a Hechos probados: «El 29 de diciembre de 1994 Carlos C.T. llevó a cabo
una operación inmobiliaria, de forma que obtuvo en la venta de un so
lar de su propiedad la cantidad de 82.500.000 pts., cantidad que no fue
declarada en su totalidad en la declaración del Impuesto de la Renta
de las Personas Físicas correspondiente a 1994, en la que sólo se hizo
mención por este concepto de una cantidad de 40.000.000 pts. Asimis
mo, durante el ejercicio fiscal correspondiente al Impuesto de la Renta
de las Personas Físicas del año 1994, el acusado procedió a suscribir un
total de 106.100 participaciones de los llamados Fondos de Inversión
Multivalor que la entidad Bankpyme sacaba al mercado, por un valor de
suscripción de 118.500.000 ptas., suscripción que ingresó en la cuenta
núm . ... abierta en la citada entidad, que finalmente canjeó en 1.061
títulos al portador en fecha 28-1-1995. Estas cantidades no aparecen en
las declaraciones ordinarias del Impuesto de la Renta de las Personas
Físicas e Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio relativas a los
ejercicios de 1994 y 1995», de forma que se estima dejó de ingresar por
dicho procedimiento cantidades que ascendían en total a 37.559.082
pts. y 41.949.031 pts. por IRPF e IEPPF, respectivamente. (STS 29 sep
tiembre de 2000; pte. García Ancos; RJ 2000, 9251).
^ ^ ^ C.19H «Se declara probado que la acusada María del Valle J. E., mayor de edad
y sin antecedentes penales, en los años 1999 y 2000 ocupaba el cargo
de administradora de «Hormigones Villacañas, SL» y de «Hormigones
O lm o Jara, SL»; y el 30 de marzo de 2000 la también mercantil «Es-
L .l LA CONDUCTA HUMANA
tación de Servicio Tarays Gastarays S.L», presentó demanda de juicio

ejecutivo frente a «Hormigones Villacañas, SL», documentándose la
deuda en un pagaré por importe de 3.758.926 ptas. contra la Caja de
Castilla-La Mancha, con vencimiento al 23 de diciembre de 1999 y que
resultó impagado ante eljuzgado de I a Instancia Núm. 1 de Quintanar
de la Orden. Por otrosí se solicitó en la demanda el embargo de varios
vehículos en la mercantil ejecutada, entre ellos el Tractor Volvo, M-...-
EV que figuraba inscrito a nombre de tal sociedad, y que para evitar el
embargo que se avecinaba, conocedora del impago y de la existencia de
la deuda y con la finalidad de que no se pudiera trabar el vehículo en
perjuicio del ejecutante, cambió la titularidad del vehículo a la también
mercantil «Hormigones Olm o Jara, SL» de la que también era socia y
administradora, frustrando el embargo y la posibilidad de cobro». (SAP
Toledo, Sección 2.a, 28 de octubre de 2002; pte. Gutiérrez Sánchez-
Caro; JU R 2002, 42141).
C.19c «El acusado, Antonio, Alcalde del Concello de ... en la fecha de produc ★ ★
ción de los hechos, habitualmente gestionaba con sus vecinos la pre
sentación de solicitudes para obtener subvenciones del denominado
Plan de Cooperación con las Comunidades Vecinales de la Diputación
Provincial de ... El citado Plan, conforme a la información facilitada
por señalado organismo provincial, está especialmente concebido para
mejorar el medio rural de esta provincia y permite la financiación de
diversas obras a realizar en Comunidades Vecinales y hasta el límite de
... Tales comunidades, sin embargo, no tienen ninguna regulación, ni
aparecen registradas en ningún organismo público o privado, tratán
dose simplemente de un listado de vecinos que firman los impresos
oficiales normalizados que son facilitados para solicitar la subvención
y sin que se verifique ningún control sobre la residencia efectiva de los
firmantes o sobre su pertenencia a una u otra comunidad. El organismo
provincial cuando tenía determinado qué cantidad era la que había de
atribuir a unos interesados del Concello se lo manifestaba así al acusado
al objeto de que realizara la correspondientes peticiones.- Como cono
cedor del anterior sistema de ayudas el acusado Antonio vino a solici
tar como representante vecinal de dos comunidades distintas, hasta un
total de cuatro subvenciones incluidas, respectivamente, en los Planes
correspondientes a los ejercicios de los años 2009, 2010, 2011 y 2012,
con importes superiores en cada uno de ellos a 120.000 €. Concedidas
las subvenciones, el acusado ingresó diversos cheques por valor total de
500.000 €. No se ha llegado a concretar el destino que el acusado diera
a tales cantidades». (Hechos basados en los de la STS 1308/2003, de 7
enero; pte. Giménez García; RJ 2003, 1834).
0 Ejercicios de autoevaluación
A. Es preciso conocer los conceptos de conducta □; im putación □;

fuerza irresistible □; movimientos reflejos □; inconsciencia □; actio libe
ra in causa □; im putación extraordinaria □; volición □; voluntariedad
□. Acuda al Glosario y com pruebe que los dom ina.
B. 1. Si conducta presupone el autocontrol, ¿en qué m edida desapare

ce este en los tres supuestos de ausencia de conducta? 2. Las personas
jurídicas responden penalm ente en Derecho penal español (desde la
reforma de 2010); pero ¿llevan a cabo conductas humanas? Justifique
DELICTUM 2.0
su respuesta. 3. Si la conducta hum an a es requisito básico para la res

ponsabilidad, ¿no hay conducta en la omisión? ¿Q ué sucede con los
procesos -susceptibles de autocontrol- m eramente internos com o los
pensamientos?; ¿no son conductas humanas?
C. Ejercicios de test: http://w w w .un av.e s/pe nal/d elictum /

L .l LA CONDUCTA HUM ANA 15
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PARTE II
EL TIPO
L.2. El tipo doloso

de comisión (I.
La imputación
objetiva).
L.3. El tipo doloso

de comisión(II.
La imputación
subjetiva).
L.4. Los tipos incon

gruentes (I. La
tentativa).
L.5. Los tipos incon

gruentes (II. La
imprudencia).
L.6 . El tipo omisivo.
L.7. El tipo permisivo

(I. Las causas de
justificación en
general).
L.8 . El tipo permisivo

(II. Las causas de
justificación en
particular).
EL TIPO DOLOSO DE
COMISIÓN 2
I: LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. Sentido de la lla
mada «imputación
objetiva»:
1. Eljuiciodela
conducta huma
na como típica.
2. Tipos de mera
actividad y tipos
de resultado.
3. Causalidad e
«imputación
objetiva».
¿Qué has hecho? (I)_____________________________ II. La moderna doc

trina de la «impu
tación objetiva».
Una persona tendida inerme en el suelo, ju nto a la percepción del
Criterios y reglas de
estallido y la fractura de la ventana, plantea de inmediato otra pregunta: imputación objeti
¿Qué has hecho? Es decir, si lo sucedido no es mero proceso de la na va de resultados.
turaleza, sino acción, nos planteamos qué clase de conducta se ha rea
lizado. Casi sin damos cuenta pasamos a valorar la conducta de alguna
manera; como un homicidio.
Desde hace tiempo se viene manejando la distinción entre «explicar»

y «comprender», que se corresponde con los llamados juicios «empíri
cos» y «de valoración», respectivamente. Cualquiera de nosotros puede
mirar por la ventana y decir: «llueve», «hace sol», «nieva»...; pero puede
también afirmar: «no me gusta que llueva», «hace un día estupendo».
En estos dos últimos, se emite un juicio de valor, comprensión del día
como malo o como bueno. En los tres primeros, simplemente se explica
lo que se ve. En nuestro caso de partida, puedo afirmar: «esa persona
tiene un puñal clavado en el pecho», «la pérdida paulatina de 1.500 mi.
de sangre ha provocado un colapso cardiaco-respiratorio», «un cuerpo
pesado es atraído hacia el centro de la Tierra...». Todos ellos son afir
maciones propias de los científicos (médico, físico, o simplemente el
espectador), que describen o explican. Pero no comprenden.
Cuando entra en escena la libertad, entonces comprendemos la reali

dad. Entonces interviene un factor, la libertad, que escapa a la mera ex
plicación. Y sólo entonces, sólo si comprendo, puedo valorar la realidad.
Así, afirmaré: «alguien le ha matado».
Las afirmaciones del Derecho necesitan de juicios empíricos: es

preciso saber si alguien ha muerto, si había sustancias venenosas en el
organismo, si se produjo un colapso cardiaco-respiratorio... Dichos ju i
cios explican que una persona ha muerto, pero no que alguien la haya
matado.
20 DELICTUM 2.0
Sobre el origen de Para decir que alguien ha matado a otro, hay que confrontar la con
la teoría de la im
ducta en cuestión con una norm a penal (el artículo que corresponda
putación objetiva:
dicha doctrina pro del código penal). Si concluimos afirmativamente, dicha conducta es
viene del Derecho objetivamente típica, a lo que habrá que añadir además si esa misma
civil (Larenz, 1927), conducta es también subjetivamente típica (L.3). Se trata, en definitiva,
de donde autores
de enjuiciar (valorar) si la conducta en cuestión pertenece o no al géne
como Honig (1930)
la aplican al Dere ro de conductas que el legislador pretendía prevenir mediante esa nor
cho penal. Años ma. Son criterios valorativos los idóneos para responder a una pregunta
después es reelabo- sobre el sentido de la conducta.
rada por otros auto
res (Roxin, 1970). Sin embargo, durante cierto tiem po en la doctrina penal (positivis
En la actualidad es
mo naturalista) d o m in ó la pretensión de dar razón de las conductas
doctrina común
mente aceptada. humanas desde la mera causalidad empírica (C.25). Lo cual constituye
un m edio inidóneo para los fines pretendidos: com prender la conducta
hum ana. En la actualidad, gracias a la doctrina de la «im putación objeti
va» se ha generalizado la idea de que han de ser criterios valorativos los
que den respuesta a la pregunta por el sentido de la conducta. A pesar
de este empleo de criterios valorativos, sigue siendo com ún el recurso a
la causalidad empírica como paso previo para la im putación de la con
ducta. Ello es aceptable si entendemos que esa exigencia de causalidad
no puede sustituir a aquellos criterios, que son el m edio idóneo para
com prender la conducta hum ana.
Estos criterios valorativos pueden sintetizarse en la siguiente afirma

ción: una conducta será típica en sentido objetivo cuando despliegue un riesgo
relevante en el sentido del tipo. Dicho de otro modo: que despliegue un
riesgo suficientemente relevante desde el p u n to de vista del tipo en cues
tión (tipos de mera actividad y tentativas), y además que dicho riesgo se
realice en el resultado (en tipos de resultado). Veámoslo en C.21.
★ ★ Q r Caso del tío rico________________________________

Versión de Silva
Sá n c h e z /B al d ó «A hace viajar frecuentemente a su tío en avión con la esperanza de que algún
L a v ill a / C orcoy
día se produzca un accidente y pueda heredar. Un buen día sus deseos se ven
B id a so lo , Casos, p.
107, b-1, realizados».
del caso académi
co de la doctrina I. De los hechos descritos, cabe resaltar lo siguiente: mediante una con
alemana conocido ducta como invitar, proponer, convencer..., a su tío de que \iaje en avión,
como «Erbonkel- con el rebuscado propósito de así lograr heredar algún día próximo, A
fall ■
: cfr. F.-Ch.
logra finalmente su propósito. Su tío muere en un accidente de aviación,
S ch ro e d e r, Der
Blitz ais Mordinstru- y A hereda de él.
ment, Berlín, 2009.
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de A. Pardendo de que
los hechos son como se describe, puede entenderse lo siguiente:
II. 1. No hay n ing ún indicio en el relato de hechos probados para du

dar de la existencia de una conducta hum ana en A. En efecto, proponer,
invitar, hacer que... su tío viaje en avión o es conducta hum ana o es un
imposible. Sólo mediante una conducta hum ana cabe pensar en esos
procesos (proponer, invitar...). A realiza, por tanto, una o más conductas
humanas. Veamos a continuación si reúnen el carácter de ser típica, es
decir, de colmar los requisitos de la tipicidad.
L.2 EL TIPO D O L O S O DE C O M ISIÓ N (I) 21
II.2. En el aspecto objetivo, A, al hacer que su tío viaje en avión una y

otra vez, interpone un factor causal de la muerte de éste, pues volar así
es un factor que, suprimido mentalmente, hace desaparecer la muerte
en accidente de aviación. Veamos a continuación si, además de causal,
constituye un riesgo típicamente relevante. Es dudoso que una conducta
como la de viajar en medios de transporte como el avión constituya un
riesgo típico: al menos, no puede ser un riesgo típico de hom icidio (art.
138), pues en ese caso, los vuelos deberían estar prohibidos y los em
presarios que los promueven, podrían verse procesados, al menos por
conspiración para el hom icidio. Lo mismo que se dice para el riesgo de
hom icidio, puede afirmarse para el de lesiones, malos tratos... No hay
nada típico en la conducta de hacer subir a alguien en vuelos comercia
les reconocidos que cum plen las condiciones técnicas legales para ello.
Se trata, en definitiva, de un riesgo no típicamente relevante (en térmi
nos cualitativos), de un riesgo que resulta adecuado socialmente. Distinto
sería si el sobrino hace subir a su tío en un vuelo del que sabe que explo
tará, debido a que un terrorista ha colocado una bomba, o del que sabe
que se estrellará, porque no cuenta con sistema de aterrizaje. Pero de
esto nada se dice en los hechos; si así fuera, el riesgo no sería adecuado
socialmente, sino típicamente relevante.
Lo anterior excluye también una posible responsabilidad por tentativa,

puesto que ésta exige al menos el comienzo de actos peligrosos en el sen
tido del tipo. Y si hemos afirmado ya que no hay tipicidad, por falta de
riesgo cualitativamente relevante, por adecuación social de la conducta,
no cabe tampoco la tentativa. En consecuencia, la conducta de A no es
típica.
En el aspecto subjetivo, la presencia de la intensa intención de A para

heredar no transforma un riesgo no típicamente relevante en típico.
Sigue siendo atípico, adecuado socialmente. Los malos propósitos de A.
no hacen que su conducta, aunque moralmente reprochable, pase a ser
típica en Derecho penal.
Debido a lo expuesto, no es preciso analizar los restantes elementos de

la teoría del delito.
III. Conclusión: A no es responsable de ninguna conducta típica en De

recho penal, por lo que ha de defenderse su im punidad. C f r -C 1 2 >’ c -41-
P JJ
Viajar en avión constituye de todos modos un riesgo, como también lo son una
m ultitud de factores cotidianos que representan riesgos, incluso elevadísimos. Pién
sese en la conducción de vehículos, la industria farmacéutica, la construcción, la m i
nería... Pero dichos riesgos, tras una ponderación con lo que se derivaría de una
sociedad que careciera de transportes, medicamentos, edificios, industria..., son to
lerados: se trata de actividades permitidas, que no constituyen riesgos típicamente
relevantes. Ante otros factores, en cambio, ya no estamos ante riesgos cualitativamente
permitidos, sino ante riesgos que resultan insignificantes en términos cuantitativos.
Por ejemplo, el consumo de tabaco (C.26): claro que es un riesgo que puede conducir
a la muerte de personas, pero la posibilidad de que fum ar un cigarro acabe con la vida
de alguien es demasiado remota. Estamos entonces ante riesgos que no llegan a ser
cuantitativamente relevantes.
22 DELICTUM 2.0
Constatado que la conducta despliega un riesgo típicamente relevante, es preciso

además comprobar que dicho riesgo es el que se realiza en el resultado. Es decir, que no
son otros riesgos diversos los que se han interpuesto y acaban realizándose en el resulta
do. Ello no se precisa en los tipos de mera actividad (delito de allanamiento de morada,
por ejemplo), en los cuales entre acción y resultado no hay diferencia; pero sí la hay en
los llamados delitos de resultado, pues en ellos media una lapso espacio-temporal entre
acción y resultado (delito de asesinato, por ejemplo). Los riesgos que pueden interpo
nerse tras la conducta del autor pueden provenir: o bien del mismo autor (C.22), o bien
de un tercero (C.22), o bien de la propia víctima (C.23).
«Manuel L.S., que padece una esquizofrenia paranoide, caracterizada por un deli
rio de celos y persecución, agredió a su esposaJosefa con un cuchillo de cocina “ases
tándole treinta y cinco puñaladas, en diversas partes del cuerpo, que originaron
otras tantas heridas inciso-punzantes que afectaron al tórax, abdomen, miembro
superior derecho y miembro inferior izquierdo, una de ellas interesó el corazón ”,
herida gravísima potencialmente mortal. M anuel se presentó a la Policía contando
los hechos yJosefafue internada en el Hospital de la Cruz Roja de Sevilla, donde se
procedió a suturar y hemostasiar las heridas, así como a la trasfusión indovenosa de
suero y sangre. Leandro C.D. sepersonó en la habitación, dondeJosefa, en estado de
inconsciencia, estaba acompañada de su hermana, buscando la tarjeta que acredi
taba queJosefa, como Testigo deJehová que era, no quería se le hiciesen trasfusiones
STS 27 de marzo de de sangre. Mientras la hermana fue a buscar a la enfermera, Leandro le quitó el
1990; pte. Moyna catéter, presionando con la mano el brazo para evitar la hemorragia. “A consecuen-
Menguez; cm ¿e ¡0(¡0 [0 relatado, Josefa fallece aquella misma tarde por el shock hipovolémico
R í 1990 2626 'j j j i r r
J ’ ' que estaba contenido por la aportación de sangre que recibía"».
I. De los hechos descritos, cabe resaltar lo siguiente: Manuel, que padece

una esquizofrenia paranoide, asestó a Josefa, su mujer, 35 puñaladas con
un cuchillo de cocina, de las cuales una interesó el corazón. Manuel se
presentó a la Policía relatando los hechos. Ella fue internada en el Hos
pital, donde se procedió a curar las heridas, mediante su sutura y transfu
sión de sangre. En esta situación, estando ella inconsciente, se presentó
en el hospital Leandro, que dijo ser testigo de Jehová, como Josefa, por lo
que según su credo, ella se negaba a recibir transfusiones de sangre. Apro
vechando que la hermana de Josefa salió a buscar a la enfermera, Leandro
procedió a retirar el catéter de la transfusión pero presionando la herida
para evitar la hemorragia, cosa que sin embargo no pudo evitar la muerte.
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Manuel, Leandro y

la hermana. Si el relato de hechos fue así, cabe entender lo siguiente de
dichos intervinientes:
II. 1. Los tres sujetos llevan a cabo conductas humanas en cuanto que
muestran ejercer autocontrol, dado que emplean cursos certeros (puñala
das que aciertan a dar...) y precisos (con medios eficaces...), reiterados,
lo cual exige control de la persona sobre esos procesos en los que se ve in
mersa. Además, no concurre ningún factor que pueda excluir la conducta
humana: ni siquiera en el caso de Manuel, al asestar aquellas puñaladas
en una situación de intenso arrebato, cabe hablar de que desaparezca la
L.2 EL TIPO D O L O S O DE C O M IS IÓ N (I)
acción, debido a que se mantiene un m ínim o de libertad, el m ínim o que

consiste en tener una opción a su actuar.
II.2. Manuel, al asestar 35 puñaladas, interpone un factor causal de la

muerte de Josefa. Lo que no está tan claro es que el resultado de muerte
sea imputable a esta conducta. Mediante la fórm ula heurística de la candi
do sirte qua non, Manuel, con sus puñaladas, aporta un factor causal, pues
suprimidas mentalmente no se desencadenaría el resultado de muerte. Su
conducta crea diversos riesgos típicamente relevantes (muerte, lesiones,
daños, etc.); sin embargo, de estos riesgos, el más grave (art. 138) no se
realiza en el resultado porque se interpone un factor distinto, ajeno, que
es la conducta comisiva de Leandro (desconectar el catéter). Esta conduc
ta es causal, igualmente por la fórm ula de la condicio, y crea a su vez un
riesgo típicamente relevante de muerte, que sí se realiza en el resultado.
Cabe afirmar por tanto que la conducta de Manuel constituye una tentati
va de hom icidio (art. 16); y la de Leandro un hom icidio consumado (art.
138). Ju n to a este riesgo, cabe entender que dichas puñaladas despliegan
también riesgos relevantes a efectos de otros tipos (malos tratos, lesiones,
etc.), pero todos ellos quedan absorbidos (mediante el llamado concurso
aparente de normas o de leyes) por el tipo de hom icidio intentado.
De la conducta llevada a cabo por Manuel, cabe inferir la presencia de

dolo pues, en virtud de las reglas de experiencia que cualquier persona
ha adquirido mediante el cotidiano proceso de aprendizaje (¿quién no se
ha cortado con un cuchillo alguna vez?), se percibe la virtualidad lesiva
de un cuchillo de cocina empleado repetidamente con incisiones en una
persona viva. No cabe hablar de un error, ni por ausencia de reglas de
experiencia, ni por falta de actualización, ni por defecto de cálculo. La
presencia de un trastorno paranoico con delirios por celos no excluye
el dolo -por error (suponiendo que su enfermedad le llevara a tener re
presentaciones defectuosas de la realidad)-, sino que puede servir más
bien para afirmarlo, pues precisamente por los celos le aflige este mal
a Josefa. Debemos concluir que su conducta es dolosa. Algo semejante
puede afirmarse de la conducta de Leandro: precisamente porque conoce
el remedio de la transfusión de sangre, y el carácter vital de ésta, ya que
es testigo de Jehová, al desconectarla, está aplicando un riesgo (interrum
piendo, más bien, un curso salvador ajeno: la transfusión sanguínea) del
que se representa su concreta peligrosidad: tiene reglas de experiencia
adquiridas, que le permiten anticipar la consecuencia (la muerte) de su
conducta (desconectar). Que apretara la herida para evitar la muerte, no
es óbice a la presencia del dolo, aunque pueda serlo a la presencia de
intención. Sin embargo, el dolo no es intención, por lo que es compatible
el representarse el peligro con una intención de no matar. La conducta
de ambos es dolosa.
En cuanto a la conducta de la hermana, al salir de la habitación, cabría

entender que es de carácter omisivo. Sin embargo, no es fácil afirmar la
presencia de una estructura de comisión por omisión que permita im pu
tar el resultado de muerte por no haberlo evitado. Hay pocos datos en el
caso para considerar que se hallaba en posición de garante: podría ser por
la asunción voluntaria de las tareas de cuidado de su hermana, pero no
hay datos suficientes; el parentesco no es suficiente, pues no parece que
existan deberes «legales» de garantía en favor de hermanos (art. 11). Pero
aunque así fuera, sabemos que eso no basta para la comisión por omisión;
para hacerla posible, exigimos interpretar la posición de garante como
24 DELICTUM 2.0
El aforismo Causa compromiso específico de actuar a m odo de barrera de contención de

causae causa cau- riesgos; y es esto lo que puede faltar en este caso: bien podía suceder que
sati (la causa de estuviera sólo en una visita, o simplemente que, estando allí para velar
la causa es causa
por su hermana enferma, no haya asumido el evitar riesgos como el de
de lo causado),
que recoge Decio la conducta de Leandro. Pero aunque se afirme la existencia de un com
(Commentaria in 1 promiso de evitar riesgos, necesario para la comisión por omisión, podría
el 2 Digestían...), no defenderse la existencia de un error. En efecto, estando segura de la pe
puede aplicarse en
ligrosidad de Leandro, avisar a la enfermera sería el medio para evitar el
Derecho penal para
atribuir responsa peligro para Josefa; por lo que podría hablarse de un error, y por tanto
bilidad: encierra de imprudencia, ya que parece evitable: precisamente por saber de las in
una regresión al in tenciones de Leandro no debería haberse ausentado de la habitación más
finito, y no permite allá del tiempo m ínim o para avisar a la enfermera. Sin embargo, tampoco
individuar el factor
de responsabilidad
cabe deducir de los hechos esta conclusión. Faltan, a su vez, datos suficien
penal, que debe ser tes para entender que existe un delito de omisión del deber de socorro
una causa libera. cualificado (art. 195.3).
11.3. La andjuricidad de la conducta de Manuel no queda excluida por

ninguna causa de justificación. De la conducta de Leandro podría ale
garse que obra en ejercicio de un derecho constitucional, a la libertad
de conciencia (art. 20.7.°). Sin embargo no es así: dicho derecho ha de
entenderse en la lógica del estado de necesidad (art. 20.5.°), de forma que
no permite crear un mal mayor (dar muerte a otra persona) del que se
pretende evitar (obrar contra la propia conciencia): cláusula de pondera
ción (art. 20.5.M ). Por esto, no ampara crear riesgos como el de muerte
para los bienes jurídicos de terceros, y menos aún cuando existen dudas
sobre su consentimiento, pues Josefa se hallaba inconsciente. El que se
mostrara un documento que manifestaba que era testigo de Jehová no
impide que Josefa pudiera desear a pesar de todo la transfusión. El mal
que se produce al obrar contra bienes jurídicos fundamentales es siempre
mayor: cláusula de adecuación. Tampoco se da en el caso un derecho legí
timo a intervenir en la esferajurídica de un tercero: esa intromisión para
salvaguardar el derecho a la libertad de conciencia produce un desequi
librio de la situación, sustancialmente mayor (la muerte de una persona)
que el mal que amenaza y se pretende evitar (libertad de un tercero).
Cada uno de los intervinientes obra individualmente: no cabe defender

la coautoría, pues falta el m utuo acuerdo (art. 28.1). Tampoco se instru-
mentaliza a ninguno de los sujetos, por lo que no existe autoría mediata
(art. 28.1).
11.4. La «esquizofrenia paranoide, caracterizada por un delirio de celos y

persecución» que padece Manuel puede afectar a su culpabilidad: dicha
enfermedad podría reconducirse a la enajenación mental o al trastorno
mental transitorio (art. 20.1.°). La jurisprudencia ha apreciado en ocasio
nes la eximente de responsabilidad en casos de esquizofrenia paranoide.
Para ello se requiere que se dé el efecto de no comprender la ilicitud de la
conducta o no poder actuar conforme a dicha comprensión en el momen
to de cometer los hechos. Faltan datos en el caso para afirmar este influjo
en ese momento: no se nos dice que agrediera a su esposa precisamente
en una situación de paranoia, y que en dicha situación estuviera privado
de la comprensión de la ilicitud. Si así constara, podríamos apreciarla,
como eximente completa: sólo en ese caso Manuel resultaría inimputa-
ble. Podría, en su defecto, apreciarse como eximente incompleta. No hay
datos para entender que se ve afectada la imputabilidad de los demás in
tervinientes.
L.2 EL TIPO D O L O S O DE C O M IS IÓ N (I) 25
III. Conclusión: Manuel es responsable de un homicidio en grado de ten

tativa (descenso de la pena en uno o dos grados: en este caso, debido a las
numerosas puñaladas, pienso que la pena no habría de descender más de
un grado: entre cinco y diez años, menos un día); a su vez, su imputabi-
lidad se ve disminuida por la presencia de una situación de enajenación,
incompleta, que permitiría descender la pena todavía uno o dos grados
más: en este caso, podría descender dos grados, debido a que parece una
afectación grave del sujeto (prisión entre un año y tres meses a cinco años
menos un día). Sobre la pena resultante, deberá tenerse en cuenta la cir
cunstancia agravante de parentesco (art. 23 CP), pues atenta contra la
vida de su esposa; y también la atenuante de confesión de la infracción a
las autoridades (art. 21.5.a CP). Leandro es responsable como autor indi
vidual de un delito de hom icidio consumado doloso en comisión activa; la
hermana no resulta responsable.
La semi-imputabilidad de Manuel no excluye la aplicación de una medida

de seguridad curativa (art. 1 0 1 . 1 ), que se aplicaría, en \irtud del sistema
vicarial, antes de la pena de prisión. Eventualmente, el tiempo de medida
podría tomarse en cuenta para reducir el de la prisión o incluso excluirla Cfr. C.31 y C.62
(art. 104).
Q c Caso del corrosivo______________________________ _ ★ ★ ★
«Sobre las 18, 30 horas del día 10-4-1984, la acusada Milagros P. A. ... se intro
dujo en el portal... con intención de subir al quinto piso en el ascensor, encontrán
dose con Andrea F. R., quien le dijo que no lo utilizara y como insistió en subir y
Andrea persistió en su actitud, la procesada la roció con el líquido de una botella
que llevaba en las manos, que había adquirido en la droguería... alcanzándole en
cara, cuello, cuero cabelludo y ambos pabellones auriculares». A continuación se
añade que «no ha podido concretarse la composición química del líquido, que se
trataba de un desengrasante para la cocina que se disuelve con agua y que no pro
duce quemaduras si la piel en contacto con él se limpia con agua». Andrea F. «en
lugar de lavarse inmediatamente o solicitar auxilio se paseó por las inmediaciones
del lugar con el líquido encima. Poco después de ocurridos los hechos la procesada
llamó a la Policía para dar cuenta de lo sucedido ordenándose por la Sala del 091
que acudiera al lugar el coche Patrulla Z-40 de la Policía Nacional y al llegar la
acusada les indicó a Andrea quien se negó en principio, a ser acompañada por la
Policía a un centrofacultativo consiguiéndose finalmente, e ingresada, a las veinte
horas, en la Residencia Sanitaria... donde se le apreciaron quemaduras de tercer STS 17 de septiem
grado, ocasionadas por sustancia cáustica, en cuello, tórax, cara y ambos pabello bre de 1993; pte.
Martínez-Pereda;
nes auriculares, estando ingresada desde el 10 al 17 de abril y practicándosele una
RJ 1993, 6697.
primera intervención el 25-4-1984, consistente en...».
I. Los hechos probados describen cóm o una persona (Andrea) es rociada

por otra (Milagros) con un líquido (desengrasante para la cocina, que la
segunda acababa de comprar) el cual resultó ser corrosivo. La persona
rociada, en lugar de lavarse enseguida, «se paseó por las inmediaciones
del lugar con el líquido encima» durante una hora y media. El líquido
produjo a Andrea quemaduras de cierta consideración.
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Milagros. Si los hechos

son como se han relatado, podemos entender que:
DELICTUM 2.0
II. 1. Milagros lleva a cabo una conducta hum ana, pues muestra autocon
trol sobre los procesos en los que se ve inmersa, sin que se trate de meras
operaciones fisiológicas o «del hombre», sino de certeros actos humanos.
No puede entenderse que una persona en el curso de una discusión, por
muy acalorada que ésta sea, se vea empujada por ella misma a actuar sin
poder oponer resistencia. Además de ser hum ana su acción, Milagros
obra conforme a pautas o reglas de comportamiento: es decir, su conduc
ta es interpretable por otros sujetos como interrelación social. En efecto,
mantener una discusión con una persona exige necesariamente guiarse
por pautas o reglas de comportamiento, pues discutir exige aportar expre
siones en la conversación tendentes a negar o rechazar las afirmaciones
del adversario. Así, quien discute, debe conocer lo que se le dice, tener
alternativas a su actuar, aportar algo para oponerse. Es decir: nadie puede
discutir movido por una fuerza irresistible. En cuanto a la secuencia de
los hechos consistente en arrojar parte del contenido de la botella sobre
Andrea, hay que decir igualmente que ello sólo se comprende como ejer
cicio y desarrollo de pautas o reglas de conducta: para acabar venciendo
a su adversario, no ya con palabras, sino con hechos (al parecer, darle un
escarmiento). En conclusión, Milagros lleva a cabo una conducta humana
regida por reglas de comportamiento.
II.2. Comprobemos ahora si esa conducta realiza algún tipo penal. ¿Cabe
im putar las quemaduras a la conducta de Milagros? ¿Y las posibles quema
duras de la ropa? ¿Cabe im putar algo más? Para ello, debemos analizar
los elementos de la llamada im putación objetiva: en primer lugar, si existe
causalidad entre el arrojar el líquido y el efecto de las quemaduras. Según
la fórm ula heurística de la condicio sine qua non, suprimido mentalmente
el lanzamiento del líquido, desaparece el resultado de las quemaduras. En
consecuencia, puede afirmarse la causalidad de su conducta respecto al
resultado lesivo producido.
Pero con esto no basta: debemos comprobar si dicha conducta genera

además un riesgo (penal) típicamente relevante y de qué género. Pues
bien, no puede descartarse que arrojar un líquido de uso doméstico como
desengrasante constituya un riesgo de lesiones, pues su uso como tal in
cluye una potencialidad corrosiva que es precisamente la virtud de ese
líquido y por lo que se comercializa (lejías, etc.). Que se adopten cier
tas medidas precautorias en el comercio de tales sustancias no hace sino
probar este carácter potencialmente lesivo. No parece que se trate de un
riesgo de hom icidio (arts. 138,142), pero sí de lesiones, si el líquido opera
durante largo tiempo (quemaduras: art. 147, al menos), de daños, por el
mero contacto con la ropa (manchas irreversibles: art. 263) y de vejación
injusta de carácter leve (art. 620.2.°). Arrojar, por tanto, un líquido cuyo
uso es de limpieza, encierra riesgos de lesionar aunque sea levemente si
perdura la acción del líquido, como también de dañar la propiedad ajena
y, por últim o, de vejar (molestar) al afectado. Comprobemos ahora cuál
de estos riesgos se realiza en el resultado.
En este punto nos encontramos con el dato de que la propia víctima con
tribuyó a las quemaduras de una manera relevante. Me explicaré: al no
acudir a lavarse, sino a dar voces recorriendo el lugar, permitió que la
potencialidad corrosiva del líquido pasara a ser actual, afectando a la piel.
Su contribución constituye una aportación omisiva (por tratarse de un
«dejar que opere» el medio, sin retirarlo, sin lavarse) de un riesgo (doloso
o imprudente). Hay que plantearse si dicho riesgo llega a interrum pir la
L.2 EL T IPO D O L O S O DE C O M IS IÓ N (I)
relación de imputación objetiva, al no estar contenido o ser expresión

del desplegado por Milagros. Con otras palabras: aunque Milagros sea un
factor causal de las quemaduras, su conducta despliega un riesgo que es
fácilmente neutralizable (basta con lavarse: es de consumo doméstico). Es
Andrea, la propia víctima, quien aportó un factor de riesgo al no suprimir
la eficacia del riesgo inicial. ¿Debe correr entonces la propia víctima con
las consecuencias de su omisión (pana naturalis)? Que la víctima, además
de ser causal de las lesiones, haya creado un riesgo para su propia salud
no significa que se interrumpa la relación de imputación objetiva del re
sultado a la conducta de Milagros. Se trata de un riesgo para la propia
salud creado, con toda probabilidad, de forma imprudente por la víctima.
Al ser imprudente no se interrumpe la imputación del resultado, pues
nadie responde (el llamado «principio» de autorresponsabilidad) por lo
que desconoce (la imprudencia encierra un error sobre el curso de los
acontecimientos). La imprudencia de la víctima podría servir para dejar
de aplicar un tipo agravado de lesiones (por ejemplo, el descrito en el art.
148), por lo que se aplicaría sólo el descrito en el art. 147.
Aparte, es claro, por las mismas razones, que el riesgo de la infracción

de daños se realiza en el resultado. En cuanto a los de la vejación injusta,
como es una infracción de mera actividad (basta con molestar, sin que se
exija una resultado separado espacio-temporalmente de la conducta), hay
que comprobar que la conducta pertenece al género de riesgos que la
norma pretende prevenir. Y parece claro que la norma que prohíbe mo
lestar -levemente- a otros, pretende evitar, entre otras muchas cosas, que
una persona arroje un líquido (no ya sólo corrosivo) a otra persona. Sólo
se excluiría la imputación (es decir, se trataría de un riesgo permitido) si
el líquido fuera inocuo y se produjera en un contexto adecuado (en la
piscina, por ejemplo, podría constituir una broma; pero no así en plena
calle). En consecuencia, es imputable objetivamente también la conducta
de vejación injusta.
Por tanto, a Milagros le es imputable objetivamente una conducta típica

de lesiones consumadas, una falta consumada de daños (art. 625.1, dando
por supuesto que la cuantía del daño no excede de 400 €) y otra de veja
ción leve (art. 620.1.2.°). Que la sanción por las lesiones pueda absorber
(concurso aparente de normas o de leyes) el desvalor de las otras infrac
ciones (menores) es otra cuestión.
En cuanto a la im putación subjetiva, podemos decir que la producción

de las lesiones ha sido abarcada por el dolo del agente. Llegamos a tal
conclusión, al apreciar que si Milagros venía de la calle tras comprar en
una droguería un líquido de uso doméstico con virtualidad corrosiva, co
nocía qué liquido era (no es necesario conocer la concreta composición
química, y sí sólo que tenía en sus manos un líquido con capacidad corro
siva: no es preciso saber que la lejía se basa en ácido clohídrico y sólo que
líquidos de esta clase son «desengrasantes»). Además, conoce el concreto
curso de riesgo que se encierra en la conducta de arrojarlo a una persona
pues, como cualquier persona, conoce que el líquido corrosivo «quema»
la ropa, el suelo, la piel, etc. Podemos deducir que ella lo conoce, porque
si emplea dicho líq u id o en la lim pieza, pone cuidado por su parte para
no mancharse, etc. Esto por lo que se refiere a las lesiones. En cuanto
a la falta de daños, es claro que los mismos conocim ientos sobre el
líq u id o y su capacidad corrosiva perm iten apreciar el dolo respecto a
los daños para la ropa de la víctima: conoce el m edio que causará los
28 DELICTUM 2.0
daños y el curso de riesgo. Finalmente, en cuanto a la falta de vejación

leve, com o el solo hecho de arrojar el líqu id o ya es típico, y esto ya es
conocido por ella (sabe que está arrojando el contenido de la botella),
obra con dolo tam bién respecto a este riesgo. En consecuencia, cabe
im putarle a título doloso, tanto las lesiones, como las faltas de daños y
vejación leve.
III. Conclusión: Milagros debe responder por un delito de lesi

r‘ ‘ ’ ¿ 3 / 147: seis meses a tres años de prisión). Esta solución no le evitaría además
el deber de afrontar la responsabilidad civil por los peijuicios derivados..
^ En definitiva, en la teoría jurídica del delito procedemos a valorar la conducta hu

mana desde el punto de vista de la norma, de una norma penal concreta. Si el proceso de
valoración concluye positivamente, afirmamos: «la conducta es objetivamente típica». La
llamada doctrina de la «imputación objetiva» (que coincide con lo que aquí se ha expues
to bajo el nombre de tipiddad objetiva) agrupa un conjunto de criterios valorativos que permiten
afirmar de una conducta que es o no típica en lo objetivo. Falta además constatar que es típica
también en lo subjetivo: L.3.
a Inténtelo usted mismo! http://w w w .unav.es/penal/delictum /
C.24 «El día 5.9.1998, sobre las 0,30 horas, en la madrileña Vía Carpeta-
na, se produjo una discusión entre Im anol, con DN I número 000,
quien contaba 29 años de edad, en cuanto nacido el 7.12.68 y Blan
ca. En el curso de la discusión el primero em pujó a la segunda, de
forma que la hizo caer al suelo. Claudio, ayudó a levantar a su novia,
Blanca, m om ento en el que Im anol golpeó a Claudio contra un co
che estacionado y sacando un objeto punzante, de entre sus ropas,
le asestó con el mismo, una única puñalada, con gran energía, de
abajo hacia arriba y de izquierda a derecha, en región dorsal infe
¿Es correcto decir
rior izquierda, al nivel de la dorsal 11. Im anol asestó la puñalada
que las lesiones no por la espalda. Claudio, sufrió una herida penetrante en el tórax,
eran mortales pero rompiéndole la 1 0 a costilla, que le provocó un shock hipovolémico.
que condujeron a M urió a las 20 horas, del mismo día, en el Hospital Gómez Ulla. Las
la muerte? ¿Qué se
lesiones provocadas por la puñalada no eran mortales, pero condujeron
pretende afirmar con
esa expresión ? a la muerte de Claudio, a causa del tiempo transcurrido desde el mo
mento de la agresión hasta la realización del TAC torácico» (STS 28
enero 2005; pte. Martínez Arrieta; RJ 2005, 911).
EL Notas de Derecho Angloamericano_______________ AA.2

El Criminal Law distingue entre los status crimes (delitos de circunstan
cias) y los causation crimes (o delitos de resultado). Ambos deben estar
definidos en un statute, de acuerdo con el principio de legalidad.
Los delitos de circunstancias serían algunos tales como los delitos de dro-
gadicción. Es el caso del delito de «narcotic addiction», en el que el mero
hecho de ser drogadicto constituye en sí mismo una offense o delito. Son
delitos controvertidos, sobre todo en relación con las enmiendas 8 y 14 de

la Constitución de EE.UU.
Los delitos de resultado suelen requerir que exista causation o causalidad.

La causation es relevante en la medida en que el actus reus incorpore en
su descripción un resultado como efecto de la acción prohibida (la muer
te en el caso del homicidio, por ejemplo). El primer análisis para determi
nar la causation se lleva a cabo mediante el criterio del «but-for». Es decir,
determinar si, de no haber concurrido dicha acción, se hubiera verificado
o no el resultado (obsérvese su proximidad a la fórm ula de la condicio).
Sin embargo, para evitar cadenas causales ilimitadas, se tienen en cuenta
únicamente las denominadas «causas legales»: las más próximas, las más
directas o la causa más sustancial. Estas son las causas penalmente relevan
tes. La relación de causalidad puede negarse en dos supuestos: cuando But for causation
la conducta de un agente ha sido reemplazada por factores sobrevenidos Causation crimes
(intervening events), o cuando las circunstancias no han seguido un curso Duties
natural probable, sino que han sido desviadas por factores independien Foreseeability
Legality
tes al control del autor (unforeseeability). Las categorías de la imputación
Intervening events
objetiva, tan elaboradas en el Derecho continental, se hallan aquí parcial Status crimes
mente en la discusión sobre la causation.
Sobre el principio de legalidad: US v. Hudson and Goodwin ( S C U S 1 1 U S 7

Cranch 32) 1812; sobre los status crimes: Powell v. Texas (392 U.S. 514, 8 8 S.
CT. 2145, 20 L. Ed. 2d 1254) 1968; sobre los causation crimes: Regina v. Mar
tin Dyos (Central Criminal Court Crim. Law Rev. 660-62) 1972.
Para saber más_____________________________________
,
Para iniciarse: R o x in , Derecho penal. Parte general I. Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito (trad. Luzón/Díaz/de Vicente), Madrid, 1997, § 11. Para profundi
zar: Puppe, La imputación objetiva (trad. García Cavero), Granada, 2001. Monográ
fico: G im b e r n a t O r d e ig , Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad
(1966), Madrid, 1990.
El Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/p enal/d elictum /
C.25a «El terrorista Z., apostado en un edificio, espera que pase su víctima V. por ^ ^ A
la esquina que divisa desde su ventana. A la vez, el terrorista Y., sin mediar Cfr. C. 123
acuerdo alguno entre ellos, se halla apostado en la ventana contigua del
mismo edificio, esperando que su víctima V., la misma que espera Z., pase
por la esquina que divisa desde su ventana. V. pasa por la esquina y ambos
disparan. V. resulta muerto con dos disparos en el corazón, sin que se haya
podido probar quién de los dos hizo impacto primero». (Supuesto acadé
mico: Cfr. Roxin, Derecho penal PG, I, § 11, Nm 21; AT, II, § 25, Nm 265-266).
★ ★★
C.25b «En mayo de 1981 fue detectado un brote epidémico en varias zonas del
Estado. En un primer momento las autoridades sanitarias, en virtud de
los síntomas advertidos, se inclinaron por diagnosticar una modalidad de
neumonía, transmisible por vía respiratoria; no obstante, ya desde el pri
mer momento se investigó también la posibilidad de que todo estuviese
ocasionado por alguna suerte de intoxicación alimentaria. Lo cierto es
que la enfermedad era nueva y desconocida, combinando de un modo
30 DELICTUM 2.0
original síntomas de distintas enfermedades conocidas. Tras diversos

análisis y estudios, a comienzos del mes de junio comienza a apuntarse
la hipótesis de que dicha dolencia (que fue denominada en lo sucesivo
«síndrome tóxico») pudiera venir causada por la ingestión de aceite en
mal estado. De hecho, ya el día 10 de junio, y después de que algunos
médicos hubiesen sostenido esta idea a título individual, las autoridades
sanitarias advirtieron a la población sobre la posibilidad de dicha cone
xión. Lo cierto es que, trascurrido aquel período y tras todos los estudios
e investigaciones ulteriores, a la fecha de la resolución del caso penal en
cuestión por los órganos jurisdiccionales competentes (en 1989 por la
AN y en 1992 por el TS) tan sólo era posible afirmar, de un modo que
pudiera ser considerado -de forma no polémica- como suficientemente
probado, lo siguiente: 1°) Que los síntomas de la enfermedad fueron:
lesión de los vasos sanguíneos; inicio por un edema pulmonar y aumento
anormal de los eosinófilos; síntomas sustituidos luego por una esclero-
dermatosis, por afecciones en el sistema nervioso que ocasionaban atrofia
muscular y por la lesión de los vasos arteriales pulmonares. A todo ello
va unida la pérdida de peso, la desnutrición y la depauperación totales.
Como consecuencia de todos estos fenómenos, todos los órganos, salvo el
riñón se veían afectados por la enfermedad. 2o) Que las personas enjui
ciadas en el proceso, conforme a un modelo de distribución de funciones
y de responsabilidades que está relatado en las sentencias, realizaron una
serie de manipulaciones sobre aceites destinados al consumo humano,
incorporándoles aceites no comestibles (aceite de calza desnaturalizado)
y otras sustancias químicas. 3o) Que en dicho proceso de manipulación
se introdujo en el aceite de calza una sustancia, la anilina, de conocido
carácter venenoso que se transmitía también al aceite de calza y a los que
con él se integraban, pero que no cambiaba necesariamente el aspecto,
color, sabor y olor del aceite de una manera perceptible. 4o) Que dicha
sustancia, al ser introducida en el aceite de calza, dio lugar a la formación
de anilidas de los ácidos grasas. Se ignoraban, sin embargo, bastantes
cosas, importantes no obstante para la fijación del curso causal acaecido:
I o) Se sabía que la aparición de la enfermedad estaba asociada a la apari
ción de anilidas de los ácidos grasas en el aceite ingerido. Pero se ignora
ba cuál fue el agente tóxico concreto que provocó la enfermedad. 2°) Se
sabía que las anilidas de los ácidos grasos aparecieron solamente en casos
en los que se había introducido anilina en el aceite de colza. Pero no se
pudo determinar si esta conexión era suficiente o si, por el contrario, era
debida más bien a ulteriores manipulaciones del aceite así desnaturali
zado en ciertos casos. 3°) Se demostró además que el «síndrome tóxico»
no se correspondía en absoluto con el de intoxicación por anilina. 4°)
Finalmente, se ignoraba por completo la concreta acción del agente tó
xico -desconocido- sobre el organismo, y las razones por las que el «sín
drome tóxico» se desarrolla con una sintomatología como la más arriba
descrita.» (Cfr. P a re d e s C a s t a ñ ó n , «Caso del aceite de colza», en Casos
que hicieron doctrina en Derecho penal, pp. 425-439).
^ C.26 «Las muertes por tabaco han subido en España un 18% en siete años - Las
muertes por tabaco han pasado de 46.000 en 1992 a 56.000 en 1999, según
los últimos datos aportados por el Ministerio de Sanidad. El departamento
espera aprobar este año el plan de lucha contra el tabaquismo, aunque ad
mite que hay medidas, como la prohibición total de la publicidad, que quizá
no salgan adelante. [...] «En 1999 hubo en España unas 56.000 muertes
asociadas al consumo de tabaco, mientras que en 1992 fueron 46.000. Este
aumento (el 18 por ciento) tiene relación con el incremento de fumadores
que hubo hace décadas, ya que las consecuencias de fumar se notan muchos
años después de comenzar con el hábito»...». (Fuente: Diario Médico, 17 de
junio de 2005: www.diariomedico.com/).
L.2 EL TIPO D O L O S O DE C O M IS IÓ N (I)
C.27 «Sobre las 0,15 horas del día 25 de agosto del 2000, en la confluencia de las ^ ^ ■
calles Hermanos de Pablo y Sambara de esta capital, tras un incidente de trá
fico, se apearon de sus respectivos vehículos, Augusto y los acusados Carlos
María, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Vicente,
mayor de edad y sin antecedentes penales, iniciándose una discusión entre
ellos. En el curso de dicha discusión, los dos acusados comenzaron a pro
pinarle puñetazos a Augusto hasta que, uno de ellos, le hizo caer al suelo
de un fuerte golpe en la espalda, quedando de rodillas o agachado con las
manos en el suelo «a cuatro patas»-, posición en la que le propinaron varias
patadas, algunas de ellas en el tórax y a la altura del hígado. En un momento
dado, el acusado Vicente se dirigió al acompañante de Augusto, Mauricio,
que ya se había apeado del vehículo, y le propinó una patada por detrás
que le hizo caer sobre unos pivotes de hierro, causándole lesiones que pre
cisaron de una I a asistencia facultativa y tardaron en curar 7 días, con igual
tiempo de incapacidad, quedándole como secuela dolor en codo derecho
de forma esporádica. Concluida la agresión, Augusto se desplomo y cayó al
suelo de bruces, golpeándose la cabeza contra el mismo. Poco después fue
trasladado a un centro médico, donde, ese mismo día, falleció a consecuen
cia de una hemorragia subaracnoidea de carácter no traumático... La paliza
de los acusados propinaron a Augusto le produjo una contusión hepática
con hemorragia intraparenquimatosa de pronóstico grave que, dejada a su
evolución natural, podía haberle causado la muerte». (STS 24 de marzo de
2004; pte. Martín Pallín; RJ 2004, 2598).
C.28a «El acusado Rodolfo, ... el pasado día 18 de diciembre del año 1998 se ha
llaba en compañía de varias personas amigos suyos, en el local de diversión
bar «Digital» de esta ciudad y siendo las 3 horas treinta minutos del expre
sado día, el acusado mantuvo una discusión en el interior del referido local
con el indicado Diego, persona que llegó a golpear con la mano cerrada
en el tórax al acusado Rodolfo, llegando este último a abandonar el citado
establecimiento y hallándose en la calle en las proximidades del referido
bar Digital, esperó a que saliera del citado lugar cerrado, el indicado Diego
y una vez lo tuvo a su alcance, el acusado Rodolfo propinó con la botella de
vidrio que portaba, sendos golpes en la cabeza al referido Diego, persona
que sufrió lesiones, consistentes en heridas, así como el agravamiento de
una lesión anterior de luxación recidivante del hombro derecho, que fuera
necesario intervenir quirúrgicamente, curando a los 92 días...». (STS 28 de
septiembre de 2004; pte. Bacigalupo Zapater; RJ 2004, 6291).
C.28b El procesado Benito, nacido el 8-5-1945 y sin antecedentes penales, sobre ★ ★ ★

las 17 horas del día 20 de julio de 2003 se encontraba en la Cafetería de
la Estación de Autobuses que era de su propiedad, sita en la Plaza Cons
titución de Lugo, cuando se dirigió a uno de los clientes llamado Gaspar,
quien ya llevaba bastante tiempo alterando el orden en el establecimien
to debido a que se encontraba bajo los efectos del alcohol, requiriéndole
para que cesara en su actitud; como Gaspar seguía en el lugar y se negaba
a abandonarlo se generó una discusión verbal entre ambos y luego una
situación de fuerza en la que Benito quería que Gaspar se fuera del local,
en el curso de tal situación de tensión Benito propinó a Gaspar un golpe
con el puño que le ocasionó una herida en el ojo. Como consecuencia de
estos hechos Gaspar tuvo que ser ingresado en el Servicio de Oftalmología
del Hospital Xeral-Calde por traumatismo en ojo izquierdo presentando
al ingresar hemorragia subconjuntival, hematoma palpebral, midriasis
traumática y subluxación temporal del cristalino, descartando estallido
del globo ocular después de realizar disección conjuntival bajo anestesia
general. Como consecuencia del incremento de la tensión ocular produ
cida durante el ingreso hospitalario tuvo que realizarse una intervención
quirúrgica consistente en una vitrectomía posterior y facofragmentación
del cristalino. Durante el curso evolutivo se produce nuevamente una des-
32 DELICTUM 2.0
compensación de la tensión ocular que requiere una nueva intervención

consistente en trabeculectomía. El Sr. Gaspar preciso para su sanidad de
tratamiento médico quirúrgico tardando 238 días en curar de los cuales 9
fueron de estancia hospitalaria y 51 estuvo impedido para el desempeño
de sus funciones habituales, restándole como secuela una ceguera legal
secundaria a las complicaciones tras el traumatismo que determinaron la
pérdida de la visión del ojo izquierdo». (STS 168/2008, de 29 abril; pte.
Berdugo y Gómez de la Torre; RJ 2008, 1858).
^ ^ C.28c «Probado, y así se declara, que: En la madrugada del día 9 de diciembre del
año 2000, la discoteca La Cova del Drac, sita en plaza Adriano de Barcelona
estaba llena de jóvenes. Por motivos que no se han determinado se inició
una tumultuosa y muy violenta reyerta, que los encargados del estableci
miento trataron de detener facilitando la salida, y, sobre todo, expulsando
a los que aparecían más enconados. Entre las personas que se encontraban
en el establecimiento estaba Armando que había acudido con un grupo
de amigos que sí aparecieron implicados en la reyerta, aunque no él, que
siempre trató de mediar. Ya en el exterior, los acusados Aurelio y Pablo, her
manos, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que se encon
traban muy excitados, fueron abordados por Armando con la intención de
calmarlos y evitar que se pelearan con otros. Lejos de calmarse, el acusado
Aurelio le propinó una fuerte patada en la cabeza, a la altura de la ceja de
recha, que lanzó violentamente a Armando contra el suelo, quedando ya en
estado de semiinconsciencia. No obstante ello, estando en el suelo tendido,
recibió múltiples patadas en cuerpo y cara, éstas ya desproporcionadas por
ambos acusados. Como consecuencia de la primera patada recibida sufrió
herida incisa en arco supraciliar derecho y al caer violentamente contra el
suelo, fractura lineal parieto-occipital izquierda para sagital que llega hasta
agujero magno, y hematoma subdural agudo con efecto masa y hemorragia
subaracnoidea. Asimismo con los golpes que ambos acusados le propinaron
en el suelo, sufrió fractura nasal y múltiples hematomas y pequeñas heridas
en todo el cuerpo. Varios amigos de Armando le ayudaron a levantarse y le
introdujeron en un automóvil particular, trasladándose todos al Hospital
Clínico de la ciudad, a fin de que se les curara de las heridas que muchos de
ellos tenían. Sobre las 5 horas de la madrugada del día señalado, Armando
fue atendido en los servicios de urgencia de l’Hospital Clínic i Provincial
de Barcelona, por la médico de guardia, la acusada Elvira, mayor de edad
y sin antecedentes penales, a la sazón médico residente de primer año. El
Sr. Armando entró por su propio pie en la consulta, fue sometido a ex
ploración y resaltó a la médico lo que había pasado, sin que mencionara
haber tenido alguna pérdida de conocimiento. La médico acordó que se
realizara una radiografía craneal y, finalmente diagnosticó traumatismo
craneoencefálico sin pérdida de conciencia tras agresión, acordando su
alta con remisión a su domicilio. Cuando salió de despacho de la médico
de guardia y se encontró con sus amigos, una de ellas constató que tenía
algo de sangre en la zona occipital y con él acudieron al servicio de nuevo,
donde un sanitario auxiliar le puso un pequeño apósito y le dijo que podría
marchar, pese a que la amiga le comentó que había sufrido alguna pérdida
de conciencia. Armando marchó a su domicilio donde permaneció en su
habitación, falleciendo a hora no precisada del día 10 de diciembre y en
contrándole cadáver a las 17,50 horas de ese día. La muerte se produjo a
consecuencia del traumatismo craneoencefálico, que determinó asistolia
central por enclavamiento expansivo encefálico por edema y hematoma
subdural y destrucción de centros vitales». (STS 908/2008, de 22 de diciem
bre; pte. Delgado García; RJ 2009, 557).
^ C.29a «El pasado día 14 de marzo de 1994 Iván D.S., que contaba en dichas fechas
con 16 años de edad, se encontraba haciendo auto-stop en las inmedia
ciones del surtidor de gasolina conocido por «Ventosilla» en la ciudad de
Trebujena, en la carretera C-411. Al pasar por el lugar Joaquín C.S., condu

ciendo un Renault Exprés..., se detuvo ofreciéndose a llevarlo. Una vez en
el vehículo, e iniciada la marcha, Joaquín comenzó a pedirle a Iván dinero,
manifestándole éste que no tenía. Posteriormente le requirió para que le
enseñara el reloj que llevaba, diciéndole que se lo entregara en su mano,
a lo que Iván se negó; insistiendo Joaquín en sus pretensiones diciéndole
que tenía una navaja. Iván, asustado, pidió ajoaquín que parara el vehículo
para bajarse, a lo que aquél se negó, pese a la insistencia de Iván, el cual
nervioso insistía en que parara o se tiraba del vehículo, haciendo incluso
ademán de abrir la puerta. Ante la insistencia de Iván, Joaquín se negó a
parar el vehículo diciéndole que se tirara si quería, ante lo cual, Iván abrió
la puerta saltando del vehículo en marcha. Como consecuencia de la caída
que sufrió al saltar del vehículo, Iván sufrió lesiones [...].Joaquín, tras tirar
se Iván del vehículo, siguió su marcha, sin detenerse». (STS 26 de febrero
de 2000; pte. Bacigalupo Zapater; RJ 2000, 1149).
C.29b «Sobre el mes de junio de 1996 Serafín convino con el acusado Miguel, ★ ★
la construcción de un depósito de agua con una capacidad aproximada
de 350 mts. cúbicos y 4 mts. de altura, en el peaje conocido como el Ran
cho, en la Rambla de Castell de Ferro término municipal de la localidad
granadina de Gualchos, ubicándolo junto a la línea de conducción eléctri
ca aérea de alta tensión Castell de Ferro-Rubite de 20 kv propiedad de la
Compañía Sevillana de Electricidad, SA, que discurría a unos 8 metros de
altura sobre el suelo [...]. En la citada obra, que se inició a primeros de
agosto..., sin ningún tipo de proyecto técnico y sin adoptarse medida algu
na de seguridad en el trabajo, entre otros obreros por cuenta del acusado,
intervinojuanjosé L.G., soltero, de 18 años de edad, sin contrato de traba
jo ni adscripción al Régimen Obligatorio de la Seg. Social... Sobre las 13.45
horas del día 20 del indicado mes y año y cumpliendo órdenes del acusado,
cuatro trabajadores a su servicio entre los que se encontrabajuan José, pro
cedieron a la medición de la parte superior del depósito ya construido para
calcular las vigas que necesitaban en su cobertura, estando éste lleno de
agua y alcanzando sus muros perimetrales una altura de cuatro metros, lo
que reducía considerablemente la distancia con el cableado eléctrico y sin
que el acusado les proporcionase medida alguna de protección personal
ni les diese instrucciones concretas sobre seguridad en la forma de medir,
los trabajadores para tal menester, se sirvieron de dos «cabillas» o varilla
metálicas, usadas para encofrar de 12 mts. de long. que colocaron sobre
el depósito de extremo a extremo de sus muros, y una vez realizada tal
medición, Juan José que estaba subido en el borde del depósito a una dis
tancia de cuatro metros del tendido eléctrico, procedió a retirar una de las
varillas metálicas tirando de ella con ambas manos, lo que determinó que
al impactar un extremo con el suelo el otro se elevase rozando el cableado y
produciéndose una descarga eléctrica que alcanzó a Juan José, falleciendo
éste de parada cardiorrespiratoria por electrocución de forma casi inme
diata». (STS 19 de octubre de 2000, pte. Granados Pérez; RJ 2000, 9263).
C.29c «Que el día 7 de abril de 2001, por la tarde, se personó Don José Francisco ★ ★★
en la barriada Quince de Junio, de la localidad de Algeciras, con intención
de comprar sustancias estupefacientes, resultando que cuando se encontra
ba en dicho lugar fue increpado por los acusados Don Anselmo , mayor de
edad y sin antecedentes penales, y Don Marcial, mayor de edad y que fue
condenado por Sentencia del Juzgado de lo Penal Número Uno de Alge
ciras, de fecha 29 de enero de 1999, firme el 5 de marzo de 1999, por un
delito de lesiones y a la pena de un año y seis meses de prisión, pena ésta
que estaba en suspenso por plazo de dos años y a contar desde el 6 de julio
de 1999, que le agredieron, propinándole en concreto varios puñetazos y
patadas, ante lo que procedió el Sr. José Francisco a huir apresuradamente,
siendo perseguido por los ya citados acusados y saltando para evitar que le
DELICT U M 2.0
alcanzaran un muro de aproximadamente un metro, salto que produjo que

sufriera la propia víctima un caída que le produjo una contusión en rodi
lla derecha con fractura de ambas mesetas tibiales que derivó en isquemia
del miembro, que hubo de serle amputado, en concreto el 13 de abril de
2001». (SAP Cádiz, Sección 1.a, 236/2007, 22 mayo; pte. Hernández Olive
ros; ARP 2007, 3).
Ejercicios de autoevaluación
A. Es preciso conocer los conceptos de dolo □; imprudencia □; tentativa

□; resultado □; consumación □; tipo comisivo □; tipo omisivo □; impu
tación objetiva □; im putación subjetiva □; tipos de resultado □; tipos de
mera actividad □; comisión por omisión □. Compruebe que los domina
acudiendo al Glosario.
B. 1. ¿Dónde radica la distinción ontológica y metodológica entre causa

ción e imputación? 2. ¿Se requiere im putación objetiva en tipos de mera
actividad y en la tentativa? ¿Cómo? 3. ¿En qué supuestos no es imputable
(no es objetivamente típica) una conducta a pesar de llevar consigo un
factor causal del resultado producido?
C. Ejercicios de test: http://w ww .unav.es/penal/delictum /
EL TIPO DOLOSO DE
COMISIÓN 3
II: LA IMPUTACIÓN Conviene estudiar
SUBJETIVA en un manual de la
asignatura:
I. La llamada «imputa
ción subjetiva».
1. El dolo. Concepto.
2. Contenido del
dolo.
3. Clases de dolo.
II. Ausencia de dolo:

error de tipo.
III. Elementos subjeti

vos del injusto.
¿Qué has hecho? (II)

Ya sabemos que un cuerpo tendido en el suelo, con un puñal clavado
en el pecho, remite de inmediato a un agente humano, a una conducta.
Es decir, a algo procedente de la libertad de una persona.
Y afirmar que un proceso constituye una conducta humana no es

posible sólo mediante la constatación de un riesgo típicamente relevan
te, sino que exige también contar con la subjetividad del agente, con su
potencialidad de conocer y querer. De hecho, decimos en la vida ordi
naria: «ha sido sin querer», como para eximirnos de responsabilidad.
Lo que estamos afirmando es que respecto a algún elemento de nuestra
conducta no podemos responder porque carecemos de control sobre lo
acontecido o desconocíamos algún aspecto relevante. Respecto a lo que
no podemos controlar, cfr. L .l. Centrémonos ahora en la otra faceta, la
del conocer lo que hacemos. Quien no conoce algo no responde de ese
algo -cabría decir. De forma más técnica diríamos: quien conoce que su
conducta despliega un riesgo de los que la norma pretende prevenir, y
a pesar de ello actúa, obra con dolo. Valorar lo hecho como doloso es
objeto de la llamada «típicidad subjetiva» o «imputación subjetiva».
La tipicidad subjetiva requiere apreciar si el agente conoce lo que

hace. Llegados a este punto, conviene diferenciar entre conocer el ries
go de la conducta y conocer la valoración jurídica de ese riesgo. En
nuestras conductas el conocimiento de lo que hacemos incluye de ordi
nario saber, tanto que efectuamos algo, como que ese algo es bueno o
malo, correcto o incorrecto, ajustado a Derecho o injusto. Pero que se
den habitualmente unidos ambos conocimientos no quita que se refie
ran a objetos distintos: si se me permite la expresión, una cosa es conocer
lo que se hace (que muevo violentamente la mano contra la cara de
alguien) y otra saber \o que se hace (que ese movimiento está mal, es
injusto). Esta distinción se halla en la base de la clásica diferenciación
entre conocimiento del hecho y conocimiento del Derecho, errorfacti y
38 DELICTUM 2.0
Etimología de la error iuris, cuestiones de hecho y cuestiones de Derecho..., y que ha dado

palabra " dolo»: del lugar a las denominaciones más extendidas en la teoría del delito actual
latín dítlus (engaño, de error de tipoy error de prohibición (o sobre la antijuricidad).
fraude, simulación,
perfidia, astucia); Lo que se constata en la tipicidad subjetiva es que el agente se ha repre
dolo malo (adverbial: sentado (esto es, ha conocido) el riesgo que despliega su conducta. Que
fraudulentamen
además sepa que ello está prohibido, no es objeto del dolo, de la dpicidad
te). Y el latín, del
griego 80X05 ( l ue
subjedva, sino de la culpabilidad (L.10). En definidva, entendemos por
significa cebo para dolo la representación por el agente del riesgo que encierra su conducta.
pescar, añagaza,
trampa, ardid). El Dicho conocimiento es algo que pertenece a la estricta subjedvidad
Diccionario aporta del agente, a la cual el Derecho penal (y el proceso judicial) no puede ac
ya el significado ceder, porque la experiencia subjedva ajena no comparece ante nuestros
de <en los delitos,
senddos directamente, sino sólo de manera indirecta: es el propio agente
voluntad delibera
da de cometerlos el que nos dene que referir lo que sabe, lo que quiere, lo que desea (y aun
a sabiendas de su entonces, cabe el error o que no sea cierto lo que dice). Cabe también
carácter delictivo», la posibilidad de que respecto a la experiencia subjedva ajena saquemos
que obviamente no conclusiones inferidas de datos externos: lo que nosotros mismos hace
prejuzga lo que se
diga sobre el dolo
mos en casos semejantes, lo que cualquier persona de su condición, ori
en sentido técnico. gen y circunstancias haría en similar ocasión. Así, de una persona que se
encuentra durante las horas de clase en un aula, inclinado sobre un papel,
em puñando un bolígrafo, y mirando fijamente a la pizarra, decimos sin
dudar que está asisdendo a clase y que conoce que está asisdendo a clase.
De forma semejante, inferimos el dolo en Derecho penal.
En efecto, la percepción del dolo, de la experiencia subjedva, se infiere

a pardr de datos de la experiencia que todos tenemos. En concreto, el
dolo se evidencia a pardr de reglas de experiencia adquiridas en el coti-
diano proceso de aprendizaje y actualizadas en el m om ento del hecho,
que permiten andcipar las consecuencias de las propias acciones (cfr. Sil
va y Baldó). Veámoslo en C.31.
★ Q r Caso de la maleta_______________________________
«El acusado Manuel A. P., mayor de edad y condenado por delito de tráfico de dro
gas en sentencia firme de 14 de octubre de 1994 a la pena de dos años cuatro meses
y un día de prisión menor y multa, sobre las ocho horas del 16 de marzo de 1998,
llegó al Aeropuerto Reina Sofía, en vuelo de Iberia 6790, procedente de Venezuela,
portando una maleta con doblefondo, en el que venían siete envoltorios de diferen
tes tamaños, cubier tos con papel, que contenían 1.496,4 gramos de cocaína, con un
porcentaje de riqueza del 50,33 %, que tenía por destino la venta a consumidores de
STS 19 de octubre
de 2000; pte.
la misma, por cuya venta se podría obtener más unos dieciséis millones de pesetas.
Martínez Arrieta; E l acusado realizó el transporte de la sustancia a cambio de ser retribuido con un
RJ 2000, 8787. millón de pesetas».
I. Del relato de hechos probados cabe extraer como relevantes que Ma
nuel viaja, desde Venezuela a España, con una maleta en la cual, dentro de
un doble fondo, fueron descubiertos diversos envoltorios con una sustan
cia que resultó ser cocaína (en total 1496,4 gr.), con un grado de pureza
del 50,33 %, de cuya venta para el consumo podrían extraerse unos dieci
séis millones de pesetas. Realizó el transporte a cambio de una retribución
económica. Manuel había sido condenado cuatro años antes por delito de
tráfico de drogas.
L.3 EL TIPO D O L O S O DE C O M IS IÓ N (II) 39
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Manuel por esta con
ducta. Partiendo de estos hechos probados, cabe afirmar lo siguiente:
II. 1. Realizar un viaje en avión, portando una maleta sólo puede enten
derse como una conducta humana. No es imaginable que en ausencia de
acción (fuerza irresistible...) pueda un sujeto presentarse en un aeropuer
to y viajar. Todo ello exige autocontrol en múltiples momentos. Concurre,
por tanto, el elemento básico de una conducta humana.
II.2. Nos planteamos a continuación si dicha conducta es típica (tipo objeti

vo) a los efectos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. Se trata
de un tipo de peligro (arts. 368 ss. CP) para el bien jurídico «salud públi
ca». Lo cual significa que la conducta crea una serie de factores que, aun
que no lesionan un bien tangible y apreciable, sí lo someten a una elevada
probabilidad de afectación. En los delitos de peligro se distingue habitual
mente entre los que son de mera actividad (de peligro abstracto) y los que
son de resultado de peligro (de peligro concreto). En este caso se trata de
un delito de mera actividad peligrosa (abstracto): la redacción legal exige
sólo llevar a cabo una conducta, sin que además se requiera someter a una
elevada probabilidad de afectar a la salud, como resultado. Com o tal, la
mera actividad peligrosa colmaría el tipo objetivo. ¿Crea su conducta un
riesgo típicamente relevante en el sentido del art. 368? En la medida en
que dicha sustancia (cocaína) fuera destinada a su venta en el mercado
ilegal y ulterior consumo, puede decirse que sí, pues carecerían de los
necesarios controles sanitarios que garanticen su uso médico, siendo en
cambio un uso para el autoconsumo incontrolado de una m ultitud (casi
1,5 kg.) de consumidores (precio de venta: dieciséis millones de pesetas).
El riesgo es por tanto típico. No es preciso constatar que dicha actividad
de peligro, como riesgo típicamente relevante, se realiza en el resultado,
pues el delito es de mera actividad (de peligro abstracto). Si dichas canti
dades de droga son introducidas en el mercado no controlado, entran por
vías de distribución que facilitarán la droga a consumidores, cuya salud se
verá menoscabada por el posible consumo. Con todo no puede pasarse
por alto que no han llegado a entrar en contacto con una pluralidad de
consumidores por intervención de terceros (la policía) que interrumpe el
curso de riesgo: quedaría en grado de tentativa. Sin embargo, también se
argumenta por la doctrina que este delito es de consumación anticipada
(basta con leer los múltiples verbos que definen la conducta típica en el
art. 368), por lo que ya se habría consumado antes de llegar a territorio
español (además, podría discutirse si la cantidad y cualidad de la droga
elevan el riesgo de afectar a la salud pública con la suficiente entidad
como para defender que se realiza también objetivamente el tipo agrava
do). Com o conclusión, la conducta realiza el tipo objetivo del delito de
tráfico de estupefacientes.
Según el art. 2.2.b)
Además, esta conducta puede resultar típica a efectos de otro delito, el de de la LO 12/1995,
contrabando, que es de mera actividad (no exige resultado separado espa- de 12 de diciem
bre, de Represión
cio-temporalmente de la conducta). Introducir esas sustancias en territo
del Contrabando:
rio español, que se considera comienza en el control aduanero, es realizar «Cometen delito
ya la conducta típica. Al ser éste de mera actividad, basta con comprobar de contrabando ...
que la conducta pertenece al género de conductas que el tipo de contra [quienes] reali
bando pretende prevenir. Si está prohibido expresamente introducir esas cen operaciones
de importación,
sustancias, será típico presentarse en un control aduanero portándolas sin
exportación... de
autorización. No hay ningún motivo para pensar lo contrario. Luego la géneros estancados
conducta será típica también a efectos del delito de contrabando. o prohibidos...»
DELICTUM 2.0
Pero veamos si realiza además el tipo subjetivo de tales delitos. Para ello,
hemos de argumentar la existencia del dolo. En concreto, hemos de com
probar que se ha representado el riesgo que encierra su conducta para
el bien jurídico, esto es, el riesgo típicamente relevante. En concreto, el
agente ha de representarse el objeto del delito, el curso de riesgo y las cir
cunstancias que sean relevantes para la descripción típica. Así, en cuanto
al objeto (droga), podemos decir que Manuel conoce que porta droga.
No es preciso saber en concreto de qué droga se trata, el grado de pureza
o composición química, sino que basta con saber que es una sustancia
estupefaciente. Podemos inferir que lo conoce por diversos datos que se
nos ofrecen en los hechos probados: lleva en su maleta varios envoltorios
con una sustancia extraña. Que, además, ya fuera condenado con anterio
ridad por un delito de tráfico de drogas puede servir para afirmar que co
noce algo sobre la cualidad (aspecto, color, presentación...) de dichas sus
tancias. En cuanto al riesgo para el bien jurídico salud pública, podemos
inferir que el doble fondo de su maleta, claramente manipulado, eviden
cia el tráfico sin controles administrativos; a esto se suma la retribución
que recibe por tal transporte (un m illón de pesetas), que obviamente será
sólo una parte del precio final de venta; por lo que inferimos que sabe que
introduce en España sustancias prohibidas que se distribuirán a muchos
consumidores. En cuanto a las circunstancias relevantes, puede extraer
se de sus conocimientos sobre la droga que sabe que transporta cocaína
(droga que produce grave daño a la salud); sabe que, por el número de
envoltorios y precio proporcional pagado, podrían venderse muchas dosis
(cantidad de notoria importancia). Que desconozca la exacta cantidad en
gramos, no es tan relevante como saber que «lleva droga», en cantidad
suficiente como para distribuirla a muchos consumidores. De todos estos
datos inferimos su conocimiento de reglas de experiencia que le permiten
anticipar que su conducta produciría esos efectos para el bien jurídico.
En cuanto al dolo necesario para el delito de contrabando, basta con que

Manuel sepa que entra en territorio aduanero español con esas sustancias.
Dado que viaja con un billete de avión, y que él mismo ha acudido al aero
puerto, con su propia maleta en la que lleva esa sustancia, puede inferirse
el conocimiento suficiente para el dolo que exige el tipo del tráfico de
sustancias a través de la frontera. Hay dolo del delito de contrabando.
El tipo de tráfico de estupefacientes exige además que concurra un ele

mento adicional de carácter subjetivo: el «destino al tráfico» de tales
sustancias. ¿De qué datos de los hechos probados puede derivarse? Si te
nemos en cuenta la retribución de su transporte (que, según cualquier
persona adulta de su cualidad puede saber, ha de ser proporcional a la
ganancia que cabe esperar de su aportación), cabe afirmar que conoce el
destino al tráfico de lo que él transporta.
11.3. En cuanto a la posible antijuricidadde su conducta, la carencia de una

autorización administrativa, nos permiten afirmar el carácter antijurídico
de la conducta. La conducta de Manuel es, pues, típicamente antijurídica.
11.4. No concurren motivos para dudar de su culpabilidad, ni siquiera por

desconocimiento de la prohibición de traficar, pues el m odo empleado
(clandestinidad, m anipulación de la maleta) evidencian su conocimiento
de que trafica con algo prohibido. Manuel es culpable, entonces, de las
conductas típicamente antijurídicas de tráfico de estupefacientes y con
trabando.
L.3 EL T IPO D O L O S O DE C O M IS IÓ N (II) 41
III. En conclusión, cabe decir que la conducta de Manuel colma, objetiva

y subjetivamente, el tipo del delito de tráfico de estupefacientes, conducta
que no está justificada, y para cuyo autor no hay ningún motivo de exclu
sión de su culpabilidad. También realiza el tipo objetivo y subjetivo del Cfr., sin embargo,
delito de contrabando de sustancias prohibidas, pero esta conducta se lo previsto en el art.
369.1.10.a, hasta la
viene considerando por la jurisprudencia como englobada en el tipo de reforma por LO
tráfico de estupefacientes, por cuanto el tipo de éste incluye ya el de aquél: 5/2010, de 22 de
concurso de normas, donde se ve desplazada la norma del delito de con junio.
trabando, en favor de la del tráfico de drogas. Ha de responder, por tanto,
por un delito doloso consumado del art. 368. Aplicando la legislación ac
tual (y dejando ahora aparte cuestiones de retroactividad de preceptos
más beneficiosos), la pena se incrementará (en virtud de lo previsto en el
art. 369.5.a), por tratarse de una cantidad de notoria importancia: la pena
de prisión se elevará a la superior en grado, y la de multa será del tanto al Cfr. C.21,C.22,y
cuádruple del valor de la droga. La droga, además, habrá de ser decomi C.23.
sada (art. 127).
Obsérvese cóm o en C.31 la representación del riesgo por el agente acom paña
al riesgo (referencia) y mientras este existe (sim ultaneidad). Es decir, el riesgo tí
picamente relevante y su representación se dan como las dos caras de una m oneda,
simultáneamente y referida una a la otra. Es lo que se conoce como simultaneidad y re
ferencia, que son los criterios rectores en materia de dolo: de tal forma que si hay algo
peligroso pero, a la vez, no representado por el agente, no constituye una conducta
por m ucho que suponga un riesgo. Así, si la representación del riesgo y el riesgo mis
m o no coinciden o convergen, hablamos de divergencia entre el riesgo realizado y su
representación por el sujeto. Es lo que se d enom ina «tipos incongruentes» o diver
gentes, porque representación (tipo subjetivo) y riesgo (tipo objetivo) no coinciden.
Así, quien se representa anticipadamente que su conducta va a ser peligrosa, pero

cuando surge el riesgo efectivamente no se lo está representando, no obraría con
dolo (es lo que se denom inaba dolus antecedens, que según venimos explicando, no
es d o lo ). Y a la inversa: quien ha desplegado un riesgo sin saberlo y a posteriori piensa
y acepta, incluso se alegra, de haberlo efectuado, tampoco obra con dolo (lo que se
denom inaba dolus subsequens, que tampoco es dolo). El dolo, por tanto, es simultáneo
con el riesgo. Si no, no hay dolo, y n o es posible responder por lo producido.
Además, com o dolo y riesgo han de converger al referirse uno al otro, decimos de
los casos de divergencia que constituyen casos de error, de desconocimiento. Puesto
que lo objetivo y lo subjetivo no coinciden, no puede hacerse responsable al agente
de lo producido. Sobre todo ello trataremos en L.4 y L.5.
En C.31, el riesgo y su representación coinciden en el tiem po y u n o se refiere al

otro sin divergencia alguna. Es más, puede decirse que la creación del riesgo (trans
porte de droga oculta) coincide plenamente con el conocim iento que el agente po
see al respecto. No hay posibilidad de desconocer nada. Se diría incluso que el agente
obra con la clara intención de traficar. Dicho caso podría clasificarse con la d enom ina
ción de «dolo directo de prim er grado» o intención. Pero no todos los casos presen
tan situaciones tan claras en lo subjetivo. Veamos en C.32 cóm o la representación del
agente incluye diversos efectos, como consecuencias necesarias de la acción, pero no
directamente conocidas («dolo directo de segundo grado»).
42 DELICTUM 2.0
★ ★ Q r 3? Caso a diestra y siniestra

Los contendientes poco antes «habían tenido un incidente en una discoteca de la
localidad, y al encontrarse de nuevo en un bar y al ser requerido el acusado [A.C.]
para que “dejara en paz y no molestara ”a la hermana de uno de les integrantes del
grupo contrario, se entabló una discusión y en su desarrollo el acusado -con mino
ración de inhibiciones provocada por la influencia de su estado de embriaguez- sacó
una navaja automática con una hoja de once centímetros de longitud y dando
navajazos a diestra y siniestra, indiscriminadamente, alcanzó con ella a uno de
sus oponentes causándole una herida en el hemitórax izquierdo que atravesó el dia
fragma interesando pericardio y corazón y produciéndole la muerte instantánea, a
otro k causó heridas en cara dorsal del antebrazo izquierdo, hombro derecho y axila
del mismo lado, que curaron a los cuarenta días, a la muchacha una herida incisa
STS 12 de julio de
1984; pte. Moyna
en el antebrazo de carácter leve, y a u n cuarto sujeto una herida inciso-contusa, con
Ménguez; marcado hematoma local en la base del hemitórax izquierdo que provocó la pérdida
RJ 1984,4042. del bazo, y noventa días de proceso curativo».
I. De los hechos descritos, cabe resaltar lo siguiente: A.C., con minoración

de inhibiciones debida a la ingesta de alcohol y estado de embriaguez,
asestó diversas puñaladas de forma indiscriminada a cuatro personas en
el curso de una discusión. U na de esas cuatro personas, falleció. Las otras
tres resultaron heridas de diversa enddad.
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de A.C. Si el relato de

hechos fue como se relata, puede afirmarse lo siguiente:
II. 1. No hay indicios en los hechos para dudar de la presencia de un pro

ceso hum ano, susceptible de autocontrol. Que el alcohol mermara las fa
cultades inhibitorias no suprime el autocontrol, aunque lo disminuyera.
Pero como para la existencia de una conducta hum ana se precisa sólo que
exista el m ínim o de autocontrol suficiente para poder hablar de alternati
vas a la hora de actuar, aquí podemos afirmar ese m ínim o. Y ello, al menos
por la existencia previa de una discusión, el que fuera recriminado por las
víctimas para que «dejara en paz» a una de ellas, que sacara una navaja,
que debió accionar pues era automática... Luego hay indicios suficientes
para afirmar la presencia de conducta humana.
II.2. A.C., al asestar diversas puñaladas, interpone un factor causal de la

muerte de una de las víctimas y de las heridas de las tres restantes, en la
medida en que, suprimidas mentalmente, no se produciría el resultado de
muerte. La causalidad no basta para afirmar la tipicidad de la conducta a
efectos de los delitos de hom icidio y lesiones, al menos. La conducta de
A.C. crea diversos riesgos típicamente relevantes (muerte y lesiones); de
los cuales, el de muerte (art. 138) se realiza en el resultado, pues nada
hay en los hechos que permita afirmar el inicio de un nuevo riesgo que se
plasme en el resultado. Lo mismo podemos afirmar del riesgo de lesiones
(art. 148), también realizado en el resultado. (No se plantea ahora la con
sideración de uno de los delitos de lesiones como hom icidio en grado de
tentativa). Por tanto, la conducta de A.C. al asestar indiscriminadamente
diversas puñaladas a las cuatro víctimas realiza el tipo objetivo del homi
cidio y las lesiones.
Examinemos si concurre, además, la tipicidad subjetiva dolosa que los ti

pos de hom icidio y lesiones exigen. A la hora de considerar su conducta
como dolosa se nos plantean diversas cuestiones. Por un lado, el estado de
L.3 EL TIPO D O L O S O DE C O M IS IÓ N (II)
embriaguez (que disminuye su inhibición, o frenos, a la hora de actuar),

y por otro el asestar las puñaladas a diestra y siniestra, de forma indiscri
minada (podría excluir el dolo por error, al no saber adonde iban a parar
sus puñaladas). Sin embargo, sabemos que el dolo no es la desinhibición
a la hora de actuar, materia que pertenece al ám bito de la culpabilidad,
y allí será estudiado. Y en cuanto a lo segundo, lo indiscriminado de las
puñaladas, cabe señalar lo siguiente. A.C., como cualquier persona, tiene
asumidas reglas de experiencia que le permiten anticipar que el desplegar
una navaja automática (se trata de su navaja, luego no es nada descono
cido para él) de esas dimensiones (al ser suya, conoce sus dimensiones),
de forma rápida y repentina sobre personas vivas (los golpes ha de darlos
él, moviéndose), constituye un riesgo elevado de matar o al menos lesio
nar (a la representación de esos movimientos con esa navaja va unido el
saber necesariamente que puede afectar a personas vivas), sin que pueda
hablarse de un error, ni por ausencia de reglas de experiencia, ni por falta
de actualización, ni por defecto de cálculo. Si, consciente de este riesgo de
la propia conducta, la inicia o no concluye, podemos afirmar que posee
conocimiento del peligro descrito en los tipos de homicidio y lesiones.
Luego hay dolo.
Cabe dudar de que sea consciente del concreto destino de sus puñaladas.
Pero, según el relato de hechos probados, si el agente se ve en medio
de personas, y, a pesar de todo, utiliza la navaja para golpear a diestra y
siniestra, hay conciencia del riesgo que se exige para los tipos de hom ici
dio y lesiones. Estos se refieren a matar o lesionar a alguien, «a otro», con
independencia de su identidad. Por tanto, caso de que sea un desconoci
miento respecto a la concreta víctima sobre la que recae la puñalada, se
trataría de un error irrelevante, por cuanto conoce lo m ínim o requerido
para el tipo, que está dirigiendo un curso lesivo o incluso mortal contra
alguien. Se trataría de un caso de error sobre el objeto (más en concreto
«error in persona»), que es irrelevante en este caso, por tratarse de una
persona (víctima) protegida de igual forma por el Ordenam iento. Existe,
por tanto, dolo.
¿Nos encontramos ante un supuesto de imprudencia en lugar de uno de

dolo (eventual)? El paso del dolo eventual a la im prudencia (culpa cons
ciente) se efectúa si se da un error por parte del agente. Si el dolo es
conocimiento del riesgo que el tipo exige, y la imprudencia es un error
vencible en el que se sanciona por el error mismo, la presencia del dolo
excluye por definición el error; el error puede en ocasiones castigarse
como delito imprudente (cuando es de carácter vencible y se encuentra
tipificado). El dolo eventual es dolo, y como tal no es compatible con el
error. Si hemos afirmado que existe consciencia del riesgo, y no yerra el
agente sobre un elemento relevante para el tipo, hay dolo, y no error, por
lo que no puede plantearse la imprudencia. Pero, en cualquier caso, aun
siendo doloso, más bien parece que el agente no se representa todos los
detalles del riesgo desplegado, aunque sí se dan como consecuencia nece
saria de lo que hace. C.33
II.3. La antijuricidad de la conducta de A.C. no se excluye por la presen

cia de legítima defensa. En efecto, aunque él obra en el marco de una
discusión que podría hacer pensar que se defiende, hay abundantes datos
en los hechos para negar la legitimidad de una defensa de esas caracte
rísticas. En primer lugar, que es recriminado previamente por haber mo
lestado a una persona, por lo que el agresor ilegítimo, si acaso, es él; en
44 DELICTUM 2.0
segundo lugar, que nada se dice de un ataque ilegítimo de los otros cuatro
sobre él, sino de un «llamar la atención sobre su comportamiento», que
es algo legítimo, por proporcionado; en tercer lugar, que, caso de que se
entendiera que fue agredido, lo fue en el marco de una discusión, cosa
que podría hacer dudar de la falta de provocación por parte de quien se
defiende, requisito para la legídma defensa. La conducta es, por tanto,
andjurídica.
II.4. La embriaguez podría llevar a dudar de la im putabilidad del agente,

si es que disminuyó sus facultades hasta el punto de hacer imposible go
bernarse, esto es, actuar conforme a la norma que prohíbe matar. En este
punto conviene disunguir. En primer lugar, A.C. da muestras de conocer
la norma que prohíbe matar. Así lo deduzco de que hace uso de la navaja
en el marco de una discusión: si la discusión se transforma en pelea con
arma blanca, parece deberse a que es consciente de que es la mejor forma
de vencer en la «discusión» frente a su oponente (matarle), y si antes no
la emplea es porque es consciente de la gravedad de ese medio, es decir,
que puede matar, y que matar no es conducta irrelevante, sino que se
halla prohibida. En cambio, en segundo lugar, podría plantearse que sus
facultades de obrar conforme a la norma percibida se vean mermadas, en
cuanto parece disminuida su capacidad de modvación mediante la nor
ma. Dicha capacidad no desaparece, pues sólo se ve aminorado («minora
ción de inhibiciones provocada por la influencia de su estado de embria
guez»), En efecto, no parece que la embriaguez haya hecho desaparecer
su capacidad de obrar conforme a la norma (no es «intoxicación plena»,
como exige el art. 20.2.°). Y ello porque es capaz de discudr, de disdnguir
con quién habla, de manejarse con un arma blanca, de dirigirse precisa
mente contra las personas vivas que dene delante. Su embriaguez, a pesar
de disminuir su capacidad de inhibición y motivación suficiente mediante
normas, no la hace desaparecer. A.C. es por tanto culpable. Podría tenerse
en cuenta la situación de embriaguez, si acaso, como eximente incomple
ta, o como atenuante.
III. Conclusión: A.C. es responsable de un delito de hom icidio consuma

do y tres de lesiones, también consumados. El influjo de la embriaguez
podría tenerse en cuenta como eximente incompleta, de forma que des
cendería la pena un grado (incluso dos, según el influjo del alcohol).
Vi c 4., Dicha pena es compatible con la imposición de una medida de seguridad

C.61, C.71, C.92>' (art- 102), que se cumpliría según el procedimiento vicarial: primero la
C.112. medida y después, en su caso, la pena (art. 104).
Así como en C.32 el agente se representa m ínim a pero suficientemente el riesgo

de dar puñaladas a diestra y siniestra en un lugar en el que se hallan presentes diversas
personas (por lo que se le puede im putar), en el caso siguiente se nos presentan se
rias dudas sobre si el sujeto conoce el riesgo. Y por lo tanto, sobre la im putación de lo
efectuado. Se trata de un supuesto límite entre el dolo y el error. Supuestos como C.33
presentan el llamado «dolo eventual».
C.33 Caso del susto__________________________________ ★ ★ ★
«El recurrente [C.] marcha de noche, por la carretera de Santa Coloma de Famés
a Palamós, en cuma de reducida visibilidad, se apercibe que al borde del arcén hay
dos personas, que hacían indicación de hacer auto stop, para que les llevara y pa
rase el coche y el procesado, comenta con los ocupantes de su vehículo que iba a dar
un susto al peatón que les hacía dicha señal y realizándolo, avanzó de modo descui
dado e irreflexivo, orillándose hacia el arcén donde se encontraban los peatones que STS 29 de junio de
demandaban su parada, lo que determinó golpear a uno de ellos, lanzándolo sobre 1979: P,e-Mar,inez
el capó del automóvil, arrastrándole unos cinco metros, ocasionándole tan graves *979,
heridas en la cabeza que a los tres días falleció a consecuencia de ellas».
I. Del relato de hechos probados cabe extraer como relevante lo siguien

te: con el fin de gastar una broma a un peatón que hacía auto-stop ju n to
con otros, C. avanza «de modo descuidado e irreflexivo» con su vehículo,
acercándose tanto al arcén donde se hallaban los peatones que no pudo
evitar golpear a uno de ellos, que falleció tres días después.
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal del conductor C. por

estos hechos. Partiendo de que los hechos probados son como se describe
en el relato, cabría afirmar lo siguiente:
II. 1. C. conduce un vehículo, lo cual exige por sí mismo partir de la exis

tencia de una conducta hum ana en cuanto proceso hum ano suscepüble
de autocontrol. Afirmarlo no plantea ningún problema. Tampoco lo plan
tea su propuesta de dar un susto a los peatones, pues dicho plan pone de
manifiesto cómo tenía alternaúvas a su actuar (dejar de dar sustos, no
acercarse tanto al arcén...), más aún cuando pasa de lo dicho (propuesta)
a los hechos (dar el susto).
II.2. Veamos si dicha conducta realiza el üpo objetivo de algún delito.

Estamos hablando obviamente del delito de homicidio, puesto que se ha
producido la muerte de un peatón.
Sin embargo, conviene preguntarse primero por otros tipos posibles, de

menor entidad. Me refiero, en concreto, al tipo de vejación injusta de
carácter leve (art. 620.1.2.°). Es dudoso que el «gastar una broma pesada»,
«dar un susto», pueda valorarse como vejación típica, debido a lo escasa
entidad que parece encerrar la conducta. Otra cosa es lo que sucede una
vez que C. dispuesto a dar el susto, acelera, se acerca al arcén y se apro
xima a los peatones. Pero esto supone referirse ya al tipo de homicidio.
En cuanto a la posibilidad de que sea imputable el resultado de muerte

como tipo de homicidio, cabe señalar: la aproximación y acercamiento
con el vehículo al arcén es un factor causal de haber arrollado a un pea
tón. Así queda constatado mediante la supresión mental de dicho factor.
Además, C. crea con esa conducta un riesgo típico de homicidio, pues el
tráfico de automóviles despliega riesgos de esa clase; razón por la cual se
adoptan medidas de control y de prevención (separación entre calzada
y arcén...). Entiendo, además, que es ese riesgo el que se realiza en el
resultado, y no otro riesgo, ni de terceros, pues no aparece en escena un
riesgo relevante por parte de terceros (los acompañantes en el vehículo
no conducen, ni nada se dice de que hubieran provocado o instigado a
C.). En cuanto a un posible riesgo por parte de la víctima, conviene pre
guntarse si ésta, al situarse en el arcén derecho para realizar auto-stop,
crea un riesgo suficiente que permita imputarle a ella el resultado de
46 DELICTUM 2.0
muerte (obsérvese: «imputarle a ella» la muerte, es decir, que quedaría

sin poder imputarse al conductor). Pero, a pesar de ser un riesgo prohi
bido (el peatón en carretera debe ir por su izquierda, mientras que para
hacer auto-stop se colocaría a su derecha), no parece que suponga un
riesgo de tal enddad como para interrum pir la relación de imputación
objetiva del resultado a la conducta de aquel que conducía. Ello sí se
daría si la víctima se arroja a las ruedas del vehículo, o si entra inopi
nadam ente en la zona de los coches. Nada de esto se dice, sino que se
expresa cóm o perm anecía en el arcén, y como arcén que es, supone
mantenerse al margen del carril de los vehículos. Por lo tanto, su con
ducta, aun siendo prohibida por el código de la circulación, no supone
la creación de un riesgo de suficiente entidad como para interrum pir la
Código de relación de im putación objetiva del resultado de muerte a la conducta
Circulación (RD
del conductor. Se cum ple el tipo objetivo del tipo de hom icidio (arts.
1428/2003, de 21
de noviembre), art. 138 y 142). Se trata, por tanto, de una conducta típica de homicidio
122 . consum ado im putable objetivamente.
Resulta discutible sin embargo que dicho tipo objetivo sea, además, im
putable subjetivamente. En concreto, es discutible que C. obrase con
dolo. Nos encontramos en un caso en el que el agente C. excluye en
sus deseos el arrollar a la víctima: así se deduce de que su fin era única
mente dar un susto, lo cual parece ser contrario a «meterse en un lío»
atropellando a alguien: de acuerdo con la tesis del consentimiento o
aprobación, según la cual hay dolo (eventual) y no im prudencia (culpa
consciente) si el agente al menos se conform a con la producción de un
resultado típico, aquí no habría dolo. Según otra tesis diferenciadora
entre dolo e im prudencia, la tesis de la probabilidad, aquí la posibilidad
valorada ex ante, de arrollar a un peatón a quien -precisamente porque
se trata de dar un buen susto- se pasa «casi rozando», por decirlo de
alguna manera, es elevadísima; luego, estaríamos ante un caso de dolo.
Según otra tesis diferenciadora, la del sentimiento o desprecio para bie
nes jurídicos fundamentales, en este caso, no es fácil afirmar el dolo,
puesto que el dar un susto en esas circunstancias no deja de ser un jugar
en el lím ite de lo tolerable socialmente (recuérdese cóm o dijimos que
el dar un susto no es típico a efectos de la falta de vejación leve), por
lo que no permite afirmar el desprecio de C. para la vida ajena; luego
estaríamos ante un caso de imprudencia. Por otra parte, obsérvese cómo
la tesis diferenciadora de la probabilidad, la única de las tres que per
m itía afirmar el dolo (la segunda de las tres), no puede pasar por alto
que C. se halla en un error -un error de cálculo-, pues desconoce la
elevadísima posibilidad en términos concretos. Parece más bien que C.
pierde en cierto m odo el control del vehículo ya que, acercándose tanto
al arcén, llega un m om ento en el que no es posible rectificar el rumbo:
ha perdido, por así decir, el control de la trayectoria del vehículo. Y
En esta línea se
mueve la solu ello, por error suyo. Pero si es error, no hay dolo. Estaríamos a lo sumo
ción dada por la ante un caso de posible im prudencia si se trata de un error vencible so
sentencia de 29 bre un elemento del tipo (el proceso causal de matar a alguien), puesto
de junio de 1979,
que la im prudencia es un caso de error vencible sobre elementos del
que condenó por
delito de homicidio tipo. Luego dos de las tres tesis diferenciadoras acaban por afirmar la
imprudente. im prudencia de C.
A pesar de esas soluciones que niegan el dolo, y de la decisión del Tri

bunal Supremo, me parece que cabe afirmar el dolo (eventual) en la
conducta de C., cosa que expondré a continuación, pero con base di Aunque el afo
versa a la tesis de la probabilidad. El dolo y el error se excluyen con rismo Culpa lata
ceptualmente entre sí: donde hay dolo no hay error, y donde hay error dolo aequiparatur
(U l p ia n o , Digesto,
no puede haber dolo. No hay casos de dolo y error -a la vez y sobre el
11.6.1.1) no se
mismo aspecto-, pues ello supondría una contradicción. Sin embargo, aplicaba en casos
puede haber casos en los que el sujeto im plicado en la situación yerra y de homicidio (así,
sabe que yerra; es decir, yerra sobre algún elemento relevante del tipo D e c io , comilium 9,
y es consciente de su defecto de conocim iento. Es esto lo que puede núm. 1), muestra
cómo puede haber
suceder en este caso: C. yerra sobre la propia capacidad de evitar el
casos de errores
atropello de la víctima, pues sigue pensando que es capaz de dar un intolerables que
susto sin alcanzar al peatón. La conciencia del error propio, y seguir se atribuyan como
actuando a pesar de ello, merece la consideración del hecho como do dolosos. Cfr. Do
m in g o , Principios
loso. Y ello, porque posee el m ín im o conocim iento para el dolo: el co
de Derecho global,
nocim iento sobre los elementos del tipo de hom icidio (el curso causal 2006, Nm 234.
de la m uerte), sin que sea un sujeto dotado de una especial capacidad
de actuar que haga razonable en un contexto intersubjetivo, confiar
en que evitará el resultado. Sobre este últim o aspecto conviene hacer
un inciso: unas capacidades especiales de obrar en el agente que son
reconocidas por todos (en el contexto intersubjetivo) hacen razonable
confiar en que nada pasará. Con otras palabras: no es lo mismo que dé
un susto cualquier persona, a que lo dé un experto reconocido en la
conducción de vehículos. Y en nuestro caso, C. no es n ingún experto,
sino un conductor norm al -como m ínim o- por lo que nada hay que
permita esperar que será capaz de evitar un resultado com o el pro d u
cido. Por eso, entiendo que la conducta de C. puede imputarse como
dolosa (con dolo eventual). Cfr. C.32.
11.3. En cuanto a la posible antijuricidad de su conducta, conviene sólo

indicar cóm o no hay n ing ún indicio de que operen causas de justifica
ción, normas permisivas, por lo que su conducta de hom icidio es típica
(objetiva y subjetivamente) y además antijurídica.
11.4. No concurren motivos para dudar de su culpabilidad, por lo que C.

es culpable de un hecho típicamente antijurídico de hom icidio. Nada
impide, por lo demás, su punibilidad.
III. En conclusión, cabe decir que C. habrá de responder por un delito

de hom icidio doloso consumado, con la pena de prisión entre 10 y 15
años. Puesto que el dolo eventual puede hacer merecedora una pena
menor que en los demás casos de dolo, podría fijarse la pena en 1 0
años. Pero debe observarse que no existe una previsión legislativa ex
presa para atenuar por debajo del marco penal en casos de dolo even
tual. Aparte, por supuesto, la responsabilidad civil derivada del hom ici Cfr. C.21, C.23 y
dio, a favor de los peijudicados, los familiares de la víctima. C.112.
En definitiva, mediante la teoría jurídica del delito procedemos a valorar («medir»)

la conducta hum ana desde el punto de vista de la norma, de una norm a penal concreta.
Si el proceso de valoración concluye positivamente, afirmamos: «la conducta es típica».
Lo cual requiere constatar tanto lo objetivo como lo subjetivo de la conducta con arreglo
al tipo.
48 DELICTUM 2.0
□ ¡Inténtelo usted mismo! http://w w w .unav.es/penal/delictum /
C.34 «El día 12 de marzo del año 2000, a eso de las tres de la madrugada,
en la calle Maimonides núm . 22 de la localidad de Adamuz (Córdo
ba) dentro del recinto [...] de una discoteca se estaba celebrando
una fiesta de disfraces pública a la que asistían entre trescientas y
cuatrocientas personas. Entre todas aquellas personas, se encon
traban, Alfredo vestido con un disfraz de caníbal negro, así como
Braulio, Carlos y Diego, vestidos con otros disfraces, todos los cua
les habían ingerido bebidas alcohólicas, pero, estaban en posesión
plena de sus facultades mentales. En un m omento determinado de
aquella noche, coincidieron los cuatro en la zona o local desuñado
a hamburguesería y en ese m om ento Braulio en plan jocoso dijo
“¡vamos a quemar al negro!” expresión que fue oída por Alfredo
aunque no supo de quién provenía la voz y, por Diego, que nunca
supuso que de las palabras se pasara a los hechos, por su parte, Car
los no lo oyó por encontrarse unos dos o tres metros más alejado.
A continuación Braulio con el mechero que llevaba, prendió fuego
al ropaje del disfraz de Alfredo, que era de lycra, comenzando éste
a arder, ante lo cual, Diego procedió a apagarlo con lo que tenía a
mano, y, Alfredo protestó del hecho afeándoles tal conducta. No
obstante dicha protesta, Braulio, volvió a prender fuego con el encen
dedor a las ropas de Alfredo, las cuales ardieron totalmente por la
¿Cabe cuestionar que
Braulio se hubiera re parte inferior, y, pese a que las llamas fueron apagadas por Diego y
presentado el riesgo ? Carlos, que causaron a Alfredo quemaduras de segundo grado en
El posible error sobre tobillos y pies de ambas extremidades inferiores del que tuvo que ser
el comportamiento atendido por facultativo, necesitando, no sólo una primera atención
delfuego sobre esa
clase de tejido, ¿no
médica, sino que, posteriormente hubo de sufrir dos intervenciones
desaparecería en el quirúrgicas...» (STS 25 de marzo de 2004; pte. Sánchez Melgar; RJ
segundo momento? 2004, 3641).
□ Notas de Derecho Angloamericano_______________ AA.3
Según la regla «actus non facit reum nisi mens sit rea», no hay responsabi
lidad si no concurren las disposiciones mentales del agente. La expresión
«mens rea» hace alusión a la disposición mental del agente en general
(cfr. L .l). El Criminal Law no distingue entre el dolo (perteneciente a
la antijuricidad) y los estados mentales relativos a la culpabilidad (que se
estudiarán en L.9-11). Esta es una de las grandes diferencias con la teoría
jurídica del delito del Derecho continental.
Las categorías de la mens rea han sido formuladas de distinta forma en el

Com m on Law y en el Model Penal Code. Así, antes de que se redactara
el MPC, únicamente se distinguía entre la general intent (el agente obra
con guilty m ind) y la specific intent (el agente obra con un estado mental
específico, formulado en el tipo penal: wilfully, intentionaly, voluntarily,
etc.). El MPC trató de simplificar la amplia terminología del Common
Law y concretó los posibles estados de la mens rea en cuatro grados. Son
los siguientes (de mayor gravedad a menor gravedad): 1 . Purpose (inten
ción): se podría decir que es la suma de dolo y culpabilidad; el agente se
representa el riesgo y quiere el resultado. 2. Knowledge (conocimiento):
es el siguiente grado más grave de guilty m ind y lo más semejante al dolo

del Derecho continental. 3. Recklessness (descuido): se halla en el límite Mens rea
Intent
entre el dolo eventual y la imprudencia grave. 4. Negligence (negligen
Purpose
cia): equivale a la imprudencia del Derecho continental; el sujeto no se Knowledge
representa un riesgo que una persona razonable sí se habría representa Recklessness
do. Ahora bien, son pocos los Estados que han acogido los términos del Negligence
MPC y en muchas jurisdicciones aún se siguen utilizando los términos del Strict liability
offenses
Com m on Law.
Cada tipo penal exige un estado mental concreto (intent, voluntarily,

willfully, etc.). Así, se exige que el agente presente un determinado estado
mental a la hora de realizar el actus reus. No obstante, algunos tipos pena
les no exigen un estado específico de la mens rea. Se colma el tipo penal
únicamente con la realización del riesgo típicamente relevante, aunque el
sujeto no se represente dicho riesgo. Se trata de los casos de strict liability
(MPC § 1.04), que puede traducirse como responsabilidad objetiva. No
obstante, los tribunales son cada vez más reacios a aceptar esta clase de
responsabilidad penal.
Sobre la necesidad de una mens rea o guilty mind: People v. Dillard (California
Court of Appeals 154 Cal. App. 3d. 261, 201 Cal. Rptr. 136) 1984. Sobre
las categorías del Common Law (general intent y specific intent): Regina v.
Faulkner (Court of Crown Cases Reserved Ireland 136 X CC550) 1877.
Sobre las categorías del MPC: People v. Ryan (Court of Appeals of New York
82 NY 2d. 497, 626 NE2d 51, 605 NY 52D 235) 1993.
¿¡¡j Para saber más
Para iniciarse.'Jesche ck /W eige nd , Tratado de Derecho penal. Parte general (trad. Ol
medo Cardenete), 5.a ed., Granada, 2002, §§ 29-30. Para profundizar. R a g ú e s i
V a llé s , «La determinación del conocimiento como elemento del tipo subjetivo
(Comentario a la STS de 24 de noviembre de 1995)», ADPCP 1996, pp. 795-822.
Monográfico: R a g u é s i V a lle s , El dolo y su prueba en el proceso penal Barcelona, 1999.
L l_ Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/penal/deiictum /
C.35 «Sobre la una de la tarde del día 22 de septiembre de 1999, el procesado José ^
M.L., mayor de edad, sin antecedentes penales, tuvo una pequeña discusión
en una calle próxima a su domicilio de la calle Bernat Metge de Barcelona
con don Salvador, discusión que terminó yéndose éste. Al cabo de unos mi
nutos, Salvador se dirigió confiadamente a la panadería sita en el número...
de la calle Gran Vía de les Corts Catalanes de la ciudad de Barcelona, y allí
mientras estaba comprando pan, entró el procesado en el establecimiento,
sin decir nada dejó unas bolsas en el suelo de cuyo interior sacó un cuchillo
de cocina de veinte centímetros de hoja, y estando Salvador A. de espaldas se
lo clavó en la fosa lumbar derecha, tras lo cual, y cayendo al suelo Salvador
en un charco de sangre, el procesado José M. L. se fue del lugar. A conse
cuencia de los anteriores hechos Salvador A.A. sufrió una herida incisa a
nivel de la fosa lumbar derecha [...] que para su curación requirió cuarenta
y dos días, estando 14 hospitalizado, y tratamiento quirúrgico [...]. Tras salir
de la panadería, el procesado José M.L. tiró el cuchillo en un contenedor
y se dirigió a la Comisaría de Distrito 1 (Sant Martí) del Cuerpo Nacional
50 DELICTUM 2.0
de Policía, donde a las 13.15 horas confesó los anteriores hechos y colaboró
con la policía en la recuperación del cuchillo. Según dictamen efectuado
por dos médicos forenses, el procesado José M.L. presenta una acentuada
personalidad paranoide y primaria de fuerte substrato emocional que en
situaciones adversas provoca reacciones de manera violenta y ofuscada, que
produjeron que sus capacidades volitivas y cognoscitivas estuvieran anuladas
en el momento de producirse los hechos». (STS 20 de febrero de 2002; pte.
Soriano Soriano; RJ 2002, 3360).
C.36a «El acusado Félix F., mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 12
de diciembre de 1998 sobre las 2.15 horas, circulaba por ... conduciendo
el vehículo ..., y al llegar al cruce ..., y al ver que su madre se hallaba en el
umbral de su casa a la citada intempestiva hora conversando con su conve
cino Francisco de 53 años de edad, hallándose éste sobre la acera..., y con
quien aquélla mantenía una insólita relación sentimental, que era mal vista
por el acusado y sus hermanos, alguno de los cuales ya le había afeado a
Francisco su conducta conminándole a que pusiera fin a dicha relación,
ofuscado y con las facultades intelectivas y volitivas notablemente alteradas
por la ingesta de bebidas alcohólicas, irrumpió en la acera con su vehículo
subiendo las ruedas al bordillo, embistiendo por el lado derecho al citado
Francisco P. P., que cayó al suelo, resultando con lesiones consistentes en
... bajando del vehículo después del atropello el acusado y dirigiéndose al
mismo le dijo «no es que te he atropellado, sino que te voy a matar», propi
nándole seguidamente un golpe con la mano en la cara». (SAP Castellón, 8
de octubre de 2001; pte. Tintoré Loscos; ARP 2001 795).
^ C.36b «El día 31 de marzo del año 2002, sobre las 03-30 horas, Ignacio y Rubén
se encontraban en compañía de Eusebio y Adolfo, en el Pub ... Sobre tal
hora cuando Rubén se dirigía al baño, y al intentar sortear el paso que
estaba obstaculizado por el grupo de Agustín y Juan Ramón, éste intentó
darle un codazo y decirle «de que vas tío», consiguiendo Rubén evitarlo.
Cuando éste salió del baño tropezó con Juan Ramón, lo que provocó que
éste comenzara a amenazarle, diciéndole que «te he dicho que de qué vas».
Instantes después y sin mediar palabra Agustín, saltando una pequeña re
pisa ... se abalanzó sobre Rubén a la vez que Juan Ramón cogió asimismo
a Rubén golpeándole ambos, propinándole varios navajazos. Eusebio con
intención de separarlos agarra de la cintura ajuan Ramón, quien lanza un
navajazo contra Ignacio, a quien desborda yendo en persecución de Eu
sebio a quien apuñaló; acto seguido se le incorpora Agustín, que propina
varios golpes o cuchilladas a Eusebio, encontrándose éste en posición fetal,
a quien deja tendido en el suelo, con huellas de sangre... Como conse
cuencia de dichas agresiones Eusebio, de 20 años, sufrió heridas con arma
blanca en... [que] hubieran sido mortales si no se hubiera intervenidos en
breve espacio de tiempo. Rubén, presentó herida inciso en ...» (STS 17 de
marzo de 2005; pte. Berdugo Gómez de la Torre; RJ 2005, 4308).
^ C.37a «En la madrugada del día 13 de octubre del año 2001 el procesado José
Angel, ..., acudió a la discoteca ... acompañado de Clara y Irene. Sin que
conste si con anterioridad habían llegado a entrar en el establecimiento,
sobre las 4 horas tuvieron un percance con los porteros, quienes les nega
ron la entrada y les expulsaron, por lo que los tres procedieron a abando
nar el lugar si bien el acusado lo hizo profiriendo gritos e insultos contra
los porteros, lo que motivó la intervención de Guillermo, funcionario del
Cuerpo Nacional de Policía, que se hallaba frente a la discoteca en el arcén
de la carretera en compañía dejuan Ignacio, también miembro del Cuerpo
Nacional de Policía, sin que la razón de la presencia de ambos -fuera de
servicio y vestidos de paisano- en el lugar haya quedado suficientemente
acreditada. Guillermo y el acusado discutieron formándose un barullo en
el que no consta si el primero llegó a identificarse como policía y a exhibir
su placa reglamentaria. Durante el incidente, que duró escasos instantes,
Clara se metió por medio de ambos siendo apartada por Guillermo, mo
mento en el que José Ángel sacó una navaja de cachas de madera que por
taba, con una hoja de nueve centímetros de largo, que inopinadamente
clavó en dos ocasiones seguidas en el cuerpo de Guillermo, primero en
el vientre y a continuación en el costado. A consecuencia de los hechos
Guillermo sufrió lesiones consistentes en una herida en el epigastrio, unos
nueve centímetros por encima del ombligo, que no penetró en cavidad, y
una herida penetrante en la parte superior del hemitórax izquierdo, con
sección parcial del músculo dorsal ancho a nivel de la axila y gran hemo
rragia, que precisó para su curación intervención quirúrgica exploratoria
y reparadora. De ellas curó a los sesenta días...». (STS 28 de mayo de 2004;
pte. Martín Pallín; RJ 2004, 3851).
C.37b «La noche del 26 al 27 de noviembre de 2005, los procesados A., B. y C., ^ ^
puestos previamente de acuerdo, se dirigieron al Bar Los Camioneros sito
en la Avda. Bellavista de Sevilla, con la intención de apoderarse de la re
caudación del local y de otros efectos de valor que encontrase, para lo cual
B. llevaba una escopeta de cañones supuestamente recortados de descono
cida procedencia con la que se había hecho previamente. Se trasladaron
al lugar los tres procesados en un ciclomotor tipo Scooter, conviniendo
que A. entrara en el establecimiento en el que aún se hallaban clientes,
permaneciendo allí mientras los otros dos procesados esperaban en las in
mediaciones del local hasta que A. les diese la señal oportuna para dirigirse
al establecimiento y exigirle al titular del mismo la entrega de lo que de
valor tuviera. Alrededor de la una de la madrugada A. entró en el esta
blecimiento en el que aún se hallaban clientes y pidió una consumición y
varias bebidas con hielo para llevar. Cuando se apercibió de que los últimos
clientes se disponían a marcharse, salió del establecimiento, dejando sobre
el mostrador la bolsa con la compra realizada, y se dirigió a una cabina
telefónica situada a escasos metros del local, desde la que simuló realizar
una llamada, haciendo señas desde ella a los otros procesados para que
acudiesen al bar. Dado el aviso, y cuando ya los últimos clientes habían
abandonado el local, A. volvió a entrar, recogiendo la bolsa con la compra
realizada del mostrador y se dirigió a la puerta para salir, siendo seguida
por el titular del establecimiento, Landelino, que tras la salida de esta úl
tima cliente, pretendía cerrar la puerta del establecimiento con las llaves
que ya tenía puestas en la cerradura. En ese momento, tras la salida de A.
del local, y cuando Landelino se disponía a cerrar la puerta, el procesado
C., seguido a corta distancia por B., exigió a Landelino que le entregase el
dinero, al tiempo que le encañonaba con el arma a corta distancia. Lande
lino reaccionó de forma instintiva intentando apartar el arma y cerrar la
puerta, provocando con su movimiento una reacción igualmente instintiva
de C., que al aferrar la escopeta oprimió el gatillo, de forma que disparó el
arma alcanzando a Landelino en la cara, produciéndole la enucleación del
ojo derecho y estallido craneofacial, con lesión irreversible de estructuras
encefálicas, que le provocaron la muerte instantánea». (STS 12 de mayo de
2009; pte. Prego de Oliver; RJ 2009, 4161).
C.38 «Se declaran expresa y terminantemente probados los siguientes hechos: so- ^ ^
bre las 6:30 horas del día 30 de marzo de 2002, el acusado, Víctor Manuel,
mayor de edad, y sin antecedentes penales, mientras se hallaba desempe
ñando sus funciones como «relaciones públicas», en la discoteca «Metrópo
lis» sita en la localidad de Los Cristianos, de la isla de Tenerife, -local que
era explotado por la sociedad mercantil «Maracatu, S.L»., a su vez asegura
da en la entidad Mapfre Guanarteme-, y a raíz de un altercado producido
en el interior del mencionado local, agredió a Lucio, asestándole al menos
un violento cabezazo con ánimo de menoscabar su integridad física, que
provocó que éste se desplomara, cayendo al suelo.- Como consecuencia de
la agresión el Sr. Lucio sufrió las siguientes lesiones [...] El lesionado estu-
52 DELICTU M 2.0
vo hospitalizado durante 28 días, y precisó 411 para la curación de las lesio

nes , siendo todos ellos impeditivos para la realización de sus ocupaciones
habituales.- El día 25 de marzo de 2003 le fue reconocida una minusvalía
de un 66 % mediante resolución emitida por el Equipo de Valoración y
Orientación del Centro de Base de Santa Cruz de Tenerife.- Al Sr. Lucio,
como consecuencia de la agresión de que fue objeto, le han quedado como
secuelas: -Cofosis bilateral (sordera).- Acúfenos constantes (ruidos en la
cabeza).- Vértigos laberínticos frecuentes con inestabilidad y desequili
brio, dificultando la deambulación en superficies irregulares.- Oscilopsia
(imposibilidad de caminar moviendo la cabeza) y nistagmo en la mirada
lateral izquierda.-Anosmia (pérdida del olfato).- Disgeusia (alteración del
gusto).- Síndrome postconmocional (cefaleas pulsátiles, alteraciones del
sueño, de la memoria con dificultad de memorización de hechos recientes
y alteraciones del carácter ya que muestra rasgos de excitabilidad e hipe-
rreactividad).- Disminución de la capacidad de atención y concentración,
así como limitación de la velocidad de respuesta a estímulos.- Dos cicatri
ces quirúrgicas de 5 cm cada una, en ambas regiones retroauriculares».
(sic) (STS 863/2006 de 13 de septiembre; pte. Colmenero Menéndez de
Luara; RJ 2006, 6424).
^ ^ C.39a En «fecha 25 de julio de 1997, tuvo entrada en el Ayuntamiento de Neija es

crito de la misma fecha, dirigido por Francisco O. F. al que identifica como
limo. Sr. alcalde presidente de dicho Ayuntamiento, que literalmente dice:
“El pasado día 13 de junio se iba a celebrar en eljuzgado de lo Penal núm. 1
de Málaga, la vista de los autos 313/1996. El abogado que debía presentarse
era don Sergio R. y, sin embargo, la representación de ese Ayuntamiento
la llevaba un Letrado ajeno a esta plantilla. Igualmente, como testigos, en
mi contra, desplazaron uds. nueve policías municipales. Como ciudadano,
me interesa saber el costo de dietas, desplazamiento, transporte, dirección
Letrada, etc., que le va a suponer el erario público estas payasadas que, por
su soberbia y abuso de poder, suelen uds. montar en los Juzgados contra
ciudadanos honrados y decentes que, por querer cumplir legalmente con
las tramitaciones administrativas, los menosprecian, persiguen y acosan.
Todo ello, por defender intereses particulares de algunos concejales de ese
Consistorio. Vergüenza tenía que darle a ud. y a sus concejales de actuacio
nes tan ruines e infames como ésta, no sólo contra mí y empresas que re
presento, sino contra algunos otros contados ciudadanos”». (SAP Málaga, 3
de febrero de 1999; pte. Rodero González; ARP 1999, 4416).
^ ^ C.39b «Probado y así se declara que: Los acusados D. Imanol, D a Verónica, D.

Fermín, y D a Flor formalizaron el día 28 de junio de 1999 una Póliza de
descuento o anticipo de efectos comerciales por un límite de 10.000.000
de pesetas (equivalentes a 60.101,21 €) y vencimiento el día 28 de junio
de 2000 con la entidad Banco Atlántico, SA (Oficina de Mérida), en virtud
de la cual la citada entidad bancaria anticipaba el importe de cualquier
letra de cambio en la que fuera libradora la entidad BCB y aceptada por
cualquier otra persona física o jurídica, además de suscribir un contrato
de afianzamiento mercantil por el que los acusados se convertían en fia
dores de las obligaciones que contrajera BCB. De este modo, los acusados,
escudados tras BCB y con la intención de apropiarse de la correspondien
te suma dineraria, descontaron en el Banco Atlántico hasta nueve efectos
cambiarios, todos ellos aparentemente librados y aceptados por D. Jesús
Carlos (a pagar en la cuenta que la entidad Juan Valles Sala, SA, de la que
es representante legal, tenía en el Banco Popular Español, de la calle So-
riano, núm. 8 de la localidad valenciana de Pobal de Duc) y con el mismo
valor nominal (999.560 pesetas, equivalentes a 600,47 €) ascendiendo a
un total de 8.996.040 pesetas (equivalentes a entidad libradora era BCB,
figuraba una firma falsificada en el acepto de común acuerdo entre los
inculpados, de tal modo que el Banco Atlántico, al no cerciorarse de la
falsificación y correspondiente engaño, atendió el descuento de las cam

biales y esperó a su vencimiento, fechas en las que fueron impagados por
la entidadjuan Valles Sala, SA, cuyo representante legal comunicó al Ban
co Atlántico que no reconocía su firma como la que aparece en el acepto
de las cambiales, amén de que dichos efectos no se correspondían con
operación mercantil alguna». (STS 16/2006 de 13 marzo; pte. Giménez
García; RJ 2006, 2238).
A. Es preciso conocer los conceptos de tipicidad □; tipo subjetivo □; tipo .

objetivo □; simultaneidad □; referencia □; riesgo típicamente relevante □;
dolo eventual □; dolo directo de segundo grado □; dolo directo de primer
grado □; dolo directo □; elementos subjetivos del injusto □. Compruebe,
acudiendo al Glosario, que los domina.
B. 1. ¿Qué se entiende por dolo en la teoría general del delito? 2. ¿Qué

diferencia hay entre constatar el dolo e imputar la conducta como dolosa?
3. ¿Qué es lo propio de los casos de dolo eventual? ¿Hay siempre dolo o se
imputan como dolosos?
C. Ejercicios de test: http://www.unav.es/penal/delictum/

54 DELICTUM 2.0
LOS TIPOS
INCONGRUENTES
4
I. LA TENTATIVA Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. Tentativa.
II. Consumación.
Agotamiento.
III. Tentativa inidónea

(«delito imposi
ble»). Tentativa
irreal.
IV. El desistimiento
voluntario.
V. Relevancia del
resultado en la res
ponsabilidad penal
¿jCómo que menos mal!? (remisión L.14).
Hemos partido de que una persona ha aparecido tendida en el sue

lo, con un puñal clavado en el pecho. Pero también cabe considerar
que esa puñalada fuera precedida de uno o más intentos de alcanzar a
la víctima. Supongamos que en el curso de una pelea, quien porta un
puñal intenta asestar una cuchillada a su rival. Si la puñalada no llega
a ese rival, pero está a punto de alcanzarle (pasa rozando -diríamos),
¿deja por eso de constituir un riesgo típicamente relevante de homicidio?
Lo que está claro es que lo realizado demuestra la existencia de inten
ción en el sujeto (buscaba esa finalidad), pero a la vez no es eficaz, no
tiene el éxito que cabría esperar de esa acción. Sobre todo, no alcanza
el éxito que buscaba el agente. De nuevo: ¿afecta a la antijuricidad de la
conducta el dato de que el hecho quede incompleto? Si la intención era
esa, pero fue la conducta de la víctima lo que hizo desviar el puñal (la
víctima se movió), o fue una ráfaga de viento lo que desvió el proyectil
lanzado, ¿no estaríamos beneficiando al agente si decimos que el hecho
no es un homicidio? Con otras palabras: considerar que lo realizado es
menos antijurídico por el dato de que no se produjo el resultado es algo
que beneficia al sujeto sin que lo merezca, pues nada ha hecho para
lograrlo.
Por otra parte, en estos casos de «realización» de un tipo sin que se

produzca el resultado, no falta el dolo, la representación de que un cur
so de peligro va a producir un efecto concreto (la muerte de alguien, la
fractura de una ventana...). Pero la realidad extramental se queda corta
en relación con la representación del agente. El agente «ha matado con
el pensamiento»: cree estar matando cuando en realidad está poniendo
en marcha un curso de peligro que no alcanza el resultado. La situación
se puede describir como una divergencia entre la parte objetiva y la
subjetiva: lo representado llega más allá de lo efectivamente producido.
Una situación que es inversa a los casos de error del agente sobre su
56 DELICTUM 2.0
conducta: la im prudencia (L.5). En ésta, el agente desconoce que está

desplegando un curso de riesgo lesivo: ignora algo, desconoce el peligro
Conviene co desplegado. También ahora, en la tentativa, podemos hablar de una situa
nocer la regla ción de divergencia entre lo representado y lo producido. Hasta aquí las
antigua >In delictis
semejanzas. Las diferencias comienzan ahora: la imprudencia se distingue
spectatur voluntas
non exitus» (cfr. de los casos de tentadva en que en aquélla se desconoce el riesgo que
SCHAFFSTEIN, Die se despliega, mientras que en la tentativa se da por existente, se da por
allgemeine Lehre..., supuesto, lo que en realidad no se consigue. Lo que en la imprudencia
p. 95). Y también:
falta (conocimiento del riesgo), se da en la tentativa. Y al revés: lo que en
•<Quod vero dicitur:
quantum intendis, la tentativa no se encuentra (el resultado), se produce en la imprudencia.
tantum facis, habet
locum in malis»
Esto es lo que significa la afirmación de que la tentativa es un tipo
(cfr. Tomás de incongruente, por la divergencia que media entre la representación del
Aquí n o , De malo, q. sujeto y lo producido en la realidad extramental. Veámoslo en C.41, que
2 a. 2 ad 8). conviene comparar con el caso del jab alí (C.51).
★ ★ Q C.41 Caso del rencoroso
El «procesado sentía cierto rencor por el que había de ser su víctima, al encontrarse
con él en la ocasión de autos y comenzar un diálogo, sacó una navaja que habi
tualmente portaba en el bolsillo, acometiéndole y asestando con ella repetidos golpes,
sin que conste su número, produciéndole heridas incisas múltiples en cara, tórax,
abdomen y manos y otras heridas punzantes en tórax y abdomen, que curaron a
los doscientos cincuenta días de asistencia, quedándole como secuelas numerosas
cicatrices en manos, tórax y cara, con una longitud, dice gráficamente elfactum,
STS 23 de noviem
de más de ochenta centímetros en total más la pérdida defuerza muscular, cayendo
bre de 1983; pte.
Latour Brotons; RJ de inmediato al suelo tras la agresión y yendo el procesado al Ayuntamiento donde
1983, 5683. manifestó que había matado a un hombre».
I. Por rencor hacia una persona, el procesado asesta numerosos navajazos

a otra persona, aun sin producirle la muerte; a continuación comunicó lo
que había hecho diciendo que lo había matado.
II. Partiendo de estos hechos, y de que no pueden modificarse, cabe decir,

sobre la responsabilidad del «rencoroso» R., lo siguiente.
II. 1. Respecto a los numerosos golpes, puede decirse que constituyen una
conducta humana, en la medida en que nada se dice sobre movimientos
reflejos o inconsciencia. Asestar esos navajazos sólo puede explicarse como
un proceso controlable por el sujeto, puesto que poco antes han dialogado,
saca la navaja, golpea... Todo ello evidencia el autocontrol, luego la conduc
ta humana. Existe, pues, conducta hum ana por parte de R.
II.2. Una vez que sabemos que se trata de una conducta, vamos a ver si
dicha conducta es típica. En concreto, hay que analizar la relevancia de
las incisiones de R. con su navaja en repetidas ocasiones en el cuerpo de
la víctima. Dichos navajazos, suprimidos mentalmente (fórmula heurística
de la condicio sine qua non) hacen desaparecer el efecto sobre el cuerpo de
la víctima, por lo que es posible afirmar la relación causal navajazo-herida.
Ahora bien, como esto no es suficiente para determinar objetivamente la
relación de tipicidad, o imputación objetiva, que hay entre las punzadas
de R. y la víctima, hemos de continuar preguntándonos si además de cau
sales, esas puñaladas encierran un riesgo típicamente relevante a efectos
L.4 LOS TIPOS INCONGRUENTES (I)
de algún Upo. Constituyen, por un lado, el riesgo propio de la falta de

malos tratos (art. 620.1.2.°), de mera actividad, sin resultado, consistente
en molestar y vejar a alguien, cosa que se da con el mero apuñalar; ju n to
a este tipo, de escasa relevancia, se da por otro lado el riesgo propio del
tipo de lesiones con medio peligroso (art. 148.1.°), que es de resultado;
también es de resultado, por otro lado, el tipo de homicidio (art. 138),
cuyo riesgo parece darse en este caso, debido a la reiteración de los navaja
zos, y las partes en que se dan (no tanto porque fueran en las manos, sino
porque lo fueron en la cara, abdomen y tórax). Pues bien, de estos dos
tipos de resultado, el riesgo propio de las lesiones con arma se realiza en
el resultado, pues nada se nos dice de que entre las numerosas puñaladas
y las heridas sufridas se interpusiera un riesgo adicional de un tercero, ni
de la propia víctima. No cabe decir lo mismo del riesgo propio del delito
de homicidio, que, aun existiendo -como se ha dicho-, no se realiza en
el resultado, pues no se produce finalmente la muerte de la víctima. En
definitiva, cabe imputar objetivamente la falta de malos tratos, el delito de
lesiones peligrosas consumadas, y el delito de homicidio, sólo en tentativa.
Analicemos a condnuación si, además, se puede imputar subjeúvamente

cada uno de esos tres riesgos ya imputados objetivamente. En cuanto a la
infracción de malos tratos, se podría imputar como dolosa en la medida
en que, si el agente sabe que porta un arma (que llevaba consigo habi
tualmente), que la esgrime (al ser navaja, debió abrirla) contra un sujeto
(con el que acaba de estar hablando) al que golpea reiteradamente (las
heridas en las manos indican que la víctima ofreció resistencia oponiendo
las manos frente a los golpes, lo cual produjo cortes inmediatos que pro
vocarían sangre, gritos...). Si es consciente de todo ello, es consciente del
riesgo propio de maltratar a otro, pues lo realmente necesario para que
su conducta sea dolosa, es que tenga conocimiento o una representación
de los riesgos que conlleva em puñar un arma cortante en su búsqueda del
cuerpo hum ano del afectado. E igualmente es consciente, por esas mis
mas razones, de que su conducta despliega el riesgo propio de las lesiones
con medio peligroso (además: es consciente de que dirige la navaja contra
el cuerpo), y del hom icidio (es consciente de que entre sus numerosos
golpes algunos van a partes vitales, cara y tórax). La conducta de maltratar
se puede imputar subjetivamente como dolosa; la conducta de lesionar
con arma o medio peligroso se puede imputar también como dolosa. La
conducta de matar presenta sin embargo un problema, como se expondrá
a continuación.
El agente se representa, al dar los navajazos, que está matando. De hecho,

al cesar de golpear, una vez ya la víctima en el suelo, se dirige a comunicar
lo que había cometido, diciendo que había matado a un hombre. Esto muestra
cómo el agente se había representado (ex ante) estar matando a un hombre,
aunque después (expost) no se produjera el resultado por él representado.
Se da, por tanto, una divergencia entre la representación ex ante y la realiza
ción ex post de lo representado. En este caso, lo que se cree haber estado ha
ciendo supera, por exceso, a lo sucedido en la realidad extramental. Como
divergencia que es, constituye un caso de error. Pero se diferenciaría de
otros casos de error en que ahora la divergencia es por exceso: se representa
más de lo que hace, mientras que en otros casos (los de error de tipo) se re
presenta menos de lo que hace. En efecto, quien mata sin darse cuenta, sin
ser consciente del riesgo que despliega, mata en situación de error (de tipo,
que podrá ser, si se dan los requisitos exigidos, castigado por el respectivo
58 DELICTUM 2.0
tipo im prudente). Lo anterior muestra cómo las estructuras de la tentativa y

la imprudencia encierran casos de error por divergencia entre lo conocido
y lo realizado; con la diferencia de que son inversos: lo que en la tentativa se
representa, falta en la imprudencia (error de tipo).
Por lo demás, el grado de ejecución alcanzado y la peligrosidad de lo reali

zado, abonan afirmar que la tentativa estuvo cerca de la consumación. Más
en concreto, que al agente no le faltaba hacer más para que se produjera el
resultado de muerte que exige el tipo del homicidio (tentativa acabada).
II.3. No hay nada en los hechos que nos permita negar la antijuricidad ni la
culpabilidad. No hay supuestos de causas de no punibilidad para estos casos.
III. En conclusión: debe responder R. de una falta dolosa de malos tratos

consumada (art. 620.1.2.°); de un delito de lesiones peligrosas consuma
das (art. 148.1.°); y, a la vez, de un delito de hom icidio (art. 138) en tenta
tiva. La primera infracción quedaría consumida en cualquiera de las otras
dos, por cuanto la pena de éstas es lo suficientemente grave para absorber
la de aquélla. Entre las lesiones dolosas consumadas y la tentativa de homi
cidio se entiende que existe una situación de concurso de normas y no de
delitos, por cuanto la conducta típica de hom icidio implica lesionar, pues
no se puede matar sin menoscabar la salud e integridad del sujeto pasivo.
Por tanto, la conducta de lesiones quedaría desplazada por la del homici
dio, tipo principal que entra enjuego antes que el otro, que sería subsidia
rio. Puesto que se trata de una tentativa acabada de homicidio, la pena no
debería descender dos grados desde la m ínim a del hom icidio consuma-
Cfr. C.52 y C.53. do, sino sólo un grado, según doctrina jurisprudencial (art. 62).
0 } Las consideraciones anteriores se refieren al aspecto estructural de la tentativa (es decir,

que se trata de un tipo incongruente por divergencia objetivo-subjetiva). Hay otro aspecto
no menos importante en esta materia, como es el de la sanción que merece tal tipo incon
gruente: si la del delito consumado o una menor. Se trata del aspecto político-criminal cómo
sancionar los casos de tentativa, cuál es su gravedad. Ciertamente se percibe socialmente que
una conducta que no produce el resultado lesivo descrito en el tipo no necesita la pena del
delito consumado. Intervienen entonces consideraciones de proporcionalidad, de evitación
de excesos al penar... Dichas consideraciones podrían llevar a castigar menos al agente de
un delito que queda en grado de tentativa que al de uno que produce un resultado de daño.
Esto plantea la necesidad de distinguir unas tentativas de otras. Por una parte, hay tentativas a
las que falta mucho para llegar a la consumación; mientras que a otras sólo les falta la produc
ción del resultado, y el agente ya no ha de hacer nada más. En el primer caso se habla de tenta
tivas inacabadas, y en el segundo de tentativas acabadas. La atenuación de la pena prevista en
el código penal español (descenso de la pena en uno o dos grados) se ha interpretado por la
Jurisprudencia del siguiente modo: en casos de tentativa acabada, la rebaja lo es en un grado;
y de dos en la inacabada. Es decir, el estadio de ejecución alcanzado determina la penalidad.
Pero también influye el grado de peligrosidad del intento. ¿Cómo valorar la peligrosidad?
Toda tentativa, por definición, resulta ex post no peligrosa, pues entonces ya contamos con
que el intento no fue suficientemente peligroso, pues no llegó a producir el resultado. Luego
la peligrosidad de la tentativa se da, y ha de valorarse, ex ante. En efecto, es entonces cuando
el agente y el espectador objetivo del entorno en esa situación perciben lo realizado como
peligroso o no. Es esta la perspectiva a tener en cuenta. Pero aun entonces hay casos de ten
tativas que ya de antemano son peligrosas y se perciben como tal, mientras que las hay que
se perciben como peligrosas sin que lo sean realmente. Es el caso de la tentativa inidónea, a
distinguir de la idónea. Veámoslo en C.42.
LA LOS TIPOS INCONGRUENTES (I) 59
C.42 Caso Ayamonte_________________________________ ★ ★ ★
«El acusado, Juan José C.M., mayor de edad, se encontraba el día 19 de junio del
año 2000 en las dependencias delJuzgado de instrucción núm. 3 de Ayamonte, a
las que había sido conducido a fin de participar en una diligencia de instrucción
acordada por dichoJuzgado. Finalizada su práctica, solicitó ser recibido por la Juez
de dicho órgano, doña Yolanda B.R. Situado en su despacho y sentado frente a ella,
separados ambos únicamente por una mesa, el acusado pidió que se le retiraran las
esposas que le sujetaban las manos. Accedió a ello la Juez y, una vez liberado el acu
sado, sacó su cartera del bolsillo trasero del pantalón y extrajo de ella una cuchilla
de afeitar. A continuación, rodeando la mesa, se acercó hasta la Juez y la sujetófuer
temente haciéndole presa en el cuello con uno de sus brazos y causándole cortes con
la cuchilla en dicha parte de su cuerpo, al mismo tiempo que gritaba las palabras
"la mato Los dos Agentes de la Guardia Civil que se hallaban encargados de la
custodia del detenido, hoy acusado, eran don Daniel Femando J.L. y doña Araceli
Z .R Se encontraba igualmente en el despacho el oficial delJuzgado don Luis N.M.
[...] Casi simultáneamente, el agente de la Guardia Civil señorJ. L., con el pro
pósito de reducir al acusado y deforzarle a que cesara en su acción agresiva contra
la Juez, sacó su arma reglamentaria, que se hallaba sin cargador y sin bala en la
recámara (es decir completamente descargada) y apuntó con la misma al acusado,
acercándole el cañón hasta la cara. Y en ese momento, Ju an José C.M. pudo coger o
sujetar el arma con la que le apuntaban y retorció la mano del agente, que no tuvo
más remedio que soltarla, quedando ésta en poder de aquél. Una vezJu an José C.M.
tuvo el arma en su poder la dirigió contra el cuerpo del agente e intentó accionar el
mecanismo de disparo, al mismo tiempo que repetía la frase “os voy a matar”. Como
quiera la pistola carecía de cargador y de munición, no se produjo ningún disparo
ni llegó a percutir el mecanismo, a pesar de lo cual el mismo acusado dirigió el arma
contra la otra agente de la Guardia Civil e intentó accionar el gatillo apuntándole
al pecho. La circunstancia de que el arma estaba descargada no era conocida por el
acusado, si bien lo estaba durante todo el momento de la conducción, ya que se trata
de una consigna general adoptada por razones de seguridad. Una vez que el acu
sado pudo comprobar que su propósito de disparar el arma no obtenía el resultado
querido, se quedó abatido y se sentó en el suelo siendofinalmente reducido y deten ido
[...] El agente señorJ. conocía que su propia arma carecía de munición y empleó
dicha arma en el modo indicado, con el propósito de que el detenido, desconociendo
tal hecho, desistiera voluntariamente de su actitud. [...]. Por su parte la agente STS 20 cle enerode
señora Z. K , no dedicada habitualmente a este tipo de traslados y servicios, quedó
sorprendida por lo inesperado de la situación, y en el momento en que le apuntaban ggo. cfr. Sola Re-
con el arma defuego tuvo la creencia cierta de que podía morir, sufriendo por ello un che. Caso de los
grave impacto emocional que degeneró en una neurosis postraumática, que precisó disparos sin bala ■
de tratamiento médico para su curación, requiriendo un total de 188 días hasta e,n f a'°' (tue^ " aero"
r , doctrina en Derecho
alcanzar la total sanidad y durante los cuales quedó impedida para el desempeño penait Madrid,
de sus ocupaciones habituales [...]». 2011, pp. 731-746.
I. Siendo estos los hechos, sólo nos referiremos ahora a la responsabilidad

penal de J.J., y dejamos al margen la del agente de la autoridad, que no
parece presentar problemas. En el relato de hechos probados es preciso
distinguir dos estadios: primero, los cortes con la cuchilla causados a la
Juez, a]. Y después el suceso de la pistola, desde que es arrebatada por J.J.
hasta que éste es detenido, b]. Conviene separar ambos, y en cada uno
de ellos proceder cuidadosamente a analizar la responsabilidad de J.J. En
concreto, sin variar en nada los hechos, cabe expresar lo siguiente.
60 DELICTU M 2.0
II. 1. A lo largo de todo el relato de hechos probados, no se perciben facto

res que afecten a lo que se considera acción humana. En lo que se refiere
a la fase b), al uso de la pistola a continuación, tampoco hay nada que
permita negar la presencia de autocontrol y por tanto de acción humana.
II.2. Respecto a la tipicidad en la fase a) del suceso, es claro que aplicar

una cuchilla sobre el cuello de una persona constituye un riesgo típica
mente relevante cuando menos de vejación, amenaza con instrumentos
peligrosos o malos tratos (art. 620.1.1.°), además de lesiones (art. 148),
Aparte, la posible e incluso de muerte si es que los cortes afectan a partes vitales y son pro
responsabilidad por fundos (art. 138). Sabemos que la cuchilla fue aplicada cortando sobre el
delito de atentado
(art. 550), que
cuello a una persona a la que se mantenía agarrada, pero no se dice que
no consideramos fueran tan profundos que afectaran a una parte vital como la yugular, por
ahora. ejemplo, por lo que hay que descartar que constituya un riesgo típica
mente relevante de homicidio. El primero de estos dos riesgos no precisa
un resultado, pues es de mera actividad, por lo que entendemos que con
eso se cumple lo exigido en la parte objetiva del tipo (art. 620.1.1.°). El
segundo de esos riesgos exige un efecto separado espacio-temporalmente,
porque es delito de resultado. Parece a todas luces que el resultado de
lesiones es expresión precisamente de ese riesgo, pues nada media entre
la acción de aplicar la cuchilla y el corte: nadie -ni la víctima, ni terceros-
interpuso un factor de riesgo adicional. Por tanto, el corte es expresión de
ese y sólo ese riesgo. Podemos afirmar entonces que se cumple el aspecto
objetivo del tipo de lesiones (art. 148).
En cuanto a la tipicidad subjetiva, es posible afirmar lo siguiente: J.J. cono

ce la capacidad cortante de la navaja (la guardaba dentro de una cartera,
entre otras cosas, por ser peligrosa); conoce también que tiene delante a
una persona a la que aplicar una cuchilla provoca miedo y tensión, por
lo que sabe que ese instrumento es peligroso; conoce también que es su
mamente peligrosa aplicada sobre el cuello, porque cuenta con este dato
para provocar miedo y mantener alejados a las demás personas presentes.
Luego, si sabe todo esto, ha de saber que está causando un mal a una
persona; un mal que incluso pasa a cortar en el cuello. Se cumple el as
pecto subjetivo de los tipos en cuestión, tanto amenazas y vejación (art.
620.1.1."), como lesiones (art. 148). J.J. obra con dolo. Por lo tanto, en
lo que se refiere a este primer suceso hay que afirmar que J.J. realiza las
conductas típicas de los arts. 620.1.1.° y 148, de las que es culpable y por
las que puede ser sancionado.
En cuanto a la tipicidad de la fase b) de la conducta, en el aspecto obje

tivo (prescindiendo ahora de la posible tipicidad del acto de desarmar
a un agente de la autoridad) emplear una pistola para hacer que otras
personas actúen de determinada manera es un factor que condiciona el
actuar de éstas; es más, se trata de un factor que haría actuar a cualquier
persona como desea quien esgrime el arma, por temor fundado a males
graves. Su conducta se ve condicionada efectivamente por el uso del arma
por parte de J.J. Tenían motivo para temer por su vida a juzgar por las
voces («os voy a matar»), sobre todo por parte de quien percibiera que J.J.
«iba en serio», pues portaba un am ia real (la pistola de un agente de la
Guardia Civil). Es cierto que el guardia J.L. sabía que la pistola se hallaba
descargada (era la suya), por lo que cabe entender que a él no le produce
el mismo efecto que a los demás; en concreto, a Z., que desconocía que
estaba el arma descargada, el apretar el disparador frente a ella trans
mite un sentido inequívoco de causar inmediatamente un mal cierto, lo
cual, en cambio, no puede afirmarse igual paraJ.L., como hemos dicho.

Pero aunque sólo sea por el efecto sobre la agente Z., la conducta de J.J.
despliega un riesgo suficientemente relevante como para condicionar la
conducta de otro. Dicho proceder, por estos motivos, despliega un riesgo
en el sentido del tipo de las amenazas (arts. 169 ss.), delito de mera activi
dad, que no exige la producción de un resultado separado de la conducta;
por lo que podemos afirmar la tipicidad objetiva de esa conducta como
amenazas. Pero despliega además otros riesgos: en concreto, la acción de
apretar el disparador puede afectar a la salud psíquica de las personas
que consideren que el arma va a producir el efecto para el que ha sido
fabricada, hasta el punto de producir un menoscabo relevante en la salud;
por este motivo, la misma conducta despliega un riesgo en el sentido del
üpo de lesiones (de carácter psíquico: arts. 147-148). Puesto que nada se
dice de un posible riesgo introducido por otros sujetos, hay que estar a
que el resultado de efectivo menoscabo en la salud se debe al riesgo real
creado por J.J. Es decir, que le es imputable objetivamente el resultado de
lesiones. En cuanto al riesgo de matar por disparo de arma de fuego, hay
que reconocer que un disparo sobre una persona viva constituye un riesgo
que difícilmente puede evitarle la muerte. Sabemos, sin embargo que la
pistola se hallaba descargada, por lo que el riesgo de lesiones y homicidio
no se plasmó en el resultado de muerte. Habrá que afirmar la tipicidad
incompleta -es decir, tentativa- de un delito de homicidio. En definitiva,
su conducta constituye una tentativa de homicidio, un delito consumado
de lesiones y un delito de amenazas consumadas.
En el aspecto subjetivo, es posible afirmar la imputación subjetiva, el dolo,

tanto de dicha tentativa y de las lesiones, como de las amenazas. En efecto,
si sabe que porta un arma (se la ha tenido que arrebatar al agente J.L.),
si sabe que ante ella, cualquier persona teme (todos se atemorizan), si
anuncia además un mal («os voy a matar»), y efectivamente aprieta el
disparador, hay que afirmar que conoce el riesgo propio de los tipos en
cuestión (que condiciona la conducta ajena, que causa una impresión de
matar y que -según él se representa, y cualquier persona también- puede
llegar a matar). Luego su conducta es dolosa en los tres delitos.
Llegados a este punto, conviene plantearse la naturaleza de esa tentativa

(arts. 16.1 y 62). Quien emplea para amenazar y disparar una pistola des
provista de cargador no puede nunca, por m ucho que apriete el dispa
rador reiteradamente, matar a nadie de un disparo (no hablamos ahora
de muerte por el susto). Se trata de una conducta incapaz de provocar
el efecto deseado. Sin embargo, la representación del sujeto (J.J.) era la
de que estaba efectivamente matando («la circunstancia de que el arma
estaba descargada no era conocida por el acusado»): puede decirse que el
acusado yerra sobre algo, sobre la capacidad lesiva de la pistola, a la que
considera capaz de matar cuando no puede lograrlo en esas circunstan
cias. Su representación va más allá del efecto producido y cree que puede
llegar a producir lo que en cambio es imposible. Esto es algo propio de la
tentativa en términos estructurales: divergencia por exceso entre la repre
sentación y el efecto producido.
Pero más allá de este problema estructural, hay que preguntarse si en tér
minos valorativos constituye tentativa de un delito (por tanto, en principio
algo merecedor de pena) una conducta que carece de capacidad para pro
ducir el resultado lesivo: disparar con una pistola descargada. Es el proble
ma de la relevancia de las tentativas consideradas inidóneas. Obviamente
DELICTUM 2.0
una pistola descargada es instrumento idóneo para amenazar e incluso

producir lesiones psíquicas, porque la virtualidad lesiva para la salud psí
quica no procede del uso del arma de fuego como medio para disparar,
sino como medio de comunicación (con otras palabras: con un arma sólo
aparente se puede asaltar un banco a punta de pistola, sin disparar, pero no
producir daños con disparos). Pero producir la muerte por disparo con un
arma que no puede disparar parece algo imposible, bajo todo punto de vis
ta, por lo que hay que afirmar la incapacidad absoluta del medio. Dicha ten
tativa merecerá un reproche penal si está revestida del carácter de peligrosa
contemplada por un espectador objetivo situado ex ante que cuente con los
conocimientos del autor. Dicho espectador objetivo no es la persona a la
que le arrebataron la pistola (el único quizá en ese contexto que sabe que
no puede matar disparando, haga lo que haga), sino cualquier persona que
en ese m omento (ex ante, y no diez segundos después cuando J.J. se siente
frustrado y abatido por no haber logrado su propósito) se ponga en el lugar
del autor. Con estos condicionamientos, el baremo de peligrosidad de la conducta no
es uno meramente físico o científico, sino uno que recoja la impresión que la acción
del sujeto causa en el medio social en el que se produce, dentro de cierta racionalidad
intersubjetiva. Es decir, que si en el contexto social, en el tiempo y lugar en
que acaece, una persona espectador objetivo presencia aquella acción, y
extrae la indubitada consecuencia de que se está matando a alguien, esa
tentativa constituye una conducta valorada negativamente, y merecería san
ción penal. No merecería -claro está- la sanción de una tentativa acabada
peligrosa ex ante y ex post, pero para eso el art. 62 permite distinguir en la
pena aplicable, la peligrosidad del intento. Podría pensarse que la redac
ción del art. 16.1 impide considerar como tentativas punibles sucesos como
éste, pues excluye aquellas en las que objetivamente no se puede producir
el resultado («actos que objetivamente deberían producir el resultado»).
Eso sería correcto, sin embargo, si atendemos sólo a una perspectiva expost,
de manera que lo objetivo sería lo que a la vista de lo realizado ha sucedido;
pero si adoptamos la perspectiva propia del Derecho penal, la de las con
ductas en el momento en el que el agente las va a realizar, es decir, ex ante,
que es cuando se pueden evitar y cuando hay que atender a las condiciones
del sujeto, el «objetivamente» puede entenderse como lo percibido en un
contexto social intersubjetivo dentro de cierta racionalidad. Esto trae con
sigo que la percepción social del peligro propio de la acción es esencial: lo
que en un contexto social concreto, en una época y lugar precisos, se en
tiende como peligroso es lo que será también peligroso a efectos del De
recho penal, siempre dentro de cierta racionalidad (es decir, hoy en día
en España es racional pensar que una pistola aparente puede matar, pero
no que puede matar una maldición lanzada por un echadora de cartas o
un visionario del horóscopo, por mencionar sólo unos ejemplos). Que ex
post se compruebe que la conducta ni produjo el mal que cabía esperar,
ni tampoco iba a poder producirlo de ninguna manera (estaba descarga
da), es un dato a tener en cuenta para la sancionabilidad de la conducta:
ese menor peligro -o incluso la ausencia de peligro- ex post aconseja una
menor punición de la conducta. Pero obsérvese que la conducta en sí
fue ex ante peligrosa, y lo que disminuye es sólo la sancionabilidad, por
ser menos necesario castigarla con pena mayor. Por tanto, su conducta
de hom icidio intentado merecería sanción penal atenuada, dentro de los
márgenes de la tentativa (art. 62).
II.3. Nada hay en los hechos relatados que permita afirmar lajustificación
de esa conducta. Ni tampoco se menciona nada que afecte a la culpabi-
LA LOS TIPOS INCONGRUENTES (I) 63
lidad de su agente. Tampoco hay factores que excluyan la punibilidad,

aunque debería plantearse la cuestión de si apreciar los tres delitos sería
desproporcionado, en cuyo caso podría evitarse entendiendo que las ame
nazas quedarían sancionadas con la pena de las lesiones y /o la tentativa
de homicidio -concurso de leyes.
III. En definitiva, y como conclusión, J.J. ha de responder por delitos de Cfr. c.72.
amenazas, lesiones y homicidio en tentativa.
O A diferencia del caso anterior, en C.43 se ofrece un supuesto en el que la peligrosi

dad parece descartada desde todo punto de vista. ¿Desde todo punto de vista? -No, pues
el autor cree estar desplegando un riesgo, pero él es el único que así lo aprecia. No en
cambio el espectador en el contexto social (intersubjetivo). Veamos ahora qué relevancia
tiene entonces que sólo el autor sea quien atribuya un riesgo a su conducta que nadie más
apreciaría.
C.43 Caso M anzanilla ★ ★
Hechos basados en
A., estando embarazada, acude a B., para que le provoque el aborto. Para lo cual, los de la senten
B. le proporciona repetidamente infusiones de manzanilla, con el convencimiento cia del Tribunal
de que era producto idóneo para dicha finalidad, pero sin que seproduzca el efecto, Imperial alemán
(Reichsgericht)
dada la total inocuidad de la infusión.
de 24 de mayo de
I. En estos simples hechos se destaca cómo B. lleva a cabo repetidas actua 1880: RG 1,4S9.
Cfr. Alcacer
ciones al proporcionar a A., embarazada, una serie de infusiones con la fi
G u ir a o , «Caso del
nalidad de provocar la muerte del feto. Se trata de responder a la cuestión abortivo inocuo»,
de si esas actuaciones fundamentan responsabilidad penal. en Casos que hicieron
doctrina en Derecho
II. A partir de estos hechos, y centrándonos principalmente en B., cabe penal, pp. 81-93.
señalar lo siguiente.
II. 1. Todo lo relatado en los hechos lleva a afirmar la concurrencia de una

conducta humana: tanto el ofrecer, como el proponer, o el administrar
una bebida, son procesos en los que resulta impensable que alguien se vea
inmerso sin existencia de autocontrol por su parte. Precisamente la elec
ción entre un medio u otro, entre una infusión u otra, o la reiteración de
la administración de infusiones llevan a afirmar el autocontrol por parte
de B., que llevaría por eso mismo a cabo una serie de conductas humanas.
II.2. Nos centramos en el delito de aborto (arts. 146 ss.) y dejamos aparte
el de una estafa (caso de que hubiera mediado precio y engaño de B. a A .).
¿Resultan causales las infusiones administradas e ingeridas para la muerte
del feto? De entrada, no hay muerte del feto, luego no hay que plantear
la cuestión de la causalidad ni la consumación del tipo de aborto. Sin em
bargo, ha de considerarse si se trata de una conducta abortiva (es decir, si
es típica del delito de aborto), aunque de manera incompleta (se realizan
algunos actos del tipo, pero no todos: tentativa). Para ello, se precisa que la
conducta realizada despliegue al menos un riesgo en el sentido del tipo en
cuestión. En este caso, el riesgo de la conducta no es que sea insignificante,
sino que carece de toda relevancia para causar la muerte. Dicho con otras
palabras: la ingesta de manzanilla no despliega el más m ínim o riesgo para
la vida. Luego la conducta no colma el tipo objetivo del delito de aborto.
64 DELICTUM 2.0
Sin embargo, sabemos que B. proporciona esa sustancia con la firme in
tención de provocar la muerte del feto: en la representación del agente sí
parece exisdr el riesgo mortal, aunque en la realización se demuestre ab
solutamente ineficaz a esos fines. Con otras palabras: se trataría de un ries
go que sólo existe en la representación del agente, pero no en la realidad
extramental. ¿Qué relevancia jurídico-penal puede tener tal situación? El
riesgo sólo existe en lo que el agente se representa: en la medida en que
se limite a eso, no hay un peligro que haga intervenir al Derecho penal.
A parür del m om ento en el que la representación del peligro sea com
partida en un contexto intersubjetívo, podríamos hablar de que existe
un peligro «objeüvo», que haría aconsejable la intervención del Derecho
penal. Pero en este caso, no se da tal circunstancia, sino que todo queda
en el hipotéüco planteamiento de B.
III. Su conducta resulta atípica ya en el plano objeüvo en cuanto ta

de aborto, por carecer su conducta del carácter peligroso que se precisa
para el delito (tentativa irreal). Y su representación subjetiva no es sufi
ciente, aunque se trate del propósito de cometer un delito, como para
Cfr. c.72. justificar la intervención penal.
G i l A modo de conclusión, se expresan en el siguiente cuadro algunos conceptos claves

de L.4.
Desde el punto de vista Desde el punto de vista

ESTRUCTURAL POLITICO-CRIMINAL
-S
Tentativa como tipo divergente: ¿Por qué atenuar la pena cuando no

lo objetivo no converge se produce el resultado?
con la representación por el agente
( \
La no producción del resultado no
( Por el grado de ejecución ) (Por el peligro creado) ( Impune ) hace menos grave la conducta
V J
x x ~~
(inacabada) ( acabada) ( idónea ) (inidónea j
pero sí menos necesaria su
sanción
Comienzo., ...(-i-resultado)
EL ¡Inténtelo usted mismo! http ://w w w .unav.es/penal/delictum /
★ ★W C.44 «El acusado Francisco Javier D. de la I., mayor de edad y sin ante
cedentes penales, el día 25 de ju lio de 1997 sobre las 3.45 horas
transitaba por la calle Cantín y Gamboa de esta ciudad, cuando al
llegar a la altura del núm ero 35 de dicha vía, se detuvo y creyendo
que no era visto sacó de una bolsa que llevaba, una llave de las deno
minadas fijas y con esta herramienta trató deforzar la persiana metálica
L.4 LOS TIPOS INCONGRUENTES (I) 65
que cerraba un local en el núm ero antes mencionado, propiedad de

“Cáritas Diocesana”, deteniéndose en la operación al darse cuenta de ¿Se llega a conminar
que se acercaba un transeúnte, apartándose entonces un poco hacia el delito? ¿En qué
medida influye la
la calle Asalto en donde fue detenido por agentes de la Policía Na voluntad del autor?
cional que habían descubierto su actuación. En la bolsa que portaba
el acusado se ocupó además de la llave que utilizó para intentar
quebrantar la persiana otra del mismo tipo de mayor tamaño. No se
produjeron desperfectos». (SAP Zaragoza, Sección 1.a, 23/1999, de
19 enero; pte. Cantero Aríztegui; ARP 1999, 117).
a Notas de Derecho Angloamericano_______________ AA.4
Hasta finales del s. XV III, el Criminal Law no castigaba la attempt o ten

tativa. Pero a partir del caso Rex v. Scofield (Cald. 397 1784), la tentativa
se castiga como un delito en sí mismo (crime of attempt), con sus propios
elementos. Por lo que se refiere al actus reus o elemento objetivo de este
delito, la conducta típicamente antijurídica consiste en un acto dirigido
a la comisión de un determinado delito. Hay distintos «test» que tratan
de concretar el actus reus del delito de tentativa: el proximity approach,
el probable desistance approach, el equivocality approach y el MPC ap
proach (o substantial step approach). Por lo que se refiere a la mens rea
o elemento subjetivo, se exige la intención de cometer otro delito. Pero
aquí, el término intención ha de entenderse en sentido amplio, ya que se
Attempt
podrían sancionar como delito de tentativa los casos de recklessness y de
Completed crime
negligence, si el tipo penal que se pretende contempla dichos estados de Impossibility
mens rea en su formulación. Abandonment
En la mayoría de los Estados de C om m on Law, la tentativa se castiga reba

jando en un grado la pena del delito que se pretendía cometer. Pero en
los pocos Estados que siguen el planteamiento del MPC, el delito de ten
tativa se castiga con la misma pena que el delito que se pretendía cometer;
con la única excepción de los delitos más graves, que se castigarían como
second degree felonies (MPC § 5.05). La tentativa no se castiga si existe
legal impossibility (es decir, la conducta no está prevista como delito) o si
existe voluntary abandonm ent (equivalente al desistimiento voluntario).
Sobre el delito de tentativa: State v. Lyerla (Supreme Court of South Dakota

424 N.W. 2d 908) 1988.
Para saber más
Para iniciarse;J e s c h e c k / W e i g e n d , Tratado, §§ 49-51. Para profundizar: S i l

«La regulación del iter criminis (artículos 16-18)», en El nuevo
va S án c h e z,
código penal. Cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, pp. 121-157.
Monográfico: S o l a R e c h e , La llamada •<tentativa inidónea» de delito. Aspectos
básicos, Granada, 1996; A l c a c e r G u i r a o , La tentativa inidónea. Fundamento
de punición y configuración del injusto, Granada, 2000.
66 DELICTUM 2.0
fc lJ Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/penai/deiictum /
« C.45a «Ocurrió que la cocinera, deseando desembarazarse de la doncella de la

casa, en que ambas prestaban sus servicios, que era su rival en amores, co
locó debajo de la cama de aquélla una cantidad insignificante de pólvora,
que al inflamarse, produjo una pequeña explosión, sin que la doncella su
friera daño alguno, con gran desencanto de la cocinera, que esperaba verla
saltar por los aires en pedazos» (caso doctrinal propuesto por von Rohland,
recogido en S ilv a S á n c h e z / B a l d ó L a v i l l a / C o r c o y B id a s o lo , Casos, p.
371, f-5]).
^ ^ C.45b Se relata cómo «contra el automóvil que había ocupado su deseada vícti
ma» el recurrente efectuó «un disparo ... en la creencia de que lleva[ba]
conductor, reiterado cuatro veces más, cuando el mismo había salido del
vehículo», desde antes del primer disparo. (STS 26 de febrero de 1981; pte.
Hijas Palacios; RJ 1981, 787).
^ ^ C.46a «[La víctima] había sido introducida en España por una vecina suya en
Nigeria, la acusada Flora, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien
antes de iniciar el viaje, en diciembre de 2001, le había sometido al rito del
"vudu”, cortándole pelo de la cabeza así como las uñas de las manos, para
asegurarse que accedería a todas sus pretensiones; que prometió darle un
trabajo de peluquera, pero una vez en España la retenía en su domicilio y la
obligaba a prostituirse en varios clubs, como el “Gallo de Oro”, donde fue
detenida por la policía. Que la golpeaba, sino accedía a sus pretensiones y
no le daba el dinero que recaudaba con esa actividad y que le había hecho
entregas por un importe total de veintiséis mil euros. [...] Así procedían
durante el primer año de estancia, pues después la permitían marchar sola
en el tren o el autobús; que llegó a estar un mes escapada, pero volvió por
miedo al “vudu" que le había practicado J.; que les había hecho entregas
del dinero que ganaba hasta llegar a los catorce mil euros de los veinticinco
mil que le exigían. Al iniciar una relación de noviazgo, se marchó nueva
mente del domicilio y, siguiendo los consejos de su pareja, formuló denun
cia, por no haber accedido los acusados a reintegrarle parte del dinero que
les había entregado». (STS 25 de noviembre de 2005; pte. Giménez García;
RJ 2006,186).
^ ^ C.46b «Sobre las 19,30 horas del día 19 de junio de 2.002, el acusado Victor Ma
nuel , dominicano, NIE ..., nacido el 24/8/1976, sin antecedentes penales,
cuya situación legal en España no consta y en prisión provisional por estos
hechos del 6 al 8 de julio de 2002, con ánimo de ilícito apoderamiento,
previamente concertado con otros dos individuos no identificados, entró
en la tienda Phone Center ubicada en el n° 38 del paseo de Santa María de
la Cabeza de esta capital y colocando a su propietaria Natalia en la cara una
pistola simulada, cuyas características no constan, le exigió la recaudación.
Natalia pulsó el botón antiatraco y al percatarse de ello el acusado cogió
el bolso de Natalia que estaba sobre una mesa y en cuyo interior había
900 euros en metálico y diversos efectos personales que junto con el bolso
han sido tasados pericialmente en 619,17 euros entre los cuales estaba su
DNI, tarjeta de crédito de Caja Madrid y dos talonarios de cheques de Caja
Madrid de su cuenta ... B) El acusado con anterioridad al día 19 de junio,
en concreto el 11 de junio de 2.002 había abierto en la sucursal n° 1136 de
Caja Madrid sita en la Gran Vía la libreta de ahorro n° NUM002 y con los ta
lonarios sustraídos y el DNI de Natalia el día 20 de junio de 2002 ingresó el
cheque nü NUM003 por importe de 11.900 € correspondiente a la cuenta
de Natalia a través de un cajero automático en su propia libreta de ahorro
y al día siguiente a las 12,56 horas se personó en la sucursal de Gran Vía de
Caja Madrid (n° 1136) con intención de cobrarlo sin que lograra su ilícito
propósito al no ser abonado por el banco por no haber transcurrido el
plazo de seguridad del cheque. El citado cheque n° NUM003 no ha sido lo

calizado por Caja Madrid y fue finalmente devuelto por la oficina pagadora
sucursal de C / Delicias de Caja Madrid el día 24/6/2002». (STS 822/2008,
de 4 diciembre; pte. Ramos Gancedo; RJ 2009, 433).
C.46c «Sobre las 19.45 horas del día 9 de julio de 1998 el acusado Ramón V. N., ma ★ ★
yor de edad, conducía el turismo de su propiedad Citroen ZX, PO-...-AX por
la G550, en Dena-Meaño; en el punto kilométrico 36,750 estaba estacionado
el turismo Ford Escort PO-...-BK, a cuyo volante se encontraba Isabel S. P.;
fuera del turismo y descargando bultos por el portón trasero se encontraba
su hija Isabel P. S. y el hijo menor de ésta, de tres años de edad, estaba en
el interior del vehículo, en la parte trasera. Al llegar el turismo que condu
cía el acusado a la altura del Citroén estacionado y en paralelo al mismo, el
ocupante que le acompañaba en el asiento del copiloto, y que no ha sido
identificado, asomándose por la ventanilla lateral derecha y a unos 60 cm
de distancia efectuó un disparo contra el Ford Escort, llegando a impactar
el proyectil contra la esquina superior de la ventanilla trasera derecha, y sin
detenerse prosiguió su marcha. No consta que entre el acusado y el autor ma
terial del disparo hubiera concierto o acuerdo previo en la acción ejecutada
por el segundo. [...] Minutos después, el acusado fue detenido a las 20.25
cuando se encontraba en el bar “Ye-Ye”, sito en el cruce de la carretera de
Vilariño con Barrantes, adonde había acudido con el acompañante autor del
disparo; en el bolsillo de la puerta lateral derecha del vehículo se encontraba
la pistola semiautomática marca Manurhin de calibre 7,65 mm con número
de identificación 368.286, en perfecto estado de funcionamiento, con la que
se había efectuado el disparo». (SAP Pontevedra, Sección 1.a, 1/2002, de 30
enero; pte. Picatoste Bobillo; ARP 2002, 247).
C.47 «Resultando probado y así se declara que el día 7 de septiembre de 1996,

sobre las 6.35 horas, miembros de la Guardia Civil tuvieron conocimiento
que se estaba produciendo un alijo de hachís en la playa del Coral Beach,
término municipal de Marbella. Dirigiéndose al lugar y cuando llegaron al
mismo vieron a una furgoneta, matrícula H1-...-LJU, que circulaba a gran
velocidad, con las luces apagadas, procedente de la playa. Con el fin de
poder detener a la misma atravesaron el coche oficial, matrícula PGC-...-T,
impactando la furgoneta contra el mismo, al no hacer maniobra de frenada
alguna, siendo detenido el conductor de la misma Sergio L. de C., mayor
de edad y sin antecedentes penales. Ocupándose en la furgoneta tres garra
fas con 75 1de gasolina, un teléfono móvil y teniendo la misma los asientos
traseros quitados. Dirigiéndose posteriormente a la zona de donde venía la
furgoneta y encontrándose 27 bultos, con un total de 810 kilos de hachís
con un valor de 162.000.000 de pesetas, y entre los mismos un transmisor
Motorola que estaba conectado con el teléfono que fue encontrado en la
furgoneta. La droga aprehendida iba a ser cargada por Sergio L. de C. y
estaba destinada a donación o venta para terceras personas». (STS 29 de
marzo de 1999; pte. Bacigalupo Zapater; RJ 1999, 3129).
C.48 «Alvaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras por sen
tencia firme de fecha 14/7/00 por delito de robo violento, a la pena de 2
años de prisión, sobre las 2:15 horas del día 15 de mayo de 2002,con ánimo
de apoderarse de lo que pudiera, pretendía, subido en una marquesina,
forzar el barrote de una ventana y penetrar en la panadería..., propiedad
dejóse Luis. Sita en la calle... de Santander, cosa que no logró por la rá
pida intervención policial, que allí mismo procedió a su detención». (SAP
Cantabria, Sección 3.a, 12/2004, de 16 febrero; pte. Arias Berrioategortua;
JU R 2004, 82888).
C.49a «Que sobre las 22.30 horas del día 6 de jun io de mil novecientos noventa ★ ★
y tres (6-6-1993) el procesado Sebastián B. (sic) A., mayor de edad y sin
antecedentes penales, encontrándose en el inmueble familiar [...], donde
68 DELICTUM 2.0
venía conviviendo con su esposa Damiana S. M., habiéndose casado el siete

de marzo de mil novecientos setenta y seis (7-3-1976), y habiendo tenido
cinco hijos, estando tramitando la referida esposa solicitud de medidas
provisionalísimas de separación matrimonial, seguidas en el Juzgado de
Primera Instancia núm. 2 de Totana, bajo el núm. 291/1993 [...]. Seguida
mente surgió entre ambos una discusión y en el transcurso de la misma el
procesado sacó del bolsillo del pantalón una navaja de 12 cm de hoja, cla
vándosela en el cuello, causando una herida inciso-punzante en región cer
vical anterior, en el hueco supraesternal, de unos 2 ó 3 cm de profundidad,
perforando el tejido celular subcutáneo, planos fasciomusculares, glándula
tiroides, alcanzando la pared anterior de la tráquea a nivel del 2o anillo,
causando un efisema subcutáneo. A continuación y ante los gritos y sangre
que manaba de la herida, salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los
vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil, haciendo
acto de presencia inmediatamente, llevándose a Damiana al Hospital, y el
procesado se entregó a la Guardia Civil, entregando la navaja y reconocien
do ser autor de la agresión. Como consecuencia de la misma Damiana S.
M., sufrió lesiones que tardaron en curar noventa y dos días (92), y para la
curación de las mismas precisó, además de primera asistencia, tratamiento
médico y quirúrgico, consistente éste en [...]». (STS 1 de marzo de 2002;
pte. Jiménez Villarejo; RJ 2002, 3914).
^ C.49b «En fecha indeterminada anterior al 20 de septiembre de 1996 en lugar no

concretado de la zona Are de Triomf de la ciudad de Barcelona el procesa
do Kayode M. A., conocido como «M.», mayor de edad y carente de antece
dentes penales, en unión de una persona desconocida apodada «el R.», se
puso en contacto con las procesadas Pilar M. F. y Consuelo T. U., ambas ma
yores de edad, sin antecedentes penales la primera y ejecutoriamente con
denada la segunda en sentencia firme de fecha 23-7-1996 por delito contra
la salud pública a las penas de 6 meses y 1 día de prisión menor y multa,
a quienes les expusieron que necesitaban de dos mujeres para transportar
una cierta cantidad del estupefaciente heroína desde Pakistán a España,
significándoles que recibirían por ello un millón de pesetas cada una. Tras
esa primera entrevista tienen lugar diversas citas hasta la fecha de salida
hacia dicho país [...] Conforme habían ultimado, las procesadas Pilar M.
F. y Consuelo T. U. parten el día 22 de noviembre de 1986 en vuelo desde
Barcelona a Islamabad, vía Roma y Karachi, quienes desde allí contactan
con la procesada Patience I. a fin de que ésta les envíe una remesa dine-
raria lo que así hace, usando el nombre de «Karen D. B.», por importe de
cuatrocientos dólares norteamericanos remitidos el día 25 al hotel donde
se hospedaban aquéllas. Por su parte, se seguían investigaciones policiales
iniciadas con independencia de los hechos señalados al sospecharse que la
procesada Patience I. pudiere estar relacionada con el tráfico ilícito de sus
tancias estupefacientes. [...] Una vez detenida Patience I. O. se procedió a
efectuar, en su presencia, una entrada y registro judicialmente autorizada
[...] En éstas las procesadas Pilar M. F. y Consuelo T. U., ignorándose en
todo caso cuáles son las gestiones que realizan en la ciudad de Islamabad,
al no recibir ninguna indicación y perder el contacto con los otros dos
procesados decidieron desentenderse del plan que tenían encomendado
regresando a España, lo que así hicieron en avión, vía Atenas, llegando al
Aeropuerto Internacional de Barcelona sito en la población de El Prat de
Llobregat el día 6 de diciembre de 1996 donde fueron ambas detenidas».
(SAP Barcelona, Sección 10.a, 19 de mayo de 2000; pte. Planchat Teruel;
ARP 2000, 984).
★ ★ íV c.49c «El día 26 de julio de 2005 la pareja formada por la procesada [María An-
tonieta] y Germán salieron con unos familiares y amigo, José Ángel, a ce
lebrar por la noche una fiesta del santo de uno de ellos. En el transcurso
de la velada que la procesada, como los demás ingirió varias cervezas, se
produjo una discusión entre el sobrino de María Antonieta y la novia de

éste-; hecho que excitó a la procesada pues salieron temas como el reciente
fallecimiento de una nieta suya de corta edad y que le había producido
una gran afectación. De vuelta al domicilio de María Antonieta y Germán,
acompañándoles el amigo de ambos, José Angel. Al poco tiempo de encon
trarse aquellos en el interior del domicilio, y encontrándose la procesada
todavía muy excitada por la anterior discusión que habían presenciado.
Se dirigió a la cocina donde tomó un cuchillo de unos 12 cms de hoja
y empuñadura de plástico, Y dirigiéndose al pasillo; al salir Germán del
baño, se lo clavó de forma sorpresiva en el abdomen. Ocasionándole le
siones consistentes en herida abdominal paraumbilical izquierda de 2 cms
de anchura; penetrante en la cavidad abdominal. Que precisó su atención
urgente realizándose una laparotomía media; apreciándose la presencia
de coágulo intraperitoneales y perforación doble de un asa del yeyuno,
suturándose las perforaciones existentes. Empleó en curar de las lesiones
77 días con incapacidad -de los cuales 8 días- estuvo ingresado en Hospital.
La herida causada por la procesada causó un grave riesgo para la vida del
lesionado; el cual hubiera fallecido sin la intervención urgente de que fue
objeto. La procesada padece un trastorno de la personalidad con inestabi
lidad emocional de tipo impulsivo de la que se encuentra bajo tratamiento
ambulatorio y medicación (loramet y valium). Tiene conservadas las capa
cidades de conocer y discernir el valor de sus actos. No obstante tiene una
disminución de la capacidad de controlar e inhibir sus impulsos. Tras haber
apuñalado a su compañero sentimental, la procesada cayó en la cuenta de
lo que había hecho y dio aviso inmediato para que le atendieran urgente
mente y denunció los hechos a la policía. Por su parte Germán, no quería
denunciar los hechos y ha renunciado a todas las acciones que pudieren
corresponderle por los hechos». (STS 1270/2006, de 13 noviembre; pte.
Martín Pallín; RJ 2007, 5047).
A. Es preciso conocer los conceptos de actos preparatorios □; desistimien- .

to □; iter criminis □; tentativa □; tentativa acabada □; tentativa idónea □;
tentativa inacabada □; tentativa inidónea □; tentativa irreal □; tipicidad
□; tipos de mera actividad □; tipos de resultado □. Compruebe que los
domina acudiendo al Glosario.
B. 1. ¿Es más grave la conducta por producirse el resultado? Justifique su
respuesta. 2. ¿Qué significa la afirmación de que «ex post todas las tentati
vas son inidóneas»? 3. ¿En qué medida se puede legitimar la sanción de
las tentativas inidóneas?
70 DELICTU M 2.0
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LOS TIPOS
INCONGRUENTES 5
: LA IMPRUDENCIA Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. Introducción: el de
lito imprudente y la
responsabilidad por
impruedencia.
II. La impruencia.
1. Concepto y
clases.
2. Régimen del
Código penal
español.
III. El tipo impruden

te de resultado.
¿Por qué no andas con más cuidado? 1. Imputación
objetiva.
Una vez seguros de que la persona tendida en el suelo está muerta por
2. Imputación
obra de una conducta hum ana y no por efecto de una fuerza meramen
subjetiva.
te natural, no es descartable sin embargo que su herida mortal haya
sido producida porque a alguien «se le escapó» el cuchillo, en lugar de II. La preterintencio-
nalidad y los delitos
porque «él clavó el cuchillo». Así como en este últim o caso hablamos de
cualificados por el
un tipo doloso, es preciso preguntarse por otros supuestos en los que se
resultado
mata (se produce la muerte) sin dolo.
También ahora nos encontramos en supuestos de divergencia entre lo

representado por el sujeto y la realidad extramental. Por eso se con
sideran estos casos como «tipos incongruentes». Así como en L.4 nos
referíamos a una divergencia por exceso (el agente cree estar matando,
pero falla el tiro), ahora la divergencia es por defecto (cree no estar ma
tando, pero causa la muerte). ¿Cómo proceder a imputar responsabili
dad al agente si su error hace desaparecer el hecho? (cfr. la idea expues
ta en L.3 sobre el criterio de la referencia, rector en materia de dolo).
Desde antiguo se recurrió a una distinción que resulta aquí clave: el

error vencible y el error invencible ( ignoranüa voluntaria e ignorantia
involuntaria). En ambos casos se trata de supuestos de error, por lo que
en principio, no procede imputar responsabilidad a quien yerra. Sin
embargo, en uno de esos dos casos, el error no impide la imputación,
sino que se atribuye responsabilidad por el error mismo, por haber caí
do en ese error, porque al sujeto le incumbía evitarlo. Surgen así los lla
mados delitos imprudentes: aquellos que se basan en un error evitable
o vencible del sujeto.
Obsérvese cómo este procedimiento para hacer responsable al sujeto

por su propio error (defecto de imputación) no difiere de la estructura
que ya conocemos de la actio libera in causa (L. 1). En ésta, aun no siendo
posible imputar al agente en el momento en que se produce el daño o la
72 DELICTUM 2.0
lesión a un tercero, se procede a imputar porque en un m omento previo

(adió praecedens) sí existía la posibilidad de imputar. En los delitos impru
dentes la estructura de imputación es semejante: en el m om ento en que
el agente daña o lesiona a alguien no es posible imputar porque se halla
en un error sobre el curso de riesgo, pero puesto que le incum bía no caer
en ese error, se le im puta (de forma extraordinaria, como imprudente) la
producción del daño o la lesión, por no haber evitado su error. En C.51 se
identifica un supuesto de error en el que, sin embargo, parece razonable
hacer responsable o im putar a quien yerra. ¿Por qué?
★ ★ C.51 Caso del jabalí
«Siendo aproximadamente las 14 horas del día 19 de odubre de 1997 el acusado

R.A., mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en compañía de otras
personas practicando la caza del jabalí, haciéndolo en la modalidad de batida,
dirigiendo de algún modo la partida J.J., desarrollándose la cacería en el paraje de
nominado “Pista de Bagóla”, término municipal deEzcároz. [...] En un momento
[...] dado R A . se percató de la presencia de un jabalí, que caminaba por la falda
del monte antes citado, muy próximo a la pista, por lo que procedió a montar su
arma, una escopeta marca Browning calibre 12, para cuyo uso posee la correspon
diente y pertinente licencia. El acusado se hallaba a unos 50 metros aproximada
SAP Navarra, Sec mente deljabalí, al cual vio aparecery desaparecer entre los matorrales en dos o tres
ción 3.a, 235/1998, ocasiones, y en un momento dado y al observar que los matorrales se movían y sin
de 9 octubre; pte. haber visto al animal, en la creencia errónea de que era eljabalí, efectuó un único
Fernández Mar
disparo que alcanzó a J .J , [...] originándole [...] lesiones que determinaron la
tínez; ARP 1998,
4576. muerte del señorJ.J.».
I. Partiendo de los hechos detallados anteriormente, cabe decir, sobre la

responsabilidad de R.A. en la muerte de J.J., otro cazador, lo siguiente.
II. 1. R.A. al disparar los cinco cartuchos de su escopeta realiza una con
ducta hum ana y susceptible de autocontrol. No hay ningún detalle que
nos pueda indicar lo contrario, ya que no puede afirmarse que alguien
esté cazando un animal como un jabalí sin realizar con ello una conducta
humana. Cazar implica desarrollar autocontrol, tener alternativas, pues
debe moverse, buscar la pieza, apuntar, disparar... Sin conducta humana
no hay caza.
II.2. Los cartuchos disparados por la escopeta llegan finalmente a un ob

jeto, J.J., a quien causan la muerte. Suprimida mentalmente la ejecución
por parte de R.A. (apretar el gatillo), esos cartuchos obviamente no ha
brían llegado a afectar a J.J., y por lo tanto éste no habría resultado muer
to. La fórm ula heurística de la condicio sine qua non nos muestra así que,
suprimido el disparo, desaparece la muerte de J.J. Disparar es aquí causal,
sin lugar a dudas. No obstante, en muchas ocasiones esta fórmula nos
puede llevar a engaño, especialmente en situaciones en que interviene
un tercero. Por esto, hemos de tener en cuenta, como verdadero filtro en
el análisis del tipo objetivo, la imputación objetiva. De este modo, anali
zamos primero si la conducta de R.A. es un riesgo típicamente relevante,
en nuestro caso, de hom icidio (arts. 138 y 142). Com o queda tipificado
en esos artículos, se trata de un delito que se consuma con la producción
del resultado, por muchos medios posibles: lo que se denom ina un delito
L.5 LOS TIPOS INCONGRUENTES (II) 73
«de medios indeterminados»; y un disparo es uno de esos medios posibles.

Disparar una escopeta cargada con cartuchos de cierto calibre presenta
un riesgo elevado, porque sirve para matar a un jabalí y por tanto también
a un ser hum ano, según donde reciba los impactos. Además de ser un
elevado riesgo de muerte, es este riesgo, y no otro, el que se realiza en el
resultado, pues nada se nos dice sobre una posible intervención de ter
ceros. Tampoco de la propia vícdma, la cual se interpone ciertamente en
la trayectoria; pero eso no constituye un riesgo de tal entidad o cualidad
que interrumpa la imputación al agente, porque nada se expresa en los
hechos en cuanto a que la víctima sea consciente de su muerte inminente,
sino que ha sido sorprendida por los disparos de R.A. En definitiva, la con
ducta de R.A. es típica objetivamente a efectos del delito de homicidio.
Sin embargo, en este m om ento cabe resaltar que esos disparos se pro
dujeron en peculiares circunstancias: se encontraban de cacería. Como Uno de los textos
detallan los hechos, ambos cazadores estaban batiendo a un jabalí que se más antiguos que
encontraba en las inmediaciones. Al ver R.A. que se movían unos mato abordan el trata
miento del error del
rrales, supuso que se trataba del jabalí (al que «vio aparecer y desapare
sujeto es la Etica a Ni-
cer entre los matorrales en dos o tres ocasiones») y por tanto disparó. Se cómaco de Ar ist ót e
observa cómo hay una divergencia entre lo que R.A. se representa: antes les (384-322 a. C.),
de disparar, antes de realizar el riesgo típicamente relevante (ex ante), la de donde se entresa
ca este pasaje ( l i l l a
conducta era representada como matar un jabalí que se movía entre los
8-19): «...puede uno
matorrales, pero lo que sucede después (ex post) es algo distinto. Esta di ignorar lo que hace,
vergencia constituye un error (disparidad entre la representación del suje por ejemplo, cuando
to y lo que acaece en la realidad extramental) sobre un elemento exigido alguien dice que se le
escapó una palabra
por el tipo (en el caso del homicidio, sobre el objeto de la conducta de
o que no sabía que
matar, el «otro», que incluye el tipo del homicidio, descrito en los arts. 138 era un secreto, como
y 142). Puesto que se refiere a un elemento del tipo, dicha divergencia Esquilo con los miste
constituye un error de tipo, es decir, R.A. yerra sobre un elemento exigido rios, o que, querien
do sólo mostrar su
por la descripción legal del delito de homicidio: sobre el objeto (error in funcionamiento, se le
objecto). Dado que hay error sobre un elemento del tipo, su conducta no disparó, como el de
es dolosa en ese punto: desconoce que el riesgo típico que efectúa es de la catapulta. También
podría uno creer
muerte de un ser humano. R.A. conoce, cree, que su riesgo es de muerte
que su propio hijo es
de animal, pero no del otro cazador, J.J. En efecto, el error sobre el ele un enemigo, como
mento (objeto) del delito lo es sobre un objeto relevante: no se trata de un Mérope; o que la
mero equivocarse sobre la identidad de la victima (se representa matar a punta de hierro de la
lanza tenía un botón;
Pedro, y mata en realidad a Ju an ), sino un error sobre algo esencial, re
o que una piedra
levante: así como matar a un jabalí es irrelevante a estos efectos, no lo es cualquiera era piedra
matar a una persona. pómez; o dando tma
bebida a alguien para
Por otra parte, no parece que disparar sin estar seguro de la pieza en el salvarlo, matarlo por
marco de una cacería sea una conducta irrelevante. Aunque él disparaba a el contrario; o que
(lo que se representaba ser) un jabalí, podemos imputarle su error. Obsérve riendo a uno darle
una palmadita,
se: se le im puta a pesar de que no hay dolo, de que existe error. Precisamen noquearlo como en el
te se le imputa haber disparado en error, por no conocer lo que debería pugilato. Puesto que
haber conocido. Es obvio, que debería haber conocido antes de disparar, uno puede ignorar
todas estas cosas en
porque portar un arma de fuego es un elemento altamente peligroso que,
las que está implicada
como cualquiera se representa, puede provocar la muerte de seres luima- la acción, el que des
nos. Además, entre cazadores, a cualquiera es exigible que divise la pieza conoce cualquiera de
antes de disparar. Se trata, en definitiva, de un error sobre elementos del ellas especialmente
las más importantes,
tipo, y de carácter vencible. Dicho error vencible sobre un elemento del
se piensa que ha
tipo se sanciona como delito imprudente (art. 14.1), allí donde el legis obrado involuntaria
lador ha previsto tales delitos imprudentes (numerus clausus)'. art. 142, en mente» (trad. Pallí).
74 DELICTUM 2.0
concreto. En definitiva, a R.A. le sería imputable subjetivamente su propio

error: conducta imprudente.
11.3. En el resto de los hechos no vemos que haya ninguna causa d ejusü
ficación posible. De este modo, se trata de un hecho típicamente antiju
rídico.
11.4. En lo que atañe a la sancionabilidad penal, los hechos no detallan

nada que ponga en duda la culpabilidad de R.A., ni su punibilidad.
III. R.A. responderá por un hecho típicamente antijurídico

Cfr. C.33y C.41. hom icidio imprudente (art. 142).
Sabemos ya que en la im prudencia se procede a im putar (de forma extraordina

ria) al agente su propio error. Eso es lo que significa aquí error vencible. Determinar
cuándo el error es vencible o no es tarea propia del análisis de la im putación subjetiva
en los delitos imprudentes. No se trata de una mera cuestión psicológica (recuérdese
cómo, a fin de cuentas, todo error siempre es evitable), sino de un ju icio de valor -de
nuevo la distinción entre juicios empíricos y juicios de valoración- sobre la conducta
del sujeto. Se tratará de errores que tienen por base i) la falta de reglas de experiencia
en cierto sector, o ii) la no actualización de ciertas reglas de experiencia que sí existen,
o iii) un defecto de cálculo. A este respecto, conviene sin embargo llamar la atención
de que los errores que incum be al sujeto evitar dependerán de la profesión, posición,
época... Es preciso no incurrir en el automatismo de im putar responsabilidad con base
en cualquier infracción previa. Lo veremos en C.53. Antes, veamos en C.52 una peculiar
m odalidad de error de tipo.
★ ★ C.52 Caso del conjurado
Caso académico «Un conjurado decide dar muerte al Rey. A l descargar el golpe fatal, hiere grave
propuesto por Groi- mente a uno de los servidores que se interpuso entre el puñal y la víctima elegida».
zard, apud Silva
Sá n c h e z /B aldó I. Siendo estos los hechos, sobre la responsabilidad del conjurado C. po
L a v il l a /C orcoy
demos afirmar:
B id a s o l o , Casos,
p. 142 II. 1. C. lleva a cabo una conducta hum ana y susceptible de autocontrol,
como muestra el que acertara a estar allí en aquel preciso momento, con
algo que no es inocuo ni frecuente sino con un puñal, eludiendo a los que
le impidieran el paso... Además, no se dan los supuestos que excluyen la
acción hum ana (fuerza irresistible etc.).
II.2. Al atacar a una persona, C. interpone un factor causal de su herida,

pues suprimido mentalmente dicho acometimiento, desaparece la herida
(fórmula heurística de la condicio sine qua non). Además, dicho ataque des
pliega un riesgo típicamente relevante de lesiones (arts. 147 ss.) y muer
te (art. 138) de cualquier persona (terceros que puedan verse afectados;
en este caso, escoltas que pudieran interponerse), así como de lesiones
y muerte del Rey (arts. 485-486). De dichos riesgos se plasman en el re
sultado el primero, el de lesiones de terceros (no del Rey), que quedan
consumadas; no así para el riesgo de muerte del servidor, que queda en
tentativa. Respecto a los riesgos para la integridad y vida del Rey, también
quedan sin consumación, en tentativa, porque el golpe va a parar en otro
sujeto (ya analizado). Por tanto, en términos de im putación objetiva, el
resultado de lesiones al servidor es imputable a la conducta de C.; tam-
L.5 LOS TIPOS INCONGRUENTES (II)
bién el de muerte (en tentativa) del servidor; y los de muerte y lesiones

del Rey, en tentativa. Sin embargo, como no son compatibles tentativa e
imprudencia respecto al mismo curso de riesgo, nos centraremos ahora
sólo en las lesiones al servidor; y como la tentativa de magnicidio incluye
ya las lesiones, nos centramos sólo en la primera y no en las segundas. Por
tanto, objetivamente, se pueden imputar lesiones consumadas, y magnici
dio en tentativa.
En cuanto a la imputación subjetiva, cabe afirmar que C. se representa

que al atacar a una persona -sea o no Rey- despliega un riesgo de muerte
al menos, pues según las reglas de experiencia que puede haber adquiri
do, como cualquier persona, un ataque con un puñal a una persona viva
es claramente representable como peligroso en tal sentido. La tentativa
de homicidio del Rey es por tanto imputable subjetivamente a C. a título
de dolo. Sin embargo, el tipo de hom icidio o de lesiones se refieren a
matar a otro, lesionar a otro. Y el Rey no es sólo un otro, sino además sujeto
especialmente protegido, dato que ha de ser también abarcado por el
dolo para poder imputar subjetivamente los delitos de los arts. 485-486.
C. lo conoce, luego se le im puta la tentativa de hom icidio del Rey como
dolosa. Sin embargo, no se representa al descargar el golpe que justo ahí
se iba a interponer un servidor, por lo que cabe hablar de una divergencia
entre la representación (ex ante) de C. y lo que sucedió en la realidad (ex
post): su representación era la de dirigir un riesgo mortal para el Rey; y al
fin, el Rey no estaba donde su puñal fue a parar. Que se haya interpuesto
un sujeto distinto (que no es Rey), afecta a la imputación subjetiva de
su conducta. La divergencia debe seguir las pautas de las estructuras de
imputación en casos de error. Pero analicemos qué clase de error es: C.
yerra, no en cuanto al objeto a lesionar (ha identificado a la «real» víctima
real), sino en cuanto a la trayectoria de su golpe. No equivoca, pues, el
objeto. Su error reside en que al asestar el golpe, se ha interpuesto una
persona, el servidor, algo con lo que no contaba: se trata más bien de una
estructura de error en la trayectoria del golpe o aberratio ictus. Si es así,
su representación inicial, de dirigir un riesgo mortal frente al Rey, queda
sin resultado, en tentativa; y, a la vez, ese mismo ataque despliega, como
sabemos, un riesgo de lesiones para el servidor, pero no abarcado por el
dolo. Pero es previsible que en el séquito real las personas que están pre
paradas para proteger al Rey eviten el ataque, incluso interponiéndose en
la trayectoria. De este modo, apuñalar es, a su vez, imprudente respecto
a lo que pudiera pasar para los servidores que se interpusieran. En de
finitiva, se trataría de un riesgo mortal doloso dirigido contra el Rey (en
tentativa) y un riesgo imprudente de lesiones dirigido contra personas que
no son el Rey (consumado). Se trata de una sola conducta (un ataque), que
ha desplegado dos riesgos, uno imprudente y otro dolosamente abarcado.
Dicha situación se sanciona en Derecho penal español como concurso ideal
(art. 77).
II.3. No hay nada en los hechos que permita afirmar la falta de antijurici-
dad. Tampoco la ausencia de culpabilidad. No hay previstas causas de no
punibilidad para estos supuestos. Por lo tanto, C. lleva a cabo una conduc
ta típicamente antijurídica culpable y punible.
III. Deberá responder C. de un delito de lesiones imprudentes consuma

das (art. 152) y, a la vez, en concurso ideal, de un hom icidio doloso, el del
Rey (delito contra la Corona: art. 485) en tentativa. Para la tentativa de
este delito, el CP (art. 485.2) prevé la rebaja de la pena sólo en un grado.
76 DELICTUM 2.0
C. será sancionado entonces con la pena del delito más grave en su mitad
superior, salvo que dicha agravación supere la pena que correspondería
Cfr. C.51 y C.53. si se castigaran por separado, en cuyo caso se sancionan aparte (art. 77).
Obsérvese que la combinación de dos riesgos (doloso intentado e imprudente con

sumado) no prejuzga la clase del riesgo típico. Así, es posible que se trate de riesgos de
homicidio, lesiones, daños..., que entran en combinación.
Además de vencible, es preciso que el error se halle previsto en la ley como delito. Con
otras palabras: no todo error vencible es típico (constituye delito), sino sólo aquel que,
además de evitable, haya sido tipificado (definido) por el legislador como delito. Dicha
sanción restringida o sectorial para sancionar los casos de error vencible sobre elementos
del tipo se conoce como m odelo de numeras clausus en la sanción de la imprudencia (a
diferencia del sistema de numeras apertus, previsto antes del CP 1995: se preveía la impru
dencia como un delito genérico).
Aberrado idus )
In persona Sobre el Situaciones
vel proceso complejas
in objecto ( Preterintendonalidad )
causal
( Dolus generalis )
En realidad, todo error es evitable de alguna manera u otra, puesto que «siempre»
sería posible llegar a saber y salir del desconocimiento. Pero no nos interesa ahora la pro
babilidad de salir del error, sino el cuidado que exigimos al sujeto para no caer en error
o para salir del error. Es decir, que en algunos casos hay algo de reproche normativo hacia
el sujeto que yerra. En cambio, hay errores que no se imputan al sujeto, porque exigirlo
así sería excesivo (no incumbe al sujeto saber todo). Se trata de los casos de error invencible,
en los que no se atribuye al sujeto haber caído en un error. Procede entonces declarar la
im punidad.
La distinción clásica entre error vencible e invencible volverá a presentarse cuando

analicemos en sede de culpabilidad el conocimiento que sobre la antijuricidad de su con
ducta ha de tener el agente ( L .ll) .
Puesto que la imprudencia encierra un caso de error (vencible), es calificable como

tipo incongmente: el sujeto no se representa el riesgo desplegado. El riesgo y su repre
sentación divergen: la parte objetiva rebasa el conocimiento que sobre ella tiene el sujeto.
Hay así elementos o aspectos del curso de riesgo que el sujeto despliega que no han sido
conocidos. Con otras palabras: desconoce algo que, sin embargo, tiene en él su origen.
Pero pensemos en que también puede darse la situación inversa: el sujeto se representa
un riesgo que sin embargo no llega a plasmarse en el resultado esperado (el cuchillo lan
zado contra otro no llega a clavarse). También ahora podemos hablar de una divergencia
o no coincidencia entre el riesgo desplegado y la representación de ese riesgo por el suje
to. Por tanto, también ahora podemos hablar de un upo incongruente. Pero se trata de la
situación inversa a la que se da en los delitos imprudentes: en dichos casos hablamos de
una estructura de tentadva (L.4).
Así como el dolo viene referido a los elementos del tipo, es posible a su vez errar sobre
todos y cada uno de dichos elementos: objeto de riesgo, curso del riesgo, circunstancias,
condición de la víctima... Desde antiguo se han estudiado los posibles errores del sujeto:
error in objecto, error in persona, aberratio ictus, error sobre el proceso causal... En C.52 se
planteaba un caso de aberratio ictus, y en C.51 de error in objecto.
Veamos ahora C.53, en donde se plantea un problema algo distinto: ¿fundamenta cual
quier error la imputación como impradente?
C.5B Caso Bultaco
«El recurrente conducía sin habilitación legal por el casco urbano de la ciudad de STS 5 de abrí] de
1983; pte. Rodrí
Soria, una motocicleta marca Bultaco y tuvo un accidente, atropellando a una
guez López;
niña que salió inesperadamente corriendo, tratando de cruzar la calle de izquierda RJ 1983, 2242.
a derecha, yéndose a dar contra la motocicleta sufriendo lesiones».
I. Los Hechos narran cómo el recurrente conducía su motocicleta sin ha

bilitación legal para ello por el caso urbano de la ciudad. Atropelló a una
niña que inesperadamente salió corriendo y fue a interponerse en la tra Como expresaba el
antiguo aforismo
yectoria del vehículo. La niña sufrió lesiones.
Versaitli in re illicila
II. Partiendo de estos hechos, tal y como se han propuesto, cabe entender impulantiir omitía,
quae sequunhir ex
lo siguiente respecto a la responsabilidad penal del conductor:
delicio (A quien rea
liza una conducta
II. 1. En cuanto a la existencia de conducta hum ana, cabe afirmar que no
ilícita se le atribuye
hay ningún indicio para negarla: no es imaginable conducir un vehículo, todo lo que de
sobre todo una motocicleta, sin llevar a cabo una conducta humana; salvo ella se sigue), se
que sufra un desvanecimiento conduciendo, que no es el caso. Es más, las imputaban todos
mismas palabras se utilizan para expresar la acción hum ana y el manejo los efectos de una
conducta inicial que
de vehículos: «conducir». Lleva a cabo, por tanto, una conducta hum ana,
fuera ilícita. Hoy
un proceso susceptible de autocontrol. en día se entiende
que tal aforismo
II.2. Más dudoso es lo que se refiere a la imputación objetiva del resulta
contradice el (sub-)
do de lesiones sufridas por la niña, como consecuencia del atropello. En principio de culpa
este caso, debemos atender al carácter imprudente de la conducta, y a los bilidad: para poder
criterios de imputación objetiva en el tipo imprudente. En efecto, puesto imputar, se exige al
menos imprudencia
que el agente no percibe la inesperada presencia de la víctima en la tra
sobre los efectos
yectoria del vehículo, no hay dolo, sino que se halla en error sobre este derivados de una
aspecto. Que no haya dolo no significa que no exista im putación, pues en conducta ilicita
algunos casos -los de error de carácter vencible sobre elementos del tipo (delitos cualificados
por el resultado).
78 DELICTUM 2.0
(y la presencia de una víctima en la trayectoria lo es a efectos de un even

tual delito de lesiones u hom icidio)- se mantiene la im putación, de forma
extraordinaria, aun sin dolo.
Q ue la conducción es causal de las lesiones es evidente, si aplicamos la

fórm ula heurísdca de la condicio sine qua non, pues suprimida la conduc
ción, desaparece a su vez el atropello. Pero además, debemos valorar si
esa conducción supone la creación de un riesgo típicamente relevante,
en este caso de lesiones (arts. 147 ss. y 152). Conducir una motocicleta
no es riesgo prohibido, luego el riesgo es permitido; además, se trata de
un riesgo no relevante, pues no se entendería entonces que se permita
el tráfico de automóviles por las ciudades. Sin embargo, plantea dudas
el que conduzca sin carné. Efectivamente, la conducción sin carné no
está permitida, sino penalmente definida, de forma que estamos ante un
riesgo prohibido. Sin embargo, este dato -que no puede negarse, pues se
afirma claramente en los hechos que conducía sin habilitación- no lleva
necesariamente a afirmar que las lesiones sean imputadas objetivamente
a la conducta del motorista. Conducir sin carné es conducta prohibida
por una norm a que pretende establecer límites y restricciones a quien
Art. 384 CP, conduce: pero que se exija habilitación legal para ello no quiere decir, ni
reformado por que quien conduce lo haga sin riesgo (malos conductores), ni que quien
L O 15/2007 y
carece de carné conduzca arriesgadamente (un conductor profesional
L O 5/2010: «El
que condujere un sancionado que no haya recuperado los puntos). Se trata más bien de una
vehículo de motor norm a cuya finalidad es establecer algunos límites en la conducción de
o ciclomotor en los
vehículos, pues es previsible que exigiendo una habilitación legal se evitan
casos de pérdida
de vigencia del per muchas conductas arriesgadas, entre otras finalidades. Pero si en el caso
miso o licencia por concreto se prueba que quien conduce sin carné no genera un riesgo para
pérdida total de los los bienes jurídicos perteneciente a aquel género de riesgos que la norma
puntos asignados
legalmente, será
de las lesiones u hom icidio pretende prevenir, entonces sólo cabe afirmar
castigado con...» de él que ha realizado el tipo objetivo descrito en el art. 384.
Parece que es lo sucedido en este caso: las lesiones han sido causadas por
el motorista al conducir, pero su conducta no genera un riesgo típica
mente relevante de lesiones (arts. 147 ss.): el conducir sin carné se halla
prohibido por una norma cuya finalidad es diversa a la que prohíbe lesio
nar y matar. Distinto sería si su conducción fuera arriesgada, pero nada
se nos dice en los hechos sobre una posible conducción de esa clase por
parte del motorista. Cabria afirmar que el fin de protección de la norma que
exige llevar carné no incluye evitar que algunos sujetos (la niña) se lancen
inopinadam ente a la calle exponiéndose al peligro. En conclusión, no
hay im putación objetiva entre el resultado de lesiones y la conducta del
motorista.
II.3. Si no se da la im putación objetiva, no tiene sentido que planteemos

las restantes categorías de la teoría jurídica del delito (antijuricidad, cul
pabilidad, punibilidad).
III. El motorista debe quedar absuelto de la responsabilidad de que se

le acusaba. Lo cual no impide que, respecto al delito de conducción sin
carné, se considere realizado el tipo objetivo. Procedería continuar con el
tipo subjetivo y demás categorías de la teoría del delito, que no trataremos
Cfr. además, C.21. ahora.
¡Inténtelo usted mismo! http://w w w .unav.es/penai/deiictum /
C.54 «Sobre las 0.45 horas del día 25 de abril de 1999, cuando Alejandro
G.E. salía de la Discoteca «Baroque» de Sala (provincia de Coruña)
y estaba separando a dos conocidos suyos que se peleaban en una
calle próxima, el acusado, Ricardo D.V., mayor de edad, sin antece
dentes penales, que también conocía a los que se peleaban, creyendo
que Alejandtv inten<enía en la pelea y en el m om ento en que éste estaba
sentado encima de uno de los contendientes que había separado, le
golpeó con la escayola en la cabeza y dio patadas en la cara y cuer
po, ocasionándole heridas consistentes en contusión en m entón y
región ángulo-mandibular izquierda, así como la pérdida, en ese
momento, del diente incisivo central superior derecho y la fractura
coronal del central izquierdo, que necesitó de su posterior extrac
ción odontológica. Todas las heridas tardaron en curar cuatro días,
precisando, además de la primera asistencia facultativa, de posterior
tratamiento médico e intervenciones odontológicas. Cuando el acu ¿Sobre qué aspecto se
sado reconoció a Alejandro cesó de golpearle, tras de lo cual se discul equivoca Ricardo?
¿Sobre la identidad
pó ante él y se ofreció a hacerse cargo de lo hecho. Posteriormente, de la víctima o sobre
ante el instructor de la causa y en el juicio oral reconoció su actua la trayectoria de sus
ción» (STS 3 de abril de 2003; pte. Ramos Gancedo; RJ 2003, 2770). golpes?
0_ Notas de Derecho Angloamericano AA.5
Cada tipo penal exige un concreto estado de la mens rea, a excepción de los
strict liability crimes (vid. AA.3). Ahora bien, dentro de los delitos que exi
gen una mens rea en la formulación del tipo, cabe distinguir entre subjecti-
ve faults (infracciones subjetivas) y objective faults (infracciones objetivas).
En los delitos que requieren una subjective fault es necesario probar que
el estado mental del autor era el exigido por la definición del delito. Equi
valen a lo que en Derecho continental denominamos delitos dolosos.
En los delitos en los que se requiere una objective fault no será necesario
probar que el autor tenía un estado mental determinado, sino que simple
mente no alcanzó cierto estándar exigible (falló al no apreciar un riesgo
que una persona razonable -reasonable man- hubiera apreciado). Se tra
ta de los delitos imprudentes. El Com m on Law se refiere genéricamente a
estos casos, como casos de criminal negligence. En cambio, el vocabulario
del MPC distingue entre los delitos de im pnidencia de recklessness (esta
do mental próximo al dolo eventual y la culpa consciente) y los delitos de Subjective faults
imprudencia de negligence (negligencia). Objective faults
Reasonable man
En un principio, el Criminal Law angloamericano distinguía entre los ca test
sos de mistake of fact (error de hecho) y los casos de mistake of law (error Criminal negligence
Recklessness
de Derecho). Pero al igual que en el Derecho continental, esta termino
Negligence
logía se está dejando de usar. Lajurispnidencia se refiere únicamente a la Mistake of fact
ausencia del estado mental requerido. Mistake of law
Sobre los delitos imprudentes basados en la terminología del Common Law: State v.
Hazelwood (946 P. 2d 875 Alaska) 1997. Sobre los delitos imprudentes basados
en la terminología del MPC: Panther v. Hames (991 F. 2d 576 9th. Cir.) 1993.
DELICTUM 2.0
Para caber más
Para iniciarse. J e s c h e c k /W e ig e n d , Tratado, §§ 54-55. Para profundizar. S ilv a S án

c h e z , «El sistema de incriminación de la imprudencia (artículo 12)», en El nuevo
código penal, pp. 79-120. Monográfico-. F e ijó o S á n c h e z , Resultado lesivo e imprudencia,
Barcelona, 2001.
a Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/penai/delictum /
^ A W C.55a «En el marco de una serie de disparos con arma de fuego de B. sobre diver
sas personas, impactó «un proyectil en el cuerpo de Ildefonso, penetrando
por la zona hemiabdominal derecha y saliendo por la zona intravertebral
derecha, y otro proyectil en el cuerpo de la tercera persona (..., Francisco)
que le penetró por la región lateral izquierda de la nuca, saliendo por la
fosa ilíaca izquierda. Ambos disparos se produjeron a corta distancia. En
inmediata sucesión temporal, B. procedió a accionar el interruptor de la
luz del garaje [en el que se hallaban] y como quiera que constató que
Ildefonso se encontraba incorporado, desde una distancia de aproximada
mente un metro, le apuntó empuñando la pistola del 22 y disparó acto se
guido, interesando el proyectil la zona pectoral a nivel del pezón de mama
izquierda, causándole una herida no penetrante en la cavidad torácica.
A la vista de lo sucedido, Ildefonso reaccionó con singular perspicacia,
desplomándose a continuación del impacto recibido por el arma de B.,
con la intención final de hacer creer a sus agresores que estaba muerto. Al
tiempo, Francisco se encontraba semi de rodillas apoyado en la pared del
garaje, en estado agonizante. A la vista de lo sucedido y en la firme creen
cia de que Ildefonso había fallecido, B. y R. decidieron deshacerse de su
cuerpo, manifestando este último que lo iría “a tirar al pantano de Foix",
a cuyo efecto entre ambos cargaron el cuerpo de Francisco [í Ildefonso] en
el vehículo marca Golf, propiedad de R. que se encontraba aparcado en el
garaje, emprendiendo la marcha a continuación...». Variante 1): «Mientras
tanto, Ildefonso, que había escuchado claramente las intenciones de R,
consiguió accionar el mecanismo de apertura de la puerta del maletero,
y apercibiéndose que el coche estaba parado, probablemente en un stop,
aprovechó la ocasión para tirarse a la calzada, siendo recogido instantes
después por un vehículo que transitaba hacia la localidad de L’Arboc del
Penedés que le trasladó al Centre d ’urgencies de El Vendrell.» Variante 2),
sobre estos hechos: A continuación, B. y R., dando por muerto a Ildefonso,
le arrojan al pantano, en donde efectivamente muere a continuación aho
gado». (STS 5 de mayo de 1998; pte. De Vega Ruiz; RJ 1998, 4607).
^ ^ C.55b A., con ánimo homicida, dispara contra su enemigo B., pero falla el tiro;
no obstante, la detonación provoca una estampida de caballos que arro
ya a B., quien finalmente muere. (Caso incluido en H r u s c h k a , Strafrecht
nach logisch-analytischer Methode, p. 11). Variante: Con ánimo homicida, A.
empuja a su enemigo B. y lo arroja desde lo alto de un puente al agua;
poco después, B. fallece río abajo a consecuencia de un golpe de la cabeza
contra unas rocas.
^ ^ ^ C.55c «Se declaran probados los hechos que fueron considerados como tales en
el veredicto emitido por el Jurado: durante la madrugada del día 11 de
diciembre de 2009, «el acusado Martin hablaba a gritos, siendo tales gri
tos oídos por Severiano, cuya habitación era la ... Instantes después de
que Severiano entrara ... a fin de indicarle a Martin que se callara», éste
«clavó en el abdomen de Severiano la navaja que empuñaba». «La navaja
que empuñó Martin estaba dotada de una hoja puntiaguda de un solo filo
de 9 centímetros de longitud, con un rebaje en forma de arpón y filo de

sierra. La anchura de la hoja de la navaja que empuñó Martin no supera
ba los tres centímetros». Le «produjo a Severiano una herida de unos 6,5
centímetros de anchura y de unos 3 centímetros de profundidad. Martin
apuñaló a Severiano siendo consciente de que con su actuación podía cau
sarle la muerte y aceptando dicho resultado de muerte en caso de que se
produjera. El navajazo recibido por Severiano no afectó a ningún órgano
vital del herido. El paquete intestinal de Severiano salió desde el interior
de su cuerpo al exterior a causa de la hendidura de la herida. Entre 15 y 30
minutos después del apuñalamiento, y tras haberse efectuado una llamada
telefónica al número 061, llegó ... una ambulancia medicalizada. Cuando
llegó la ambulancia, Severiano aún mantenía la consciencia. Al ser intro
ducido en la ambulancia, Severiano sufrió una pérdida importante del ni
vel de consciencia, a causa de lo cual el personal médico de la ambulancia
acordó sedarle a fin de evitar la obstrucción de sus vías respiratorias. Seve
riano falleció en el Hospital de Jaca, pasadas las 4 horas de la madrugada
del día 11, produciéndose la muerte por asfixia mediante aspiración de su
propio vómito. Las actuaciones realizadas por los servicios médicos del 061
fueron adecuadas en atención al estado que presentaba Severiano.» (STS
847/2013, de 11 noviembre; pte. Marchena Gómez; RJ 2013, 7469).
C.56 «Marco Antonio, ..., y funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con ★ ★★
carné profesional ..., se encontraba el día 15 de abril del 2000 en el des
empeño de las funciones de su cargo como integrante del indicativo poli
cial ..., de uniforme y acompañado por el también funcionario con carnet
profesional .... Sobre las 5 horas de la madrugada, y cuando patrullaban
aproximadamente a la altura del núm. 273 de la C / Bravo Murillo de esta
ciudad, fueron requeridos por la Central de dicho Cuerpo Policial para
prestar apoyo a otros compañeros que, con motivo de un robo con arma
ocurrido en el local “Seven Eleven” de la C / Bravo Murillo intentaban de
tener al autor del mismo. Al lugar de los hechos llegó con antelación otra
dotación policial compuesta por los funcionarios con carnet profesional...
y ... que trataban de detener como presunto autor del mencionado atraco
a Bartolomé, quien había sido visto portando una pistola. En el momen
to en que Marco Antonio se acerca al lugar de los hechos, es informado
por los agentes allí presentes de que, quien consideraban autor del atraco
se daba a la fuga, indicándole el agente con carnet ... que el mismo iba
armado, cuando la realidad era que en el previo forcejeo aquél había per
dido el arma que portaba. En estas circunstancias, y en la creencia de que
Bartolomé, que en esos momentos huía ya hacia la C / Nardo, portaba un
arma, Marco Antonio inició su persecución ignorando que el citado indivi
duo había sido previamente desarmado. La persecución se desarrolló por
varias calles y en el curso de la misma Marco Antonio dio varias veces el
grito de “Alto, policía”, al que Bartolomé hizo caso omiso. Incluso, aquél
llegó a efectuar algunos disparos al aire con su arma reglamentaria como
señal de advertencia. Ello no disuadió en su huida al Sr. Bartolomé, quien
en un momento dado se detuvo parapetado detrás de un coche, lo que
Marco Antonio, actuando en la creencia de que iba armado, interpretó
como que pretendía dispararle, por lo que reaccionó efectuando él mismo
varios disparos. Bartolomé continuó la carrera y en una segunda ocasión
igualmente se detuvo en un gesto que, igualmente en este caso, Marco
Antonio interpretó como un intento de dispararle, por lo que de nuevo re
accionó efectuando varios disparos. Tras esta segunda ocasión, Bartolomé
tras recorrer unos cuantos metros, cayó al suelo, siendo en este momento
alcanzado por Marco Antonio quien comprobó que no portaba arma algu
na». [Bartolomé resultó con heridas de diversa consideración: dos de los
disparos efectuados por M.A. le alcanzaron], (STS 19 de mayo de 2005;
pte. Martínez Arrieta; RJ 2005, 4941).
82 DELICTUM 2.0
i f ir ir C.57 «Resulta probado, y así se declara por la Sala, que el soldado MPTM D.
Luis Antonio , con destino en el CE CO M T - 4220 del O.APO.C.M. de
Vizcaya con sede en Bilbao, se ausentó de dicha Unidad Militar el día 27
de Enero de 2003, sin autorización de sus superiores, permaneciendo
irregular y desautorizadamente fuera de su destino y de control militar,
hasta que se reincorporó voluntariamente al mismo el 17 de Febrero de
2003. Durante el periodo de ausencia mantuvo contacto telefónico con
su Unidad de destino en varias ocasiones, hablando en una de ellas con
el Brigada D. Juan Luis, a quien dijo que se encontraba en Burgos en
casa de un amigo; el Suboficial le requirió para que se reincorporarse a
su Acuartelamiento, advirtiéndole de que podría incurrir en infracción
disciplinaria, si no lo hacía, no haciéndolo el soldado hasta el 17 de Fe
brero de 2003, como se ha dicho. El soldado Luis Antonio se incorporó
a las Fuerzas Armadas el 6 de Mayo de 2002 firmando el reglamentario
y correspondiente documento de incorporación; tras el periodo de in
formación firmó su compromiso inicial a 5 de Julio de 2002». [se alegó
durante el proceso que el procesado desconocía inicialmente el deber
de reincorporarse a su destino], (STS 16 de mayo de 2005; pte. Calde
rón Cerezo; RJ 2005, 9737).
★ ★ tÉl' C.58a «Se considera probado y así se declara que el día 16 de agosto sobre
las 04.35 horas, David B.G., mayor edad y con antecedentes penales no
computables a efectos de reincidencia ... ejercía ... funciones de vigi
lancia también en el interior del local, procedió a expulsar del mismo
a ju a n Antonio F. quien anteriormente había protagonizado unos leves
incidentes... Como quiera que Juan Antonio F. se negó a abandonar el
lugar, David B.G. le inmovilizó sujetándole un brazo a la espalda y pa
sando el otro alrededor del cuello, llevándole a rastras con dicha finali
dad hasta la salida de emergencia acompañado por el también vigilante
Jorge V.V. y, una vez en la calle Canigó, habiéndose adelantado éste
últim o unos pasos por entender controlado el tema, el acusado empujó
hacia fuera violentamente a ju a n Antonio F. quien debido a la fuerza
del em pujón propinado cayó pesadamente al suelo (con un golpe seco
que fue percibido por el señor V.V. quien se giró al oírlo) donde quedó
tendido. David B. G. consciente de que, por tenerle sujeto y dada la dis
tinta complexión física entre uno y otro, dándole un violento empujón
Juan Antonio F. podía caer y causarle lesiones, llevó a cabo la acción
peligrosa, no calculó ni controló como debía dado sus conocimientos
de defensa y ataque adquiridos por la práctica del Tai Jitsu la potencia
lesiva de dicho empujón que originó la fractura del hueso femoral iz
quierdo de la cabeza con consiguientes sendos hematomas epidural y
subdural que le ocasionaron desde un principio un estado de precoma
que desemboco en un estado de coma irreversible diagnosticado dieci
séis horas después cuando fue atendido en el Hospital del Valle Hebrón
del que falleció al día siguiente». (STS 4 de ju lio de 2003; pte. Delgado
García; RJ 2003, 5445).
^ ^ C.58b «Sobre las 1,00 horas del día 3 de febrero de 2007, el acusado Mateo,
mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al establecimien
to „Pub Marson" sito en Avenida de Europa núm . 130 de la Mojonera,
portando una pistola semiautomática marca Star del calibre 9,00 mm en
buen estado de uso careciendo de licencia o permiso de armas alguno,
para una vez en el interior del indicado establecimiento, si mediar pala
bra y con intención de producir la muerte de Luis Francisco, le disparó
al menos en cinco ocasiones, aprovechando que el Sr. Luis Francisco se
hallaba en ese momento de espaldas al acusado jugando al futbolín en
compañía de otros sujetos, alcanzando los disparos a aquél en el hemi-
torax y abdomen, acusándole (sic) graves heridas que le llevaron a la
muerte, tras ser hospitalizado, fallecimiento que se produjo el día 5 de
marzo de 2007 en el Hospital de Poniente. Así mismo, los disparos efec

tuados por el acusado, también alcanzaron a Casiano, que se encontraba
en compañía del Sr. Luis Francisco, en el antebrazo derecho y en la ca
dera derecha, lesiones que precisaron su ingreso hospitalario, primera
asistencia facultativa con inmovilización del brazo mediante vendaje en
cabestrillo, así como tratamiento quirúrgico (cura inicial en quirófano
más curas seriadas) habiendo tardado en curar 30 días, de los que tres
fueron en estancia hospitalaria, todos ellos impeditivos, y quedándose
como secuelas, cicatriz de 1.2 cm de diámetro a nivel de cara dorsal de
antebrazo derecho (entrada), cicatriz de 1.3 cm de diámetro a nivel de
cara ventral de antebrazo derecho (salida) y cicatriz lineal de 3 cm de
longitud en cara lateral externa de cadera derecho, produciéndole esté
tico global de tipo ligero». (STS 802/2010, de 17 septiembre; pte. Jorge
Barreiro; RJ 2010, 7501).
C.58c El acusado adquirió diversas partidas de pelos de cabra de origen chi ★ ★★

no, con el fin de manipularlos para la fabricación de pinceles; y se los
proporcionó a sus empleados sin proceder a su previa desinfección, aun
cuando las autoridades sanitarias habían advertido de la necesidad de
desinfectar dicho producto para eliminar el bacilo de carbunco. Cuatro
trabajadoras, que habían quedado infectadas, fallecen a consecuencia
del bacilo de carbunco. (Cfr. F e ijo o S á n c h e z , «Caso de los pelos de
cabra», en Casos que hicieron doctrina en Derecho penal, pp. 143-160).
C.58d «Probado y así se declara: «Que sobre las 15.30 horas del día 19 de agos ★ ★
to de 1989, una vez que había regresado el procesado José Manuel de S.
D . , súbdito portugués, jun to con otra familia de igual origen, a la finca
"La Mata", sita entre Moraleja y Cilleros, comenzó una discusión con el
miembro de la otra familia Manuel A. R., conocido por "Preto" al decirle
a éste el procesado que no sabía bailar y que era un maricón. Ante tal
expresión del procesado Manuel A. R. le devolvió el insulto, elevándose
el tono de la discusión hasta el punto de que Manuel propina una fuerte
patada al procesado que cae al suelo. En tal situación se aproxima al lu
gar de los hechos su mujer María Luz R. a quien Manuel le propina otra
patada, levantándose el procesado del suelo que se enzarza de nuevo
con Manuel A. cayendo el procesado al suelo al desprenderse de la cin
tura de Manuel A. la pistola que portaba la coge y con ánimo de quitarle
la vida le dispara dos veces, el primer tiro yerra y el segundo impacta en
el cuerpo de la mujer que trata de separar a los contendientes. Como
consecuencia del disparo María Luz R. sufre lesiones que le produjeron
la muerte instantánea.» (SAP Cáceres, Sección 1.a; 79/1998, de 14 de
diciembre; pte. no consta).
C.58e «David se encontraba sobre las dos de la tarde del veinticinco de julio A ^ ^
de 2003 enfrente del supermercado Supersol de la calle Barrié y la plaza
Guerra Jiménez de Cádiz. Junto a la puerta del establecimiento se en
contraba Jorge, quien empezó una discusión con David por motivos no
determinados. En el curso de ella, David se dirigió a un solar próximo
donde se estaba ejecutando una obra, tomó un ladrillo, volvió acercarse
a Jorge y se lo lanzó sin alcanzarle. Seguidamente, David fue a buscar
otro ladrillo, pero Estela le gritó que no hacía falta, que ella tenía una
botella que podía servirle. Se trataba de una botella de cristal cerveza
de un litro llena que David cogió y con la que se dirigió hacia Jorge y
lanzó contra él desde entre uno y dos metros. Jorge esquivó el golpe
haciéndose a un lado y bajando la cabeza. La botella entró volando en el
establecimiento, cuya puerta estaba abierta, y golpeó en la cara a Susa
na, que se encontraba pagando en una caja. A consecuencia del golpe,
Susana sufrió las siguientes lesiones: fractura parainfisaria derecha, frag
mento intermedio alveolar y fractura dentoalveolar con minuta entre 43
y 45. Estas lesiones requirieron una intervención quirúrgica bajo anes-
DELICTUM 2.0
tesia total el mismo día, hospitalización por diez y tratamiento médico

y quirúrgico, consistente en ... Como secuelas le han quedado: material
de osteosíntesis en mandíbula, limitación de apertura de la boca por ser
dolorosa...» (SAP Cádiz, Sección 1.a; 179/2005, de 29 de septiembre;
pte. Rodríguez Rosales; JU R 2006, 29999).
★ ★ ★ C.58f «Sobre las dos treinta horas del día veintinueve de mayo de dos mil
cuatro Evaristo, mayor de edad y con antecedentes penales no compu-
tables a efectos de reincidencia, en compañía de otra persona que no
ha podido ser identificada, intentó acceder al interior del bar de copas
«Mamut «sito en la calle San Nicasio núm. 37 de Leganés, lo cual le fue
impedido por Iván, propietario del local, y por Héctor, motivo por el
cual se entabló entre ellos una discusión. Ante el cariz que tomaban los
acontecimientos, la persona no identificada abandonó el lugar, mientras
que Evaristo se dio la vuelta como marchándose del lugar caminando
unos pasos para inmediatamente girarse empuñando una pistola marca
Heckler & Koch USP compact con número de serie CNP 03618, calibre
9 mm Parabelum, montada y con el seguro de aleta desactivado, y, con
intención de acabar con la vida de Héctor, le apuntó con ella a la altu
ra del pecho. Ante tal circunstancia, Héctor, viendo peligrar su vida,
agarró el brazo de Evaristo, a la altura de la muñeca, disparando en
ese momento Evaristo. Tal disparo alcanzó a Lázaro de 24 años que se
encontraba en las proximidades, hablando por teléfono, a la altura del
corazón partiéndole el mismo y causándole hemorragia torácica masiva
que provocó su muerte inmediatamente. El proyectil, tras atravesar el
cuerpo de Lázaro alcanzó a Concepción, de 22 años de edad, que tam
bién se encontraba en la zona, alojándose en el brazo derecho a la altura
del codo, a consecuencia de lo cual sufrió herida incisa contusa en codo
derecho a nivel de la articulación radio humeral de 0,5 cm de diámetro
y fractura sin desplazamiento en tercio distal de humero derecho. Las
citadas lesiones precisaron para su curación tratamiento médico consis
tente en...» (SAP Madrid, Sección 1.a, 24/2006, de 24 de febrero; pte.
Lamela Díaz; ARP 2006, 301).
^ ^ ÍÉJ c.59 «El acusado José Luis O.L., con ocasión de haber llevado el día 2 de
marzo de 2003, al niño Alejandro A.G. a un terreno que poseía en E., lo
zarandeó y agitó repetidamente con movimientos bruscos y reiterados.
Dichos movimientos los realizó con intención de causar daños, no sien
do consciente de que podía causarle la muerte. Estando ya inconsciente
el niño Alejandro, el acusado lo llevó a casa y le colocó una cánula para
que pudiera seguir respirando. A consecuencia de los indicados movi
mientos el menor Alejandro sufrió lesiones cerebrales tan graves que le
produjeron un estado de coma y su posterior fallecimiento a las 21.30
horas del día 4 de marzo de 2003.» (SAP Navarra, Tribunal del Jurado, 3
de mayo de 2005, pte. Huarte Lázaro; ARP 2005, 157).
A. Es preciso conocer los conceptos de imputación subjetiva □; imputación ob

jetiva □; imprudencia grave □; imprudencia leve □; imprudencia profesional □;
ignorancia □; error □; error in persona □; error in objecto □; error de tipo □; do
lus generalis □; dolo eventual □; desviación causal □; culpa □; concurrencia de
culpas □; aberratio ictus □; preterintencionalidad □. Compruebe que los domina
acudiendo al Glosario.
B. 1. ¿Qué significa la afirmación de que la imprudencia presupone un

error? 2. ¿Cuáles son las particularidades de la imprudencia en sede de
tipicidad subjetiva? ¿Y objetiva? 3. ¿Es igual errar el tipo por fallo de pun
tería que por equivocarse de objeto al que se dispara?

DELICTUM 2.0
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33 O
EL TIPO OMISIVO
6
Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. Concepto de omi
sión en Derecho
penal, las normas
prescriptivas.
II. Clases de omisio

nes.
III. El tipo de la omi

sión pura.
IV. El problema de la
comisión por omi
sión y el principio
de legalidad.
¿Por qué no hiciste algo? V. El tipo de la comi
sión por omisión:
Una vez determinado que el puñal clavado en el pecho de la vícti Las posiciones
ma proviene de una conducta hum ana, es oportuno preguntarse por la de garantía; las
posible relevancia de un tercero para im pedir ese suceso. Es decir, dilu omisiones puras de
garante.
cidar si un tercero hubiera podido evitar la muerte de la víctima. Pense
mos, por ejemplo, que un tercero asiste impasible al apuñalamiento de
la víctima por otro. ¿Responde penalmente el espectador si permanece
pasivo?
En este punto conviene llamar la atención sobre una distinción co

rriente: no es lo mismo matar que dejar morir, no es igual golpear que
dejar que la víctima se lesione a sí misma... Matar y golpear se conciben
como conductas activas, comisivas, mientras que dejar m orir o dejar le
sionar se entenderían como conductas omisivas. Lo propio de ellas no
es que el sujeto que se ve implicado en un proceso no haga nada, sino
que no hace lo debido (podríamos hablar de inactividad de alguien en
medio de un proceso). La omisión, el contenido de injusto de los delitos
omisivos, depende de la existencia de normas preceptivas, es decir de
aquellas que obligan a realizar en el caso concreto una conducta. Así,
sobre la persona que contempla cóm o un tercero golpea a la víctima
recae una norma que le prescribe la realización de una conducta: so
correr a quien se halla en peligro. Del mismo modo, quien contempla
un accidente de tráfico, ha de socorrer a quienes lo han sufrido. Y ello,
no porque él haya causado el accidente -bien puede suceder que él
llega después de haberse éste producido-, ni tampoco porque sea un
socorrista obligado a prestar socorro -que no lo es-, sino porque como
ciudadano le corresponde el deber de socorrer a quien se halla en situa
ción de peligro manifiesto y grave. Hablamos en estos casos de «delitos
de omisión».
En los casos mencionados (socorro al agredido o accidentado) el

delito consiste en dejar de prestar una conducta de amparo o asegura-
88 DELICTUM 2.0
miento -brevemente: de socorro. Con ello, no se trata de que la persona

obligada a socorrer deba evitar el resultado de muerte o lesiones de la
víctima, de manera que respondería de este resultado lesivo aun omisiva
mente. Obsérvese que el delito consiste y se agota en la no prestación de
la conducta debida. Sólo en eso. Que el socorro sea exitoso, que se logre
salvar al accidentado, no pertenece ya a lo que constituye el objeto del
deber de socorrer. Se trataría de un delito de mera «acdvidad» o, dicho
con más precisión, de delitos de mera omisión («delitos de omisión pura»
o propia). Veámoslo en C.61.
★ ★ Q C.61 Caso de los dos mirones
«Se declara probado que el día 16 de marzo de 1994, sobre las 22.00 horas, los
acusados Sergio G. T., de 16 años de edad y sin antecedentes penales; Oscar G. T.,
de 18 años de edad y sin antecedentes penales; y, OliverM. G., de 17 años de edad
y sin antecedentes penales, que se encontraban todos ellos en el domicilio deJuan
M. S., sito en la Avda. del País Valenciano núm. ..., ...d é la población de Cu-
llera; [...] como consecuencia de una discusión, Oscar le golpeó [aJuan] con una
barra de hierro en la cabeza, viéndolo y permitiéndolo los otros dos acusados que
estaban a llí presentes. Estos golpes le causaron heridas contusas pericraneales, cuya
Sbrede^Oo'T'pte duración necesitó varias asistencias facultativas [...] quedándole como secuelas ci-
Abad Fernández; catrices en región occipital de 3 centímetros, región parietal derecha de 3 centímetros
RJ 2001,9702. y región parietal izquierda de 4 centímetros».
I. De los hechos descritos, cabe resaltar cóm o Oscar golpea varias veces
con una barra de hierro en la cabeza de la vícdma, en presencia de Sergio
y Oliver, ambos menores de edad. Juan resultó con lesiones de diversa
consideración.
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Oscar, Sergio y Oliver.

Si el relato de hechos fue como se relata -y sin tener en cuenta ahora las
cuesdones de retroacdvidad y ley aplicable por el momento de comisión
de los hechos-, puede afirmarse lo siguiente de cada uno de los intervi-
nientes:
II. 1. Nada hay en el relato de hechos probados que permita dudar de la

existencia de una conducta hum ana en los tres intervinientes. Por parte
de Oscar, la existencia de una discusión, asestar unos golpes, abonan la
presencia de una conducta hum ana como proceso hum ano susceptible
de autocontrol.
Por lo que respecta a Oliver y Sergio, cabe destacar que el proceso en el

que se ven inmersos constituye más bien una inactividad. Pero inactividad
en la que ellos poseen autocontrol, pues bien pueden pasar a la acción.
Dicha inactividad es hum ana y no meramente del hombre, y es, además,
como se ha dicho, susceptible de autocontrol. Hay conducta humana en
sentido jurídico-penal en ambos. Distinto es lo que pueda decirse de la
tipicidad.
II.2. En cuanto a la tipicidad de la conducta de Óscar, es claro que el gol

pe con la barra de hierro es causal a los efectos de las heridas sufridas en
la cabeza. A dicha conclusión se llega si se suprime mentalmente dicho
elemento: desaparece el resultado lesivo (fórmula heurística de la condicto
L.6 EL TIPO O M ISIV O 89
sine qua non). Dicho factor causal puede ser además valorado como un
riesgo típicamente relevante desde el punto de vista del tipo de malos
tratos, de lesiones e incluso de homicidio. En cuanto a la posibilidad de
que constituya un riesgo típicamente relevante de hom icidio (art. 138),
habría que estar a la intensidad, dirección y repetición del golpe; pero en
los hechos no se nos proporciona más información al respecto, por lo que
nos centramos en su consideración como riesgo de lesiones. En efecto, los
golpes consdtuyen un riesgo típicamente relevante en cuanto tipo de le
siones (art. 147), pues un instrumento contundente como ése, empleado
contra la cabeza, genera a todas luces un peligro serio de causar heridas
de consideración (art. 148). Por supuesto que además esos golpes cons
tituyen un riesgo típico en cuanto a los malos tratos (art. 620.1.2.°), pues
encierran un contenido de molestar y vejar a quien los sufre. No tenemos
datos suficientes para poder afirmar la tentativa de homicidio.
Este úlüm o riesgo se dpifica como de mera acdvidad, por lo que la sola
acción ya es típica de falta de malos tratos. Con ello concluiría el análisis
de la üpicidad objeüva de la falta de malos tratos. En cambio, considere
mos qué sucede con el golpe a los efectos del delito de lesiones, que es de
resultado: como tal, exige la producción de un efecto que sea expresión
del riesgo -de ese riesgo y no de otro- que porta la conducta. Podemos
afirmar que el riesgo de lesiones que encierra el golpear a la víctima se
ve realizado en el resultado, puesto que no hay interposición de ningún
factor de riesgo adicional por parte de terceros ni de la propia vícüma.
La conducta de Óscar es, pues, objedvamente típica como falta de malos
tratos (art. 620.1.2.°) y lesiones con instrumento peligroso (art. 148.1.°).
Respecto a Óliver y Sergio, su inacdvidad no puede someterse a la regla

heurísüca de la condicio sine que non, puesto que al ser una inacdvidad no
hay un factor que pueda suprimirse mentalmente. Lo que sí cabe cues-
donar es que, en ese contexto, su inacdvidad puede colmar el dpo de
un delito omisivo. En concreto, se nos plantea la cuesdón de si colma el
dpo de un delito de omisión pura, o de si son responsables de las mismas
lesiones que Óscar en comisión por omisión. Para afirmar la comisión por
omisión es preciso que la omisión de la conducta sea idéntica estructural y
valoradvamente a la causación acdva. Para ello no basta la mera existencia
de un deber de actuar en razón de una peculiar relación del omitente (la
llamada «posición de garante»), sino que se precisa que dicha posición dé
lugar a una situación de dependencia entre el supuesto omitente y la víc
üma. Más en concreto, dicha dependencia se dará si el omitente se halla
vinculado con la vícdma en virtud de un compromiso específico y efecdvo
de actuar a modo de barrera de contención de riesgos erga omnes (S il v a ).
Se trata, en definidva, de que alguien haya asumido la función de obrar
como tal barrera frente al riesgo, de m odo que se produce el efecto de re
arada de otros medios de protección por parte de terceros. Sólo entonces
podremos hablar de una idenddad estructural y valoradva entre lesionar
y dejar que se produzcan lesiones. En el caso en cuesdón, la presencia de
ambos no parece deberse a la existencia de un «compromiso» tal, sino a la
mera eventualidad de acompañar a Óscar, que discute, y acaba golpeando
a Juan. Es más, podemos imaginar que la víctima temería a su vez que
los otros dos pudieran también golpearle. No puede hablarse por tanto
de una comisión por omisión que les haga responsables de las lesiones
ejecutadas por Óscar. Podría tratarse, en cambio, de un delito de omisión
pura. Veámoslo.
90 DELICTUM 2.0
Para afirmar la omisión pura es preciso, no la producción de un resultado,

sino la mera inactividad ante una situación de peligro. En este caso, ambos
permanecen «pasivos», mientras Oscar se dispone a golpear con la barra
de hierro a Juan. Así, ante la inm inencia del peligro, dejan de actuar en
amparo de la eventual víctima. Según entiendo, se da la situación típica
de existencia de un peligro inm inente que les obliga a actuar en amparo
de una persona. Ante la posibilidad de considerar la situación como de
omisión de un deber de socorro (art. 195.1) o de uno de impedir deter
minados delitos, me inclino por considerarla como de este úldm o género
(art. 450.1), puesto que describe una situación más específica y precisa de
peligro derivado de la comisión próxima de un delito contra la integridad
física, como es el caso. Al tratarse de un tipo de omisión pura, éste se ve
colmado con la mera pasividad ante los golpes por parte de Oscar. La pasi
vidad, por tanto, es típica objetivamente a los efectos del delito de omisión
del deber de im pedir determinados delitos (art. 450.1).
Examinemos si, además, las conductas de aquél y de éstos son subjeüva-

mente típicas. Por lo que respecta a los golpes propinados por el primero,
toda persona normal tiene asumido, por experiencia propia (cualquiera
se ha golpeado en la cabeza contra algo contundente y sabe de sus causas
y consecuencias), que el empleo de una barra de hierro contra la cabeza
de otra persona causará males graves, incluso mortales, si se repiten y son
fuertes. No cabe, pues, dudar del dolo de la conducta de golpear, ni de
golpear con tal instrumento. El riesgo que los tipos de malos tratos y de
lesiones encierran se ve abarcado por la representación del agente, que
no puede no saber que estaba lesionando de esa manera. Su conducta es,
así, subjetivamente típica (dolosa) a los efectos del delito de lesiones y de
malos tratos (arts. 147-148 y 620.1.2.°).
En cuanto a Oliver y Sergio, bastaría con que se representaran que existe

un deber derivado de una situación de peligro para alguien -el riesgo del
tipo de omisión del deber de im pedir determinados delitos- y de que per
Uno de los casos
de omisiones manecen inactivos. Me parece posible afirmar que ambos se representan
castigadas con la ese peligro si en el curso de la discusión ven em puñar a Oscar la barra de
misma pena que la hierro y blandiría contra Juan. Caso de que se tratara de un ataque repen
comisión activa se tino e inopinado, ellos no se representarían el peligro exigido por el tipo
encuentra ya en el
Digesto (aunque no
(estarían en situación de error). Sin embargo, de los hechos no se deriva
por eso se puede esta variante, pues se expresa que golpeó varias veces, por lo que, si no
decir que en Dere se representaron el primer golpe puesto que fue repentino, adquirirían
cho penal romano entonces conciencia del peligro para el segundo golpe y los sucesivos.
la comisión por
Además, una barra de hierro no parece ser un medio fácilmente oculta-
omisión tuviera las
mismas caracte ble, por lo que tendrían pronto conocimiento del peligro que se cernía
rísticas que hoy): sobre Juan. Su conducta es también típica en su faceta subjetiva (dolosa)
•■Se ordena en la en lo que respecta al delito de omisión del deber de im pedir delitos (art.
ley Cornelia que el 450.1).
que adulterara una
moneda de oro o II.3. Podría alegarse en descargo de Oliver y Sergio que la superior edad
fundiera moneda
de Oscar y su protagonismo en la discusión les situaba en una posición en
de plata falsa,
queda sujeto como la que no podrían actuar sin riesgo de su propia persona (cfr. art. 450.1:
reo de falsificación. «sin riesgo propio o ajeno»). De ser así, desaparecería el deber que hemos
Queda igualmente afirmado en la situación típica. Sin embargo, nada se dice en los hechos
sometido a esa misma
respecto a una situación semejante, sino que se narra la mera pasividad.
pena quien, pudiendo
impedir tal crimen,
Hay, por tanto, deber de actuar im pidiendo el delito. Aparte, y por la
no lo hizo." (Diges misma razón, no cabría hablar de una situación de peligro para sí mismos
to, 48,10,9,1). que ellos evitan manteniéndose pasivos. Es decir, un estado de necesidad
L.6 EL TIPO O M ISIV O 91
(colisión de deberes) por crisis entre su propia integridad física y la de

Juan, pues nada se dice en los hechos de que estuvieran en peligro. La
pasividad de Óliver y Sergio es entonces antijurídica. Lo mismo cabe decir
de la conducta de Óscar, del que no se dice nada de que se hallara ante
una agresión ilegítima, imposible de repeler de otra forma que golpeando
a Juan. La conducta de Óscar es también antijurídica.
11.4. En cuanto a la culpabilidad de los tres intervinientes, es preciso dis

tinguir. Tanto Óliver como Sergio son menores de edad, por lo que se
considera que no son culpables de su conducta: no porque no sean libres,
sino porque el legislador decide remitir su tratamiento jurídico al ámbito
especial del Derecho penal de menores (Ley de la responsabilidad penal
de los menores). En cambio, de Sergio cabe afirmar su culpabilidad. Y ello
porque no se ve afectada su imputabilidad, en cuanto que es un sujeto con
acceso a las normas y capacidad de regirse conforme a éstas. Además, es
consciente de la concreta norma que prohíbe golpear, pues nadie puede
alegar desconocer tal precepto básico. Se le puede exigir otra conducta,
en la medida en que, tratándose de un delito contra la integridad física
(lesiones), no se ve sometido a presiones o coacciones. Óscar es culpable.
11.5. En sede de punibilidad habría que tener en cuenta que la sanción

por el delito de lesiones absorbería la de la falta de malos tratos, mucho
más leve.
III. En conclusión, Óscar respondería por un delito de lesiones con ins

trumento peligrosos (art. 148), mientras que Óliver y Sergio no responde
rían penalmente del delito de omisión del deber de im pedir determina
dos delitos (art. 450.1), porque son menores de edad, lo cual no impide
que se les apliquen las medidas de seguridad previstas en la legislación cfr. además, C.22.
penal de menores. C.23, C.82yC.l0l.
C 3 ¿Por qué el legislador exige en algunos casos a los ciudadanos conductas en favor de
terceros? Ya no se trata de conductas prohibidas (en las que la norma dice: «prohibido ma
tar», «prohibido lesionar»), sino de conductas prescritas (en las que la norma dice: «debes
socorrer», «debes actuar a favor de otro») por razones de solidaridad intersubjetiva. Es
decir, que se exigen para garantizar las relaciones entre las personas en cuanto ciudadanos.
No son muchas las normas que prescriben conductas así. Pero sí son abundantes las situa
ciones sociales en las que alguien se encuentra en peligro, ante el cual los con-ciudadanos
hemos de prestar ayuda: accidentes de tráfico, ataques y agresiones, bebés, personas ancia
nas...
Pero no todos los supuestos de responsabilidad por omisión son así. En algunos casos, la
existencia de una peculiar relación entre las personas lleva a que algunas de ellas estén
especialmente llamadas a socorrer, a intervenir, a actuar, en favor de terceros necesitados.
Esa peculiar relación hace que el obligado sea persona específicamente llamada a evitar un
resultado lesivo para otros. Y si dicho obligado omite, se le podrá imputar la producción del
resultado por no haberlo evitado, y castigar su omisión con la misma pena que si hubiera
causado activamente el resultado. Hablamos en estos casos de delitos omisivos de resultado,
o dicho de manera más precisa, de «delitos de comisión por omisión» u omisión impropia,
en los que la peculiar situación del omitente le hace responsable de no haber evitado el re
sultado con una conducta debida de amparo o aseguramiento. A esa peculiar situación en
la que se encuentra el omitente se denom ina posición de garante. Y como ya hemos visto en
C.61, para rechazarla, en ciertos supuestos la posición de garante permite identificar (ob
92 DELICTUM 2.0
sérvese: no igualar o asimilar, sino identificar) omisión y comisión activa, es decir, permite
decir que dejar m orir sea igual a matar.
En C.62 se percibe cómo respecto a los males que sufre la vícdma hay un agente acüvo, y
también uno que asiste a esos actos lesivos, pero no los impide. Entre la estructura presen
te en C.61 y C.62 hay una gran diferencia: en ambos casos hay alguien que asiste impasible
a lo que otro realiza (golpes activamente), pero en el primero no se percibe una peculiar
relación que obligue a actuar im pidiendo el resultado, sino que sólo obliga a intervenir
en amparo activo, porque se trata de un con-ciudadano en peligro (razones de solidari
dad intersubjetiva). En el segundo caso, la persona que asiste a los golpes propinados por
otro se halla en una peculiar relación que le obliga a intervenir e impedirlos. Obsérvese:
a im pedir el resultado, pues de un delito de resultado se trata.
ir ir f l r 62 Caso Anastasio_________________________________
«La procesada M aría C. A. S., mayor de edad, sin antecedentes penales, estuvo con
su hija menor M.S. [de dos años de edad], en el año 1998, residiendo en casas de
acogida déla localidad de... conoció al también procesado Anastasio C. G., mayor
de edad y sin antecedentes penales, decidiendo ambos irse a vivir juntos, lo que
así hicieron en el mes de septiembre de 1998». El procesado, en ocasiones diversas,
causó deliberadamente quemaduras a M.S., con un cigarro en el dorso de la mano,
como queda acreditado por el informe del médico forense. «En circunstancias no
acreditadas, Anastasio propinó varios golpes de gran intensidad en la cara y cabeza
de la menor, presentando ya M.S. tal estado de deterioro físico, como consecuencia
de lo descrito apreciable en su gravedad por el vecindario, que motivó a las amas de
casa de la localidad a poner un taxi a disposición de M aría C. con la finalidad de
que se le prestara a la niña asistencia médica ante la pasividad de ésta para llevar
la a un centro Hospitalario, a donde porfin acudieron el citado día 19 ambos proce
sadosjunto a M.S.. Sospechando elfacultativo que atendió a la menor la existencia
de malos tratos, se requirió la presencia del Médico-forense, quien en reconocimiento
llevado a cabo el día 20 del mismo mes apreció las siguientes lesiones derivadas de
los golpes recibidos [y agravadas por la falta de h i g i e n e . c o n t u s i o n e s cranea
les, dieron origen a un hematoma subdural bilateral, de riesgo vital, susceptible de
causar la muerte, lo que motivó su traslado urgente al Hospital del Niño Jesús de
Madrid, donde fue intervenida quirúrgicamente para salvarle la vida, permane
ciendo ingresada en dicho centro hasta el día 9-2-1999» «La procesada María C.
A. S., si bien no protagonizó los hechos descritos, realizados por Anastasio, desde
que en los primeros días del mes de noviembre detectó las continuas lesiones de su
hija conociendo que eran ocasionadas por Anastasio no sólo mantuvo una actitud
pasiva teniendo que ser impulsada por las vecinas para que fuera al médico con su
ST"S 2 2 ( 1 * * 0 1 i i j
2002- Conde ^ a’ 1ue 1X0 impidió con el alejamiento de la menor, que Anastasio le hiciera
Pumpido Tourón; objeto de las acciones descr itas manteniéndola en una situación de constante riesgo,
RJ 2002,2631. mostrando asimismo un desinterés en el cuidado e higiene de la niña».
I. De los hechos descritos, cabe resaltar cómo Anastasio venía realizando

diversas agresiones a la menor M.S., hija de María C., con las que convivía:
en unas ocasiones, quemaduras en la piel, en otras, reiterados golpes en la
cabeza. Todo ello, ante la pasividad de la madre, María C., que no impidió
que Anastasio realizara tales agresiones.
L.6 EL TIPO O M ISIV O
II. Partiendo de lo invariable de estos hechos, conviene distinguir la res

ponsabilidad penal de María C. y Anastasio, respecto de los cuales puede
afirmarse lo siguiente.
II. 1. A la pregunta de si las reiteradas agresiones de Anastasio a M.S. cons

tituyen una conducta hum ana hay que responder positivamente. En efec
to, la reiteración de quemaduras y golpes no puede entenderse si no es
como una conducta. En ese contexto, sólo si se tratara de una quemadura
aislada (inevitable, e inopinada, o «sin querer», como se suele decir), po
dríamos hablar de ausencia de acción. Pero en los hechos se trasluce otra
situación: aplicación reiterada de un cigarro contra la piel de la víctima,
repetidos golpes...
En cuanto a María C. podría decirse que su pasividad constituye también

conducta hum ana en cuanto inactividad. Ella se ve inmersa en un con
texto en el que, pudiendo hacerlo, no pasa a la acción. Nada hay en los
hechos que nos permita hablar de una imposibilidad física para actuar,
sino de que, consciente de aquellos golpes y quemaduras, permaneció
pasiva, sin facilitar a la menor ni el cuidado médico necesario, ni la lim
pieza mínima. No hay, por tanto, ningún factor que le im pida actuar, por
lo que no cabe dudar de la existencia de una conducta hum ana en sentido
jurídico-penal.
II.2. En cuanto a la tipicidad de la conducta de Anastasio, analizamos se

paradamente las quemaduras y los golpes. Cada acto de aplicar una fuente
de calor como un cigarrillo a la piel de una persona constituye un riesgo
para la integridad y salud, por cuanto, además de causal (dejar de aplicar
lo hace desaparecer la quemadura), encierra una potencialidad lesiva in
mediata e indudable. Este riesgo pertenece a los que el legislador preten
de prevenir con el tipo de las lesiones (art. 147), porque una quemadura
menoscaba de manera directa y seria la integridad física. Además, se da la
circunstancia de que la víctima es menor de edad, lo cual hace más grave
la conducta, según ha previsto el legislador (art. 148). Dicho riesgo se rea
liza además en el resultado, sin que pueda atribuirse a un factor diverso
(al infortunio, la propia víctima, o terceros). En definitiva, la conducta de
Anastasio realiza el upo objetivo de lesiones peligrosas.
Algo distinto en cierto m odo hay que afirmar en cuanto a los golpes:
además de causal de un menoscabo a la integridad y salud (hematomas,
pérdida de funcionalidad, heridas...) un golpe es expresión de diversos
riesgos para la salud. Más en concreto, golpes en la cabeza a una perso
na de dos años encierran un riesgo de muerte (tentativa de hom icidio)
si son fuertes, contundentes, reiterados... Q ue dicho riesgo de muerte
no se realice en el resultado, porque la intervención médica salva la
vida a la víctima, no im pide apreciar tentativa de hom icidio. Este riesgo,
proveniente del golpear de Anastasio, en definitiva, no se realiza en el
resultado. Por tanto, la conducta activa de Anastasio realiza tam bién el
tipo objetivo de tentativa de hom icidio; o, con otras palabras, es típica
objetivamente a efectos del delito de hom icidio en tentativa (arts. 138
y 16.1).
Además de lo anterior, su conducta reiterada en el tiempo realiza el riesgo

de otro delito: el de malos tratos en el ámbito familiar, que exige maltratar
a otro en un contexto de dependencia «doméstica» y habitualidad. No se
trata de un delito de lesiones agravadas, sino de un tipo disdnto, basado
en la afectación a la convivencia «doméstica» (art. 173.2), que se define
DELICTUM 2.0
como de mera actividad (basta con el ejercicio de malos tratos). Por lo que
es suficiente que los golpes y malos tratos se reiteren en el contexto de
convivencia doméstica, como así sucedió. Se da el tipo objetivo, por tanto,
del delito de malos tratos habituales (art. 173.2).
En cuanto a la tipicidad objetiva de la pasividad de María C., es preciso

referirse a las peculiaridades de los tipos omisivos, como parece que es
el caso. Y como omisivo, no hay que preguntarse por la causalidad me
diante la fórm ula de la candido sine qua non, sino directamente por la
situación típica misma. La situación típica del tipo omisivo se da con la
existencia de una situación de peligro, en la que surge un deber de ac
tuar. Aquí, peligro existe: el contexto en el que Anastasio viene causando
quemaduras a la niña, además, el propinar diversos golpes, tan manifies
tos que las vecinas de la localidad no podían dejar de ignorarlos. Dicho
con otras palabras: Anastasio, que convive con la menor, es una fuente
de peligro para la salud e integridad, o incluso la vida, de ella. Ante di
cha situación de peligro surge el deber de actuar para diversas personas.
Las vecinas de la localidad actúan para facilitar a la menor el socorro.
Pero María C. se halla en posición diversa y reforzada para actuar: a ella
corresponde de forma prioritaria el aportar prestaciones de amparo a
favor de la niña en peligro. Más en concreto, surge la pregunta de si ella
era garante de evitar riesgos.
En efecto, su relación familiar merece ser considerada para cuestionar si

había posición de garante. Obsérvese cómo ella es la madre de la victima,
cómo ella está presente en la misma casa en la que suceden los hechos,
cómo ella alimentaría a la menor. ¿Pero es eso lo mismo que ser garante?
La posición de garante no es un mero tópico para conseguir que quien
permanece pasivo sea responsable de un delito «como si» lo hubiera
causado activamente. La atribución de responsabilidad vía comisión por
omisión permite, no atribuir al omitente un resultado como si lo hubiera
causado, sino afirmar la «identidad estructural y valorativa» entre lesionar
activamente y dejar que alguien lesione, entre «matar» y «dejar morir».
Por ello, la doctrina especializada en materia de omisión viene exigiendo
para la comisión por omisión, no una mera relación parental por parte
del garante, sino una relación entre omitente y víctima de tal carácter que
haga a la segunda dependiente del primero. Es lo que se expresa con la
exigencia de un «compromiso específico y efectivo de actuar erga omnes a
m odo de barrera de contención de riesgos» (S il v a ). Sólo entonces puede
afirmarse que el dejar de actuar es igual que actuar. Con un ejemplo de
otro orden: un escalador pide a otro que le asegure agarrando la cuerda
que le sostiene como único punto seguro; el segundo asegura al primero,
que queda pendiente en el vacío; ahora, si el que ha aceptado asegurarle
corta la cuerda con una navaja (activamente), o deja de apretar la cuerda
(pasivamente), mata igualmente en ambos casos (en el primero, en comi
sión activa; en el segundo, en comisión por omisión): ahí se da identidad
entre ambas formas de matar.
En nuestro caso, María C. se hallaba en una posición de la que bien pue

de decirse que era garante en situación de compromiso: además de ser
la madre, ejerce como tal al trasladar a su hija a la vivienda com ún con
Anastasio a partir de septiembre de 1998; si pasa el tiempo y sigue viviendo
bajo el mismo techo es porque «ha asumido» cuidar de la menor; y eso
es sabido incluso por el vecindario, pues ambas son conocidas, como es
manifiesto también el mal estado de la menor. Todo ello me hace pensar
L.6E L TIPO O M ISIV O 95
que existía tal «compromiso» erga omnes de comportarse como barrera de

peligros para la niña caso de que se produjeran peligros.
Además de esta situación típica en la que surge el deber de actuar

como tal barrera de peligros, ella omite actuar, com o se constata en
los hechos («mantuvo una actitud pasiva» y «no im p id ió »). Y a dicha
omisión sigue la producción del resultado (menoscabo a la salud) pro
veniente de las quemaduras, golpes y malos tratos habituales por parte
de Anastasio. Su pasividad puede entenderse entonces como típica a
los efectos del tipo objetivo de lesiones (quemaduras: arts. 148 y 11).
Pero no para el de hom icidio, pues queda en tentativa, o el delito de
malos tratos (arts. 173.2 y 11), porque se configura éste como un tipo
de mera actividad; en efecto, como la previsión española del art. 11
se refiere a la im putación de producción de resultados en com isión por
omisión, no cabe aplicarlo en infracciones de mera actividad (inclu
yendo las tentativas).
Hay que plantear si el traslado de la vícdma al hospital es relevante a efec

tos de desistimiento de la tentativa, lo cual podría dar lugar a la im puni
dad de Anastasio y María C. (no así respecto a las lesiones y malos tratos
hasta entonces realizados, pues constituyen ya delitos). Sin embargo, nos
faltan datos para valorar esa aportación (días transcurridos...), por lo que
no podemos valorar la relevancia de esta conducta.
Es preciso examinar, además, si concurre en las conductas de Anastasio y

María C. el dpo subjedvo exigido para esos delitos.
Por parte de Anastasio, cabe afirmar el dolo porque cualquier persona

que maneja en sus manos un cigarro encendido conoce la virtualidad le
siva del fuego sobre la piel (su conducta es indudablemente dolosa, en
cuanto a las quemaduras: delito de lesiones dolosas del art. 148); del mis
mo modo que cualquier persona adidta conoce lo lesivo que son unos
golpes propinados sobre cabeza y cuerpo de una persona viva, más aún si
ésta es de dos años de edad, dato que abona la afirmación del dolo propio
de la tentadva de hom icidio (delito de hom icidio en grado de tentativa
de los arts. 138 y 16.1). Nada hay que permita excluir la representación de
que la víctima convive en la misma casa y de que sus golpes son reiterados
(luego Anastasio obra también con dolo de maltratar: art. 173.2). Se cum
ple el tipo subjetivo del tipo de lesiones, como también de la tentativa de
homicidio, y el de los malos tratos.
Por parte de María, no cabe negar que ella sea consciente de los golpes
sufridos por la menor: las quemaduras en el dorso de la m ano eran per
ceptibles; los posibles lloros de la menor, imposibles de ignorar; el estado
de mala salud, reconocible hasta por personas que viven en otras casas del
vecindario. Por tanto, cabe sostener que ella se representa la situación de
peligro para M.S. y, además, es consciente de que nada hace para impe
dirlo y de que Anastasio no deja de golpear a la menor. Puede entonces
afirmarse el dolo propio del delito de lesiones en comisión por omisión:
se cumple el tipo subjetivo de dicho tipo. No nos planteamos la tipicidad
subjetiva respecto a los delitos de malos tratos y hom icidio en tentativa, al
haber excluido la tipicidad objetiva en tales casos.
II.3. Nada hay que permita la conducta activa de Anastasio ni la omisiva de

María C. Por lo que afirmamos la antijuricidad de sus conductas. Anasta
sio lleva a cabo conductas típicas (objetiva y subjetivamente) de lesiones,
96 DELICTUM 2.0
hom icidio en tentativa y malos tratos, que son todas ellas antijurídicas.
De forma semejante, María C. lleva a cabo la conducta típica (objetiva y
subjetivamente) de lesiones, que es antijurídica.
11.4. Tampoco cabe dudar de la culpabilidad de ninguno de los dos. Am

bos son sujetos que pueden regirse mediante normas, como se prueba
por el hecho de que las vecinas no den lugar a dudas en este sentido.
Además, conocen la prohibición de lesiones, como cualquier persona. Y
se les puede exigir que obren conforme a la norma, pues nada restringe
su libertad de actuación de forma relevante. Anastasio es culpable de sus
conductas típicamente antijurídicas, como también María es culpable de
sus conductas típicamente antijurídicas.
11.5. No hay condiciones de la punibilidad, por lo que se concluye que la

conducta es típicamente antijurídica, culpable y punible.
III. En conclusión, Anastasio es responsable de una pluralidad de delitos

consumados de lesiones (art. 148), de un hom icidio en grado de tentativa
(art. 138 en relación con el 16.1) y de un delito de malos tratos habituales
(art. 173.2). Para fijar la pena concreta, será preciso además determinar
en lo posible el núm ero de agresiones constitutivas de lesión (art. 148).
Además, la pena correspondiente a la tentativa dependerá del grado de
ejecución alcanzado, algo que desconocemos a la vista de los hechos na
rrados. La sanción por lesiones y tentativa de homicidio no absorbe la
posible sanción por malos tratos, pues éstos se prevén con pena compati
ble (art. 173.2 in finé) \más en concreto, entiendo que se dan en concurso
ideal las lesiones y la tentativa con el delito de malos tratos, por lo que se
procederá a agravar la pena del delito más grave, salvo que supere la de la
sanción por separado.
María es responsable, en comisión por omisión, de una pluralidad de deli

tos consumados de lesiones (art. 148), pero no de un homicidio en grado
de tentativa (art. 138 en relación con el 16.1), ni de uno de malos tratos
habituales (art. 173.2). En cuanto a la posibilidad de agravar la pena de
María C. por la concurrencia de parentesco, conviene señalar que éste ha
sido tenido ya en cuenta para considerar su posición de garante, por lo
que volver a considerarla encerraría una doble valoración incompatible
con la regla ne bis in idem.
Es preciso tener en cuenta que a ninguno de los dos se les podrá acumular
la pena mediante el llamado delito continuado (art. 74), pues éste no rige
por principio para agresiones reiteradas a bienes jurídicos personalismos
Cfr. C.22 y C.31. (art. 74.3).
L.6 EL TIPO OM ISIVO 97
^ 3 Con los dos casos anteriores no queda trazado el panorama completo de los delitos
omisivos. Se habrá percibido que, cuando se trata de un delito de resultado en comisión
por omisión, la responsabilidad penal es la misma que en casos de comisión activa. Es
decir, se trata de casos en que la peculiar relación en la que se halla el omitente permite
apreciar en términos valorativos que merece la misma pena en uno y otro caso. La razón
no es que exista una peculiar relación (por ejemplo, de parentesco), la llamada posición
de garante, sino que ésta genera una concreta situación en el contexto social en que se
produce la omisión: genera un compromiso específico y efectivo erga omnes de actuar a
modo de barrera de contención de riesgos. Ya ha quedado expuesto a propósito de la
resolución del C.62. Se trata de no conformarse con una posición de garante de carácter
formal, sino exigir una en términos materiales, de tal forma que sea posible afirmar la
identidad estructural y valorativa entre matar y dejar morir, por ejemplo.
Ello significa que no toda posición de garante da lugar por sí sola a esa identidad, sino
que en algunos casos quedará en mera relación formal. Es lo que puede apreciarse en
C.63. En este caso, existe posición de garante, pero ésta no genera un compromiso efec
tivo y específico de actuar como barrera de contención de riesgos. En casos como este, el
omitente no merece una pena como el agente activo. En realidad, se trata de delitos om i
sivos pero no basados en la no evitación de un resultado, sino en la mera omisión, en los
que el resultado no se atribuye o im puta a la omisión. Se trata en definitiva de delitos de
omisión pura en los que existe un sujeto que es garante, sin que lleguen sin embargo a ser
casos de comisión por omisión. Son denominados delitos de «omisión pura de garante».
C.63 Caso Ceuta ★ ★
"Jon y Julián ... sobre las 13 horas 15 minutos del día 7 de diciembre de 1998
circulaban [sin licencia de conducción] por vías públicas de Ceuta en la furgone
ta Ford Transit matrícula G-....-IG. Jon conducía la furgoneta y Ju lián viajaba
en el asiento contiguo al conductor. Cuando circulaban por la calle Recinto Sur,
venía en sentido contrario un ciclomotor conducido por el menor Sebastián [de 11
años de edad] y detrás llevaba al menor Ernesto. En un momen to determinado el
ciclomotor intentó adelantar a un taxi que se hallaba detenido. [Invadiendo el
carril del sentido contrario y colisionando con la furgoneta], A consecuencia del
impacto, el conductor del ciclomotor Sebastián cayó al suelo y se produjo heridas
de tal gravedad que le ocasionaron la muerte a los pocos días. Los acusados Jon y
Julián, percibieron el accidente dándose cuenta de que una persona había resultado
accidentada y lesionada. Los acusados Jon yJulián , no solo se abstuvieron de toda
intervención en el auxilio del accidentado sino que abandonaron el lugar a pesar
de haber comprobado la existencia del accidente. Los acusados continuaron en la
furgoneta, la dejaron en un lugar cercano pero apartado del sitio en el que se había
SAP Ceuta, 16 de
producido el accidente sin volver para nada al lugar de los hechos. En el lugar, al
julio de 2003, Tri
producirse el accidente y hasta pasados unos quince minutos, no existía personal bunal del Jurado;
sanitario alguno que pudiera asistir al lesionado». JUR 2003, 263332.
I. De los hechos descritos, cabe resaltar cóm o una furgoneta, conducida

por Jon, a quien acompaña Julián, arrolla a un ciclomotor (primera fase
del caso); a continuación, la furgoneta no se detiene, sino que se da a
la fuga (segunda fase). El conductor del ciclomotor, Sebastián, sufre le
siones de consideración que acaban produciéndole la muerte pocos días
después; nada se dice en los Hechos sobre las posibles lesiones de Ernesto.
98 DELICTUM 2.0
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Jon yjulián. Partiendo

de la intangibilidad de los hechos declarados probados, procede señalar:
II. 1. En la primera fase del caso, tanto Jo n como Julián llevan a cabo una
conducta hum ana. Al menos, resulta muy claro para Jon, que conduce
el vehículo, lo cual sólo es posible mediante un proceso hum ano y con
alternativas o autocontrol (acelerar, frenar, girar...). Poco se dice de Ju
lián, acompañante, pero, debido a que se expresa que «circulaban» y que
«viajaba», puede entenderse que al menos iba despierto, lo suficiente para
afirmar que realiza una conducta hum ana (basta en este estadio con que
sea inactividad). Obviamente, la relevancia para la marcha del vehículo de
uno y otro es distinta, pero eso es cuestión de otra categoría, la tipicidad.
En la segunda fase del caso, producida la colisión con la motocicleta, Jon

se da a la fuga, y en esa huida le acompaña también Julián. Este desapa
recer de la escena constituye también conducta hum ana, por las mismas
razones que ya se han señalado. En conclusión, ambos llevan a cabo una
conducta hum ana, en las dos fases del caso.
II.2. En cuanto a la tipicidad, es preciso distinguir también las dos fases del
relato de Hechos. En la primera, la de conducción y colisión, puede afir
marse que conducir es causal del efecto colisión, pues sin lo primero no
se da la segunda, y suprimido aquél, desaparece ésta. Dudo, sin embargo,
de que la conducción del vehículo por parte de Jo n constituya un riesgo
típicamente relevante a efectos de los tipos de hom icidio o lesiones. No
cabe ignorar que conduce sin carné, pero eso no encierra un riesgo típica
mente relevante de homicidio, sino el propio de otro delito (art. 384 CP).
Este delito, obviamente se da objetivamente (basta con conducir carecien
do de licencia); pero no así un riesgo de lesiones u homicidio. Dicho con
Art. 384: «El que otras palabras, el conducir sin carné no constituye un riesgo típico de
condujere un
vehículo de motor
hom icidio ni de lesiones, sino de otro delito; y el fin de la norma prohibi
o ciclomotor en los tiva que late tras el art. 384 no es evitar homicidios y lesiones (hasta el con
casos de pérdida ductor más experimentado puede perder los puntos del carné). También
de vigencia del per conviene resaltar cóm o el ciclomotor cambia repentinamente de carril,
miso o licencia por
pérdida total de los
de forma que pasa a invadir el carril por el que circulaba la furgoneta. Es
puntos asignados entonces el conductor del ciclomotor quien crea un riesgo para la propia
legalmente...». vida e integridad. Podría hablarse entonces de imputación a la víctima del
riesgo creado por ella misma, que impediría imputar al conductor de la
furgoneta el tipo de hom icidio o lesiones. En conclusión, en la primera
fase la conducta de Jo n y ju liá n no es típica a efectos de los delitos de ho
C. 53 micidio o lesiones, y sí sólo a los del delito de conducir sin carné.
En la segunda fase, en cambio, una vez producida la colisión, Jon se da a

la fuga, acompañado de Julián. Dicha conducta constituye un riesgo nue
vo, a efectos de otros tipos. En concreto, me refiero a los «riesgos» que
pretende prevenir la norm a del art. 195, la omisión del deber de socorrer,
destinada a garantizar la solidaridad intersubjetiva. Veámoslo. Dicho tipo
exige una situación típica consistente en la existencia en concreto de un
peligro manifiesto y grave: aquí, una persona que acaba de ser arrollada
por la furgoneta; además, dicha situación proviene del conductor de esta.
En esta situación típica, surge el deber de socorrer para cualquier persona
que, pudiendo socorrer, sea consciente del peligro (art. 195.1), y de modo
especial para quien haya causado, imprudente o fortuitamente, el peligro
que se cierne sobre una persona (art. 195.3). Que hayamos dicho más
arriba que no era típica la conducta de Jon a efectos del delito de homici
L .6 E L TIPO OM ISIVO 99
dio ni de lesiones, no quita que sea causal del atropello, algo de lo que no
cabe dudar. Por eso, nos situaríamos en el caso del art. 195.3. Algo pare
cido cabe decir de Julián, quien, aunque no conduce físicamente, puede
considerarse «causante» de la colisión como lo es el conductor. En efecto,
no nos preguntamos por la tipicidad del atropello (es atípico, como he
mos visto), sino por la mera causalidad de la furgoneta. En este sentido,
me parece posible afirmar que ambos, Jo n yJulián, se hallan en la misma
situación: los dos se encuentran en una posición privilegiada para soco
rrer a Sebastián, sobre quien se cierne un peligro inmediato e inminente.
Lo anterior nos obliga a preguntarnos si dicha posición privilegiada para

socorrer es posición de garante, y por tanto, si cabría considerar su huida
como un homicidio -o lesiones, al menos- en comisión por omisión. Se
gún se recoge en el art. 1 1 , la injerencia es considerada una situación en la
que se hace posible la equiparación de la omisión a la acción. Sin embar
go, no basta la mera existencia de injerencia para afirmar la posición de
garante que da lugar a equiparación, pues el mismo precepto exige que
sólo cabe la equiparación cuando «equivalga, según el sentido del texto
de la Ley, a su causación». Según esto, entiendo que la posición en la que
se encuentran los dos procesados permite afirmar sólo que hay injerencia
-que han causado el accidente-, pero no que desaparecer del lugar del
accidente sea igual que producir activamente el homicidio. Y ello, porque
sólo se dará tal identidad cuando la posición de garante se traduzca en un
compromiso de actuar a m odo de barrera de contención de riesgos. No es
este el caso, pues su injerencia, conducta causal inicial (primera fase), no
genera una posición tal (en la segunda fase). Sí se puede decir, en cambio,
que su posición en cuanto al socorro y amparo de la víctima del accidente
es distinta a la de cualquier otro ciudadano (quivis ex populó), porque ellos
han causado el accidente, aunque sólo sea de manera fortuita. De este
modo, se hallarían en posición de garante, pero esto no permite afirmar
una comisión por omisión, es decir, la identidad estructural y valorativa
entre matar y dejar morir. Se trata de un caso de los que se califican en la
doctrina como «omisiones puras de garante» u «omisiones puras interme
dias» (entre omisión y comisión por omisión): en ellas, se puede producir
un resultado lesivo (la muerte, aquí), y también una omisión (dejar de
socorrer, aquí), pero no es posible entender que ese dejar de socorrer
constituye homicidio en comisión por omisión. En conclusión, entiendo
que su conducta es típica objetivamente a los efectos del precepto del art.
195.3: delito de omisión de socorro cualificada.
Por lo que se refiere a la tipicidad subjetiva, cabe imputar dolosamente

porque ambos son conscientes de que colisionan contra una motocicleta;
saben también de la situación de riesgo en la que se encuentra Sebas
tián (pues cualquier persona sabe que una colisión de dos vehículos es
altamente lesiva); se representan también en concreto que Sebastián se
encuentra en muy mala situación (pues «cayó al suelo y se produjo heridas
de tal gravedad...», «percibieron el accidente dándose cuenta de que una
persona había resultado accidentada y lesionada», algo que nadie podría
entonces ignorar); son, además, conscientes de que desaparecen de la es
cena (pues la furgoneta sigue su marcha, algo que no pueden no saber).
En definitiva, se representan el riesgo que el tipo del art. 195.3 describe.
Su omisión de socorro es, por tanto, dolosa. Es subjetivamente típica a los
efectos del precepto del art. 195.3: delito de omisión de socorro cualifi
cada.
100 DELICTUM 2.0
II.3. No hay ningún indicio para dudar de la andjuricidad de la conducta.

Tampoco de su imputabilidad. Q uizá se podría plantear que, al conducir
sin carné, temen que socorrer a la víctima les implique autodenunciarse
de una conducta antijurídica, y nadie está obligado a declarar contra sí
mismo. Sin embargo, el delito de omisión del deber de socorro prevé
también que si alguien no puede socorrer, no está exento de demandar
socorro ajeno (art. 195.2), cosa que sí podrían haber hecho. Por tanto, su
conducta es antijurídica y es, además culpable. Nada impide la punibili-
dad, por lo que también es punible.
III. En conclusión, Jon yjulián son responsables de un delito consumado de

omisión del deber de socorro cualificado del art. 195.3 del CP, sin la concu
rrencia de circunstancias modificativas, que puede sancionarse con prisión
Cfr. C.53. de seis meses a un año y cumulativamente con multa de seis a doce meses.
Este caso pone de manifiesto que entre los tipos de om isión (pura) los hay de diver
sa gravedad. Están los tipos de om isión pura simple (C.61), y están los de omisión pura
agravada (C.63), sin llegar a ser supuestos de comisión por omisión (C.62). Se trata de
casos de gravedad intermedia entre los tipos en los que sí se atribuye el resultado, y los
de omisión pura: la «omisión pura de garante» (en terminología de S i l v a ). Se trata de
tipos de mera actividad (mera om isión), por lo que el contenido de la antijuricidad de
la om isión reside en la mera om isión de una conducta debida, y no en la no evitación
de un resultado. En este sentido, como tipos de mera actividad, su contenido se centra
y agota en la mera omisión. Por lo tanto, aunque se produzca un resultado lesivo, no
se puede im putar éste al omitente. Eso sí se produce, en cambio, en los delitos de co
m isión por omisión, en los cuales es preciso que exista una posición de garante en el
omitente y, además, una relación de dependencia y control del riesgo en términos de
compromiso específico y efectivo de actuar a m odo de barrera de contención de ries
gos erga omnes. Esto es lo que falta precisamente en las omisiones puras de garante: el
omitente es garante, pero no puede decirse de él que se halle en una situación de com
promiso de actuar a m odo de barrera de contención de riesgos. Por lo tanto, se trata de
tipos omisivos de gravedad superior a la mera omisión pura, pero también de gravedad
inferior a los delitos de resultado en comisión por omisión. De ahí, que se les considere
como omisiones puras intermedias. Al ser de om isión pura, no permiten la imputación del
resultado; pero se diferencia de las restantes omisiones puras en que aquí se da posición
de garante en el omitente. De ahí, que se les denom ine también como omisiones puras de
garante. Sin embargo, a pesar de la existencia de la posición de garante, no llegan a ser
tipos de comisión por omisión.
Son «tipos de resultado» Tipos de comisión por omisión Exigen posición de

garante
Tipos de omisión pura de garante
Son «tipos de mera
(in-) actividad» Sin posición de garante
Tipos de omisión pura
* ¡Inténtelo usted mismo! http://w w w .unav.es/penal/deiictum /
★ ★ %!! C.64 «Probado y así se declara que sobre las 12.50 horas del día 17 de ju
lio de 2002, Rafael, trabajador de la empresa “Felipe y juan Ramírez,
S.L” [de la que eran representantes José Augusto e Ismael], cuando
se encontraba realizando rebajos de construcción de nave para la
L.6 EL TIPO O M ISIVO 101
mercantil “Alhóndiga Agrisel”, [procedió a] colocar una cercha de

acero de unos 8 metros de largo sobre los puntales de cuatro metros
de altura, colocados encima de una plataforma de horm igón situa
da a 1, metros del suelo. Que Rafael se encontraba subido a una
escalera de madera de tijera ju n to a los otros tres trabajadores que
lo estaban en escaleras metálicas. Que en el m om ento de elevar la
cerca, Rafael cayó al suelo desde la escalera en la que se encontraba,
cayendo en un primer m om ento sobre la plataforma de horm igón
¿Puede afirmarse
y rebotando cayó al suelo, golpeándose fuertemente la cabeza, no que el responsable
utilizando ningún equipo de protección personal. Com o consecuencia del en la empresa de las
golpe, Rafael sufrió lesiones de las que tardó 463 días en alcanzar la medidas de seguridad
en el trabajo ha de
curación, de los que 429 días estuvo incapacitado para sus ocupacio responder por las
nes habituales y 34 días hospitalizado, quedándole como secuelas graves lesiones? ¿En
parálisis facial periférica, epilepsias, alteración de la personalidad, qué medida ?
déficit cognitivo moderado y disfunción de la ardculación m andibu
lar, estando incapacitado de forma permanente para realizar todo
tipo de trabajo. El día del accidente la empresa “Felipe y ju a n Ram í
rez, SL” tenía contratado seguro con la compañía “Banco Vitalicio”
y la mercantil “A lhóndiga Agrisel, SA” con la Com pañía “Axa Segu
ros”». (SAP Murcia, 29 de noviembre de 2004; JU R 2004, 72422).
__Notas de Derecho Angloamericano_________________ AA.6
El actus reus de un delito puede estar integrado no sólo por acciones, sino
también por omisiones {vid. AA1). Según se recoge en el MPC § 2.01 (3),
la omisión constituye el actus reus de una offence en dos posibles casos: 1 .
cuando se encuentra definida en la ley como delito; 2 . cuando la ley impone
un deber de actuar. Con todo, en la tradición jurídica angloamericana, el
número de delitos de omisión (pura) es menor que en Derecho continental,
lo cual exige una reflexión filosófica y jurídica que aquí no podemos llevar
acabo.
Por lo que se refiere al primer grupo de casos, se trata de supuestos en los

que el delito se halla definido en términos de a failure to act. Por ejemplo,
el delito de «failure to file a tax return» o el delito de «failure to stop and
aid after a car accident».
En cuanto a los delitos en los que existe un deber de actuar, ha sido lajuris-
prudencia la que ha ido definiendo las distintas clases de duties o deberes
que pueden dar lugar a un delito de omisión (el MPC no los enumera).
Así, dentro de la tradición jurisprudencial angloamericana se distinguen
siete deberes de actuar (que guardan relación con las posiciones de garan
te): 1. Relationship (relación); 2. Statute (que el deber esté definido legal
mente); 3. Contract (contrato); 4. Voluntary assumption of care (asunción
voluntaria del deber de cuidado); 5. Creation of the peril (injerencia); 6 .
Control the conduct of others (control); 7. Landowner (el deber de actuar
del propietario de unas tierras). Ahora bien, para que se pueda sancionar
penalmente a quien descuida su deber de actuar, es necesario que además
Failure to act
del deber, exista: i) conocimiento del deber de actuar; ii) posibilidad de Breach of a legal
actuar y iii) «causalidad» [s¿c] entre el resultado producido y la inactividad. duty to act
DELICTUM 2.0
Sobre los delitos de omisión derivados del incumplimiento de una norma pres-
criptiva: Commonweatlh v. Putch (18 Pa. D and C. 680) 1932. Sobre los
delitos en los que existe un deber de actuar: Lañe v. Commonwealth (956 S. W.
2d 874 KY) 1997. Sobre la necesidad de que, además del deber de actuar, exista
conocimiento, posibilidad de actuar y causalidad: Lambert v. California (3 5 5
U.S.225, 78 S. CT. 240, 2L. Ed. 2d 228) 1957.
E l Para saber más
Para iniciarse. M ir P u i g , Derecho penal, Lección 12. Para profundizar. Silva Sá n c h e z ,

«Aspectos de la comisión por omisión: Fundamento y formas de intervención. El
ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 367404; S ilva Sá n c h e z ,
«La nueva regulación de la “comisión por omisión” (artículo 11)», en E l nuevo código
penal, pp. 51-78. Monográfico: Silv a Sá n c h e z , E l delito de omisión, Barcelona, 1986.
EL Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/penal/delictum /
'A' tÉt C.65a «Que sobre las 11 horas del día 6 de junio de 1997 cincuenta y siete alum
nos de los cursos tercero, cuarto y quinto de enseñanza general básica del Cole
gio Público Pau Casals de la localidad de Barcelona llegaron a la playa de Ribes
Roges, en la población de Vilanova i la Geltrú, con motivo de la excursión de fin
de curso, acompañados por los tres acusados, Noeli M.M., José Antonio B.M. y
José María AT.; todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, acom
pañantes y responsables del cuidado de los cincuenta y siete menores, maestros
y funcionarios del Departament d ’Ensenyament de la Generalitat de Catalun
ya, en aquel momento tutores, respectivamente, de los cursos tercero, quinto y
cuarto del mencionado centro escolar. En aquella fecha el estado del mar en la
localidad costera fue de marejadilla, con olas de hasta medio metro y resaca. Al
llegar a la playa los niños y los profesores depositaron sus enseres en la arena,
extendieron sus toallas y rápidamente la mayoría de los niños entraron en el
mar. De entre los menores componentes de la excursión algunos no sabían
nadar, constando a los profesores que no sabía nadar Esmeralda S A , nacida el
12 de julio de 1988, desconociendo los tres con seguridad si sabía nadar Nicolás
G. G., nacido el 15 de diciembre de 1988. Al poco de haberse introducido los
niños en el agua y a causa de la falta de vigilancia de los tres adultos responsables
del grupo, Nicolás y Esmeralda, que se estaban bañando sin ser sometidos a
control alguno por parte de los tres profesores, tuvieron que ser rescatados del
agua por terceras personas, ajenas a la excursión, que se hallaban en la pla)a
realizando sus quehaceres respectivos, quienes observaron los signos de socorro
que la niña realizaba con las manos, y que procedieron, ya en la arena, a inten
tar la reanimación de ambos, auxiliados por miembros de la policía local de la
población, sin que los profesores se apercibieran de lo sucedido, haciendo acto
de presencia sólo cuando ya se estaban desarrollando los primeros auxilios a los
dos niños. Nicolás G.G. falleció a causa de la asfixia sufrida por la sumersión en
agua salada, sobre las 12 horas del día mencionado, y Esmeralda SA. consiguió
salvarse tras ser reanimada y atendida hospitalariamente, primero en el hospital
Comarca] Sant Antoni Abat de Vilanova i la Geltrú, donde ingresó presentando
síntomas de ahogamiento y paro cardiorrespiratorio, para ser posteriormente
trasladada al Hospital de Santjoan de Déu, en Barcelona». (STS 1 de diciembre
de 2000; pte. Martín Canivell; RJ 2000,10158).
^ ^ C.65b «El grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Huelva solicitó y ob-

tuvo del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Huelva mandamiento de entrada)'
L.6 EL TIPO O M ISIV O
registro de la vivienda, sita en esta ciudad C / Miguel Hernández primer callejón

derecha, donde viven FranciscoJosé R.S. y María D.M. por informes anteriores y
vigilancia posterior de entradas y salidas en la misma de conocidos consumido
res de drogas y la sospecha de su venta en dicho inmueble. Practicado el mismo
con las formalidades legales a las 13 horas del 23 de junio de 1995 se hallaba en
la casaJosefa P.G., que en el bolsillo de un mandil que portaba escondía ciento
treinta y una paquetillas de heroína dispuestas para su venta y que colaboraba
con los anteriores en dicho tráfico. En el registro del domicilio se descubrió en
un armario un envoltorio con peso bruto de 3,35 gramos de heroína y 0,60 gra
mos de cocaína, 53.375 ptas. en metálico, diversasjoyas y una cartilla de ahorros
del “Banco Central” a nombre de Josefa». (STS 11 de diciembre de 1998; pte.
Bacigalupo Zapater; RJ 1998,9669).
C.66a José Antonio G.R., que conducía a 60 km./h., atropelló a una viandante en un
vial urbano, en el que se halla limitada la velocidad a 40 km./h. Tras atropellarla,
descendió del vehículo y se acercó a la víctima, con patentes muestras de ner
viosismo, adoptando la decisión de huir de inmediato, sin adquirir certeza de
si estaba frente a un cadáver o frente a un herido. La vícdma había fallecido de
forma inmediata al ser atropellada. (STS 20 de diciembre de 1991, caso citado
por Silva Sá n c h e z / B a l d ó L a v ill a / C o r c o y B id a s o l o , Casos, pp. 371-372).
C.66b El acusado, que conducía un Peugeot Pamer, se encontró al salir de una curva ★ ★
en medio del camino a un hombre. Asustado, detuvo su vehículo y, pidiéndole
la víctima que lo llevara al pueblo, y sin apreciar que tuviera ninguna herida o
señal de encontrarse en peligro grave, salvo una pequeña mancha de sangre
seca en la frente, y no viendo razón de necesidad para prestar ayuda, continuó
su marcha. Unos minutos después llegó al lugar un sobrino del lesionado, que
al verlo acudió a atenderlo alarmándose mucho al apreciar el lamentable estado
que presentaba, llegando también en esos momento un hijo del lesionado, que
estaba cazando por la zona. Entre los dos lo subieron al vehículo del segundo,
llevándolo éste inmediatamente al hospital de Yecla, donde ingresó sobre las
11*53 horas, siendo operado esa misma mañana de urgencia para tratar de pa
liar las graves lesiones que tenía. (Cfr. STS 7 de noviembre de 2007; pte. Camilo
Vinader,JUR 2008,67364).
C.67 El día 6 de marzo de 2004 diversos vecinos de la localidad de Zalba iniciaron

una partida de caza, estando el paraje cubierto por la nieve, para cazar jabalíes
en una zona boscosa a la altura del Km. 3 de la carretera NA-135. Previamente
todos ellos habían decidido emplear como medio de caza escopetas con postas,
procedimiento que tiene la peculiaridad de difuminar el campo de los disparos.
José Manuel G., de 30 años de edad, avistó a un jabalí, al que disparó e hirió.
Parte de las postas que disparó fue a impactar en Manuel G., padre del primero,
de 68 años de edad, que resultó gravemente herido en cabeza y cuello. A la
vista de lo cual, por temor a que se le atribuyera la muerte de su propio padre,
José Manuel, echó a correr hacia la carretera, sin prestar asistencia sanitaria a
Manuel. Aproximadamente 30 minutos después del disparo, Manuel fue en
contrado tendido en el suelo por otros cazadores, que intentaron reanimarlo,
sin conseguirlo. Manuel falleció unos minutos después, a unos 40 minutos tras
el disparo. Según la legislación foral en materia de caza, se halla prohibido tan
to abatir animales salvajes cuando ha nevado, como utilizar postas para cazar.
(Caso basado en la noticia de prensa de Diario de Navarra, 7 de marzo de 2005).
C.68a «José Manuel S. V. de 27 años de edad con antecedentes penales no compu-

tables y su esposa Vicenta H. V. de 19 años sin antecedentes, tuvieron un hijo
que llaman David y que nació el día 3 de julio de 1997. Así las cosas en los días
siguientes a su nacimiento a medida que iba desarrollándose se manifestaba
con los lloros habituales de los recién nacidos cuando éstos redaman alimento,
tienen sueño o alguna molestia que les incomoda y por ello no están calmados,
por lo que cuando estos lloros y rabietas se producían José Manuel molesto y sin
la paciencia habitual de cualquier padre le propinaba a David lo mismo manota-
104 DELICTUM 2.0
zos que pellizcos para que el niño callara, produciéndole continuos hematomas
en la cara, cuero cabelludo y orejas que pudo diagnosticar no sin sorpresa, el
médico pediatra señor G. M. cuando el día 10 de diciembre de 1997 le realizó
un control médico a los 5 meses de nacer. El facultativo lo puso en conocimien
to de los Servicios Sociales y Fiscalía de Menores y a partir de esa fecha se hizo un
seguimiento al niño y a sus padres. El niño regresó con sus padres a la vivienda
familiar pero nuevamente el día 12 ingresó en el Hospital General de Caste
llón aquejado de las mismas molestias pues continuaba con lloros, vómitos y los
hematomas que lejos de desaparecer aparecían por todo el cuerpo del bebé.
Unos días en el hospital con los cuidados necesarios y el niño mejoró y como
no aparecieron nuevos hematomas en evolución, fue dado de alta el día 17 del
mismo mes y año, regresando junto con sus padres, pero nuevamente al primer
lloro o rabieta recibía “la atención" de su padre José Manuel quien a base de
manotazos, tirones y pellizcos trataba de que el niño se calmara y de paso le de
jase en paz. El día 22 de febrero de 1998 Vicenta yJosé Manuel acudieron con
David a urgencias del Hospital General de Castellón, pues el bebé no reacciona
ba, presentando sobre las 22 horas un estado de parada cardiorrespiratoria sin
respuesta a ningún upo de estímulo. El origen de tan grave situación había sido
una anoxia encefálica producto de la ingestión por vómito de cierta cantidad
de papilla que colocó al niño al borde del peor mal, pero que con los cuidados
y atenciones recibidas en el centro hospitalario, salió adelante, eso sí, las radio
grafías que se le hicieron ese día sacaron a la luz nueve fracturas costales de una
antigüedad de unos treinta días aproximadamente y con sólo mirar a David, se
veían los múltiples hematomas que en ese último ingreso todavía presentaba
pero que fueron desapareciendo con el tiempo y su permanencia en el hospital
fuera del alcance de José Manuel, curando por tanto con otros treinta días de
total reposo quedándole graves secuelas como consecuencia de la anoxia ence
fálica tales como retraso psicomotor y posible amaurosis de origen cerebral. No
consta que Vicenta participase en las agresiones a David ni activa ni pasivamen
te. En la tramitación de estejuicio se han observado las prescripciones legales».
(STS 26 de junio de 2000; pte. Sánchez Melgar, RJ 2000,5801).
^ ^ C.68b -Sobre las 19.55 horas del día 21 de marzo de 2008 se produjo un accidente
de circulación en el Km 3.400 de la carretera CV- 763 (Alfaz del Pí-La Nucia)
término municipal de Alfaz del Pí, en el que se vieron implicados el ciclomotor,
marca Derbi, modelo Senda matrícula Y-....-YGP, conducido por su propietario,
Pedro Jesús, nacido el 24 de septiembre de 1.990, asegurado por MAPFRE, y
el vehículo Citroen Xara Picasso matrícula ....-CYX, conducido por su propie
taria Manuela y asegurado por MAPFRE, [...] colisionando el ciclomotor con
la parte trasera derecha del vehículo Citroen, cayendo sobre la calzada el ciclo-
motor y su conductor. [E]l acusado, Marcial, circulaba por la misma carretera
que los anteriores [...], viajando en compañía de la también acusada Virginia,
[...] cuando al llegar al punto Km. 3,400, se ve sorprendido por la presencia
del ciclomotor y su conductor caídos en el carril por el que venía circulando.
Marcial efectuó un leve giro a la derecha para evitar el arrollamiento, no siendo
efectiva dicha maniobra, produciéndose el arrollamiento del conductor, paran
do el procesado Marcial el vehículo unos segundos, para, acto seguido, reiniciar
la marcha de su vehículo a sabiendas de que arrastraba en los bajos del vehículo
al conductor del ciclomotor, Pedro Jesús, arrastre que se prolongó durante un
recorrido de unos dos kilómetros, siguiendo por la CV-763, término municipal
de Alfaz del Pi, incorporándose a la CV-70 sentido casco urbano de la localidad
de La Nucia, desviándose de la citada carretera hacia la izquierda para incor
porarse al Camí de La Monja, continuando por la urbanización El Patricia/El
Valle hasta que en la calle Serreta de la referida urbanización de la localidad
de La Nucía, realiza una serie de maniobras de marcha atrás/adelante con el
vehículo con el propósito de desenganchar el cuerpo, objetivo que consiguió
finalmente, dejando abandonado a su suerte a Pedro Jesús, todavía con vida
aunque gravemente herido, falleciendo pocos minutos después a consecuencia
de las lesiones producidas por el arrastre. Virginia fue consciente en todo mo-
L.6 EL TIPO O M ISIVO
mentó que el coche en el que viajaba, conducido por su compañero, arrolló el

cuerpo de una persona y lo arrastraba sobre el asfalto al haber quedado atorado
en los bajos del vehículo, sin que Virginia adoptase conducta alguna tendente a
impedirlo, ni exigiese a su compañero que detuviese el vehículo, abandonando,
junto con Marcial, el cuerpo de Pedro Jesús en la calzada una vez que se des
enganchó de los bajos del vehículo». (STS 579/2010, de 14junio; pte. Delgado
Garda; RJ 2010,6662).
C.69a «El Patrullero de la Armada (P-62) Alborán partió de Almería la tarde del 14 de ★ ★
Diciembre de 2000 rumbo al Puerto de Cartagena al que tenía previsto arribar
sobre las 08.30 horas del siguiente día 15 de diciembre y sobre las 00,30 horas
de este último día, el Comandante del Buque, Capitán de Corbeta D. Jesús Án
gel, subió al puente, con el fin de impartir las instrucciones necesarias para la
navegación durante esa noche, a cuyo efecto procedió a anotar en el Libro de
Ordenes la derrota a seguir, que también quedó fijada en la correspondiente
Carta Náutica. Está asimismo acreditado que a las 04.00 horas del referido 15
de diciembre entró de guardia en el puente el procesado Alférez de Fragata D.
Jesús Luis, quien desempeñaba además la función de Oficial de Guardia en el
buque ... y que poco después de las 05.00 horas y después de comprobar la de
rrota del buque, el procesado se quedó dormido en la silla del Comandante...
Está también probado, que sobre las 05.50 horas, y al no haberse efectuado el
cambio de rumbo ordenado por el Comandante, el Patrullero varó en la Esco
llera del Club de Regatas del Puerto Deportivo de Mazarrón sufriendo daños en
la parte inferior del bulbo de proa y rozaduras profundas en el cajón de quilla
cuya reparación ascendió a 2.402.350 pesetas (14.438,41 Euros) y que los daños
ocasionados en la escollera del citado puerto deportivo consistentes en despla
zamientos, y rotura de varios bloques de hormigón, así como de piedras de esco
lleras circundantes alcanzaron la suma de 760.000 pesetas (4.567,89 Euros), en
la que no figuran incluidos los correspondientes impuestos». (STS 5 de julio de
2004; pte. Aparicio Gallego; JU R 2004, 242962).
C.69b «Se declara probado que el día 12 de febrero de 2000, el menor, de ocho años,
Rubén M., se encontraba botando una pelota en la escalera de su casa, sita en
calle Paseo del Sol de Meco, momento en que subió suelto y solo por la escalera
corriendo el perro raza “puli” propiedad de Manuel M. H., que se acercó al
menor y le mordió en una pierna, causándole lesiones de las que tardó en curar
doce días, de los que cuatro estuvo impedido para sus ocupaciones habituales,
quedándole como secuela cicatriz de cuatro centímetros lineal y longitudinal
en cara interior tercio inferior del muslo derecho, prácticamente impercepti
ble» (SAP Madrid, Sección 16.a, 360/2000, 3 de noviembre; pte. Ventura Faci;
JUR 2000,46871).
A. Es preciso conocer los conceptos de ingerencia □; dolo □; imprudencia □; .

omisión pura □; delitos de resultado □; posición de garante □; asunción vo
luntaria □; comisión por omisión □; omissio libera in causa □; delitos de mera
actividad □. Compruebe su dominio acudiendo al Glosario.
B. 1. ¿Cómo se entiende que en los tipos omisivos exista una conducta?
¿Son compatibles conducta y omisión? 2. ¿Qué diferencias se dan entre la
comisión por omisión y la omisión pura? ¿Y entre ambas y la omisión pura
de garante? 3. ¿Qué particularidades presenta la imputación objeüva y
subjedva en los tipos omisivos?
C. Ejercicios de test: http://w ww .unav.es/penal/delictum/ ^
106 DELICTUM 2.0
EL TIPO PERMISIVO
I: LAS CAUSAS DE
7
Conviene estudiar
JUSTIFICACIÓN EN GENERAL en un manual de la

asignatura:
I. Introducción.- Nor
mas prohibitivas,
prescriptivas y facul
tativas.
II. Consideraciones
generales.
1. Situación objeti
va.
2. Sobre la discu
tida necesidad
de un elemento
subjetivo de justi
ficación.
¿Quién empezó primero? (I) III. Errores en rela
ción con las causas
Que una persona haya sido encontrada muerta no quiere decir que de justificación
se ha cometido un homicidio. También es posible pensar que la muerte se (las llamadas «exi
mentes putativas»
produjo en el contexto de una agresión previa, por lo que se podría ha
y el «descono
blar de una conducta en defensa. Cuando alguien repele a otra persona
cimiento de la
para defenderse de una agresión nos referimos a la legítima defensa. situación fáctica»
Y si en ese mismo contexto, el agredido llega incluso a dar muerte al que da lugar a
agresor inicial, no hablamos de un tipo de homicidio, sino de un «tipo justificación).
de legítima defensa». Hablamos en estos casos de causas dejustificación,
que son expresión de normas facultativas o permisivas. Toda norma de
conducta (sea prohibitiva, prescriptiva o facultativa) da lugar, cuando es
empleada por el juzgador para valorar la conducta realizada, a respec
tivos tipos. Hablamos así de tipos comisivos, omisivos o facultativos (en
relación con las normas prohibitivas, prescriptivas o permisivas, respec
tivamente). Para los tipos facultativos también puede emplearse la de
nominación más común en Derecho penal de «causas de justificación».
En determinados casos, el ordenamiento faculta a obrar aun lesio

nando o afectando a intereses de terceros. Ello se produce en casos en
los que existe una situación de crisis para los bienes jurídicos que se
resuelve a favor del interés preponderante. Determinar el interés prepon
derante no es tarea fácil: no consiste en valorar los bienes e njuego y
optar por el de mayor valor. Tampoco consiste en efectuar un cálculo
utilitarista de ventajas o beneficios. El interés preponderante depende
en buena medida de cuál sea la situación en la que se hallaban los bie
nes jurídicos en cuestión: así, si dichos bienes se encuentran en situa
ción pacífica, cualquier persona que se entrometa en la esfera vital de
otro produce una desestabilización y con ello conduce a que el ordena
miento se incline en contra suyo y a favor, en cambio, del injustamente
invadido. De ahí la pregunta «¿quién empezó primero?» con la que se
iniciaban estas páginas. Quien comienza agrediendo a otro es, a los ojos
108 DELICTUM 2.0
Necessitas non liabel del ord enam iento, de peor condición que el agredido, lo cual significa
legem (según la glosa
de Accursio a D.
que el ord e n am ie nto n o le tutela, sino que le deja en m anos del agredido
1.10.1.1) significa para que en d ich o instante sea él (o quien le ayude) quie n repela la deses
que en casos de tabilización (agresión). Es precisamente lo que sucede cuan do hablamos
necesidad «la ley
de la legítima defensa: quien agrede a u n inocente (e ntendiendo por tal a
cede», esto es, que
no obliga, sino que cualquiera que n o haya com enzado antes a agredir) ve cóm o el ordena
faculta a obrar en m ie n to se p on e de parte del injustam ente agredido, quien goza de facul
la concreta situa
tades de obrar (en am paro o protección). A su vez, sobre el inicialmente
ción. Así es como
operan las causas de agresor recaen deberes de no defenderse frente a aquél, pues no se trata
justificación: como ya de u n a agresión injusta (los d e n om in ad os «deberes de tolerancia»).
excepciones a la ley
(a prohibiciones y La legítim a defensa (véase u n ejem plo en C.71) n o es el único caso de
prescripciones) en causas de justificación que se conoce en nuestro ordenam iento. También
casos determinados
para superar una
se prevé el estado de necesidad, el c u m p lim ie n to de u n deber o el ejerci
situación de «crisis» cio legítim o de u n derecho. Ver L.8.
para los bienes
jurídicos o intereses
afectados.
★ ★ f l r 71 Caso Cherokee_________________________________ _
«Que sobre las 20 horas del día 16 de mayo de 2001, Ju an Miguel junto con su
amigo José Ignacio acudieron hasta la discoteca Cherokee sita en ... y encontrán
dose en la barra el acusado Aurelio, se dirigieron a éste y agarrándole del cuello lo
sacaron de forma agresiva y violenta fuera de la discoteca. Una vez en el exterior
[...] tuvo lugar un altercado. Que el acusado [Aurelio] al sacar la navaja del cha
leco y abrirla no tenía intención de matar a José Ignacio ni de dirigirla a ningún
sitio concreto, únicamente tenía intención de defenderse. Que el acusado después
de sacar la navaja del bolsillo del chaleco y abrirla se la exhibió a la víctima. Que
la camiseta que llevaba la víctima tenía algún agujero producido por la navaja
utilizada por el acusado. Que la herida que tenía el acusado a la altura de la ceja
izquierda se la produjo elfallecido José Ignacio. Que la herida que tiene elfallecido
en la región occipital (parte trasera de la cabeza) se la produjo al caer desplomado
hacia atrás, después de haberle clavado la navaja el acusado. Que con anterioridad
al día que ocurrieron los hechos el acusado había sido objeto de amenazas de muerte,
tanto verbales como por escrito, por parte de Juan Miguel, incluso había llegado
Hechos modifica a amenazar al acusado con una navaja. Igualmente resulta probado, que en el
dos sobre la base momento de clavarle la navaja a José Ignacio, el acusado estaba siendo agredido
de los de la STS 5 porJuan Miguel u otras personas y que asestó la puñalada [...] con el único fin
de noviembre de
de repelery evitar que la agresión continuase y con la única voluntad de defenderse
2003; pte. Conde-
Pumpido Tourón; considerando que el uso de la navaja por el acusado era necesario y adecuado para
RJ 2003, 7348. repeler o impedir los golpes que estaba recibiendo».
I. En los hechos considerados probados p or el T ribunal del Jurado, que

llegan finalm ente al T ribunal Suprem o, se destaca cóm o el procesado Au
relio, tras haber sido agredido p or varias personas, asestó al menos un
navajazo a José Ignacio, u n o de los que le atacaban, que resultó muerto.
II. Partiendo de que estos hechos son com o se describe, y sin variarlos,
cabe afirm ar lo siguiente.
I I .1. Respecto a si asestar u n navajazo constituye u n a conducta humana,

se afirm a que n ada hay en los hechos probados que po ng a en duda la
existencia de un acto h u m a n o , pues el altercado, sacar un arma, exhibir
la, rechazar los golpes... p onen de manifiesto que A urelio tenía algunas
alternativas, que evidencian autocontrol. Q u e durante el altercado no pu
L.7 EL TIPO PERMISIVO (I)
diera huir, porque se hallaba rodeado, o agarrado por los agresores, no

quita que tuviera alternativas a su actuar. Existe el m ín im o de opciones
que perm ite hablar de u n a conducta h um ana. A urelio realiza, pues, una
conducta hum ana.
11.2. Veamos si dicha conducta es además típica. No nos planteamos ahora

la responsabilidad penal de los agresores, sino sólo la de Aurelio, contra
quien se dirigió el procedimiento penal en cuestión. En concreto, hay que
preguntarse si el navajazo colma el tipo de «homicidio». Que el navajazo
es causal de la muerte puede determinarse mediante la supresión mental
de tal factor (fórmula heurística de la condicio sine qua non). Pero hay que
analizar si, además, es típico: asestar un navajazo contra una persona viva
despliega varios riesgos: desde el de malos tratos (vejar a una persona), al
de homicidio (matarla), pasando por el de lesiones (menoscabar su sa
lud) y daños (agujerear la camiseta). De entre dichos riesgos, nos vamos a
centrar ahora en el de homicidio, cuya sanción, por ser mucho más grave,
absorbería la de las otras infracciones. Que un navajazo sea mortal puede
argumentarse si se tiene en cuenta la potencialidad lesiva de un cuchillo al
atravesar partes vitales (en el tórax, pues se agujereó la camiseta), y riesgos
como éstos son los que la norma del hom icidio (art. 138) pretende preve
nir. Dicho riesgo se realiza en el resultado, por cuanto a la herida sig;ue la
producción de un resultado sin que otros factores de riesgo se hubieran
interpuesto. Por tanto, el riesgo de matar se realizó en el resultado, por
lo que podemos concluir afirmando que la conducta despliega un riesgo
propio del tipo de homicidio (art. 138). Esto, de momento, y a reservas de
considerar después si concurre el tipo de una causa de justificación.
Analicemos a continuación si se puede imputar subjetivamente. Aurelio es

conocedor de que lleva una navaja, de que la saca, la abre, la exhibe ante
sus agresores. Que hubiera sacado él su propia arma permite afirmar que
sabe que lleva un arma blanca. Pero más relevante es constatar que la ex
trae y la abre en presencia de los agresores, como se recoge en los hechos.
A continuación, conociendo esto, la dirige contra uno de ellos: si sabe que
una navaja es instrumento punzante y cortante, y que la acaba de abrir y la
lleva en la mano, y que la dirige contra una persona viva, a la que atraviesa,
conoce el riesgo propio del delito de homicidio. Que se considere proba
do que carecía de intención de matar y sólo de defenderse puede inducir
a confusión: la intención de defenderse no quita que tenga dolo de matar.
Son cosas distintas: defenderse es algo que puede implicar en el caso con
creto matar. Luego si se quiere defender y no hay otra vía, sabe que mata.
Lo que ahora nos interesa argumentar es la existencia de dolo de matar,
que en definitiva sí existe. Luego se realiza el tipo subjetivo del homicidio.
11.3. Se presentan problemas en cuanto a la concurrencia o no de una

norma permisiva o facultativa, que dé lugar a aplicar el tipo de una causa
de justificación. En efecto, Aurelio está siendo agredido, y es durante la
agresión, y para repeler ésta, cuando hace uso del arma. El ordenamiento
prohíbe matar, pero no a costa de perder la propia vida frente a un agre
sor injusto. Los agresores han atacado a Aurelio, le han sacado a la fuerza,
le rodean y golpean. Todo ello crea una situación de crisis para su propia
vida, además de su integridad física, que le ponen en posición beneficiosa
desde el punto de vista de la tutela que dispensa el ordenamiento para los
bienes jurídicos: en casos extremos se permite defenderse, aunque para
eso sea preciso dar muerte al agresor. Com o ante una agresión dolosa
grave e idónea las facultades de obrar son amplias, son también estrictos
110 DELICTUM 2.0
los requisitos exigidos. En concreto, el ordenamiento prevé que se dé una

situación de agresión ilegítima previa: en este caso, se da, por los nume
rosos golpes de los muchos agresores; se trata además de una agresión
dolosa, por parte de ellos contra Aurelio, como parece obvio; no se trata
de una riña m utuam ente aceptada, sino de una agresión unilateral de va
rios contra uno; además, es mientras dura esta agresión múltiple cuando
Aurelio decide poner fin a la situación. Es decir, la agresión es grave, do
losa e idónea para lesionar o incluso matar, y además actual. Se cumple el
primer requisito propio de una legítima defensa (agresión ilegítima). Ante
dicha situación, el ordenamiento considera que debe ser necesario defen
derse: y esta necesidad de defenderse existe «en abstracto», por cuanto
no hay deber de tolerar una agresión de esas características, sino que hay
facultad de repelerla. Además, repeler una agresión así haciendo uso de
la navaja, parece ser necesario en términos concretos, por cuanto se pre
senta como un medio racionalmente requerido por la particular situación
en la que se halla: múltiples agresiones, provenientes de varios agresores,
con amenazas de muerte previas... Se da, por tanto, el segundo requisito
para que la defensa sea legítima (necesidad racional del medio empleado). Ade
más, en tercer lugar, no tiene Aurelio un deber de tolerar aquello porque
hubiera provocado previamente la situación, sino que fue él la víctima de
un traslado forzoso fuera del local, seguido de varias agresiones, por lo
que concurre el requisito final para hacer legítima una defensa (falta de
provocación suficiente). En conclusión, se dan los elementos para la legítima
defensa (art. 20.4.°): se cumple el tipo objedvo de la legítima defensa.
Lo cual exige además constatar que se da el tipo subjetivo: es preciso co

nocer lo que el tipo objetivo contiene. Y en este caso, el tipo describe una
situación de agresión ilegítima previa, cosa que Aurelio percibía sin error
alguno por su parte. Además, ha de representarse que actúa frente a la
agresión y mientras esta dure, cosa que sí conoce, pues saca el arma, la
abre, la exhibe y la usa, como ya quedó argumentado más arriba. Todo lo
cual abona la existencia del conocimiento requerido para una causa de
justificación como la de legítima defensa. Se cumple, por tanto, en lo sub
jetivo el tipo de la causa de justificación denom inada «legítima defensa».
Luego si la conducta queda amparada por una causa de justificación, la
de legítima defensa (art. 20.4.°), no es finalmente antijurídica. El tipo ob
jetivo y subjetivo de hom icidio, inicialmente argumentado, se ve después
justificado por la presencia de esta causa de justificación.
II.4 Siendo así, no procede preguntarse por la culpabilidad de Aurelio, ni

por la punibilidad de su conducta.
III. Podemos afirmar, en conclusión, que Aurelio no ha de responder por

una conducta antijurídica, sino que su conducta queda justificada por le
gítima defensa. La cual no da lugar a responsabilidad penal ni civil.
Que el ordenamiento se ponga de lado del agredido, o del necesitado en la situa

ción de crisis, no significa que a éstos se les permita cualquier cosa. Más bien, encuentran
limitadas las facultades de obrar: lo que se permite es obrar para conjurar la situación de
crisis no superable de otro m odo -ni más, ni menos. Las facultades de obrar dependen
de la cualidad del mal que amenaza: a mayor desestabilización, mayores facultades de
L.7 EL TIPO PERMISIVO (I) 111
obrar, a menor desestabilización, menores facultades de obrar. Por eso, los márgenes de
las facultades de obrar son mayores en materia de legítima defensa (en donde se produce
una agresión inicial muy grave) que en materia de estado de necesidad (en donde esa
intromisión es menor).
La mera situación de crisis no faculta a obrar. Puesto que la norma (en estos casos, la
norma facultativa) rige conductas, y las conductas encierran un aspecto objetivo y uno
subjetivo, es preciso que dicha situación de crisis o necesidad exista realmente y que sea
conocida por quien se ve inmerso en ella. Así como en los tipos prohibitivos y omisivos
exigimos el dolo (conocimiento del riesgo de la propia conducta) , en los tipos facultativos, o
causas de justificación, se exige también el dolo. Es posible que hablar de dolo (que viene
acompañado de connotaciones negativas) resulte algo extraño en materia de causas de
justificación, pues quien obra al amparo del ordenamiento, goza de su protección. Por
eso, a falta de una terminología más neutra, podemos hablar de conocimiento de la situación
fáctica de crisis.
De no coincidir la representación del agente con la realidad extramental, estamos de

nuevo antes casos de divergencia entre la representación del agente (ex ante) y esa reali
dad (expost). Así como las divergencias del agente pueden ser por defecto (no ve lo que
hay en la realidad: L.5) o por exceso («ve» lo que no hay en la realidad: L.4), y las causas
de justificación no dejan de ser tipos, estas divergencias dan lugar a sendos «errores». Por
tanto, también en sede de causas de justificación hay errores de tipo y errores por exceso
o tentativas. U n ejemplo del primer supuesto se percibe en C.72, en donde el agente se
representa una situación de crisis, que no existe sin embargo en la realidad, ex post. La
situación inversa se da cuando el agente desconoce que se halla en una situación de crisis
(expost) realmente existente. Es lo que sucede en C.73. Llegados a este punto, conviene
confrontar ambos casos con las estructuras analizadas en C.51 y C.41, respectivamente.
Resumidamente, las situaciones planteables pueden expresarse así. Por un lado, i) si

el agente conoce («c ante) lo que realmente se da (expost), hablamos de una causa de jus
tificación real: sólo en estos casos puede hablarse de una causa de justificación, es decir,
de una facultad de obrar aun lesionando bienes jurídicos. En cambio, ii) se entiende por
causa de justificación putativa aquella situación en la que el agente cree erróneamente
que concurren los presupuestos de la respectiva causa, pero no concurren ex post, es decir,
fuera de su representación mental. Se denom ina también a estos casos como «suposición
errónea de los presupuestos de la causa de justificación». En estos casos, el agente obra
representándose una crisis para los bienes jurídicos, que no existe sin embargo fuera de
su representación. Cabe además, iii) que el agente se represente estar creando un riesgo
típicamente relevante o desaprobado, cuando en realidad concurre una situación en la
que el ordenamiento faculta a obrar aun lesionando bienes jurídicos: «desconocimiento
de la situación fáctica» que da lugar a justificación. Nos encontramos aquí ante un caso
de divergencia entre la parte objetiva y la subjetiva (no conoce lo que existe en la realidad
extramental, que está siendo atacado, por ejemplo). Y, además, se trata de una divergen
cia inversa a la que hemos visto en ii): allí el agente no se representaba estar creando
un riesgo desaprobado, sino uno aprobado o justificado por el ordenamiento, cuando
en realidad era algo antijurídico (arremete contra quien cree que le agrede, que era su
amigo que hizo un gesto equívoco); y ahora, en cambio, se representa estar creando un
riesgo desaprobado cuando en realidad el ordenamiento aprueba o justifica su conducta
(agrede a quien ocultamente le estaba apuntando con un arma dispuesta para disparar).
Estas situaciones son diversas a aquellas en las que el agente se equivoca sobre la antijuri-
cidad de su conducta: concretamente, puede creer que está amparado por una causa de
justificación que en realidad no existe: iv); o, inversamente, que creyendo estar obrando
fuera del ordenamiento, la conducta esté justificada: v). Se trata de dos estmcturas parale-
DELICTUM 2.0
las respectivamente a las anteriores y a la vez inversas entre sí. Su estudio es materia propia
del ámbito de la culpabilidad ( L .ll) .
i) Causa de justificación reai. existe crisis ex ante y se confirma ex post.
ii) Causa de justificación putativa:

iii) Inversamente, no existe crisis
existe crisis ex ante pero no ex post
ex ante, pero sí ex post (tentativa).
(error de tipo: imprudencia).
iv) Cree estar amparado por una

v) Desconoce estar amparado por
causa de justificación que en reali
una causa de justificación que en
dad no existe (error, vencible o no,
realidad sí existe (impune).
sobre la antijuricidad).
★ ★ C.72 Caso del ademán
Caso inspirado en «En el marco de una discusión entre Gonzalo y Femando, el primero hizo ademán
los hechos de la de coger algo del suelo dirigiéndose a Femando. Creyendo este último que iba a ser
STS 11 de noviem
atacado, le propinó un fuerte golpe con la mano, sin otra intención, derribándole
bre de 1977, pro
puestos en Silva al suelo. Resultó que el pavimento contra el que cayó Gonzalo era de cemento, con
Sá n c h e z /B aldó tra el que percutió la cabeza, produciéndose graves traumatismos craneales que le
L a v il l a / C orcoy produjeron la muerte».
B id a so lo , Casos,
pp. 234 y 344. I. Gonzalo y Fem ando discuten. Gonzalo hace un movimiento que malin-
terpreta Fem ando como de agresión, y le da un em pujón que le derriba.
El golpe de la cabeza contra el suelo acabó conduciendo a la muerte de
Gonzalo.
II. A partir de estos hechos, intangibles, puede afirmarse lo siguiente.
II. 1. La existencia de una discusión y el que Gonzalo se agachara hacia el

suelo ponen de manifiesto la existencia de una conducta humana, y no de
un mero acto del hombre. Fernando lleva a cabo una conducta humana.
II.2. Para analizar la tipicidad de la conducta de Femando, es preciso dis

tinguir lo que se refiere a una norma prohibitiva (la del homicidio, lesio
nes...), y la de una norma facultativa o permisiva (legítima defensa...). En
cuanto a la posible norma prohibitiva, y los tipos comisivos respectivos,
cabe afirmar que el em pujón a Gonzalo es causal de la muerte, pues supri
m ido mentalmente hay motivos para dudar seriamente de la producción
del resultado de muerte. Pero un em pujón de una persona que no se per
cibe como desvalida, débil o vulnerable, no parece que constituya un ries
go de muerte. De lo contrario, los múltiples empujones que se reciben en
el deporte, transportes... deberían contemplarse como homicidas, cosa
que no sucede. No parece que el em pujón cree un riesgo de muerte de
los que el tipo de hom icidio pretende evitar. Dicho con otras palabras: el
precepto que castiga el homicidio no viene a prevenir toda muerte incluso
proveniente de terceros, sino aquellas que creen un riesgo de cierta rele
vancia. Pero tampoco se trata de un riesgo inocuo, sino relevante a efectos
de otros tipos (el de lesiones, por ejemplo). En efecto, empujar y derribar
a alguien puede causarle al menos alguna lesión, que el tipo respectivo

(art. 147) pretende prevenir. Y dicho riesgo (em pujón) sí se realiza en el
resultado (lesión en la cabeza), por lo que cabe afirmar la faceta objetiva
del tipo de lesiones.
En su faceta subjetiva, cabe imputar esas lesiones a título de dolo, porque

Fernando es consciente, según se nos dice en los hechos, de que empuja a
Gonzalo, precisamente cuando este se agacha. Concurre el conocimiento
del riesgo suficiente para que podamos hablar de lesiones dolosas, a reser
vas de lo que se pueda decir sobre las eventuales causas de justificación.
11.3. En cuanto a la posibilidad de que concurra una norma facultativa

(causa de justificación), puede afirmarse lo siguiente: Fernando ha lesio
nado, y lesionado con dolo, pero su conducta, a efectos del análisis de la
tipicidad no queda completa si no se tiene en cuenta además el de un tipo
de una causa de justificación. En este caso, el movimiento de Gonzalo da
pie a Fernando a rechazarle, por lo que podemos tratar de una posible
legítima defensa. En su faceta objetiva, el tipo de esta causa de justifica
ción exige la presencia de una agresión ilegítima. Parece que motivos tenía
Femando para creerlo así, para creerse agredido, debido a la discusión
previa. Pero dicha agresión fue imaginada y no real, por lo que reaccio
na representándose la agresión previa, reacciona creyendo que sus golpes
son constitutivos, no de unas lesiones, malos tratos o cualquier infracción,
sino de una «defensa». Se ve así que Femando yerra sobre los elementos
fácticos (agresión ilegítima, en este caso) que darían lugar a una causa de
justificación de legítima defensa. Dicho error es una divergencia entre su
representación de la situación ex ante, y la realidad expost de esa situación,
y da como resultado que lo subjetivo queda por debajo de lo objetivo: en
efecto, no se representa lo que realmente estaba sucediendo, que Gonzalo
se agachaba quizá porque se sentaba, o porque se iba a atar los zapatos, o
por lo que fuera -todo menos porque fuera a agredirle. Esto es, Fernando
no se representa el carácter agresor de su conducta, sino que se la representa
como una conducta de defensa. Dicha situación da lugar a un error sobre
un elemento del tipo de una causa de justificación (la existencia de una
agresión ilegítima), por lo que dará lugar a lo propio de un error sobre
dichos elementos. En concreto, se trataría como un error de tipo (del tipo
respectivo que se daba inicialmente, antes de tener en cuenta una posible
causa de justificación), y dará lugar al régimen de dichos errores. Así, si el
error es vencible (cosa que habrá de decidirse en función de lo que cual
quier persona en su situación, y lo que él, con los antecedentes que tenía,
se hubiera representado) y, al estar prevista la modalidad imprudente de
las lesiones (arts. 152 y 621), sería posible la sanción de la conducta de
Femando como lesiones imprudentes. En conclusión, las lesiones causa
das por Fernando constituyen delito de lesiones consumadas impmdentes.
11.4. Nada se dice en los hechos que permita negar la culpabilidad.
11.5. No hay supuestos de causas de no punibilidad para estos supuestos.

Por lo tanto, Fernando es culpable y punible de un delito de lesiones con
sumadas impmdentes.
III. En definitiva, Fernando es responsable de un delito de lesiones im

pmdentes (arts. 152 o 621). No es posible, como se ha señalado, imputar
objetivamente la muerte como homicidio. Cfr. C.51.
114 DELICTUM 2.0
★ ★ ★ Q f 7 ^ Caso Joe& Jack

Caso doctrinal, «Joe yJack, que se odian, se encuentran en el saloon de un pueblo delJar West. Joe
descrito en S ilv a decide dar muerte a Jack con un disparo sin que éste se dé cuenta. A su vez, Jack ha
S á n c h e z /B a ld ó
decidido matar a Joe, sin que tampoco éste se dé cuenta. Jack dispara. Joe cae muer
L a v illa / C o r c o y
B id aso lo , Casos, p. to, momento en el que se comprueba que estaba apuntando a Jack con el revólver.
209, b-4. Habría conseguido matarle de no ser porque recibió primero el disparo».
I. Se trata de los hechos de un conocido caso académico, en el que nos

preguntamos por la responsabilidad del superviviente, Jack, por haber
decidido matar a Joe, haberle apuntado con su revólver y estar a punto
de dispararle. Se supo después que Joe iba a matar a Jack, cosa que éste
desconocía.
II. A partir de estos hechos, y centrándonos sobre todo en la problemática

objetivo-subjetiva de la justificación, cabe decir sobre la responsabilidad
de Jack lo siguiente.
II. 1. No cabe dudar de la existencia de una conducta hum ana por parte
de Jack. Además, su disparo constituye un riesgo propio del delito de ho
m icidio (art. 138), o asesinato (art. 139) puesto que dispara por sorpresa
(alevosía), que se realiza en el resultado. Concurre el dolo por su parte,
porque cualquier vaquero conoce la virtualidad lesiva de un revólver, y él
conoce además la posición de Joe, a quien está apuntando.
11.2. A partir de aquí, se presenta un problema. Aunque Jack no lo sabe,

se cernía sobre él un serio peligro: Joe le estaba apuntando, y le iba a dis
parar instantes después. Por eso, aunque Jack lo desconoce, está en una
situación que daría lugar a legítima defensa, caso de haberlo sabido. Dicha
situación ha de influir sobre la responsabilidad de Jack, pues no parece de
igual condición ser asesino (art. 139) doloso, que matar a alguien cuando
este alguien estaba apuntando con un arma e iba a disparar un instante
después.
Si atendemos a la representación que el agente se traza, podemos apre

ciar que Jack se está representando una conducta de matar por sorpresa
(«c ante), aunque en la realidad extramental {ex post), dicha situación no
concurre, pues estaría justificada dicha conducta por la legítima defensa.
Existe por tanto una situación de divergencia entre lo representado y la
realidad. Todo ello con la peculiaridad de que se trata de una norma per
misiva (legítima defensa).
11.3. Pues bien, dicha divergencia se destaca por la falta de representación

de la tipicidad de la legítima defensa: Jack no se percata del carácter de
«defensa» que tiene su disparo. Se representa estar cometiendo un asesi
nato, aun cuando el ordenamiento le concedería una facultad de obrar,
en legítima defensa, por lo que su conducta abandonaría la tipicidad del
asesinato y sería más propia del tipo de legítima defensa. La estructura
que se plantea es paralela a la de la tentativa en sede de normas pro
hibitivas y prescriptivas: en éstas, lo que el agente se representa es estar
matando, aunque falla el tiro y no lo consigue; y Jack se representa estar
cometiendo asesinato, aunque falla su representación sobre la situación
al no percatarse de la agresión que está sufriendo por lo que no sería un
asesinato. El desconocimiento de la situación fáctica (caso distinto a C.72,
de suposición errónea de los presupuestos fácticos: ¡no confundir!) da
lugar a lo propio de una estructura que ya conocemos, la de «tentativa».
Se da lo propio de ésta: desvalor de la conducta ex ante, pero sin desvalor

de la conducta ex post. Como tal tentativa (arts. 16.1 y 62), daría lugar a
atenuar la pena del asesinato mediante un descenso en uno o dos grados.
Pero ¿cómo es posible afirmar la tentativa de asesinato si es palmario que

existe un cadáver, un muerto? Para entenderlo, hay que recordar una vez
más que el tipo es una descripción abstracta de una conducta valorada por
el ordenamiento. No es la mera descripción de una variación en la reali
dad, sino una valoración que el ordenamiento efectúa de esa variación. La
muerte dejoe «escapa», por así decir, al tipo de asesinato de Jack, pues no
se representa lo que haría de ese disparo un pleno asesinato, consumado:
la ausencia de causas de justificación.
II.4. No hay datos para poner en duda su culpabilidad, ni la punibilidad

de la conducta.
III. En conclusión, Jack es responsable de una conducta de asesinato en Cfr c C41 >
grado de tentativa. C.72.
L¡§ En definitiva, podemos definir las causas de justificación como situaciones de crisis
para los bienes jurídicos que, existiendo ex ante, se confirman ex post, y que el ordena
miento resuelve a favor del interés preponderante. Determinar cuándo el interés es
preponderante es objeto de la lección siguiente (L. 8 ), en la que se aborda el estudio de
las causas de justificación en particular.
Inténtelo usted mismo! http ://w w w .unav.es/p enal/d elictum /
C.74 «Sobre las 21.30 horas, aproximadamente, del día 15 de febrero de ^ ★

1998, Miguel T.M., mayor de edad y sin antecedentes penales, fun
cionario de Policía..., se encontraba en el ejercicio de sus funciones
patrullando por la calle Felipe IV de esta capital ju n to a su compa
ñero, a bordo de un vehículo policial, cuando observaron que Juan
Francisco A.M., que conducía el vehículo matrícula B...TF y al que
acompañaba como copiloto Alejandro H.V.V., rebasaba un semáfo
ro en fase roja y realizaba un giro prohibido. En ese m om ento y con
la finalidad de poder identificarlos accionaron los sistemas lum ino
sos y acústicos del vehículo policial y salieron en su persecución,
poniéndose, en un primer m omento, inmediatamente detrás, para
después ponerse en paralelo al coche que perseguían, a la vez que el
compañero del acusado instaba al conductor para que se detuviera.
Ante tales requerimientos Juan Francisco A., en un principio redujo
la velocidad y se apartó a un lado, pero inmediatamente después
emprendió de nuevo la marcha acelerando de forma brusca el ve
hículo y circulando otra vez a gran velocidad, reanudándose otra
vez la persecución por distintas calles de la capital. En un m om ento
dado el acusado, que conducía el vehículo policial, logró ponerse
prácticamente en paralelo al otro vehículo, y creyó ver que Alejan
dro H.V. portaba en sus manos una escopeta de cañones recortados,
por lo que con el fin de no ponerse en la línea de tiro dedujo la velo
cidad y se puso detrás suyo, ligeramente a la izquierda, en un ángulo
muerto, de tal forma que en caso de disparar no pudiera alcanzarle
116 DELICTUM 2.0
a él ni a su compañero. Ante la creencia de que existía un peligro para su

integtidad, el acusado entonces sacó su arma reglamentaria a través
¿Puede considerarse de la ventanilla y con la m ano izquierda efectuó tres disparos hacia
que el procesado
Miguel se halla en un
la parte trasera del vehículo que le precedía, disparos que impacta
error? ron en el portón trasero, uno de los cuales atravesó el asiento trase
¿Sobre qué aspecto ro y después el delantero que ocupaba Alejandro H.V., a quien uno
recaería, en su caso, de los proyectiles le penetró en su hemitórax izquierdo, teniendo
dicho error?
orificio de salida en región subescapular y mamilar izquierdas, sin
afectar al pulm ón. El impacto de la bala le causó lesiones ...». (STS
15 de enero de 2003; pte. Soriano Soriano; RJ 2003, 727).
EL Notas de Derecho Angloamericano _____________________ AA.7
Para afirmar la responsabilidad criminal no basta con que concurran los

elementos anteriores (actus reus y mens rea). Es preciso además que no
se den las llamadas general defenses. Su efecto será en todos los casos la
negación de la responsabilidad criminal del acusado.
General defenses
Antes de enumerar las distintas clases de defenses, es importante señalar
Failure of proof
defenses que el concepto de defenses del Criminal Law no coincide exactamente
Offense modifi- con el de causas de justificación del Derecho continental. Así, dentro del
cation término defenses, encontramos lo que en Derecho continental son causas
Justifica tions
de ausencia de acción (ej. automatism), causas de ausencia de culpabili
Excuses
Nonexculpatory dad (ej. insanity), causas de justificación (ej. self defense) y causas de no
defenses punibilidad (ej. prescripción).
Siguiendo la clasificación de P. Robinson (y citada por la doctrina mayo-

ritaria), existen cinco clases de defenses: 1. Failure of proof defenses (en
las que no se prueba alguno de los elementos del delito «beyond a reaso-
nable doubt»); 2. Offense modification (no se produce el daño, o harm,
definido en el delito); 3. Justifications (equivalentes a nuestras causas de
justificación); 4. Excuses (equivalentes, en su mayoría, a las causas de ex
clusión de la culpabilidad) y 5. Nonexculpatory defenses (relacionadas
con la punibilidad).
En AA.8 , relativa a las causas de justificación en particular, se explicarán

las justification defenses. Algunas de las demás defenses ya se menciona
ron al hablar de causas de ausencia de acción (vid. A A .l). Y otras se expli
carán en lecciones posteriores (las excuses, en L.10-L.11, y las nonexcul
patory defenses, en A A .l4).
Sobre la forma en la que las defenses afectan a la responsabilidad penal: People v.

La Voie (Supreme Court of Colorado 395 P 2d. 1001) 1964. Sobre los errores
en las causas dejustificación: The Queen v. Dudley and Stephens (Queen s
Bench División 14 QBD 273) 1884.
m Para s a ber m á s _____________________________________
Para iniciarse. J e s c h e c k /W e ig e n d , Tratado, § 31. Para profundizar. M o li n a Fer

n á n d e z , «El estado de necesidad como ley general (Aproximación a un sistema
de causas de justificación)», RDPC (2.a época), núm. extraordinario 1 (2000), pp.
L.7E L TIPO PERMISIVO (I)
199-260. Monográfico: B a ld ó L a v il l a , Estado de necesidad y legítima defensa. Un estu

dio de las «situaciones de necesidad» de las que derivan facultades)' deberes de salvaguarda ,
Barcelona, 1995.
Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/penai/delictum /
C.75 «Se declara probado que, sobre las 6’30 horas del día 25 de diciembre de
2002, en la calle García Lorca de Gibraleón, se inició una discusión entre
Gabino y Sebastián, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en
el curso de la cual el primero, como quiera que el segundo estaba profi
riendo comentarios jocosos sobre él, le propinó un puñetazo en el pómulo
izquierdo, ante lo cual Sebastián estampó en la frente a Gabino un vaso de
cristal tipo tubo que llevaba en la mano, causándole lesiones consistentes en
herida inciso contusa y hematoma frontal, que requirieron para su sanidad,
además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgi
co consistente en sutura de la herida de al menos quince puntos, habiendo
invertido en su curación quince días, siete de los cuales estuvo impedido
para sus ocupaciones habituales y que le dejaron como secuela una cicatriz
en forma de “L” irregular, otra longitudinal de 2 cm y otra de 1 cm, lo que
le ocasiona un peijuicio estético ligero. Por su parte, Sebastián resultó con
hematoma en pómulo izquierdo, sin que conste que para su curación preci
sare tratamiento alguno». (SAP Huelva, 29 de abril de 2004; pte. Izquierdo
Beltrán; JU R 2004, 200168).
C.76a «La sentencia recurrida fue absolutoria del delito ... de que había sido ^ ^
acusado el agente de la Policía Municipal de Valladolid Santiago-Conrado
R. M. por haber causado la muerte de un joven que fue sorprendido de
madrugada, a las 5.20 horas, cuando, junto con un compañero, siendo aún
de noche, estaba atracando a otro joven. Yendo el agente acusado, en un
coche oficial, de patrulla por las calles de dicha ciudad, vio la mencionada
escena, paró dicho coche, bajaron los dos agentes, Santiago, que sospecha
ba que uno de los dos atracadores portaba un arma porque le había visto
con la mano apoyada en el costado de la víctima, desenfundó su pistola
reglamentaria, se acercó al grupo diciendo “alto, policía” o algo semejante,
uno de los dos delincuentes se quedó quieto mientras el otro trató de huir
en dirección al lugar por donde se acercaba el otro policía, cuando por el
lado opuesto tenía el paso expedito, lo que el acusado interpretó como un
intento de abalanzarse sobre el compañero con el arma que creía que lle
vaba, ante lo cual dio con la pistola en la cabeza del que huía con un golpe
de intensidad mediana o ligera que, por la débil contextura de los huesos
afectados, con una resistencia inferior en un setenta y seis por cien al de
una persona normal de su sexo y edad, produjo la fractura del cráneo y su
posterior fallecimiento». (STS 30 septiembre 1994; pte. Delgado García; RJ
1994, 7902).
C.76b «Oscar, mayor de edad, sin antecedentes penales, era en el mes de enero ^ ^
de 2005 agente de la policía local del Barberá del Vallés y, en tal condición,
cerca de las cuatro horas del día 31 de aquel mes y año, se le avisó de que en
el polígono industrial Santiga de la mencionada población se estaba pro
duciendo un delito contra la propiedad, por lo que, en compañía de otro
funcionario que conducía un vehículo en el que no figuraban distintivos
policiales, fue al lugar donde se estaba produciendo el delito, verificando
que unas personas estaban descargando un camión y cargando los objetos
que sacaban en una furgoneta. A fin de evitar la huida de las personas
que estaban realizando estos hechos, el policía que conducía el vehículo
colocó éste de manera que supuestamente no podía escapar la furgoneta,
118 DELICTUM 2.0
teniendo en cuenta que se encontraba en una calle con una única salida, y
colocado de esta manera el vehículo policial, bajó de él Oscar, que llevaba
puesto el chaleco con la indicación de que era policía, empuñando la pis
tola reglamentaria en posición de ser disparada. De repente, desde la parte
de atrás de la mencionada furgoneta, salió corriendo un vehículo que se
dirigió hacia donde estaba Oscar, quien tuvo que saltar para evitar que le
atropellasen, y después de haber topado aquel vehículo con el policial, em
prendió la fuga. Al cambiar de repente de dirección el vehículo que huía
y creer Oscar que podía tratar de atropellar a su compañero de patrulla,
a quien había perdido de vista, efectúo Oscar dos disparos en dirección a
la rueda posterior derecha del vehículo que huía, impactando los dos muy
cerca de dicha rueda. Una de las balas quedó alojada en el maletero del
vehículo al que fue disparada, mientras que la otra topó contra el sepa
rador del maletero y el habitáculo del vehículo, desviando su trayectoria
en sentido ascendente y yendo hacia el asiento del copiloto del vehículo,
Andrés, a quien causó heridas que provocaron su muerte una hora más
tarde». (STS 26/2010, de 25 enero; pte. Colmenero Menéndez de Luarca;
RJ 2010, 441).
^ ^ C.76c «La acusada Susana, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes
de noviembre de 2003 realizó las siguientes ventas de cocaína en su domi
cilio, sito en la calle ... número ... y en el número ... de esta ciudad [...] El
día 13 de noviembre del mismo año se procedió a la detención de la acu
sada en la citada calle ocupándole una bolsita de cocaína en la mano que
acababa de sacar del interior de una lavadora vieja que se hallaba próxima
a su vivienda y en la que hallaron 18 bolsitas más que tenía la acusada allí
escondidas. [...] A continuación, se practicó un registro en dichas viviendas
ocupándose debajo de una cama del número 52,540 euros, así como 190
euros que llevaba encima la acusada, procedente de las operaciones descri
tas. El precio en el mercado ilícito es de 643,20 euros. El acusado Benito,
mayor de edad y sin antecedentes penales, marido de la acusada, apodado
“el m udo”, al ver que su esposa estaba forcejeando con una persona, cogió
un palo dirigiéndose hacia ella, momento en que fue interceptado por el
agente ..., a quien le golpeó con el referido palo, causándole una contu
sión en el primer dedo de la mano izquierda y una contusión en región
cervical que además de una primera asistencia requirió tratamiento médico
consistente en reposo del primer dedo de la mano izquierda con férula
digital y rehabilitación domiciliaria, tardando en curar 30 días de los cuales
15 son impeditivos, quedándole dolor en la primera articulación metacar-
pofalángica de la mano izquierda. Los policías que intervinieron, tanto en
el forcejeo con la acusada como el que resultó lesionado iban de paisano y
en un vehículo camuflado, ignorando Benito tal condición, derivada de su
deficiencia auditiva». (STS 442/2006, de 18 abril; pte. Ramos Gancedo; RJ
2006, 4697).
^ ^ C.77 «Tribunal de Jurado declara probados: Sobre las 2 horas del día 22 de enero
de 2000 Luis Enrique, de 19 años de edad en la fecha y sin antecedentes
penales, se encontraba en su domicilio del piso ... de la C / ... con su esposa
Leonor, embarazada de tres meses, cuando las vecinas de los pisos ... y ...
llamaron a su puerta para pedir a Luis Enrique que hablara con su vecino
del piso ..., Marcos, para que bajara el excesivo volumen de la música. Luis
Enrique llama y golpea varias veces la puerta de Marcos y éste, que con ante
rioridad había ingerido bebidas alcohólicas hallándose con un índice de al-
coholemia superior a 1,2 gramos por litro de sangre, sale gritando)’ tratando
de golpear a Luis Enrique. Ambos forcejean y el acusado empuja a Marcos
el cual cae contra la puerta de su casa, dañándose ésta. Marcos entró en su
casa y salió a continuación llevando un cuchillo en una mano y un destorni
llador en la otra y se dirigió hacia el acusado Luis Enrique, quien entró en
su casa e intentó cerrar la puerta mientras Marcos clavaba el destornillador
hasta 17 veces en la puerta al tiempo que decía “sal que te voy a matar” y
lograba romper el cerrojo FAC de la puerta del acusado. En ese momento
llegó Leonor, la esposa de Luis Enrique, quien había subido a casa de unas
vecinas para pedir ayuda y al verla Marcos dijo que ya que no podía matar
a Luis Enrique mataría a su mujer. Al oír esto, en la creencia de que podía
peligrar la vida de su mujer, el acusado cogió una piqueta martillo que tenía
a mano en la entrada de su casa y salió con ella al descansillo y entonces gol
peó a Marcos con la piqueta martillo en la región interparietal causándole
un traumatismo cráneo encefálico que determinó su muerte ese mismo día
a las 5,30 horas en el Hospital 12 de octubre de Madrid. En el momento de
los hechos Luis Enrique se encontraba en un estado de miedo tal que le im
pedía totalmente comprender la gravedad y trascendencia de su acción y la
capacidad de actuar conforme a ese entendimiento por sufrir una reacción
vivencial anómala en una conducta impulsiva en cortocircuito. El acusado
reconoció su participación en los hechos presentándose voluntariamente
ante el Juzgado competente el día 26 de enero de 2000 acompañado del
Letrado que le asiste en este juicio». (STSJ Madrid, Sala de lo Civil y Penal,
Sección 1.a, 20/2003, 5 noviembre;JUR 2003, 50004).
C.78a «El acusado D. Salvador J.S., de 72 años al tiempo de los hechos y carente
de antecedentes penales, se encontraba el día 20 de agosto de 1997 reali
zando ciertos trabajos en la Urbanización Monstserrat Park deja localidad
de El Bruc (Barcelona) donde reside, junto con otras personas, entre las
que se encontraba el denunciante D. César Jorge LIA., de 27 años al tiem
po de los hechos. Por circunstancias desconocidas se entabló entre denun
ciante y acusado una discusión en el curso de la cual el denunciante Sr. Ll.
quitándose las gafas se dirigió hacia el acusado, siendo retenido por alguno
de los presentes, momento en el que el acusado, en la equivocada creencia
de que el denunciante iba a agredirle, le propinó un puñetazo en la boca,
... Como consecuencia del golpe recibido el Sr. Ll. sufrió la fractura de la
raíz del incisivo lateral superior izquierdo (pieza 22), precisando para su
curación de la extracción de la pieza fracturada, quedándole como secuela
la pérdida de la misma. El denunciante como consecuencia de la lesión
descrita estuvo impedido para sus ocupaciones habituales por un período
de siete días». (SAP Barcelona, Sección 8.a, 7 de enero de 2002; pte. Vigil
Levi;JUR 2002,95378).
C.78b «El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos: En el mediodía ★ ★★

del 3 de junio de 1999, Bartolomé se trasladó a la vivienda de su esposa Jua
na de la que se encontraba judicialmente separado y con la que tenía dos
hijos en común, que vivían con la madre, cuya guarda y custodia ostentaba.
La vivienda estaba situada en la calle... núm. ... de Las Rozas, habiéndo
sele denegado por providencia de 24 de noviembre de 1998 del Juzgado
de Ia Instancia núm. 27 de Madrid y a instancias de su esposa el acceso a
la misma para visitar a sus hijos, a pesar de lo cual Bartolomé, como quie
ra que no le abrieran, procedió a golpear la puerta hasta forzarla, para a
continuación entrar en la vivienda, recorrerla y luego abandonarla cuando
comprobó que estaba vacía. Bartolomé entró en la vivienda única y exclu
sivamente porque creyó que podía haberle pasado algo grave a sus hijos,
al no abrirle nadie la puerta, y con la finalidad de poder auxiliarlos. En
ese momento Bartolomé no tenía medio alguno para comprobar que su
creencia era equivocada. Nada más abandonar el domicilio de Juana, Bar
tolomé se trasladó a un puesto de la Guardia Civil, para dar cuenta de lo
ocurrido.» (SAP Madrid, Sección 1.a, 170/2004, de 29 abril; pte. Perdices
López; ARP 2004, 583).
C.79 Hechos probados: «el día 22 de junio de 1999, los agentes de la Policía ^ ^
Local de Bullas, José María L. C. y Gabriel S. E, se personaron en la Avda
de Murcia de dicha localidad, al ser requeridos por un señor, porque una
persona no podía sacar el coche que tenía aparcado ya que se lo impedía
DELICTUM 2.0
una moto que había detrás. Que los agentes preguntaron a los chicos que
había en el Parque de quién era la moto, contestando Antonio O. H., que
era suya y que no la quitaba. Que Gabriel S. le dijo a Amonio O. que se
bajara de la balaustrada, donde estaba sentado y al negarse a ello, le cogió
del brazo para que lo hiciese, agarrándose Antonio a aquélla. Que como
consecuencia del forcejeo Antonio resultó con lesiones de las que tardó en
curar 7 días, dos de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones ha
bituales y Gabriel, resultó con lesiones de las que tardó en curar 3 días, uno
de los cuales estuvo incapacitado». (SAP Murcia, Sección 3.a, 107/2000, 25
de julio; pte. Blasco Ram ón;JUR 2000, 288326).
A. Es preciso conocer los conceptos de prohibición □; prescripción □;

permisión □; facultad □; accesoriedad limitada □; causa de justificación □;
causa de justificación real □; causa de justificación putativa □. Compruebe
que los dom ina acudiendo al Glosario.
B. 1. ¿En qué medida las causas de justificación son tipos? ¿Qué supone
esa conceptuación? 2. ¿Requieren dolo los tipos permisivos? Justifique su
respuesta. 3. ¿Qué situaciones pueden producirse en los tipos permisivos
en cuanto a la relación (referencia) entre lo objetivo y lo subjetivo?
C. Ejercicios de test: http://w ww .unav.es/penal/delictum/

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EL TIPO PERMISIVO
8
II: LAS CAUSAS DE
Conviene estudiar
JUSTIFICACIÓN EN en un manual de la
asignatura:
PARTICULAR I. La legítima defensa.
1. Concepto.
2. Fundamento.
3. Requisitos.
II. El Estado de nece

sidad.
1. Concepto.
2. Fundamento.
3. Requisitos.
4. La colisión de
¿Quién empezó primero? (II)______________________ deberes.
III. El cumplimiento
Como hemos visto en la lección anterior, quien desestabiliza la si de un deber.
tuación de equilibrio de los bienes jurídicos e intereses se ve obligado
IV. El ejercicio legíti
a tolerar una posible re-estabilización de esa situación proveniente del
mo de un derecho.
peijudicado o de un tercero. Esto es precisamente en lo que consiste la
Relevancia del
legítima defensa: el agredido injustamente se ve facultado a defenderse. Y consentimiento.
si actúa así dentro de ciertos límites de racionalidad y ponderación, su
conducta quedará justificada. La defensa legídma no es la única causa
de justificación que conoce el Derecho. Hay otra, más general, el lla
mado «estado de necesidad», que faculta a obrar para conjurar o evitar
un peligro que se cierne sobre un interés protegido por el Derecho.
También conoce el Derecho otras causas de justificación, como el cum
plimiento de un deber, que faculta a lesionar intereses ajenos, si ello es
necesario para salvaguardar intereses superiores. Obviamente se trata
de casos extremos. También puede obrar como causa de justificación el
ejercicio legítimo de un derecho.
Como se explicó ya, la norma permisiva faculta a obrar (causa de jus

tificación): es expresión de una norma que en situaciones excepcionales
permite obrar. Ello es posible porque el Derecho se inclina a favor de
un interés que se valora como preponderante (de más peso o entidad)
frente a otro interés, que sin embargo ha de ceder. Se habla así de un
deber de tolerancia del titular del interés que cede, a favor del titular
del interés preponderante.
La cuestión clave es el interés preponderante. Para valorarlo, es pre

ciso tomar en cuenta la situación en la que se hallaban los intereses
antes de producirse la crisis o de surgir el peligro (el status quo ante). Así,
no es igual que los bienes o intereses se encuentren en equilibrio y de
pronto un agente doloso agreda a otro y al agredir realice el tipo obje
tivo de una infracción penal. En ese caso, la desestabilización del status
quo puede considerarse como máxima. Y en consecuencia las facultades
124 DELICTUM 2.0
de obrar que se conceden al agredido (o a un tercero en su favor: la «legí

tima defensa de terceros») serán también máximas.
Veámoslo en C.81, un caso de agresión ilegítima penal, que da lugar

a amplias facultades de obrar del agredido frente al agresor. El agresor,
por su parte, se ve obligado a tolerar la eventual defensa que provenga del
agredido: es decir, no puede oponerse legítimamente a esa reacción. Eso
es algo propio de la legítima defensa: a mayor desestabilización inicial, más
amplias facultades de obrar.
C.81 Caso de los cinco disparos
«Sobre las 18,20 horas del día 26 de abril de 1999, cuando el acusado Luis, mayor
de edad y sin antecedentes penales, salía de su domicilio, sito en ..., fue abordado
porJesús, con el que horas antes había tenido un incidente en las inmediaciones de
la citada vivienda, en el que tuvo que propinarle una patada y azuzar el perro que
llevaba contra él, al amenazarle éste con un cuchillo. Tras intimidarJesús con una
pistola, del calibre 6,35 mm. que llevaba, efectuó un disparo contra éste [Luis], sin
alcanzarle, produciéndose un forcejeo entre ambos, en el que consiguió Luis arreba
tarle la pistola con la que deforma sucesiva realizó cinco disparos contra Jesús, que
le alcanzaron [todos ellos; uno en hemitórax izquierdo, dos en base del hemitórax
izquierdo, uno en muslo izquierdo y el quinto en brazo izquierdo], Al recibirJesús
los dos primeros impactos cayó al suelo y esgrimió un cuchillo deforma amenazante
contra Luis, realizando éste los tres últimos disparos y se fue del lugar hacia su
domicilio... Una vez personadas en el lugar la policía nacional y la local, Jesúsfue
llevado en una ambulancia al hospital Príncipe de Asturias, de la citada localidad,
donde le observaron una herida..., presentando un pronóstico grave. Para la cu
ración de las heridas precisó... El acusado Luis, que carece de antecedentes penales
STS 7 de noviem
y policiales, era adicto a las substancias estupefacientes intervenidas desde hacía
bre de 2003; pte.
Delgado García; años, iniciando varios procesos de desintoxicación y padece un trastorno límite y
RJ 2003, 7354. antisocial de la personalidad, que aminora ligeramente sus facultades volitivas".
I. De los hechos descritos, cabe resaltar cóm o en un primer momento Je

sús amenaza con un cuchillo a Luis, tras haber mantenido una discusión.
Poco después Jesús le amenaza con una pistola, con la que además efectúa
un disparo fallido contra Luis. Luis se apodera de la mencionada arma,
con la que realiza primero dos disparos contra Jesús, que le hicieron caer
al suelo. Y ya en el suelo, siguió amenazando a Luis, ahora con un cuchi
Vim vi repeliere licel, llo. Es entonces cuando Luis dispara tres veces más contrajesús. Los cinco
se lee en el Digesto disparos hicieron impacto en Jesús, que resultó con heridas de gravedad
(D. 43.16.1.27;
en disdntas partes del cuerpo.
Casio-Ulpiano):
Es lícito repeler II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de ambos sujetos, Jesús y
la fuerza con la
Luis. Partiendo de que los hechos probados son esos, y no son susceptibles
fuerza, y desde
entonces se ha reco de modificación, podemos señalar lo siguiente.
nocido en los diver
sos ordenamientos
II. 1. En un primer m om ento del caso, tras una discusión, Jesús amenaza
la facultad de a Luis con un cuchillo. Tanto discutir, como proferir amenazas verbales
defenderse frente y gestuales, constituyen procesos humanos que son susceptibles de alter
a la fuerza incluso nativas, pues existe autocontrol: nunca se discute o amenaza por efecto
haciendo uso de la
de una fuerza incontrolable, sino que se discute y amenaza mediante co
fuerza (Carta de las
Naciones Unidas, municación de palabras y gestos. Esto hace imposible negar la existencia
1945, art. 51). de una conducta humana, pues es evidente el componente humano, y
L.8 EL TIPO PERMISIVO (II)
no meramente del hombre -es decir, son susceptibles de autocontrol-,

de esos procesos. Lo mismo cabría decir del segundo momento del caso,
en el que Jesús vuelve a amenazar a Luis. En los dos momentos del caso
ambos llevan a cabo una conducta humana. A partir de aquí, conviene
distinguir el análisis de cada m om ento y agente.
II.2. En el primer momento, la conducta de Jesús despliega un riesgo típi

camente relevante del delito de amenazas, por cuanto esgrime un cuchi
llo contra Luis, y profiere frases intimidatorias. Como delito de mera acti
vidad que es, no requiere que se cumpla el mal anunciado en la amenaza,
sino que se consuma con la mera emisión de tales significados. Por el con
texto, el incidente previo, el uso del arma..., se puede decir que son creí
bles, serias, eficaces para condicionar la libertad del que las percibe. Se
cumple, pues, el aspecto objetivo del tipo de amenazas (art. 169). Dicho
delito se realiza también dolosamente, pues nada se afirma que permita
dudar del conocimiento del riesgo: toda persona conoce el significado de
esgrimir un arma frente a otra persona adulta a la que se le anuncia un
mal. El mal anunciado, a la vista del arma, de los antecedentes, el contex
to..., lo es de lesiones o muerte; y, a pesar de todo, Jesús lo anuncia. La
conducta de Jesús en el momento inicial realiza objetiva y subjetivamente
el tipo de amenazas (art. 169).
En este primer m omento del caso, también Luis actúa, como hemos di
cho. Veamos si dicha conducta es típica. Los hechos nos dicen cómo Luis
«tuvo que propinarle [a Jesús] una patada y azuzar el perro que llevaba
contra él». Dicha conducta constituye el riesgo propio de la infracción de
malos tratos o de vejación, al menos leve (art. 617.2). Se trata de una in
fracción que se consuma con la mera realización de la conducta, sin exigir
una lesión efectiva separada de la acción (de mera actividad, por tanto).
La conducta realiza el riesgo objetivo de tal infracción, y cabe deducir que
subjetivamente también. Sin embargo, a la vista de que ha sido objeto de
una amenaza por parte de su oponente, hay que preguntarse si entra en
juego una posible situación de justificación. En concreto ¿quedan justifi
cados por legítima defensa la patada y el azuzar el perro contrajesús? Para
ello sería preciso que existiera -primero- una agresión ilegítima, lo cual
se da, puesto que como ha quedado dicho, la conducta inicial de Jesús rea
liza objetiva y subjetivamente el tipo de amenazas. Además -segundo- se
precisa que la reacción sea necesaria en términos racionales, esto es, que
sea necesario defenderse, en abstracto, y que además lo sea en concreto:
ante una amenaza que parece seria, con un cuchillo, considero necesario
en abstracto defenderse, pues nadie tiene por qué tolerar una intromisión
antijurídica de tal entidad; defenderse con una agresión leve, como es la
patada y el azuzar el perro contra él, no supone ningún exceso, sino algo
ajustado a la entidad de la agresión. Nada se dice -tercero- de una provo
cación previa a Jesús por parte de Luis. Por tanto, la conducta de Luis en
este primer momento quedaría justificada por legítima defensa.
En el segundo momento del caso, no podemos llegar, en cambio, a la

misma conclusión. Para mostrarlo analicemos la conducta de Jesús: ahora
éste pasa a intimidar con una pistola, con la que incluso llega a disparar
contra Luis, sin alcanzarle. Dicha conducta puede entenderse típica, obje
tiva y subjetivamente, a efectos del delito de hom icidio en tentativa, pero
para ello necesitaríamos más datos (sobre la dirección del disparo...); en
su defecto, podría constituir, al menos, delito de lesiones en tentativa,
126 DELICTUM 2.0
pues lo que sí se dice es que disparó contra Luis («efectuó un disparo

contra éste»).
11.3. Dicha conducta no queda justificada, pues constituye una reacción

contra la patada y el verse amedrentado por el perro, y ya hemos dejado
dicho que esto últim o estaba justificado por legítima defensa. Y si estaba
justificado, no cabe reaccionar a su vez en legítima defensa, pues no cons
tituye una agresión ilegítima. Por tanto, el disparo de Jesús no está justi
ficado. Frente a él sí cabe, en cambio, defenderse legítimamente. Luis se
defiende: forcejean y se apodera del arma. Esto (forcejear y apoderarse de
la pistola) quedaría justificado, por cuanto es necesario en abstracto y en
concreto. A partir de entonces, Luis efectúa diversos disparos contra Jesús
con el arma de éste. Estos cinco disparos no quedarían ya justificados. La
razón es clara: falta ya la necesidad en abstracto de defenderse (no hay
necesidad de defenderse) frente a quien, desarmado de la pistola, está en
el suelo. Obsérvese cóm o Luis dispara dos veces, y estando su oponente ya
en el suelo sigue disparando. Hubiera bastado para defenderse con salir
corriendo con el arma, o amenazarle con disparar, o disparar incluso al
aire, pero no el disparar una y otra vez contra Jesús. Y ello, aunque éste si
guiera, desde el suelo, amenazándole con el cuchillo. Disparar cinco veces
contra una persona despliega un riesgo objetivo de homicidio, abarcado,
sin duda, por el dolo; puesto que no se realizó dicho riesgo en el resul
tado, se tratará de un hom icidio en tentativa. La conducta de Luis en el
segundo m om ento del caso no queda, por tanto, justificada, sino que es
típicamente antijurídica: hom icidio en tentativa.
11.4. Por lo que se refiere a la culpabilidad, sabemos que Luis «era adicto
a las substancias estupefacientes... y padece un trastorno límite y antiso
cial de la personalidad, que aminora ligeramente sus facultades volitivas».
El consumir drogas no es por sí solo un motivo para disminuir o hacer
desaparecer la culpabilidad (en concreto, la im putabilidad), como tampo
co lo es padecer determinada perturbación psíquica, sino que es preciso
constatar en ambos casos que el consumo, o la adicción, o la alteración,
produce un efecto de pérdida de la capacidad de acceder a las normas o,
conociéndolas, de dirigirse conforme a ellas. La ligera aminoración de las
facultades volitivas puede abonar la conclusión de que era parcialmente
inimputable, pero no contamos con datos suficientes sobre el efecto de
tal alteración en el proceso de motivación del agente mediante normas.
No me parece, en cualquier caso, que la adicción o el trastorno sean de
tal entidad que haga desaparecer dichas facultades, ni siquiera que permi
tan apreciar la eximente como incompleta. Su culpabilidad puede verse
afectada, pero sólo para dar lugar a una atenuación ordinaria (art. 2 1 .2 .a
o 3.a).
En cuanto ajesús, nada se nos dice de su posible falta de culpabilidad, por

lo que habrá que afirmar que es culpable.
11.5. Nada se dice de posibles factores que afecten a la punibilidad de nin

guno de los dos sujetos.
III. Conclusión: Jesús es responsable de un delito de am
consumadas (art. 169) y de un delito de lesiones en grado de tentativa
(arts. 148.1.° y 16.1), en concurso real, sin la concurrencia de circunstan
cias modificativas de la responsabilidad. Luis es responsable de un delito
de hom icidio en grado de tentativa (arts. 138 y 16.1), con atenuación de
Cfr. también C.71. la pena (art. 21.2.a o 3.a).
L.8 EL TIPO PERMISIVO (II) 127
I S I Sin embargo, la situación propia de la legítima defensa sólo se da si en la situación

de equilibrio del status quo ante aparece una agresión dolosa antijurídica penal. Eso no
abarca todos los casos que pueden darse, pues también cabe hablar de agresiones no do
losas, agresiones no penales, intromisiones de menor entidad..., en las cuales parece ex
cesivo conceder amplias facultades de obrar a favor del peijudicado. Es lo que sucede, en
cambio, en las situaciones de estado de necesidad. Ahora la situación de partida, el status
quo de equilibrio inicial, se ve alterado, desestabilizado, por un factor, o bien antijurídico
pero que no llega a ser tan grave como en la legítima defensa, o bien meramente natural.
Es preciso distinguir en el estado de necesidad entre casos en los que la desestabilización
proviene de un agente hum ano aunque éste no llegue a crear un riesgo penal, y los casos
en que el peligro que amenaza proviene de la mera naturaleza. En el primer grupo de ca
sos se habla de estado de necesidad defensivo, por su proximidad con la legítima defensa.
Y ello porque hay también aquí una agresión proveniente de un tercero, aunque no sea la
agresión que da lugar a la legítima defensa: el sujeto que obra amparado por la eventual
causa de justificación lo hace en cierto modo defendiéndose. En un segundo grupo de
casos, se habla de estado de necesidad agresivo, para resaltar que quien obra al amparo
de esa causa de justificación está agrediendo intereses ajenos, por lo que se le permite
muy poco para salvaguardar el interés en peligro; pero algo se le permite. Por eso, la dife
renciación en la situación de partida entre ambos casos de estado de necesidad conduce
también a diferencias en el margen de las facultades de obrar: en el estado de necesidad
defensivo se faculta más que en el agresivo, puesto que en el primero hay una cierta deses
tabilización del status quo ante, mientras que en el segundo ésta no se da, y se permite muy
poco. Por así decir: quien obra en situación de necesidad agresiva está facultado a obrar
muy limitadamente, pues su conducta fácilmente desestabiliza el status quo.
En C.82 se percibe fácilmente que el mal que se cierne sobre una persona en peligro
no proviene ni de una agresión antijurídica penal de carácter doloso (no da lugar enton
ces a legítima defensa), ni de una agresión no penal o no dolosa (no da lugar tampoco a
estado de necesidad defensivo), sino que surge de una enfermedad, tiene un origen na
tural. Por eso, puesto que la naturaleza no lleva a cabo conductas antijurídicas, no se está
desestabilizando la situación. Si acaso, quien obra para conjurar la situación de necesidad
es quien se arriesga a desestabilizar el equilibrio entre intereses. Por lo que se le permite
obrar sólo muy limitadamente: en concreto, mientras su conducta se limite a causar un
mal que sea relevantemente menor. Veámoslo.
Q r ñ? Caso gastritis___________________________________ ★ ★
«El acusado José H.G., mayor de edad, había sido ejecutoriamen te condenado en
Sentencias de fechas 2-4-1997 y 3-3-1998 por sendos delitos contra la seguridad
del tráfico [...] a las penas de multa de cuatro meses y privación del permiso de
conducir vehículos de motor y ciclomotores por un año y seis meses que tenía que
cumplir desde el 8 de abril de 1998 hasta el 4 de octubre de 1999. No obstante el
día 4 de octubre de 1998, sobre las 20’45 horas fue sorprendido conduciendo el
vehículo Z-...-AH, propiedad de FranciscoJavier S. T. por la Vía de la Hispanidad
de Zaragoza, incumpliendo así la condena que se le había impuesto, “lo que realizó
debido a que el propietario del vehículo lepidio que lo trasladase urgentemente a un
centro sanitario, por tener un dolor abdominal muy agudo, accediendo el acusado
a llevarle ante esta situación de emergencia”. Son hechos probados que Francisco
Javier el día de autos sintió un dolor agudo y repentino en la zona abdominal, y
solicitó de José que le trasladase a un centro hospitalario. Ante la petición de su
amigoJosé comprobó “de visu ” que FranciscoJavier tenía muy mal color. Se apunta
128 DELICTUM 2.0
SAP Zaragoza, Sec en la Sentencia que cuando intervino la policía, FranciscoJavier estaba en el lugar
ción 3.“, 274/1999, mientras se practicaban las diligencias, y le comentó al policía que “estaba muy
15 junio; pte. mal". En el hospital se le diagnosticó una gastritis. A l barrio donde se inició el
Rodríguez de
Vicente
viaje difícilmente acuden taxis, como no sean avisados por teléfono, por la conocida
ARP 1999, 2263. conflictividad de la zona».
I. De los hechos se destaca que José es detenido por la policía conducien

do un vehículo de motor aunque pesaba sobre él la prohibición de con
ducir en ese momento. José conducía para llevar a un amigo a un centro
hospitalario por presentar éste un dolor abdominal agudo.
II. Debemos analizar la responsabilidad penal de José; y lo haremos por

un posible delito de quebrantamiento de condena. Teniendo en cuenta
que los hechos que se señalan son como se relata, procede señalar lo si
guiente.
II. 1. José es detenido mientras conducía un vehículo. El hecho de condu

cir sólo es posible mediante un proceso que es hum ano y en el que tiene
alternativas o autocontrol (frenar, acelerar, girar el volante...). No puede
tratarse de un acto del hombre, sino «humano»: José realiza una conducta
humana.
11.2. Debemos analizar ahora si esa conducta de conducir un vehículo

existiendo una condena que le prohibía hacerlo es típica. Efectivamente,
conducir un vehículo de motor cuando la condena consiste precisamente
en la prohibición de conducir crea un riesgo típicamente relevante de
quebrantamiento de condena (existiendo una prohibición de conducir
vehículos, se sienta al volante de uno y lo pone en marcha): art. 468. Se
trata de un delito que consiste en la mera infracción o conducta, sin que
se precise producirse un resultado separado espacio-temporalmente, por
lo que la mera creación de ese riesgo es ya típica en sentido objetivo a esos
efectos. Por tanto, se cumple el aspecto objetivo del tipo de quebranta
m iento de condena. Dicho delito se realiza también dolosamente, pues
todo indica que José conocía perfectamente que sobre él recaía una con
dena de privación del permiso de conducir vehículos de motor, lo que
le impedía conducir legalmente; como conocía también que se ponía al
volante y que accionaba el arranque del motor. Tenía, por tanto, perfecto
conocimiento del riesgo exigido para ese tipo. La conducta de José realiza
objetiva y subjetivamente el tipo de quebrantamiento de condena del art.
468.
11.3. José fue sorprendido conduciendo el vehículo de su amigo, a pesar

de que tenía una condena de privación del permiso de conducir. Ya he
mos dicho que la conducta puede calificarse como típica a efectos de una
norma prohibitiva (es antijurídica, por tanto). Ahora bien, no puede ob
viarse las circunstancias tan especiales en las que José se decide a conducir
un vehículo y es que su amigo, con claras muestras de encontrarse mal, le
había pedido que le llevara a un centro hospitalario (en la clara imposibi
lidad de ser el propio enfermo el que condujera). Hay que ver si José se
encontraba en un estado de necesidad que justificara el quebrantamiento
de su condena (dejaría entonces de ser antijurídica).
La base del estado de necesidad se halla en la crisis para dos bienes jurídi
cos: un peligro inm inente de lesionar un bien jurídico y la imposibilidad
de evitar esta lesión si no es sacrificando otro bien jurídico. Parece claro
que en el caso que estamos analizando hay una crisis entre dos bienes jurí
dicos. Por un lado, el respeto de la Administración de Justicia (art. 468) y,

por otro, la salud de su amigo ante la enfermedad que le aqueja.
En primer lugar, el estado de necesidad justificante exige la presencia de

esa crisis, sin posibilidad de superarla de otro modo. Con otras palabras:
que el sujeto se encuentre en una situación de efectiva necesidad (un mal
inminente e inmediato). Para determinar si la acción era o no necesaria,
hay que tener en cuenta -así lo señala en sucesivas sentencias el Tribunal
Supremo- si era inevitable, esto es, si no existía otra solución alternativa
menos costosa que evitara el conflicto. Recuérdese cómo se dice que en
el barrio donde suceden los hechos no era fácil encontrar un taxi por la
conflictividad de la zona. Si la situación fuera tal que no hay medio de
transporte alguno, se cumpliría el primer elemento de la causa de justi
ficación. Sin embargo, en contra hay que decir que hoy en día es clara la
posibilidad de avisar a los servicios de emergencia que podrían realizar el
traslado del enfermo. Faltaría ya el requisito de la necesidad (cláusula de
no subsidiariedad), por lo que la conducta no puede quedar justificada.
Si se discutiera este elemento y se defendiera que no había otro remedio

frente a la crisis que padece la salud del beneficiado, habría que compro
bar que el mal causado no debe ser mayor que el que se trate de evitar.
Esto es lo que se conoce como la «cláusula de ponderación». Esta cláusula
no compara tanto los bienes jurídicos en colisión, como el mal que con la
conducta del sujeto se causa. Esta comparación debe hacerse en cada caso
concreto para calibrar cuál es el daño mayor. Centrándonos en el caso
que nos ocupa, podríamos calificarlo como un ejemplo de estado de ne
cesidad agresivo, pues el mal que se pretende evitar viene causado por la
naturaleza (la dolencia que sufre Francisco Javier). En estos supuestos de
estado de necesidad agresivo la cláusula de ponderación se interpreta de
manera más restrictiva que en los casos de estado de necesidad defensivo.
Tratándose de un estado de necesidad agresivo, como hemos señalado, el
mal que se causa debe ser relevantemente menor que el que se trata de evitar.
La pregunta clave sería la de si el mal que José causa (la lesión de la efec
tividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial mediante
el quebrantamiento de la condena) es relevantemente menor que el mal
que se pretende evitar (la lesión de la salud de su amigo). Puede afirmarse
que el mal que causa es, efectivamente, de una considerable menor en
tidad que el que pretende evitar, pues el O rdenam iento valora en más la
salud de las personas que la obediencia a las resoluciones judiciales. Si di
chas resoluciones, además, no recaen sobre bienes absolutamente vitales
o esenciales (la condena no es de privación de libertad, no se trata de un
preso peligroso para vidas ajenas...), podría defenderse que quebrantar
la condena es relevantemente menor que el riesgo para la salud de Fran
cisco Javier. Sin embargo, me muestro partidario de entender que falta
la subsidiariedad, por lo que no procede analizar la ponderación entre
males (ni los dos requisitos restantes: no provocación y ausencia de obli
gación de sacrificio).
Por tanto, la conducta de José no queda amparada por una causa de justi
ficación, sino que es antijurídica.
II.4. No hay factores que disminuyan o excluyan su culpabilidad, ni afec

ten a la punibilidad de la conducta.
130 DELICTUM 2.0
III. En definitiva, José lleva a cabo una conducta que no q

da por estado de necesidad, sino que resulta típica (quebrantamiento de
Cfr. también C.92. condena) objetiva y subjedvamente; es culpable y su delito punible.
d X Este caso permite plantearse una cuestión adicional: ¿qué sucedería si sobre José
recae un deber de socorrer y, a la vez, uno de no conducir? Por ejemplo, se trata de un
conductor de ambulancia que, habiendo sido sancionado con privación del carné, se
encuentra con que debe hacer una salida para trasladar a un herido grave. No es posible
(dejando ahora de lado el que el conductor sancionado siga trabajando como tal) cum
plir uno de los dos deberes sin infringir el otro. Eso es lo propio de la llamada «colisión
de deberes», un grupo de casos de situación de necesidad con reglas de ponderación
propias. Hablamos entonces de colisión, para resaltar que sobre un mismo agente recaen
dos deberes de imposible cum plim iento simultáneo: si cumple uno, incumple entonces y
a la vez el otro; y si deja de cum plir uno, incumple también el otro. Haga lo que haga el
agente, incum ple un deber. Que la colisión se dé entre deberes no quita que siga siendo
una situación de crisis: dos intereses (para los que se hallan previstos sendos deberes) se
ven en conflicto. Surgen entonces tres situaciones posibles de colisión: de dos deberes de
actuar, de dos deberes de no actuar, de uno de actuar y uno de no actuar.
Pero volvamos al caso. Obsérvese que el agente de C.82 obraba para conjurar un mal
consistente en una enfermedad que se cierne sobre una persona. U na enfermedad es un
mal de la naturaleza. ¿Qué sucedería si su conducta fuera contra un mal proveniente de
otra conducta hum ana pero sin llegar a constituir legítima defensa? La situación es posi
ble: ciertamente, no todas las reacciones defensivas dan lugar a legítima defensa, pues ello
sólo se da frente a las agresiones dolosas idóneas antijurídicas penales. ¿Qué sucede si la
conducta no llega a reunir esos caracteres? ¿Puede repelerse o tenemos deber de tolerar
todo? Veámoslo en C.83.
★ ★★ C.83 Caso de los perros del Coto
«El día 16 de abril de 1999Ju an H .M ., acompañado de Cecilio V.R. efectuaban

susfunciones de guardas en el Coto de la Sociedad de Caza San Marcos del término
municipal de Mancha Real En un momento sorprendieron sueltos dos perros, uno
de ellos sin collar, y Ju an H. después de gritar para ver si tenían dueño disparó
SAP Jaén, Sección contra el que carecía de placa identificativa, causándole la muerte. El perro resultó
1.a, 206/1999, 23
ser propiedad de Luis L. T., y se tasó en 7.000 pesetas. Juan H. M. estaba autori
noviembre; pte.
Molina Romero; zado por la Consejería de Medio ambiente para dar caza a los perros errantes que
ARP 1999, 4546. desprovistos de identificación hubiera en el coto».
I. Partiendo de que estos son los hechos y que nada de ellos puede variarse,
afirmamos sobre la responsabilidad penal de Juan y Cecilio lo siguiente:
II. 1. Nada hay en los hechos narrados que permita dudar de la existencia
de una conducta hum ana en los procesos en los que Juan y Cecilio se ven
inmersos («efectuaban sus funciones de guardas», «sorprendieron», «des
pués de gritar para ver si...» «disparó contra el que...»). Ambos realizan
conductas humanas.
II.2. Podría ser típica a los efectos de la infracción de daños (delito o

falta), consistente en la causación de un menoscabo a la propiedad ajena
(arts. 263, 625). De entrada, cabe afirmar que efectuar un disparo contra
un animal constituye un riesgo típicamente relevante en el sentido de
ese tipo, porque producirá o la muerte o un menoscabo relevante de su

salud, lo cual dará lugar a la pérdida absoluta de valor del animal. Por
tanto, objetivamente se ve colmada la tipicidad. Subjetivamente, también,
porque el guarda que dispara lo hace distinguiendo y escogiendo su obje
tivo («disparó contra el que carecía de placa»). Sin embargo, el tipo se ve
colmado en apariencia, pues es posible que concurra una causa de justifi
cación que faculte la conducta.
U.S. La conducta se realiza al amparo de una autorización, concedida con

el fin de reducir el peligro que para la caza en el coto puede producir la
entrada de animales descontrolados. Es aquí donde se percibe una crisis
para los bienes jurídicos, primer elemento del estado de necesidad como
causa de justificación. La crisis es real (la presencia del perro en un coto
de caza vigilado por los guardas) y no hay otra manera de conjurarla (si
no son abatidos o capturados, los perros escaparán, posiblemente por el
propio coto). En segundo lugar, es preciso que se dé la ponderación de
los males, la llamada «cláusula de ponderación», la cual dependerá de
cuál sea el mal que se cierne y su origen. Que se trate de la amenaza de dos
perros no puede hacer pensar que el mal es de la naturaleza: se trata de
animales sobre los que alguien debe estar al cuidado (de ahí, la exigencia
de collar y placa identificativa, de la que carecía uno de los dos). No se
trata de un mal de la naturaleza, sino de uno proveniente de una conduc
ta humana: el descuido del dueño que no le puso el collar o que los dejó
escapar. No se trata, sin embargo, de la falta descrita en el art. 631, pues
resulta difícil hablar de dolo en la conducta del propietario de los perros.
Pero sí cabe imprudencia por su parte (se le escaparon -diríamos). Una
conducta imprudente no da lugar a legítima defensa, porque falta ya la
agresión, requisito básico. Tampoco se trata de un mal de la naturaleza,
pues hay una conducta hum ana detrás. Pero dicha conducta es im pruden
te o, constitutiva de una infracción administrativa, si -como se deduce del
caso- existía una prohibición de dejarlos sueltos (de ahí que los guardas
estén autorizados). Hablamos en estos casos de estado de necesidad de
carácter defensivo (entre legítima defensa y estado de necesidad frente a
males naturales o de conductas lícitas); opera entonces la regla de pon
deración de males que conduce a una interpretación extensiva del art.
20.5.°.1.°, en el sentido de que el mal causado (el disparo del guarda) no
sea mayor que el mal que se cierne. Puede, por tanto, ser igual o inferior,
pero no superior: basta con que no sea mayor para que quede justificado.
Y ello porque se entiende que el mal que amenaza desequilibra algo la
situación (conducta hum ana no lícita, infracción administrativa, en este
caso). Pienso que abatir el perro en tales circunstancias constituye un mal
no superior. Por tanto, objetivamente la conducta quedaría justificada si
se cumplen los otros dos requisitos (no provocación y no obligación de
sacrificio, como parece claro).
Subjetivamente, Juan tiene conocimiento de la presencia de los perros,

que se hallan en el coto, que al menos uno es errante (escoge para dispa
rar al que no portaba collar) y que constituyen un mal a evitar. Conoce
además que dispara sobre ese perro. Luego se representa el riesgo de
matar al perro en situación de crisis para el bien jurídico. Luego, si ob
jetiva y subjetivamente se dan los elementos requeridos para el estado de
necesidad (defensivo), su conducta quedará justificada.
III. Y, justificada su conducta, no es preciso que nos preguntemos por los

restantes elementos de la teoría del delito. Sí, en cambio, por la respon-
132 DELICTUM 2.0
sabilidad civil derivada del daño, pues la existencia de un estado de ne

cesidad justificante no excluye la responsabilidad civil (indemnización de
daños y peijuicios) que deberá satisfacer aquél en cuyo beneficio se haya
realizado el mal, es decir, los beneficiados por la evitación del perro en el
coto (art. 118.1.3.°).
Obsérvese cómo, a propósito de C.82, se ha planteado que hay situaciones de nece

sidad que no se resuelven a favor de uno de los intereses enjuego, sino que mantienen
la prohibición o, en su caso, prescripción de actuar. Se dice entonces que no dan lugar a
una causa de justificación: la conducta será entonces antijurídica. Sin embargo, es posible
tener en cuenta la situación de crisis (que en efecto existe) para dejar de imputar la con
ducta antijurídica al agente como culpable, o al menos para disminuir su culpabilidad. Se
habla entonces de casos de inexigibilidad. Conviene no olvidar que las situaciones de nece
sidad se toman en cuenta en sede de antijuricidad de la conducta, como también en sede
de culpabilidad, como inexigibilidad (cfr. C.113), pero en cada caso por razones diversas.
La inexigibilidad de otra conducta es un argumento que permitiría dejar de imputar

en concreto a un agente su conducta antijurídica. Y ello, porque en ese caso concreto, y
con esas particulares circunstancias, el O rdenam iento puede dejar de castigarle. Se tie
nen en cuenta sus peculiares circunstancias (miedo, extraña motivación, presión psíqui
ca...) además de que se entiende que no hay necesidad, o hay una menor necesidad,
de castigar ese particular caso (si se deja im pune su conducta no se provocarán nuevos
delitos). También estos casos presuponen en efecto una situación de crisis para los bienes
jurídicos. Pero falta la ponderación y proporcionalidad propia de un estado de necesidad
justificante, por lo que el agente obraría contra Derecho, y su conducta sería antijurídica.
Puesto que, en algunos casos, las circunstancias del agente pueden afectar a la concreta
imputación del hecho antijurídico al sujeto, el caso no es irrelevante para el Derecho. Se
habla entonces de estado de necesidad de carácter exculpante: ahora el problema no es
del hecho, sino del sujeto, de su motivación mediante normas en el caso concreto. En
esas circunstancias cabe tomar en cuenta esas peculiaridades para considerar si el Or
denamiento puede dejar de imputarle su conducta, o considerar que su imputación es
disminuida. Sobre estas situaciones volveremos más adelante en L . l l (C.113).
¡Inténtelo usted mismo! http://w w w .unav.es/penai/delictum /
C.84 «Los acusados, José Carlos, nacido el 26/10/1981, Millán, naci

do el 26/12/1980, José Enrique, nacido el 26/5/1975, y Iván,
nacido el 15/11/1978, todos ellos sin antecedentes penales, so
bre las 3 horas del día 17 de ju n io del año 2000, en la calle Ge
neral Aizpuru de esta ciudad, después de fracturar un cristal de
un vehículo de matrícula marroquí, propiedad de Luis Carlos, y
¿ Puede defenderse el
propietario ? ¿ Que cuando intentaban hacer un “puente” en el cableado eléctrico,
consecuencias tiene? fueron sorprendidos por su propietario, el cual salía de un Pub que
se encontraba en las proximidades, acompañado por sus amigos
Pablo, Pedro Jesús y Luis Angel. Al dirigirse éstos hacia los acu
sados, José Enrique sacó un estilete asestando una puñalada a
Pedro Jesús, mientras que José Carlos esgrimiendo un machete
se abalanzó contra Luis Angel, propinándole ocho puñaladas».
[Como consecuencia de ambas agresiones, Pedro Jesús y Luis
Angel sufrieron lesiones de diversa consideración], (SAP Mála

ga, 13 de diciembre de 2003; pte. Santos Peñalver).
F1 Notas de Derecho Angloamericano ____________________ a a .8
De acuerdo con lo que se explicó en la lección anterior, dentro de las

general defenses, la doctrina distingue una categoría llamada «justifica-
tions», que son el equivalente a las causas de justificación del Derecho
continental. En total, se conocen sietejustifications:
1. Necessity (estado de necesidad): se trata de la choice of evils o pon

deración entre dos males, para evitar el mal mayor. Mientras que la
tradición del Com m on Law hace referencia a que se trate de casos de
fuerzas de la naturaleza, el MPC no hace tal distinción (MPC § 3.02).
Los requisitos del estado de necesidad son los siguientes: i. que el daño
evitado no sea un daño físico (como la muerte o una lesión), sino por
ejemplo, un daño a la propiedad; ii. el daño efectivamente causado
puede ser de cualquier clase; iii. intención de evitar el daño; iv. que el
daño efectivamente producido sea menor que el daño evitado; v. que
no exista una alternativa jurídica; vi. que el agente no haya causado la
situación de crisis para los bienes jurídicos.
2. Self defense (legítima defensa): requiere: i. ataque previo: en casi todas

las leyes de los estados se exige, además, que ese ataque sea inminente;
ii. la cantidad de fuerza que el agente emplea para defenderse depen
de del daño que razonablemente se quiere evitar. Así, se distingue en
tre nondeadly forcé (empleada contra ataques no mortales) y deadly
forcé. Ahora bien, desde el año 2005, más de 40 Estados han aprobado
o propuesto legislación tendente a ampliar el derecho a usar la deadly
forcé en casos de legítima defensa; por último, iii. tanto el statutory law
como el MPC (§ 3.04) exigen una creencia razonable en la necesidad
de emplear la fuerza.
3. Public duty (cum plimiento de un deber): se refiere a los casos en los

que se ejecuta una orden de un tribunal, los deberes de los militares y
otros deberes. Por ejemplo: el election official está autorizado a usar la
fuerza física contra quien obstruya las elecciones.
4. Law enforcement (paralelo también al cum plim iento de un deber):

por ejemplo, efectuar un arresto.
5. Defense of another (legítima defensa de terceros). Jusüfications

Necessity
6. Defense of property (paralelo al ejercicio legítimo de un derecho).
Self defense
7. Domestic authority: MPC § 3.08 hace referencia al derecho que tienen Public duty
Law enforcement
determinadas personas para ejercer su autoridad. Por ejemplo: los pa
Defense of another
dres sobre su hijo menor de edad, un profesor del colegio sobre los Defense of property
alumnos, etc. Domestic authority
Sobre la cansa dejustificación de necessity o estado de necesidad: US v. Contento-

Pachon (723 F 2d. 691 9th Cir.) 1984. Sobre los elementos de la self defense o
legitima defensa: People v. Gleghorn (California Court o f Appeals 193 Cal.
App. 3d. 199, 238 Cal. Rptr. 82) 1987.
DELICTUM 2.0
m Para saber más
Para iniciarse. M i r P u ig , Derecho penal, Lecciones 16-18. Para profundizar. Silva

S á n c h e z , «Sobre el estado de necesidad en Derecho español», ADPCP 1982, pp.
Estado de necesidad y legítima defensa. Un estu
663-691. Monográfico: B a l d ó L a v il l a ,
dio de las «situaciones de necesidad» de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda,
Barcelona, 1995; P a le r m o , La legítima defensa. Una revisión normativista, Barcelona,
2006.
a Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/penal/delictum /
★ ★W C.85a «El Tribunal del Jurado ha estimado probados los hechos siguientes: Sobre
las 01 ’30 horas del día 8-2-01, el acusado Gaspar, de 55 años de edad en
esa fecha, sin antecedentes penales y funcionario del Cuerpo Nacional de
Policía, en situación de segunda actividad, después de finalizar su jomada
laboral de taxista, regresó a su domicilio, sito en la plaza — número xx, xx,
escalera centro, de Alcorcón, y al entrar en su portal se encontró con dos
hombres jóvenes que estaban consumiendo sustancias estupefacientes, sen
tados en el sofá del rellano de la escalera izquierda. Manifestándoles: “¿qué
hacen ustedes ahí?, ¿Son ustedes de esta casa?. Si no lo son hagan el favor
de marcharse, que ahí no se puede hacer lo que están haciendo”. Contes
tándole uno de ellos, Joaquín, de 35 años de edad, “váyase a su casa y déje
nos en paz, que estamos esperando a un vecino de esta casa”. Ante lo cual el
acusado les dijo que llamaría inmediatamente a la Policía si no abandona
ban el inmueble. Lo que motivó que Joaquín se levantase y, a paso ligero, se
dirigió hacia donde estaba el acusado, aproximándose al mismo al tiempo
que, de manera airada, le dijo: “¿A donde va usted?”. Instante en que el
acusado extrajo su revolver marca Astra, modelo 680-AL, con número de
serie R-384806, al tiempo que le decía: “Alto Policía”. Pese a tal indicación
y empuñamiento del revolver por parte del acusado, Joaquín persisdó en
continuar avanzando hacia aquel, obligando al acusado a retroceder hasta
donde era posible, abalanzándose Joaquín contra él, agarrándole por los
brazos a la altura de los hombros. Produciéndose un forcejeo entre ambos
en el curso del cual el acusado, viéndose acorralado, en la convicción de
que eran dos sus asaltantes y en la creencia de que Joaquín terminaría arre
batándole el revólver y lo usaría contra él, le disparó, alcanzando el cuello,
a la altura de la nuez, de Joaquín, causándole la muerte minutos después,
como consecuencia de una hemorragia por sección de la arteria carótida
derecha». (SAP Madrid, Tribunal del Jurado, 31 de octubre de 2003; pte.
Casas Estévez;JUR 2004, 88208).
^ ^ C.85b «Probado y así se declara que el día 10 de junio de 2001 se encontraba José
Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con su novia Ma
ría Rosa y otros amigos en el bar «Endor» sito en la calle Yébenes de esta ca
pital, cuando sobre las 3,45 horas aproximadamente, y cuando María Rosa
estaba bailando se le acercó Carlos Alberto con la intención de hacerlo con
ella y de establecer una relación, siendo rechazado por aquélla, momento
en el que se acercó el acusado para ver lo que sucedía entablándose enton
ces un revuelo dentro del establecimiento, del que resultó agredido José
Antonio, quien recibió un cabezazo de Rodolfo, cayendo al suelo y cuando
se levantó vio a un grupo de tres o cuatro personas, pertenecientes al grupo
del citado Carlos Alberto que iban hacia él con banquetas con la intención
de agredirle, momento en que cogió un vaso, y teniendo la intención de
repeler la agresión lo impactó en la cara de Carlos Alberto, que sufrió lesio
nes en la cara consistentes en heridas inciso contusas en macizo facial, las
cuales tardaron en curar 60 días durante los cuales estuvo impedido para
sus ocupaciones habituales, necesitando tratamiento quirúrgico consisten
te en la colocación de puntos de sutura y quedándose como secuela varias
cicatrices deformantes en la cara que precisan de reparación con cirugía
estética». (STS 14 de abril de 2005; pte. Berdugo Gómez de la Torre; RJ
2005, 4355).
85c «El procesado Mauricio, de 27 años de edad, sin antecedentes penales, so
bre las 1,45 horas del día 9 de septiembre del año 2002, se encontraba en
compañía de su hermano Isidro, la novia de éste Elvira, y el hermano de
ésta última Lorenzo, en el Pub Hook, sito en la Avda. Príncipe de Asturias
de Villaviciosa de Odón. Tras quejarse por lo que les parecía el elevado
precio de las consumiciones y solicitar fueran invitados, entablaron una
discusión con Lorenzo, quien regentaba el establecimiento, negándose
éste a invitarles a un ronda tal y como le solicitaban. Como la discusión
fue subiendo de tono, Lorenzo les pidió que abandonasen el local, lo que
efectuaron no sin antes dar una patada a la puerta y después Isidro lanzar
contundentemente un cascote de obra hacia el cristal de las puertas de
acceso al local, fracturando los mismos. Ante lo cual Lorenzo decidió salir
al exterior donde, tras abalanzársele los hermanos, se produjo un forcejeo
golpeando en el ojo izquierdo Lorenzo a Mauricio para a continuación éste
mismo dirigirse con un arma blanca de unos 12 o 13 cms. de hoja hacia
Lorenzo, al que pinchó en el abdomen, causándole una herida en región
masogástrica-vacío izquierdo que sigue trayectoria oblicua a la derecha per
forando en su trayecto varias asas intestinales y produciéndole ligero hemo-
peritoneo, necesitando una intervención quirúrgica urgente para la sutura
de las heridas intestinales». (STS 21 de septiembre de 2004; pte. Monterde
Ferrer; RJ 2004, 6049).
85d «Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente ★ ★

probado y así se declara, que los acusados Pedro Antonio y Juan María,
mayores de edad y sin antecedentes penales, en la noche del día 13 de
septiembre de 1999, como consecuencia de un accidente de tráfico por
colisión que tuvieron, se enzarzaron en una primera discusión que inició
Juan María dirigiéndose a Pedro Antonio al tiempo de proferir expresio
nes como... “la madre que te parió... hijo de puta” etc., y le propinó una
fuerte patada en el pecho a Pedro Antonio, que retrocediendo un poco,
le lanzó a Juan María un puñetazo en el rostro produciéndole contusión
temporomaxilar derecho con artritis traumática, rotura de diente y frac
tura parcial de otros, precisando primera asistencia y tratamiento médico
quirúrgico posterior que le incapacitaron para sus ocupaciones habituales
5 días. Pedro Antonio resultó con contusión costal y fisura que le inca
pacitaron para sus ocupaciones habituales durante 10 días y solo precisó
de una asistencia facultativa. La acción de Pedro Antonio se desencadenó
para evitar la agresión que Juan María le dirigió y que se materializó en la
fuerte patada que aquel le propinó». (STS 1 de abril de 2004; pte. Giménez
García; RJ 2004, 2494).
86 «Sobre la una del día cuatro de junio del año dos mil, Claudio y otra per- ^ ^
sona irrumpieron en la vivienda que habitaban Gerardo (nacido el vein
ticinco de julio de mil novecientos ochenta y uno) y Amparo, quienes se
encontraban durmiendo. Entraron en esa vivienda, sita en el piso bajo del
edificio número ... de la calle..., en Getafe, rompiendo, de una patada, la
hoja inferior de cristal de la puerta de acceso. Ya dentro, golpearon a la mu
jer, y, en una penumbra consecuencia de la falta de luz eléctrica, que sólo
recibía indirectamente la vivienda de la que alumbraba un patio contiguo,
se enzarzaron en un intercambio de golpes Gerardo y Claudio. El primero
de ellos, semivestido y descalzo, salido bruscamente del sueño, y sorprendi
do por la inesperada presencia de los dos hombres temiendo -por él o por
su compañera, o por ambos- sufrir lesiones graves y aun mortales, dada la
136 DELICTUM 2.0
confusión del momento, echó mano a un cuchillo de cocina que encontró

en la habitación, y asestó a Claudio cuatro cuchilladas. (...) Estas heridas,
que Gerardo causó, con ánimo de matarlo o indiferente a la probabilidad
de que Claudio pudiera fallecer como consecuencia de ellas, le habrían
causado [la muerte a Claudio] de no haber recibido rápidamente atención
médica. (...)». (STS 18 de diciembre de 2003; pte. Aparicio Calvo-Rubio-
RJ 2004,611).
^ ^ C.87a «Se declara probado que el día 30 de octubre de 1988, sobre las 14 horas,
se encontraba el acusado Lorenzo F. G., mayor de edad y sin antecedentes
penales, en el paraje conocido por “Collarviso”, correspondiente al monte
denominado “Pena Calar” del término municipal de Brañosera, en esta
provincia, después de haber participado en una batida, o “gancho”, al cor
zo, autorizada [...]. La cacería había finalizado y los monteros se retiraban.
El acusado de referencia, provisto de la correspondiente Licencia de Caza,
así como del reglamentario permiso de armas, les esperaba en el puesto
que le había sido asignado armado con la escopeta de su propiedad marca
F.N., calibre 12, número de serie 6.741.189, semiautomática, en perfecto
estado de funcionamiento, cargada a la sazón, con cinco cartuchos, uno de
ellos en ala recámara y los otros en el depósito tubular correspondiente,
sin que tuviese el seguro puesto. [...] En el punto en que se encontraba
Lorenzo existía una peña, y, junto a ella, árboles y otra vegetación: De entre
los árboles, y de frente al cazador, salió de improviso un oso, que según se
comprobó posteriormente era un macho de 19 años, y 200 kilos de peso,
con una altura de 1’70 m. La distancia entre la masa forestal y la piedra
sobre la que estaba sentado el cazador -y que se aprecia en la fotografía
incorporada al folio 20 de las Diligencias Previas, señalada con el núm. 2-,
era solamente de unos siete metros aproximadamente. Y como el oso, ante
la presencia de cazador, no cambió su trayectoria a derecha o izquierda,
sino que se dirigió con celeridad y en actitud de ataque hacia él, Lorenzo,
temiendo por su vida ante el alcance inminente, efectuó un primer disparo
casi a “bocajarro”, ya que como consta en informe de autopsia -folio 60 de
autos- se hizo a una distancia de unos cincuenta centímetros, situando el
arma a la altura de la cintura, al carecer de espacio y tiempo para apoyarla
en el hombro derecho y encarar en la forma usual en un tirador -aún cuan
do, evidentemente, la postura adoptada sea también apta para hacer fue
go- vaciando, acto seguido, el cargador, al tiempo que retrocedía con una
secuencia de disparos muy rápida [...] hasta que el animal cayó abaüdo.
[...] El permiso concedido a la Sociedad de Caza de Brañosera, responsa
ble del aprovechamiento cinegético controlado en la Zona, a la que perte
necía el encartado y sus compañeros, para practicar el “gancho” o batida
al corzo, y con la sola finalidad de cobrar un ejemplar de esta especie fue
transmitido [...] En este tipo de zonas está absolutamente prohibida la caza
del oso y el acusado, Lorenzo F., conocía perfectamente esta prohibición.
Cuando efectuó los disparos, a pesar de tratarse, según los testimonios ver
tidos en el juicio oral, de experto y veterano cazador, siempre respetuoso
de la legislación vigente, lo hizo tirando a matar porque estaba convencido
de que el oso le atacaría dada la trayectoria que seguía y actitud agresiva del
animal, a pesar de tener dos itinerarios de salida, uno a la derecha y otro
la izquierda, según su marcha, y no obstante ser la de escapar ante la pre
sencia del hombre, la actitud más usual en el oso pardo que campea por la
Cordillera Cantábrica, según informe pericial emitido en el acto del juicio
oral». (STS 24 de enero de 1995; pte. Puerta Luis; RJ 1995, 141).
^ ^ C.87b «El día 21 de agosto de 1998 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas pro

cedente de Bogotá (Colombia) el procesado Adán de Jesús A.O., de 50
años de edad y sin antecedentes penales, portando en el interior de su
cuerpo cien bolas que contenían un total de 1.023 gramos de cocaína, con
una riqueza media del 83,4%, sustancia que el procesado debía entregar
en nuestro país. Al procesado se le intervinieron un billete de vuelo de

la compañía Iberia núm. ..., con el itinerario Bogotá-Madrid-Bogotá, así
como 1.600 dólares americanos. El valor de la droga en el mercado hubiera
alcanzado 17.021.758 ptas.» El procesado alegó: a) la situación familiar an
gustiosa que atravesaba el acusado, al habérsele inutilizado el vehículo que
utilizaba como medio de vida, ya que es taxista y había sufrido un accidente
de tráfico: y, b) que la familia del acusado carece de todo tipo de bienes,
por lo que “era la única salida que tenía -el acusado- al sentir la obligación
que tenía como cabeza de familia”». (STS 19 de junio de 2000; pte. Puerta
Luis; RJ 2000, 5782).
C.87c «En fecha no determinada por muy próxima al día 12 de julio de 1998, el ★ ★ ★
acusado Pompilio F.S., nacido el día 21 de febrero de 1951 y con los ante
cedentes penales que luego se dirán, y su compañera, la también acusada
Guadalupe H.J., nacida el día 22 de diciembre de 1970 y sin antecedentes
penales, como quiera que careciesen de domicilio donde poder cobijarse, y
yendo acompañados de sus dos hijos de tres años y siete meses, respectiva
mente, y conociendo la existencia de un inmueble, sito en la calle Alfar de
Cadenillas n ú m .... de Burgos, propiedad de los hermanos A.G., destinado
hacía tiempo a vivienda y en fechas más próximas a almacén, pero encon
trándose en referida fecha sin uso alguno y en mal estado de conservación,
ambos acusados, con desconocimiento de sus titulares, se introdujeron en
referido inmueble con el fin de ocuparlo como vivienda y resguardarse, sin
que conste que tuvieran que romper candado alguno o cualquier otro me
canismo de cierre. Además ambos inculpados y para el anterior fin introdu
jeron algunos enseres de su propiedad, cuya posesión trataban de proteger
cerrando la puerta de referido inmueble con un candado. Pompilio como
Guadalupe han venido utilizando dicho edificio tanto con anterioridad a
la apertura de estas diligencias como con posterioridad, al menos hasta el
mes de noviembre de 1998, sin que en ningún caso contaran con el con
sentimiento de los propietarios, como tampoco habían sido expresamente
requeridos para el desalojo por alguno de los anteriores. El acusado Pompi
lio F. S. [...] carece de actividad laboral y no percibe ingreso alguno en con
cepto de pensión o de prestación por desempleo, también carece de bienes
inmuebles, siendo titular de la furgoneta Renault-Express, matrícula BU-...-
0 , así como de otros turismos de escaso o nulo valor por su antigüedad. La
acusada Guadalupe H. J. es preceptora de una pensión no contributiva por
invalidez por la cantidad mensual de 37.960 ptas». (SAP Burgos, Sección
1.*, 17 de enero de 2000; pte. López del Moral Echeverría; ARP 2000,121).
C.87d «Se declara probado, los acusados Lucas y su esposa Rosa, mayores de ★
edad, sin antecedentes penales, el día 9 de junio del año 2003, a las 23
horas 30 minutos, se personaron en el domicilio de la denunciante Rocío,
persona de 86 años de edad, hallándose en la cama, los acusados le suplica
ron a la expresada Rocío les facilitara la suma de 18.631 Euros, dado que se
veían obligados a perder la casa que habitaban, por haber salido indicada
finca a subasta y la perderían si no satisfacían expresada suma de dine
ro que ascendía a la cantidad de 18.631 Euros. La denunciante Rocío era
persona amiga de la familia y tenía la creencia que expresados Lucas y su
esposa Rosa tenían una posición económica solvente, dado que residían en
una vivienda ubicada en la Plaza del Altozano y disfrutaban de vehículo de
motor marca Mercedes, y dada la angustiosa situación económica que los
acusados le relataban, entre súplicas y sollozos, la expresada Rocío quedó
con los acusados en reunirse con ellos el día siguiente a primera hora de la
mañana en las oficinas de la entidad bancaria donde guardaba el depósito
de dinero. Reunidos con el director de la citada entidad bancaria, llegaron
a formalizar descubierto en la cuenta corriente de la titular Rocío para pro
ceder en días posteriores a la negociación de los bonos propiedad y cuya
titular era la expresada Rocío con la finalidad de reponer los fondos de los
138 DELICTUM 2.0
que había dispuesto la indicada denunciante. La entidad bancaria emitió

cheque nominativo a favor del acusado Lucas para su ingreso en la oficina
bancaria del Banco Atlántico de esta ciudad y llegaron a firmar documento
de reconocimiento de deuda los acusados y sin que en el citado documento
se señalase plazo de devolución de la suma entregada por la denunciante,
si bien hablaron que el plazo de devolución sería de 48 horas, y sin que los
acusados ingresaren el dinero en ningún momento posterior ni llegasen a
comunicar telefónicamente con la denunciante ni con la oficina bancaria
y llegando la indicada Rocío a verse defraudada y privada del dinero que
guardaba en la citada entidad bancaria». (STS 933/2007, de 8 noviembre;
pte. Monterde Ferrer; RJ 2008, 653).
^ ^ C.88a «Sobre las 17,30 horas del día 18 de agosto de 2003, en el control fronterizo
entre Benzú-Belliunech (Marruecos) se encontraban prestando servicio de
vigilancia de fronteras en el referido control los Guardias Civiles con TIM
núm .... y ..., cuando se produjo un intento de salida simultánea hacia Ma
rruecos de un numeroso grupo de porteadores, aproximadamente entre
40 y 50 personas, entre ellos varios marroquíes no autorizados para el paso
por ese punto. Vista la situación, por la Guardia Civil que se encontraba en
el control fronterizo se pidieron refuerzos (hasta en cuatro ocasiones en
el mismo día), sin que éstos pudieran llegar puesto que, al mismo tiempo
en que intentaban pasar ilegalmente varios porteadores hacia Marruecos,
se estaba observando la existencia de nadadores desde Marruecos, contor
neando el espigón de la Playa de Benzú para entrar España. Igualmente,
en el control fronterizo y todo ello coordinado desde la inmediata zona
marroquí, un grupo numeroso de personas, no pudiendo determinar el
número de las mismas, arrojaban piedras contra el citado control. Ante
esta situación de avalancha y de peligro inminente, para la pareja que se
encontraba prestando servicio en el referido control, el Guardia Civil con
TIP NUM ... en un intento de detener y controlar a los porteadores que
trataban de entrar en tropel hacia Marruecos, y antes de hacer uso del
material antidisturbios, realizó múltiples advertencias verbales tendentes a
que dichas personas cesaran en su avance, siendo el resultado infructuoso.
Viendo que las advertencias no eran atendidas, procedió a coger el ma
terial antidisturbios, concretamente el arma larga de fuego (cetme) con
bocacha, para lanzar pelotas de goma, haciendo un lanzamiento intimida-
torio, dirigiendo el arma hacia el aire, dándole una inclinacional del arma
de 45°, en cumplimiento de las normas de seguridad. La pelota de goma
lanzada por el Guardia Civil... rebotó en una de las barras metálicas de la
estructura del puesto de vigilancia próximo al Control, yendo la misma a
golpear en el pómulo de uno de los individuos que formaban parte del
contingente, concretamente, el golpe se causó en el ojo derecho, siendo
lesionado Evaristo. Inmediatamente por la fuerza actuante se requirió la
presencia de una ambulancia y el herido fue trasladado al Hospital de la
Cruz Roja de Ceuta» (SAP Cácíiz, Sección 6.", 22 abril de 2005; pte. Tesón
Martín; JU R 2005, 143276).
^ 'h ¡ C.88b«Se declara probado que el día 13 de Febrero de 1.990, en el Acuartelamien

to de “Cavo Noval” (Asturias), se produjo un incidente, relacionado con la
disciplina, entre el Sargento D. José R.C. y el soldado D. Javier R.G. Hecho
ocurrido en el interior de los locales de la 3a Compañía del IV BIAT del Re
gimiento “Príncipe n° 3”. A continuación temporal inmediata de lo anterior,
y toda vez que el Sargento D. José R.C. había decidido llevar al soldado D.
Javier R.G. al Botiquín, siendo aproximadamente las 22,30 horas, y a tal fin
salieron juntos de los locales de la Compañía; al pasar delante del personal
de tropa que se encontraba a la espera de la lista de control nocturno, el
soldado se resistió a ir al Botiquín a la vez que empezó a proferir contra el
Sargento las frases “hijo de puta, pégame aquí abajo como hiciste arriba si
tienes huevos", “me cago en tu puta madre”; ante esto el Sargento D. José
R.C. le propinó al soldado D. Javier R.G. dos golpes con la mano abierta,
bofetadas, de tal manera que el soldado R. sufrió una ligera contusión de pó
mulo derecho, de pronóstico leve, que no ha necesitado como tratamiento
más que una pomada antiinflamatoria. El soldado R. fue llevado al Botiquín
por otro Suboficial que accidentalmente pasaba por allí, mientras que el
Sargento D. José R.C. procedió a pasar la lista de control nocturno de su
Compañía.- Por estos hechos, se le impuso al Sargento D. José R.C. el co
rrectivo de “represión”». (STS 9 de marzo de 1992; pte. Rodríguez Santos;
RJ 1992,2522).
C.88c «Como consecuencia de una reiterada orden recibida de su empleador, y ★ ★

bajo amenaza de despido, el encargado de la finca ... procedió a derribar
el vallado de otra colindante». (SAP Huesca, 98/1997, 28 julio; pte. Iribas
Genua; ARP 1997, 1093).
C.88d «Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que ★ ★

en la madrugada del día 1 de enero de 2003, sobre las 3 horas, agentes de
la policía local y de la Guardia Civil de Coín, se personaron en el Recinto
Ferial, por un altercado que se estaba produciendo en la entrada de una ca
seta a la cual querían acceder los acusadosjulio y Paulino, mayores de edad
y sin antecedentes penales, que iban acompañados por otros familiares,
acabando el incidente con la llegada al lugar de los agentes. Al poco tiem
po, en la Barriada La Flores, próxima al recinto, los acusados al observar el
paso de un vehículo de la policía local, comenzaron a insultar a los agentes
diciéndoles “hijos de puta, cabrones”, bajándose del vehículos los agentes
con carnets profesional ... y ..., esté último el acusado Marcial, mayor de
edad y sin antecedentes penales, a fin de identificarlos, momento en que se
abalanzaron sobre los agentes golpeándolos reiteradamente. Teniendo que
avisar a unidades de apoyo, personándose en el lugar dos dotaciones de la
policía local y una de la Guardia Civil, teniendo los agentes que reducirlos
por la fuerza, y ello por la agresividad empleada por los acusados, y por
los familiares que le acompañaban que trataban de obstaculizar la labor
de los agentes interponiéndose entre éstos y los acusados, lo que motivo
que alguno de ellos también resultara lesionado, en el transcurso del for
cejeo Julio agarró por el cuello al agente con carnet profesional n úm ......
cayendo ambos al suelo golpeándose el acusado en su caída en la cabeza
resultando lesionado. Con consecuencia de los golpes recibidos, el agente
con carnet profesional n úm ...... sufrió contusiones en el hombro, muñeca
y primer dedo del pie derecho, precisando para su curación de una sola
asistencia médica, con prescripción de analgésicos y antiinflamatorios, y
reposo inviniendo en su sanidad 30 días. El agente con carnet profesional
núm. ... sufrió policontusiones, precisando para su curación de una sola
asistencia médica, con prescripción de analgésicos y antiinflamatorios, y re
poso inviniendo en su sanidad 32 días, quedándole como secuela dorsalgía
e inflamación a nivel de la articulación metacarpofalángica. El agente con
carnet profesional n ú m .... sufrió [...]» Y «El agente con carnet profesional
núm. ... sufrió policontusiones, lesiones que precisaron para su curación
solamente de una primera asistencia facultativa inviniendo 15 días en su
sanidad». (STS 1010/2009, de 27 octubre; pte. Berdugo y Gómez de la
Torre; RJ 2009, 5999).
C.89 «Que durante los años 1993 y 1994 el acusado Luis B. F., mayor de edad
y sin antecedentes penales, administrador único de los Laboratorios Ken-
dall, domiciliado en Barcelona, al objeto de aumentar las ventas de las es
pecialidades que elaboraba tal Laboratorio, y básicamente de los fármacos
conocidos comercialmente como “INKAMIL" y “KENESIL”, decidió incen
tivar a numerosos facultativos para que recetasen los mismos, abonándoles
los gastos de estancias en congresos médicos, así como diversas cantidades
de dinero por hacer un seguimiento farmacológico de los productos men
cionados. Siguiendo tales directrices, el también acusado Agustín M. L.,
DELICTUM 2.0
mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era el representante en

Madrid de los citados Laboratorios y ostentaba la Jefatura de Area, incenti
vó, mediante la entrega de diferentes cantidades de dinero, que sumaron
un total de 200.000 ptas. al también acusado Rafael Manuel G. B., mayor de
edad y carente de antecedentes penales, para que como Médico especialis
ta en aparato digestivo de la Seguridad Social que pasaba su consulta en el
Ambulatorio de la C / Aguacate núm. ... de esta capital, recetara a sus pa
cientes las citadas especialidades, todo ello con el consentimiento de Luis
B. Además, Rafael B., en concierto con Agustín M., procedió a extender
numerosas recetas oficiales del Sistema Nacional de la Salud, modelo 3/A
para pensionistas, prescribiendo los referidos fármacos, utilizando para
ello el nombre de pensionistas que como pacientes suyos guardaba en su
archivo, y que se extendieron por éste sin haberlas prescrito realmente en
la mayoría de las veces a sus pacientes, o en mayor número de lo que efecti
vamente se les recetó. El acusado Agustín M., por su parte, rellenó parte de
tales recetas personalmente con los datos personales de los pacientes y, en
al menos una ocasión, llevó algunas de las mencionadas recetas a una far
macia sita en la C / San Bernardo de esta capital para hacerlas efectivas. Ta
les recetas, de las que se ha constatado que fueron alteradas al menos 224
de ellas, durante los meses de marzo, abril, mayo y junio de 1993, fueron
despachadas en 102 farmacias de Madrid y localidades próximas, sin que
conste que los empleados o titulares de las mismas conocieran su origen y
sin que se haya acreditado su destino, habiéndose originado un perjuicio
a la Seguridad Social de 1.683.201 pesetas». (STS 2052/2001, de 7 noviem
bre; pte. Conde-Pumpido Tourón; RJ 2001, 9684).
A. Es preciso conocer los conceptos de legídma defensa real legítima

defensa putativa □; legítima defensa □; legídma defensa de terceros □;
eximente incompleta □; estado de necesidad real □; estado de necesidad
putaüvo □; estado de necesidad propioD; estado de necesidadjusüficante
□; estado de necesidad exculpante □; estado de necesidad defensivo □;
estado de necesidad de terceros □; estado de necesidad agresivo □; coli
sión de □; auxilio necesario □. Puede comprobar que conoce bien estos
conceptos acudiendo al Glosario.
B. 1. Más allá de los concretos requisitos legales, ¿qué diferencias median

entre la legídma defensa y el estado de necesidad? 2. ¿Qué diferencia hay
entre estado de necesidadjusüficante y exculpante?, ¿y entre defensivo y
agresivo? 3. ¿Cuándo se da una colisión de deberes? ¿Qué relación guarda
la colisión de deberes con la causa de jusdficación de cumplimiento de un
deben1

142 DELICTUM 2.0
PARTE III
LA CULPABILIDAD
L.9. La culpabilidad
(I. Sentido y fun
damento).
L.10. La culpabilidad
(II. La inimputa-
bilidad).
L .ll. La culpabilidad
(III. La incul
pabilidad y la
exculpación).
LA CULPABILIDAD
I: SENTIDO Y FUNDAMENTO
9
Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. Planteamiento y
evolución histórico-
dogmática.
II. Fundamento mate

rial de la culpabi
lidad.
III. Antijuridicidad y
culpabilidad.
¿¡Cómo pudiste hacerlo!? (I)
Hasta ahora hemos venido preguntándonos si alguien ha matado a

otro (L.1-L.8). Sin embargo, aunque se responda afirmativamente, no
por ello quien ha matado a otro va a ser castigado por lo realizado. Para
eso se precisa además atribuir a alguien el hecho cometido a título de
reproche. Volviendo a nuestro caso de partida, se trata de preguntarse
ahora si el agente de tal hecho típicamente antijurídico es además cul
pable. Dicho con otras palabras: se trata de dirigirle un reproche por
su conducta. Es decir, el hecho (típicamente antijurídico) se im puta al
agente a título de reproche, esto es, como culpable. Se trata de la culpa
bilidad, objeto de L.9-L. 11.
Como todos los temas de que venimos tratando, tampoco la culpa

bilidad opera sólo en la teoría del delito. Por supuesto que también en
nuestras relaciones cotidianas podemos considerar -y de hecho así pro
cedemos- lo que otros hacen, o lo que nosotros mismos hacemos, como
algo reprochable. Es lo que entendemos cuando a alguien le afeamos
su conducta. Ello se produce cuando el agente ha obrado contra lo es
tablecido en el Derecho (o en otro sistema normativo: sea la moral, las
reglas de ortografía o la «buena educación»), A quien obra conforme
a Derecho (o conforme a lo establecido en cualquier otro sistema nor
mativo: sea la moral, las reglas de ortografía o la «buena educación»)
no dirigimos un juicio de reproche, pues ha efectuado lo que se debía,
lo que se esperaba de él. Y a quien obra realizando más de lo que el
Derecho (o lo establecido en otro sistema normativo: sea la moral, las
reglas de ortografía o la «buena educación») se le dirige un juicio, no
de reproche, sino de alabanza, basado, no en la culpabilidad sino en
el mérito: hablamos entonces de conductas meritorias, heroicas o, con
terminología técnica, «supererogatorias», Pero volvamos a la teoría del
delito.
146 DELICTU M 2.0
La culpabilidad como juicio de reproche presupone una distinción

clave, no sólo para el Derecho penal. U na cosa es determinar si lo su
cedido es un hecho, lo cual exige determinar que la conducta, objetiva y
subjetivamente, colma un tipo (sea éste comisivo, omisivo o de una causa
de justificación). Y otra cosa bien distinta es atribuir ese hecho al agente
como culpable, es decir, reprochárselo. Que la teoría del delito continúe
siendo eficaz para determinar la responsabilidad penal de una persona,
depende de que se mantenga su capacidad analítica, es decir, de que siga
siendo un medio para distinguir con precisión lo que es diferente.
E ljuicio de reproche dirigido al agente por su hecho se basa en la con

sideración del sujeto, en el caso concreto, como libre. Surgen a menudo
dificultades de comprensión de la libertad, porque es un término poli-
La doctrina clásica
sémico. La libertad se afirma de las personas, al menos, de dos maneras.
empleaba dos cate
gorías para imputar Afirmamos de alguien que obra con libertad cuando conoce que obra,
responsabilidad: la pero eso no significa siempre que sepa además que su obra es lícita (o
imputado facti y la ilícita), buena (o mala), correcta (o incorrecta)... Con las categorías de la
imputatio iurís. La
teoría del delito, podría decirse -con poca precisión- de quien actúa con
primera (junto a la
llamada applicatio
dolo que es libre. Pero la libertad plena de la que hablamos va más allá
legis ad factum) se del dolo. En efecto, conocer el riesgo de la propia conducta no implica
corresponde con lo que se sepa además que dicha conducta sea conocida como lícita o ilícita.
tratado hasta ahora Para afirmar la libertad plena, es preciso constatar, no sólo que el sujeto
en la teoría del deli
conoce lo que hace (que permite afirmar de él que obra con volición), sino
to. A continuación,
el hecho valorado que además y a la vez sabe lo que hace (que permite afirmar de él que obra
como antijurídico con voluntariedad). Volición y voluntariedad son así dos formas distintas
se atribuye a un de referirse a la libertad. E lju ic io de reproche que se encierra en la cul
agente a título de
pabilidad presupone (implica) que se ha obrado con volición (que existe
reproche: esto es
la imputatio iurís, la un hecho) y afirma que el hecho se ha realizado con voluntariedad (que
imputación de un el agente es culpable).
hecho antijurídico
como culpable (o La culpabilidad se afirma de un sujeto cuando se le puede reprochar
de un hecho que su hecho. Ello tiene lugar cuando el agente obra con libertad (como vo
va más allá de luntariedad). Lo cual exige, en primer lugar, que el agente conozca o
lo previsto en el
comprenda la ilicitud (la norma) de su hecho; y, en segundo lugar, que
ordenamiento a
título de mérito). pueda obrar conforme a dicho conocimiento o comprensión. No puede
Desde finales del s. ser considerado culpable por tanto: quien no pueda acceder a las normas
X IX los contenidos de conducta, es decir, quien no pueda conocer la ilicitud de lo que hace;
de la imputatio iurís
y quien, aun conociéndolo, no pueda modificar su actuar incorporando
se reconducen a lo
que hoy conocemos el dato de que está prohibido, prescrito o no permitido. Veamos cómo se
como culpabilidad. constata en C.91.
★ O r Qi Caso rebotica__________________ __________
«Eugenio P. P. mayor de edad, ..., en compañía de otro individuo, que no se ha

acreditado que fuera Antonio Jesús P. R , el día 23 de agosto de 1996, sobre las
13.30 horas, entraron en la Farmacia, sita en la Avenida Paraires, núm. 26 de
Sabadell, y tras mostrar un cuchillo de grandes dimensiones, obligaron a Pilar V. G.
y Montserrat C., a pasar a la “rebotica ”,y a la farmacéutica Josefa G. a entregarles
50.000 pesetas que había en la caja. Con el dinero en su poder se dieron a la fuga.
STS 20 febrero de Sobre las 15.30 horas de ese día fueron detenidos en Rubí por una dotación poli
1998; pte. de Vega
cial, la cual intervino en el interior del vehículo dos gorras y gafas de sol, prendas
Ruiz; RJ 1998,
1179. que portaban los autores de los hechos relatados. Eugenio P. presenta un trastorno
L.9 LA CULPABILIDAD (I) 147
antisocial de la personalidad y una dependencia de larga duración a sustancias

tóxicas, principalmente a la heroína».
I. De los hechos descritos cabe resaltar cóm o dos personas entran en una
farmacia, en donde obligan a dos personas a quedarse en la rebotica, y a
una tercera a hacerles entrega de una cantidad de dinero, cosa que con
siguen. Además, es digno de m ención que, de las dos personas, sólo se ha
identificado a una de ellas, que además presenta un trastorno antisocial
de la personalidad y una dependencia de larga duración a sustancias tó
xicas, principalmente a la heroína, por lo que nos preguntaremos si esta
situación afecta a la culpabilidad.
II. Respecto a estos hechos, y sin modificarlos, podemos afirmar lo si

guiente sobre la responsabilidad penal de ambos sujetos.
II. 1. No hay ningún indicio para dudar de la existencia de una conducta

humana en las secuencias siguientes: el entrar en la farmacia, pero sobre
todo el hacer que otras personas sigan las órdenes que se les van dando
(pasar a la rebotica, entregar el dinero). Esto ú lüm o sólo es posible si se
entiende como actos humanos que siguen pautas de conducta, o sea, son
susceptibles de autocontrol. Hay conducta hum ana en ambos sujetos.
II.2. Nos preguntamos ahora si el exigir que las empleadas de la farmacia

pasen a la rebodca contra su voluntad y que la farmacéutica les haga en-
uega del dinero colma la tipicidad de algún delito. Nos referimos a dos
delitos: las amenazas condicionales y el robo intimidatorio.
En cuanto a las primeras, se trata de un delito de mera actividad consisten

te en el anuncio de un mal si no se realiza lo que el amenazante indica; ob
viamente no se exige que el mal anunciado pase a ser real, sino que basta
con que la seriedad y contundencia condicione la voluntad de una perso
na. Este es el riesgo típicamente relevante exigido para este delito. Y dicho
riesgo se da en este caso: en efecto, al mostrar un cuchillo de grandes
dimensiones se está comunicando que, de no hacer caso a lo ordenado
por esa persona, el cuchillo puede ser utilizado para lesionar o matar a la
otra persona. Si a esto añadimos otras circunstancias, la amenaza adquie
re más seriedad: no se dice nada de que otras personas se hallaran en la
farmacia, por lo que parece que son ellas tres frente a los dos sujetos que
han entrado con el cuchillo. La percepción de que peligra la integridad,
salud e incluso la vida de ellas es clara. Y es eso precisamente el riesgo del
delito de amenazas (arts. 169-171). Com o delito de mera actividad que es,
no precisa que constatemos la realización de ese riesgo en el resultado.
Por tanto, la conducta es objetivamente típica como delito de amenazas.
A dicha conducta se añade ahora la relevancia de mostrar el cuchillo para

que la tercera persona, la farmacéutica, haga entrega del dinero. De nue
vo, y por las mismas razones ahora señaladas, hay que estar por la tipicidad
de esta acción como amenazas. Pero estas amenazas sirven para integrar
el delito de robo intimidatorio (arts. 237 y 242), que exige apoderamiento
por medio de violencia (no es el caso) o intim idación. El riesgo de apo
deramiento se da en la medida en que la superioridad de fuerzas de los
dos sujetos es manifiesta, y condiciona la voluntad de la farmacéutica, que
hace entrega del dinero sin plena libertad, sino con su libertad condicio
nada. Se trata de una acción que despliega un riesgo en el sentido propio
de los arts. 237 y 242. Si a continuación los dos sujetos se dan a la fuga, el
apoderamiento se consuma, el riesgo se realiza en el resultado, por cuan
148 DELICTUM 2.0
to disponen al menos potencialmente de lo sustraído, como exige la doc

trina jurisprudencial del delito de robo. Por tanto, la conducta es además
objetivamente típica como delito de robo. Por lo que se refiere a la intimi
dación o amenazas dirigidas contra la farmacéutica, pasarían a integrarse
en el delito de robo (concurso de normas), de manera que no reciben
una punición autónom a, sino sólo como delito de robo intimidatorio (no
así las amenazas contra las otras dos personas, que pueden desvincularse
del robo por lo que podrían sancionarse aparte).
El dolo exigido para ambos delitos dependerá de si el sujeto agente se

representa el riesgo de su propia conducta. En este caso, todo indica que
una persona adulta en nuestro país se representa el mal que con un cu
chillo se puede realizar contra otra persona. Además, es difícil ignorar
que entran en un establecimiento y que aprovechan la superioridad de
fuerzas creada en ese contexto para exigir conductas ajenas, una de ellas
la entrega del dinero, y otra el permanecer en un lugar. Todo indica por
tanto que los dos agentes se representan el riesgo de su conducta para
condicionar conductas ajenas: en consecuencia, su conducta es además
subjetivamente típica.
11.3. No hay ningún dato para dudar de la antijuricidad de su conducta.

Se lee en la STS 20
febrero de 1998: 11.4. De dichos delitos responderían tanto Eugenio como el otro sujeto, si
«Últimamente (ver entendemos -como parece más que posible- que obran con acuerdo de
la Sentencia de 17 voluntades y reparto de funciones para intim idar y apoderarse. De modo
febrero 1993) ha
que ambos serían coautores.
venido destacándo
se la trascendencia 11.5. Distinto es por lo que se refiere a la culpabilidad de los sujetos. Ahora
jurídico-penal de
sí surgen problemas que parecen hacer dudar de la imputación del hecho
las psicopatías, con
mayor relevancia a esos sujetos como culpables. En concreto, nos referimos a la imputación
de la que se le del hecho típicamente antijurídico de amenazas y robo a Eugenio como
había atribuido culpable. Para que un sujeto sea responsable (culpable) de un hecho anti
hasta ahora. La
jurídico se precisa que sea imputable, conozca la normay\e sea exigibleobrar
Novena Revisión
de la Clasificación conforme a ésta. La im putabilidad es la condición de un sujeto que le
Internacional de hace capaz de acceder a las normas de conducta, la capacidad de com
las Enfermedades prender que algo es ilícito y de obrar conforme a esa comprensión. La ca
Mentales, elabora pacidad de guiarse mediante normas, el ser libres, es lo que posibilita que
da por la Organi
las personas sean culpables. En este caso, pueden surgir dudas respecto a
zación Mundial de
la Salud, considera este primer requisito -y no respecto de los otros dos, de los que por tanto
a las psicopatías ahora no se tratará.
como auténticas
enfermedades Se nos dice en el caso que Eugenio «presenta un trastorno antisocial de
mentales, a pesar la personalidad y una dependencia de larga duración a sustancias tóxicas,
de lo cual, se dice, principalmente a la heroína» U n trastorno, o una adicción a sustancias
el psicópata no es
psicotrópicas, no constituye por sí mismo un factor que haga desaparecer
ciertamente un ena
jenado en sentido la imputabilidad. Esta requiere la capacidad de comprender las normas y
estricto puesto que de obrar conforme a esa comprensión, luego se precisa que la adicción
“no está fuera de o el trastorno produzcan el efecto de incomprensión de las normas o de
su propio control,
imposibilidad de obrar conforme a éstas (art. 20.1.° y 2.°). Esta capacidad
fuera de sí”. Por
eso (Sentencia
de comprender la ilicitud de la conducta y de obrar conforme a esa com
de 24 septiembre prensión puede desaparecer en algunos sujetos (y en algunos casos), pero
1991) sólo en puede también verse simplemente disminuida (art. 21.1.a y 2.a). Desapa
casos excepcionales recería la imputabilidad si el sujeto desconoce absolutamente la ilicitud
puede conducir la
o es absolutamente incapaz de, aun conociéndola, obrar conforme a las
psicopatía a una
disminución de la normas y abstenerse de realizar la conducta. No parece que en este caso
imputabilidad». dicha conciencia de la ilicitud se vea afectada hasta el punto de que desa-
L.9 LA CULPABILIDAD (I)
parezca por completo, sino que más bien estamos ante un caso de dismi
nución, o de capacidad reducida. Hay indicios para pensar que Eugenio
no carece de esa conciencia de la ilicitud que la imputabilidad exige, pero
tampoco parece fácil afirmar que al Derecho le resulte indiferente su tras
torno antisocial, unido a la larga dependencia de drogas. A pesar de que
sería oportuno contar con más datos sobre los concretos efectos de ese
trastorno y de la dependencia (que los hechos probados no nos facilitan),
consideramos defendible una reducción de la imputabilidad. De forma
que, aun siendo culpable de su hecho, se haría merecedor de una pena
lidad reducida respecto a lo que correspondería a un agente totalmente
culpable.
Respecto al otro sujeto, carecemos de datos para poder argumentar o ne

gar su culpabilidad.
II.6. No hay elementos que afecten a la punibilidad de la conducta de

Eugenio.
III. En definitiva, Eugenio es culpable de una conducta típicamente an

tijurídica de amenazas y otra de robo intimidatorio, en concurso real.
Sin embargo, por padecer un trastorno de la personalidad, unido a una
dependencia de las drogas, disminuye su culpabilidad respecto a dichas
conductas. Hay diversas formas de tener en cuenta esta disminución en
el código penal español: la disminución puede dar lugar a una eximente
incompleta (art. 21.1.a respecto al 20.1.a o 2.a); circunstancia atenuante
muy cualificada de adicción (art. 21.2.a); circunstancia atenuante simple
(art. 21.2.a). En el primer caso la pena disminuye uno o dos grados; en
el segundo, también, aunque se exigen otros elementos (art. 66.2.a); y
en el tercero, se reduce la pena a la mitad inferior, si no concurren otros
factores (art. 66.1.a). Cfr. c. 103.
K O ) Los casos de ausencia de culpabilidad por falta de conocimiento de la norma, o por

falta de la posibilidad de obrar conforme a ella, suelen referirse a supuestos de enferme
dades psíquicas, intoxicaciones, etc. Pero lo determinante no es la enfermedad en sí, sino
su efecto en la libertad: que la patología o la intoxicación den lugar a desconocer la nor
ma (que produzca desconocimiento del sentido normativo, del valor, de la conducta) o
que hagan imposible obrar conforme a la norma (cuando se conoce el sentido normativo,
pero el agente no es capaz de actuar conforme a él). Dichos efectos pueden darse aun sin
padecer el agente una enfermedad, sino también por intoxicación, o por otros factores
del entorno.
Abordemos ahora C.92: en él se aprecia cóm o los dos médicos no padecen una en
fermedad, tampoco una intoxicación..., y sin embargo hay que plantear si son culpables.
Se percibe un conflicto en el que se hallan los sujetos implicados (dos médicos). ¿Da
lugar a una causa de justificación? ¿No es un problema que afecta más bien a la culpabili
dad? ¿Cuál es la diferencia entre resolver el problema en una u otra categoría?
C.92 Caso de los dos médicos ★ ★★
«El 1 de septiembre de 1939 Hitler dictó una orden secreta conminando a que los
establecimientos psiquiátricos proporcionaran información sobre las características
de la enfermedad y especialmente la aptitud para el trabajo de los pacientes. Con
150 DELICT U M 2.0
base en esta información, en cuya recopilación no consta que intervinieran los acu
sados, en Berlín se elaboraron listas de personas que habrían de ser trasladadas a
otros establecimientos. Nadie dudaba de que el destino fin a l de esas personas era la
muerte. A comienzos de 1941, antes del primer traslado, el Ministerio de Interior
indicó a los hospitales que debían excluir de las listas a ciertos tipos de internos. Los
O G H .S t. 19, 49, acusados, psiquiatras, formaban la comisión de dos personas que se ocupaba de la
5 de marzo de revisión de la lista en su hospital. En tal revisión, que tuvo lugar el verano de 1941,
1949, Monalsschrifi
se esforzaron en quitar tantos nombres comofue posible, yendo conscientemente más
fiir Deiitsches Recht
1949, pp. 370-373; allá de lo que permitían las estrechas directrices y teniendo éxito en muchos casos.
cfr. O r t iz de Desobedeciendo las instrucciones, pusieron así mismo en libertad a otros internos
U r b in a , «Caso de para salvarles. Los acusados participaron en el traslado del resto de personas en la
los dos psiquiatras lista, pocos de los cuales sobrevivieron. E l jurado declaró probado que tenían cono
en el III Reich», en
Casos que hicieron
cimiento de la finalidad del traslado y que pretendieron resolver el grave conflicto de
doctrina en Derecho conciencia que les producía su participación mediante el esfuerzo exitoso en salvar
penal, pp. 177-192. tantos enfermos comofuera posible.».
I. Respecto a estos hechos hay que adelantar que nos interesa ahora sólo
lo que atañe a la responsabilidad penal de los dos médicos que entresa
can a algunos enfermos de la relación elaborada por otros, con el fin de
salvarles la vida. No nos preguntamos ahora por la responsabilidad de
los ejecutores de las muertes, ni por la de los que elaboran las listas, sino
sólo por la de esos dos médicos psiquiatras miembros de la comisión que
revisa la relación de enfermos. Prescindimos ahora del concreto Derecho
aplicable y del m om ento de comisión de los hechos.
II. Con estas salvedades, y de ser así los hechos, cabe señalar lo siguiente.
No cuesdonamos, por razones obvias, la existencia de una conducta hu
mana, ni la tipicidad objedva de esa conducta como colaboración en el
hom icidio cometido por otros. Sí conviene detenerse, en cambio, en la ti
picidad subjetiva, la posible justificación de esa conducta y la culpabilidad.
II. 1. En cuanto a la tipicidad subjetiva, es decir, el carácter doloso o no

de la conducta de los dos médicos, conviene señalar cómo ellos no de
sean la muerte de las personas que finalmente figuran en la lista; es más,
arriesgan bienes e intereses propios al suprimir a algunos enfermos. Sin
embargo, sabemos que el dolo no es equivalente a los motivos o a las in
tenciones últimas del obrar del agente: quien conoce el riesgo que porta
su conducta, conoce el riesgo típico, luego obra con dolo. Y en el caso
de una colaboración al hom icidio (cometido por otros) basta con saber
que quienes figuren en esa lista se encaminan a una muerte segura. Su
conducta es por tanto imputable subjetivamente como dolosa. Que obren
para conseguir salvar la vida de otros pacientes no es cuestión que afecte
a la im putación subjetiva, sino si acaso a otras categorías de la teoría del
delito. Tampoco parece defendible que ellos erraran sobre el destino que
iban a seguir los enfermos incluidos en la lista, pues tal y como se relata,
no cabe duda al respecto (graves conflictos de conciencia). Concluimos
así afirmando la tipicidad subjetiva de la conducta.
II.2. Puede plantearse que se vea afectada la antijuricidad de la conduc

ta. Existe, en efecto, una situación de conflicto entre bienes jurídicos
(la vida de unos pacientes que perecen, frente a la vida de otros que se
salvan) que obliga a preguntarse si el ordenamiento faculta a obrar a fa
vor de alguno de ellos, aun en detrimento de los otros. Dicha situación
de conflicto puede describirse como una crisis entre bienes jurídicos, en
cuanto que hay vidas humanas cuyo m antenimiento lo es a costa de que
otros perezcan. Si dicha situación de crisis es inminente e inmediata, es

decir, que no hay otra vía de solución que lesionar a alguno de los bienes
en conflicto, podría quedar amparada por el ordenamiento en ciertos casos.
Téngase en cuenta, en primer lugar, que dicha situación de crisis no ha
sido creada por quienes pretenden ampararse en el ordenamiento, los
médicos, ni por los beneficiados de la selección, los enfermos salvados,
sino por una estructura criminal estatal, como es el régimen nazi; por lo
que no estamos ante un problema propio de la legítima defensa, ni del
estado de necesidad defensivo, sino ante un caso más bien de estado de
necesidad agresivo. En estos casos, quien pretende obrar al amparo del
ordenamiento es ajeno a la creación del conflicto y es con su conducta
pretendidamente justificada como se introduce en el conflicto. Se exige
entonces que su conducta no desestabilice la situación de los bienes o in
tereses en conflicto más de lo que ya está. Ello se produciría si se causa un
mal que no sea relevantemente menor. Todo lo que exceda de tal medida,
produce una desestabilización intolerable, una agresión injustificable, por
cuanto inclina la situación de crisis a favor de un bien jurídico causando
un grave daño al otro u otros. En este caso, quizá alguien piense que al
salvar un buen núm ero de vidas, pero enviar a la ejecución a unos pocos
enfermos más graves, el mal causado es relevantemente menor, por lo
que podría quedar justificada la conducta. En una lógica utilitarista, un
buen número de vidas vale más que un puñado de vidas de enfermos. Sin
embargo, siempre que se trata de vidas humanas, dicha lógica ha de ceder
y admitir que para bienes jurídicos fundamentales (vida, libertad, integri
dad...) toda intromisión que no sigue a una agresión dolosa idónea, se
convierte en una nueva agresión, porque cualquier vida es imponderable,
es de valor incalculable (la vida hum ana, como la persona, no tiene precio,
sino dignidad). No es posible la justificación de la conducta. Pero no por
eso hay que desatender a la situación a la que los médicos se ven some
tidos: en concreto, en el marco de un régimen estatal criminal, como el
régimen nazi, negarse a cum plir determinadas órdenes puede ser firmar
la propia sentencia de muerte. De ser así, los dos médicos actuarían cola
borando en el hom icidio de los enfermos para salvar su propia vida. Sin
embargo, como ha quedado dicho, no por eso salvar la vida de una perso
na a costa de la de otra queda jusdficado por la razón apuntada: el valor
inconmensurable de cualquier vida. Sólo en un caso se puede plantear, el
de la legítima defensa, que se caracteriza porque quien padece el mal es
el mismo que ha iniciado una agresión típica dolosa e idónea contra otro
(sea defensa propia o de terceros) y siempre que entonces la defensa sea
«racionalmente necesaria». Pero no es el caso, pues ahora, los enfermos
son absolutamente ajenos a la creación de la situación de conflicto, que
ha sido creado, más bien, por los criminales nazis. Por lo tanto, hay que
concluir que esta situación de crisis no puede resolverse justificadamente
(estado de necesidad justificante) mediante la lesión de bienes como la
vida. Es por tanto antijurídica.
II.3. Cuesüón disdnta es que atendamos a la situación de amenaza que, aun

no siendojustificante, podría exculpar a los médicos. En efecto, en situacio
nes de coacción, de amenaza de un mal cierto y seguro de manera inm inen
te, el ordenamiento adende a la peculiar situación de conflicto modvacio-
nal en la que el sujeto se halla, para-aunque no pueda quedar jusüficada la
conducta- exculpar a su agente. Se trata de los casos que se conocen como
situaciones de inexigibilidad de otra conducta: el ordenamiento reconoce
que la conducta es contraria a Derecho, pero puede dejar de casdgar a su
152 DELICTUM 2.0
autor. Para ello se presta atención a la extraña motivación del agente pro
vocada porque sobre él, o sobre ciertos parientes próximos, se cierne un
mal que parece seguro y sin que llegue a estar justificado conjurar ese mal
lesionando bienes ajenos. Tampoco parece ser nuestro caso, pues es sabido
por la historia que hubo algunos médicos que se negaron a colaborar, y no
sufrieron por ese motivo represalias tan graves como la muerte, lesiones...,
ni ellos ni sus parientes. Es más, si estaban bajo la presión del miedo, no ha
brían sino enriado a más enfermos a la muerte, en lugar de sacar a algunos.
Luego falta el presupuesto para considerar que resulta inexigible al agente
obrar de otra manera; no se da en concreto la extrema situación de crisis
que altera la motivación normadva del agente. Que hay una situación de
crisis es claro (situación de necesidad), pero no se resuelve según el orde
namiento (en cuyo caso se trataría de un estado de necesidad justíficante),
ni tampoco se resuelve para superar una situación motivacional extrema
(en cuyo caso el estado de necesidad se calificaría como exculpante). La
conducta de los dos médicos es antijurídica y ellos culpables.
Cfr. c.31, c.82, H-4- Sin embargo, en sede de punibilidad sería posible acudir a una causa
C.83 y C.113. de levantamiento de la pena, como el indulto.
Com o se puede apreciar en estos dos casos, el juicio de culpabilidad es personal; es

decir, recae sobre la persona concreta en las circunstancias del m om ento de actuar, y no
sobre el hecho. Lo cual permite que, en un mismo caso, unos respondan como culpables
y otros queden al margen por ser no culpables del mismo hecho. Se trata de una conse
cuencia de la llamada «accesoriedad limitada de la participación», a la que se volverá más
adelante en el lugar respectivo (L. 13). La diferencia entre el plano del hecho y el de los
agentes es clave: el hecho hace referencia a las reglas o normas de conducta que rigen
para todos los eventuales agentes (presentes y futuros). En cambio, el plano de los agentes
se refiere a las circunstancias personales de cada sujeto, que son mudables incluso en un
mismo hecho.
Para considerar a alguien no culpable de un hecho antijurídico es preciso constatar

que no conoce la ilicitud de su conducta, o bien que es incapaz de obrar conforme a ese
conocimiento. La doctrina viene refiriéndose a tres elementos que conforman la culpa
bilidad: por un lado, la imputabilidad (L.10); por otro, el conocimiento de la prohibición', y,
finalmente, la exigibilidad de una conducta conforme a la norm a (ambos, en L. 11). Dichos
tres elementos podrían reconducirse a dos requisitos para ser culpable: conocer la antijuri-
cidad de la conducta y ser capaz de seguir la norm a conocida. De este modo, los casos de
exclusión de la culpabilidad podrían esquematizarse así:
Aun conociendo la antijuricidad,

Desconocimiento de la antijuricidad
el sujeto no es capaz de obrar en
de su conducta:
consecuencia:
a) A causa de una patología a) A causa de una patología
b) A causa de intoxicación b) A causa de intoxicación
c) A causa de error o ignorancia so c) A causa de situación de necesi

bre el Derecho dad exculpante
Además, ambas situaciones se presentan en paralelo a las de fuerza irresistible y error

de tipo. Es decir, así como el error de tipo excluye el dolo (L.5), y la fuerza irresistible,
la volición (L .l), el desconocimiento de la antijuricidad debería tener relevancia en la
responsabilidad, como también han de tenerla los casos de carencia de voluntad (en este
caso, de voluntariedad). De donde resulta un sistema de requisitos de imputación y de los
respectivos factores que la excluyen, como se describe en el siguiente esquema.
LIBERTAD
Invencible Vencible Invencible Vencible Irresistible Resistible Irresistible Resistible
Error de tipo Error sobre antijuridicidad

(art. 14.1)
punible como impune punible

< impr., en su Int. 1/2 4- punible miedo insup. miedo insup.
Impune caso impune grados siempre impune (¿miedo?) (art. 20.8) (exim. Incompl.)
¡Inténtelo usted mismo! http://w w w .unav.es/p enal/d eiictum /
C.93 «En fechas comprendidas entre diciembre de 1997 y enero de

1998, la acusada Izascun G.I., mayor de edad y sin antecedentes
penales, se apropió al descuido de distintas joyas en diversos esta
blecimientos de joyería de Zaragoza, y en concreto: 1) Sobre las
13.20 horas del día 15 de diciembre de 1997 entró en la joyería
“Gold Bulevard”, sita en la calle León X III número ..., propiedad
de Carmen Inmaculada A.G., preguntando por varios productos
de joyería, apoderándose en su descuido de un collar de oro blan
co de media caña con brillantes, valorado en 252.000 pesetas. 2)
El mismo día 15 de diciembre de 1997, por el mismo método, se
apoderó de [...] 3), 4), 5)... Todas las joyas mencionadas fueron
recuperadas... Las joyas han sido entregadas a los propietarios en
calidad de depósito. Izascun G. I., sufre un trastorno narcisista
de la personalidad con rasgos de personalidad obsesivos, provo
cado principalmente por un entorno familiar fragmentado y muy
154 DELICTUM 2.0
conflictivo, por lo que su capacidad volitiva estaba deforma notable

Aunque en lenguaje condicionada al ejecutar los anteriores hechos, sin embargo mantu
vulgar se diría que vo siempre intacta su capacidad intelectiva. Por tal padecimiento
la acusada no podía
evitar sustraerjoyas,
sigue en la actualidad tratamiento psicofarmacológico y terapia
¿carece por ese moti cognitivo-conductual individualizada» (SAP Zaragoza, Sección
vo de culpabilidad? 1.a, 11 de octubre de 1999; pte. López Millán; ARP 1999, 4184).
El Notas de Derecho Angloamericano _______________ a a .9
A la hora de atribuir responsabilidad penal a un sujeto a título de re

proche, el Criminal Law lleva a cabo un doble estudio. Por una parte,
debe existir una guilty m ind que permita afirmar la existencia de culpa
bilidad. Por otra parte, no debe existir ninguna defense que excluya la
responsabilidad penal del sujeto.
La existencia de una guilty m ind que vaya más allá de la volición, se

lleva a cabo al analizar la mens rea. En esto, el Derecho continental y el
Derecho angloamericano no coinciden. Mientras que el primero lleva a
cabo el estudio de la libertad en distintos estadios de la teoría del delito,
en el Criminal Law el análisis de la volición y la voluntariedad se lleva
Culpability a cabo en un solo paso. Así, dentro del término mens rea se incluyen
Guilty mind no sólo categorías relativas al dolo, sino también categorías que, junto al
Volition
dolo, afirman la existencia de culpabilidad. Por ejemplo, en el caso del
Voluntariness
General defenses purpose, el agente no sólo conoce, sino que también quiere el hecho típi
Excuses camente antijurídico.
En segundo lugar, el análisis de la culpabilidad en el Derecho angloa

mericano comprende la prueba de que no existe ninguna defense que
excluya la responsabilidad. Según la clasificación doctrinal mayoritaria,
las defenses que pertenecen a lo que en Derecho continental es el estadio
de la culpabilidad son las excuses. Dentro de las excuses, hay algunas que
afectan a la im putabilidad y otras que afectan al conocimiento de la prohi
bición y a la exigibilidad de obrar conforme a la norma. Se estudiarán con
mayor detalle en AA.10 y A A .ll, respectivamente.
Sobre las categorías de la culpabilidad en el Common Law: United States v.

Jewell (532 F. 2d 697 9th Cir.) 1976. Sobre la volición y la voluntariedad en el
Common Law. Smith v. State (Supreme Court of Alaska 614 P. 2d 300) 1980.
Para saber más
Tratado, §§ 37-39,
Para iniciarse. J e s c h e c k /W e ig e n d , 42-43. Monográfico: Pérez
M anzano, Culpabilidad y pmiención, M ad rid , 1990.
EL Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/penal/deiictum /
^ C.94 «Se declara probado que Julio G.C. y Felisa F.T., ambos mayores de edad y
sin antecedentes penales, casados, convivían en el domicilio sito en la calle
Poeta Cabanyes núm ..... pral. 2a de Barcelona. Julio G. y Felisa F. padecen
un trastorno psicótico compartido presentando un cuadro de ideas deliran

tes de peijuicio persecución que sitúan en el marco de las relaciones, con
sus vecinos. Fruto de dicho trastorno era la enemistad que sentían con sus
vecinos y en concreto hacia Rafaela M.F. El día 20 de octubre de 1998 sobre
la 11:30 horas, aproximadamente, Rafaela M. acudió a la finca sita en la calle
Poeta Cabanyes núm. ... a recoger unos efectos en el piso que con anterio
ridad ocupaba, Julio G. y Felisa F. al oírla salieron de su vivienda provistos
de un cuchillo de cocina de 20 centímetros de hoja y de una lanza a la que
previamente habían atado, en el extremo opuesto a la punta, un hacha de
ocho centímetros de hoja, y comenzaron a golpearla, ambos, valiéndose de
dichos instrumentos. Julio G. la agredía con la lanza y Felisa F. con el cuchi
llo. El acometimiento finalizó por la intervención de Sebastián P., vecino
del barrio, el cual, al caminar por la calle con su perro, fue alertado por
los gritos y al encender la luz de la escalera observó a Rafaela sangrando.
Dicho vecino dio aviso a la policía que acudió al lugar. A consecuencia de
la agresión Rafaela M. sufrió lesiones consistentes en múltiples heridas en
cara y cuero cabelludo de las que curó en 28 días, estando imposibilitada
para su trabajo habitual por igual período, habiendo precisado diez días de
hospitalización y tratamiento quirúrgico consistente en sutura de las heri
das. En el día de autos Julio G. C. y Felisa F. T. mientras llevaban a cabo el
acometimiento a Rafaela M. tenían profundamente afectadas y disminuidas
hasta la anulación sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia del
trastorno psicótico que padecían de forma compartida» [La prueba pericial
consistente en el dictamen médico-forense emitido tras la exploración de
ambos acusados revela que ambos padecen un trastorno psicótico comparti
do (“Folie á deux”). El acusado Julio G. C., elemento principal de la pareja
y más influyente, presenta un trastorno delirante de tipo persecutorio y ha
inducido a su pareja, miembro más débil que es la integrante secundaria
del mismo dicho trastorno. Ambos presentan análogo trastorno. Las ideas
delirantes, de peijuicio y persecución, que han desarrollado conforman una
visión de la realidad deformada, acomodada a su trastorno, dando por real
aquella percepción errónea que la enfermedad determina. Ambos acusados
han relatado al Tribunal padecer persecución por parte de sus vecinos tanto
residentes en su mismo inmueble como en los colindantes. Cuando lo cierto
es que, tal como ha revelado la prueba testifical integrada por las manifesta
ciones de la peijudicada Dña. Rafaela M. F., D. Sebastián P. G. y Doña. Rosa
S. G. la convivencia de los vecinos con los acusados era extremadamente di
fícil por las conductas antisociales de los segundos. Los testigos han relatado
la realización de actos violentos por parte de los acusados hacia sus vecinos
que iban desde el lanzamiento de objetos -botellas de vidrio- desde los balco
nes de su casa a la vía pública, a las agresiones físicas, hallándose el acusado
Julio G. actualmente ingresado en prisión por haber agredido en la cabeza
con un arma a la Sra. R.». (SAP Barcelona, Sección 6.a, 22 de diciembre de
2000; pte. Arroyo Romagosa;JUR 2001 164616).
i.95 «Ricardo, nacido el treinta de marzo de 1934 y sin antecedentes penales, ^ ^

sufre, entre otros múltiples padecimientos, desde data no especificada crisis
focales epilépticas, habiendo estado hace años sometido a tratamiento psi
quiátrico por depresión. Debido a un infarto cerebral se produjo una lesión
en lóbulo frontal hipodensa de aspecto isquémico. En el curso de estos an
tecedentes, bien con causa en la lesión cerebral citada, bien por el deterioro
progresivo que suponen las crisis focales epilépticas, padeció un brote psicó
tico delirante, al menos marcadamente desde Octubre de 2001, mostrándo
se maníaco y agresivo, con marcada conflictividad en sus relaciones sociales,
con sus vecinos y familia, que desencadenó una serie de actos que a conti
nuación se expondrán, como consecuencia directa de la enfermedad pade
cida y su descontrol por ausencia de tratamiento. Como manifestación de
dicho brote psicótico y consecuencia del delirio padecido, con conciencia y
voluntad anulada, por apreciación de una realidad distorsionada e imposi-
156 DELICTUM 2.0
ble valoración de las consecuencias de sus actos, el acusado, ante el inicio de

obras en la vivienda de su vecino Franco , interpone una demanda de con
ciliación que concluye sin acuerdo, reclamando unos presuntos daños en
su vivienda. Asimismo interpone denuncia por dichas obras y en dicho con
texto, el veintitrés de octubre de dos mil uno, día en el que su vecino estaba
citado para declarar sobre extremos relativos a dicha obra, ante el Juzgado
de Paz de la localidad de Bolaños de Calatrava, prohibió a los albañiles, que
trabajaban en la precitada obra, continuar con sus labores de picado de una
pared, insistiéndole que llamasen al propietario, cosa que efectivamente hi
cieron. Personado Franco en el lugar de los Hechos, el acusado le llevó a su
vivienda, sita en la calle ... de la localidad de Bolaños de Calatrava y en una
estancia destinada a oficina de la misma, puso una silla delante de la puerta,
como bloqueando el paso, sentándose acto seguido en ella y comenzó a dis
cutir con su vecino, pretendiendo que este asintiera todo lo que él creía que
era adecuado o correcto, llegándole a proferir frases contra hija pequeña
de Franco , de entonces tan solo dos meses de edad, tales como “que no le
pusiera una niñera sino un guardaespaldas o que no disfrutaría de la obra”,
realizando igualmente manifestaciones sobre que intentaría privar al padre
de Franco de las armas de caza que poseía, y persistiendo en que el mismo
declarase ante el Juzgado de Paz en el sentido que el acusado quería. Ante
tal estado de excitación y frases proferidas, Franco se sintió intranquilo, op
tando finalmente por darle la razón al acusado en todo lo que exponía y una
vez lo hizo, Ricardo le permitió salir de dicho domicilio, transcurridos entre
treinta y cuarenta y cinco minutos. Franco interpuso posteriormente la co
rrespondiente denuncia por estos hechos, no declarando ante el Juzgado de
Paz en los términos pretendidos por el acusado... El día veintiséis de diciem
bre de dos mil uno, al tiempo que impidió a su esposa María Angeles llamar
por teléfono a sus familiares, golpeó a la misma, ocasionándole hematomas
en miembros superiores y erosión en ceja derecha. Tras ello, encerró a su
esposa en una habitación, precisando esta romper el cristal para poder salir,
y tras estos hechos decidió abandonar el domicilio, marchándose a casa de
un hermano, Fidel , tanto con la intención de refugiarse ante el estado de
Ricardo , como para que este tomase conciencia de su enfermedad. A conse
cuencia de la agresión referida la esposa sufrió lesiones que precisaron para
su curación asistencia facultativa consistente en exploración y valoración,
tardando en curar quince días». (SAP Ciudad Real, Sección 1.a, 17/2003,12
mayo; pte. Astray Chacón; JU R 2003,188854).
^ C.96 «Que en la madrugada del día 21 de abril de 2007 el acusado Aureliano,

mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, el cual había sido
condenado ejecutoriamente por delito de violencia de género, por el Juz
gado de instrucción n° 1 de Coslada (DU n° 7/06 ) entre otras, a la pena
de alejamiento de Adela, sanción que quedaría extinguida en fecha de 7 de
junio de 2007, prohibición de la que el procesado tenía perfecto conoci
miento, por motivos que no han sido determinados, se encontró con Adela
en la Avenida de la Constitución de la localidad de Mejorada del Campo y
comenzó a golpearla de forma sorpresiva y sin que la víctima pudiera defen
derse, tirándola al suelo con intención de matarla, para lo cual le propinó
numerosísimos golpes consistentes en patadas en la cabeza que ocasionaron
a la víctima un enorme e innecesario sufrimiento hasta terminar, finalmen
te, con su vida.- La muerte de Adela tuvo como causa fundamental un poli-
traumatismo cráneo facial y como causa inmediata una broncorespiración
sanguínea, presentando la víctima las siguientes lesiones: [...] Habiéndose
personado en el lugar los agentes de la policía local de la localidad citada nú
meros núm. ...1 y núm. ...2 cuando el acusado aun continuaba golpeando
a la víctima, éste al percatarse de su presencia, reaccionó de forma violenta
contra los agentes, golpeando a ambos propinándoles puñetazos al primero
y resistiéndose fuertemente a la acción del segundo y ocasionando con tales
ataques daños físicos a ambos policías, resultando el número núm. ... 1 con
lesiones consistentes en dos heridas inciso contusas en labio superior con

pérdida de sustancia y hematoma en región frontotemporal derecha que
precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa,
tratamiento médico y quirúrgico consistente en [...] y el agente con núm.
... 2 lesiones consistente en [...] En el momento de perpetrar los hechos
anteriormente relatados, el procesado sufría un cuadro psicótico de larga
evolución de tipo esquizoafectivo, politoxicomanía y trastorno antisocial
que anulaba sus capacidades volitivas e intelectivas». (STS 482/2010, de 4
mayo; pte. Giménez García; RJ 2010, 5581).
C.97 «Sobre las 15:45 horas del día 2 de febrero de 2.006 la acusada María Inés, «
de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, en
compañía de otro individuo no identificado y movida por la intención de
enriquecerse de forma ilícita a costa del patrimonio ajeno se aproximó al
menor Olegario, de 13 años de edad y nacionalidad rumana, cuando el mis
mo salía de su domicilio sito en la calle ... de Castellón de la Plana, empe
zando a exigirle que le entregara la bicicleta que portaba, argumentándole
en tono intimidatorio que era de su hija y que se la había robado, llegando
a empujarle levemente y tratar de acorralarle, lo que motivó que el menor,
preso de los nervios y asustado, comenzara a llorar y dejando allí su bicicleta
se dirigiera corriendo hacia el portal de su edificio y se refugiara en casa. Al
escuchar los gritos proferidos por la acusada y su acompañante al menor,
Severiano, que se encontraba en una clínica veterinaria próxima, salió a la
calle y se dirigió a prestarle ayuda, recriminando a aquellos su conducta y
exigiéndoles que dejaran tranquilo al joven. La acusada le dijo a Severiano
que no se metiera e incluso su acompañante llegó a decirle que era Policía.
Como quiera que Severiano les dijera que trabajaba de agente judicial y
que sabía que de ser realmente policía el acompañante de la acusada debía
de identificarse mostrándole la placa correspondiente, la acusada empezó a
proferirle diversos insultos, entre ellos “hijo de puta”, diciéndole igualmente
con ánimo de infundirle temor, que si era agente judicial “conocería segu
ramente a muchos de sus amigos que le iban a matar”. La acusada y su no
identificado acompañante abandonaron seguidamente el lugar sin llegar a
disponer de la bicicleta del menor, siendo poco después detenidos por di
versas dotaciones policiales que habían sido avisadas por Severiano. Desde el
momento mismo de su detención, así como durante el ulterior traslado a la
Comisaría en un vehículo policial, la acusada mostró una actitud desafiante
y rebelde hacia los agentes, insultándolos repetidamente y propinando mul
titud de patadas en el interior del vehículo. Una vez en Comisaría, y cuando
se bajó del mismo, se dirigió al agente con número de carnet profesional
NUM004 al que propinó una patada al tiempo que continuaba dirigiéndose
a los agentes con expresiones tales como “sois unos hijos de puta; cuando
salga de aquí os voy a pegar dos tiros”. El citado agente no sufrió lesión al
guna a consecuencia de la patada recibida y nada reclama por estos hechos.
En relación a los hechos que se han relatado la acusada tenía parcialmente
disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de la previa
ingesta de alcohol». (SAP Castellón, Sección 1.a, 318/2010, 21 septiembre;
pte. Solaz Solaz; ARP 2010,1323).
C.98 «Que sobre las 1.30 horas del día 25 de octubre de 1996, el acusado An- ^
tonio A. V. (mayor de edad y sin antecedentes penales) conducía el turis
mo matrícula H-...-I por la calle Prolongación Plaza de los Geranios de
la localidad de Lepe, habiendo ingerido previamente bebidas alcohólicas
que disminuían sus normales facultades y reflejos para la conducción, im
pidiendo hacerlo con la debida seguridad. Con motivo de la colisión con
la parte trasera del vehículo matrícula H-...-T, propiedad de Isidro J. M., el
cual se hallaba estacionado en la citada calle, causándole daños por valor
de 170.000 pesetas que su dueño reclama, por agentes de la Policía Local
de Lepe fue requerido para someterse a la prueba de alcoholemia, ne-
158 DELICTUM 2.0
gándose el mismo, a pesar de ser advertido de que ante tal negativa podía
incurrir en el delito de desobediencia, y no obstante presentar síntomas
evidentes de intoxicación etílica, tales como fuerte olor a alcohol en el
aliento, respuestas incoherentes, comportamiento violento, incapacidad
para responder e impotencia para caminar». (SAP 136/2000, 9 de marzo;
pte. Izquierdo Beltrán; ARP 2000, 456).
C.99 «El acusado F. N. de la C. ha venido durante los últimos años trabajando

para la empresa de Distribución de Bebidas Alcohólicas “Servilid, SL” en
cargándose del cobro de facturas a comisión; en el ejercicio de tal actividad
hasta febrero de 1995, se quedó para sí con la cantidad de 7.600.000 ptas.
que se gastó en el juego; con el fin de reponer el peijuicio causado, siguió
trabajando para la referida empresa, y hasta marzo de 1996 consiguió rete
ner para sí la cantidad de 2.400.000 pesetas. A su vez y al objeto de ocultar a
la empresa la apropiación de las referidas cantidades, procedió a confeccio
nar diversas letras de cambio (al menos siete), las cuales entrega a “Servilid,
SL” para así dar apariencia de que los deudores habían utilizado este medio
de pago aplazado. Las referidas letras las rellenó el acusado haciendo figu
rar en las mismas como librados a diversos clientes de “Servilid, SL” (que le
habían pagado en efectivo), y simulando en “el acepto” la firma de aquéllos.
Las letras fueron puestas en circulación, devolviéndose por los terceros que
las recibieron. El acusado por encargo de la empresa llegó a gestionar el
cobro de unos 90 millones. Su empresa en el año 1994 llegó a tener unos
20 empleados, alcanzando un movimiento de unos 900 u 800 millones. El
acusado compareció (en fecha de 5 de marzo de 1996) voluntariamente en
el Juzgado de Instrucción núm. 4, donde confesó los anteriores hechos sin
que conociera la existencia de denuncia alguna (que tuvo lugar el 5 de mar
zo de 1996 a las 19.15). El acusado, desde 1985, es adicto primero al alcohol
y luego al juego, padeciendo “ludopatía simple (de bingo) en personali
dad inmadura, inestable, sensitiva dependiente y psicasténica”. El acusado
es mayor de edad y no tiene antecedentes de tal clase». (SAP Valladolid,
520/1997, 3 de junio; pte. San Millán Martín; ARP 1997, 839).
A. Es preciso conocer los conceptos de culpabilidad □; imputabilidad □;

dolo malo □; dolo natural □; positivismo □; finalismo □; neokantismo □;
conocimiento de la prohibición □; inexigibilidad de otra conducta □. Acu
da al Glosario para comprobar que dom ina estos conceptos.
B. 1. ¿Qué diferencias hay entre declarar justificado un hecho o no cul

pable a su agente? 2. ¿Qué elementos se exigen doctrinalmente para la
culpabilidad de un agente?, ¿y en la legislación? 3. ¿Cuáles son los funda
mentos de la culpabilidad penal?
C. Ejercicios de test: http://w ww .unav.es/penal/delictum /

Combinación de ambos: La pretensión de otra conducta como aquello que podemos exigir a ir ciudadano normal que se abstenga de cometer
159
LA CULPABILIDAD
II: LA INIMPUTABILIDAD
10
Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. Minoría de edad.
II. Enajenación y
trastorno mental
transitorio.
III. Situaciones rela

cionadas con la
intoxicación.
IV. Alteración de la
percepción.
V. La responsabilidad
extraordinaria (actio
¿¡Cómo pudiste hacerlo!? (II) libera in causa).
El juicio de reproche dirigido al agente por su hecho se basa en la

consideración del sujeto, en el caso concreto, como libre. Para afirmar
la libertad plena, es preciso aceptar, no sólo que el sujeto conoce lo que
hace (que permite decir de él que obra con volición, o sea: con dolo y
sin violencia), sino que además y a la vez sabe lo que hace (que permite
decir de él que obra con voluntariedad). Volición y voluntariedad son
así dos formas distintas de referirse a la libertad. El juicio de reproche
que se encierra en la culpabilidad presupone (implica) que se ha obra
do tanto con volición (que existe un hecho) como también con volunta
riedad (del que es culpable).
Hay casos en que la volición existe (el sujeto es agente, porque obra
con autocontrol sobre las circunstancias del entorno), pero falta la vo
luntariedad (el sujeto no sabe que lo que hace reviste el carácter de
antijurídico, por ejemplo, o carece de fuerza de voluntad suficiente para
obrar conforme a la norma). En esos casos, no puede reprocharse al
sujeto haber obrado de esa manera: no es culpable. Y no lo es porque
desconoce el sentido normativo que adquiere su hecho, o bien porque,
aun sabiéndolo, no es capaz de obrar en consecuencia y respetar bienes
e intereses jurídicos.
Se habla de imputabilidad como elemento de la culpabilidad: hace

referencia a la capacidad de ser culpable, en virtud de hallarse el agente
en situación «normal» de sus facultades psíquicas, como para permitir
acceder al sentido que su hecho tiene («sabe lo que hace») y de guiarse
conforme a tal comprensión («obra según lo que sabe»).
Bajo el concepto de inim putabilidad se engloban diversos grupos de

casos: la m inoría de edad, la enajenación y trastorno mental, la intoxica
ción, y la alteración de la percepción desde el nacimiento o la infancia.
162 DELICTU M 2.0
¿Qué sucede cuando el agente es un menor de edad? ¿Deja por eso de

ser culpable? ¿Es que los menores son incapaces de conocer la ilicitud de
lo que hacen? Caso de que así fuera, ¿es que los consideramos incapaces
de regirse confonne a la ilicitud? Obviamente, no es así. Com o lo prueba
el que a los menores de edad se les dirigen normas, reproches, castigos...
Un menor, a partir de cierta edad, puede ser perfectamente consciente de
la licitud o ilicitud de su obrar, del mismo m odo que puede guiarse con
forme a esas representaciones. Sin embargo, el Ordenam iento prefiere
no aplicarles el Derecho penal com ún (penas), prefiere apartarlos del De
recho de las penas, y confiarlos al Derecho de las medidas de seguridad,
basadas, no en la culpabilidad, sino en la peligrosidad. Ello presupone -ya
lo hemos dicho- que el menor comete un hecho típicamente antijurídi
co. Le falta, en cambio, la culpabilidad, el reproche por su conducta (o,
al menos, se lo reprochamos de otro modo, diverso al de los adultos).
Veámoslo en C.101, que presenta además un curioso problema técnico
distinto.
C.101 Caso del cumpleaños
«Sobre las 11.40 horas del día 23 defebrero del presente año 1998, dos menores de
edad cruzaban un descampado sito junto a una escuela deformación profesional
en el Cabañal de Valencia, lugar en que realizaban sus estudios, en cuyo momento
fueron abordados por los acusados Emilio G. R. y AngelJ. H., ambos de 18 años de
edad y sin antecedentes penales, que les pidieron dinero a cuya entrega se negaron
los menores. Los acusados les siguieron en el camino insistiendo en lo mismo, hasta
que acorralaron a los menores a quienes, advirtiéndoles que les pegarían de no dar
les el dinero, consiguieron que se prestasen a ello, en concreto el único que portaba
algo de dinero y que sacó la cartera con intención de extraer dos monedas de cien
pesetas que entregar a los acusados, puesto que la petición inicial de éstos tenía que
ver con dinero para el autobús. Pero a la vista de la cartera, se la arrebató Angel
al tiempo que advertían a los menores que no debían denunciarles, pues de otro
modo irían por ellos, y pasaba casualmente por el lugar una dotación de la Policía
Nacional en automóvil, preguntando los agentes si sucedía algo, a lo que los acu
sados simularon fam iliaridad entre el grupo mientras que los menores permanecían
callados por el temor que les causaba la presencia y las palabras de los acusados. Los
agentes insistieron en las preguntas hasta que terminaron por registrar e identificar
a Angel en cuyo poder estaba la cartera con dinero de uno de los menores, que en
cuanto se sintieron protegidos porque los anisados fueron retenidos por los agentes
Hechos probados, en lugar separado de aquel en que los menores permanecían, contaron a éstos lo
modificados, de la
sucedido». «El recurrente Angel J. H. era en el momento de los hechos, menor de
STS 26 de mayo de
1999; pte. Puerta dieciocho años, pues “nació el día 23 de febrero de 1980", y no consta la hora de
Luis; RJ 1999, 5258. nacimiento».
I. De estos hechos probados puede destacarse: a) E. y A. tienen 18 años de

edad (más en concreto, A. cumple 18 el día de los hechos); b) ambos con
m inan repetidamente a dos menores de edad a que les entreguen dinero;
c) A. arrebata la cartera a uno de ellos; d) la Policía sorprende a los cuatro
Cfr. C . l l l . e impide que A. se haga con la cartera.
II. A partir de ese relato de hechos probados (que hemos modificado par
cialmente para situar la edad en cuestión en los 18 años), trataremos de la
responsabilidad de A. y E.
L IO LA CULPABILIDAD (II) 163
II. 1. Nada hay en el relato de hechos probados que haga dudar de la exis
tencia de una conducta humana, por lo que pasamos al análisis de la po
sible tipicidad.
II.2. La conducta se desmembra en dos fases: en una primera, conm inan

a los dos menores a que les entreguen dinero, para lo cual comunican
males inminentes de manera creíble (los acorralaron, les advierten que
les pegarían de no darles el dinero, les advierten «que no debían denun
ciarles, pues de otro m odo irían por ellos») que condicionan su libertad
de decisión. Todo ello es indicio de una serie de actos que condicionan
la voluntad de los menores. Es claro que, sin dichos actos, los menores no
se verían conminados a entregar el dinero, luego podemos afirmar que la
conducta de A. y E. es causal. No sólo causal; es, además, por el contexto,
seriedad y circunstancias de la víctima, constitutiva de un riesgo relevan
te a efectos de diversos tipos: al menos, de las amenazas (arts. 169-171),
coacciones (art. 172) y robo violento o intimidatorio (arts. 237 y 242).
En cuanto a las amenazas, porque anunciar a un menor de edad en esas
circunstancias que tomarán represalias si no hacen entrega del dinero,
constituye un mal cierto y creíble, que condiciona en efecto su libertad;
y es eso precisamente lo que se llama amenazas en los tipos descritos en
los arts. 169-171. Dicho tipo no exige la producción del mal anunciado (a
modo de resultado), pues es un tipo de mera actividad que se consuma
con el anuncio serio y creíble de la intim idación. Algo semejante sucede
en materia de coacciones, pues el tipo exige la actividad contra la libertad
al impedir a la víctima hacer algo, o le compele a hacerlo (art. 172): y en
el momento en el que A. arrebata la cartera de las manos del poseedor, le
está compeliendo físicamente a hacer lo que no parece que quiera hacer
(le «arranca la cartera de las manos», por así decir). Luego también es
típico el riesgo a efectos de las coacciones. Además, en cuanto al robo,
obsérvese que el tipo exige al menos dos actos (violencia o intim idación,
por un lado, más sustracción de un bien mueble contra su voluntad), y
en este caso, la violencia o intim idación está expresada precisamente en
esas amenazas y coacciones de las que acabamos de hablar; en cuanto al
apoderamiento, obsérvese que A. arrebata de las manos la cartera, y la
incorpora a sus bienes (tanto es así, que al llegar la Policía, no veían la car
tera). Sin embargo, ese apoderamiento, aun constituyendo efectivamente
un riesgo típico del delito de robo, no llega a realizarse en el resultado, Desde antiguo se
no se consuma, pues se exige en dicho tipo que el bien sustraído pase a excluía la respon
sabilidad de los
ser disponible al menos potencialmente por el sustractor. Y es esto lo que
dementes como
falta en el caso: A. y E. no han gozado de la disponibilidad de la cosa sus también de los
traída, pues todavía están allí presentes. Por lo tanto, habría sido lícito que niños de corta
la víctima obrara en legítima defensa contra A., pues todavía la agresión edad (Infantibus el
se estaba realizando. De este modo, el tipo queda sin consumación, o en furiosis actiones stiae
imputan nequeunt:
tentativa. Por otro lado, la tipicidad de las amenazas y coacciones quedaría así, en el s. XVIII
incluida en la del robo, pues dicho tipo exige actos propios de aquéllas: lo recoge Christian
con otras palabras, el robo violento o intim idatorio incluye ya conductas WOLFF, Húlosophia
que tienen relevancia típica, pero que (en principio) no es preciso sancio practica universalis,
1738, I.V I,§ 567),
narlas aparte, pues supondría un exceso por desproporción en la sanción en la medida en
(es el llamado concurso de normas): en definitiva, la aplicación del delito que carecerían de
de robo, aun en tentativa, abarca ya los actos típicos de las amenazas y uso de razón. Lo
coacciones. Por tanto, la conducta de A„ ju n to con la intim idación de E. cual permitía ha
cerlos responsables
y él mismo, realiza parcialmente el tipo objetivo del delito de robo (arts. mucho antes de los
237 y 242 en tentativa). 18 años.
164 DELICTUM 2.0
En cuanto al tipo subjetivo, difícil es negar el dolo por parte de A. y E.,

pues ambos saben lo que están diciendo, y conocen además las circunstan
cias de vulnerabilidad de las vícdmas, por lo que si sabiendo eso siguen ac
tuando, se están sin duda representando el riesgo objetivo del tipo. Luego
también se cumple el tipo subjetivo del tipo de robo en tentativa.
11.3. Nada se dice sobre un ataque previo por parte de los dos menores
a A. y E. que nos llevaría a plantear una legítima defensa. Tampoco hay
nada que hable a favor de un estado de necesidad. La conducta típica de
robo en tentativa es además antijurídica, pues no queda amparada por
una causa de justificación.
11.4. Respecto a la responsabilidad de A. y E. en concepto de autores o de

partícipes, cabe señalar cómo son ambos los que profieren amenazas y
conm inan a los dos menores, luego ambos serían autores (coautores) de
las amenazas. Que después sólo sea A. quien arrebata la cartera, no quiere
decir que sólo él coaccionara y robara, sino que lo que él hace puede ser
a la vez im putado a E. Es lo propio de la coautoría, en la medida en que
exista un m utuo acuerdo y realización conjunta entre los agentes. Y eso
parece darse aquí, pues el acuerdo es al menos tácito y no previo, sino
simultáneo a la ejecución. Todo ello permite hablar de coautoría y de lo
que ésta lleva consigo: la im putación recíproca a los intervinientes de lo
que hace cualquiera de ellos.
En la STS 26 de
mayo de 1999 se 11.5. En sede de culpabilidad, sin embargo, la imputación de cada uno de
lee: «el cómputo ellos varía, se diversifica. En concreto, se lee cóm o uno de los coautores
de esta materia pe
cumple los 18 años el día de los hechos. ¿Es menor de edad a efectos
nal ha de realizarse
de momento a mo penales? Si se entiende que no, se aplicará el código penal con todas sus
mento, teniendo en consecuencias; si se entiende que es menor, el código penal da paso a la
cuenta la hora en ley de responsabilidad penal de los menores (art. 19 CP). Respecto a E. no
que ha de reputarse
cometido el delito y
hay dudas: es mayor de edad, pues se dice que ya tiene los 18 años cumpli
aquella otra en que dos; si además no se halla bajo los efectos de una intoxicación ni de una
se produjo el naci enfermedad psíquica, habrá que reconocer que es imputable, y si conoce
miento. Así se ha la prohibición de robar y no se encuentra en una situación de inexigibili-
pronunciado esta
Sala, en Sentencia
dad, habría que reconocer que es culpable, como parece perfectamente
de 14-1-1988...”. Si defendible. En cambio, para A. la afirmación de su imputabilidad no es
no consta la hora tan sencilla: ¿cuándo se ha de entender que comienza la mayoría de edad?
del nacimiento, tal
El código penal no establece nada a este respecto; y sí el código civil, que
omisión probatoria
ha de beneficiar al en su art. 315 prevé que para el cóm puto de la edad se tendrá en cuenta
acusado (“in dubio completo el día de nacimiento. Pero dicha disposición lo es en una ma
pro reo” ), de modo teria que favorece a la persona (comienzo de la emancipación), mientras
que se haya de en
que aplicada al Derecho penal aumentaría la responsabilidad penal del
tender que nació en
una hora posterior sujeto. Por eso, entra e nju e g o la regla in dubio pro reo, de manera que no
a aquella en que se se entenderá llegado a la mayoría de edad penal hasta el comienzo del día
produjo el hecho siguiente. Esta disposición vale sólo para A., y no para E. De manera que
delictivo,...».
A. es inimputable del delito de robo en tentativa, mientras que E. respon
A rt 315 CC: La
mayor edad empie derá de dicho delito, como agente imputable que es. Aun siendo coauto
za a los dieciocho res, obsérvese cómo lo son del hecho, aunque luego cada uno difiere en la
años cumplidos. culpabilidad, que es personal. Que A. resulte ser inimputable, no significa
Para el cómputo
que su conducta sea irrelevante, sino que entrarán e nju e go las medidas
de los años de la
mayoría de edad se de seguridad -ciertamente gravosas- previstas en la Ley del Menor.
incluirá completo
el día del nacimien 11.6. Nada hay, por lo demás, que condicione la punibilidad, por lo que el
to.» delito de E. será además punible.
L.10 LA CULPABILIDAD (II) 165
III. En conclusión, A. y E. son coautores de un delito de robo intimida- Ley Orgánica

torio en grado de tentativa, del que A. es inimputable, pero no así E., a 5/2000, de 12 de
enero, reguladora
quien se aplicará la pena del art. 242, reducida en uno o dos grados, mien
de la responsabi
tras que a A. se aplicarán las medidas de seguridad que correspondan en lidad penal de los
virtud de la Ley de la responsabilidad penal de los menores. menores.
m Como se puede apreciar una vez más, el juicio de culpabilidad es personal, es decir,
recae sobre la persona concreta, y no sobre el hecho. Por lo que son posibles diferencias
en un mismo caso según sean las circunstancias de cada uno de los intervinientes: unos
pueden ser culpables, y otros no, u otros en menor medida, pero siempre del mismo
hecho antijurídico. El hecho es antijurídico para todos, pero la culpabilidad es personal.
La menor edad del agente influye para que se le considere no culpable. Influyen en
ello razones de política criminal; en concreto, de falta de necesidad de pena, en virtud de
las cuales, para evitar la aplicación de penas que podrían desocializar al sujeto, se ha pre
ferido aplicar otra clase de consecuencias: las medidas de seguridad. Así, hay que destacar
cómo en la culpabilidad confluyen elementos de la libertad del agente (que sepa lo que
hace y obre con voluntariedad), pero también consideraciones preventivas (de necesidad
o no de castigar). Ambos factores influyen en la fundamentación de la culpabilidad: para
los menores, claramente; pero también en los restantes supuestos.
La minoría de edad no es el único caso que excluye la imputabilidad. También desa

parece en casos de enajenación mental y trastorno mental transitorio. Veámoslo en C.102.
Q r in 2 Caso Palma____________________________________ ★ ★
«El acusado Antonio R. L., mayor de edad en tanto que nació el día 5 de enero de
1948, funcionario del Ayuntamiento de Palma y privado de libertad por esta causa
desde el día 11 de agosto de 2000, teniendo grave y significativamente alteradas sus
capacidades volitivas e intelectivas debido al trastorno delirante que padece, realizó
los siguientes hechos: a) En fecha 2-9-1999fue condenado por sentencia delJuzga
do de Instrucción número Tres de Palma como autor de una falta de coacciones en
la persona de Francisca F. Ai. a una pena de multa y a la prohibición de aproxi
marse o comunicar con dicha persona en tiempo de seis meses. En dicha sentencia
se declaraba probado que el acusado entrefebrero de 1998 y julio de 1999 llevaba a
cabo actos que, contrariando la voluntad de Francisca F, eran tendentes a forzar
una relación y una comunicación no deseada entre el acusado y la citada persona.
El acusado pese a conocer el contenido de la sentencia y la prohibición que ésta im
ponía, realizó los siguientes actos: -Entre el 3 de septiembre y el 10 de noviembre de
1999 realizó múltiples llamadas telefónicas a Francisca F. -Enfecha 9 de noviembre
de 1999 se presentó intencionadamente en el lugar de trabajo de Francisca F. con
intención de hablar con ella. -En fecha 12 de diciembre de 1999 realizó una nueva
llamada telefónica a Francisca. Entre el 10 de noviembre y el 12 de diciembre de
1999 siguió realizando llamadas tanto a su lugar de trabajo como a su domicilio.
-Enfechas comprendidas entre el 12 de diciembre de 1999 v el 11 defebrero de 2000
el acusado persistió en sus llamadas telefónicas a Francisca realizando al menos
quince de éstas e incomodando tanto a ella como a sus familiares. Tras haber rea
lizado diversas llamadas en días anteriores, el acusado en fecha 28 de febrero de
2000, sepresentó en el domicilio de Francisca F. -Enfecha 5 de mayo de 2000, pese
a las prohibiciones judiciales y municipales existentes, se presentó en el centro de
trabajo de Francisca con intención de hablar con ella. [...] A consecuencia de estos
166 DELICTU M 2.0
STS 18 de octubre hechos Francisca F. tuvo que estar temporalmente de baja en su trabajo, abandonar
de 2002; pte. An el domicilio en que residía y padecer un cuadro de ansiedad».
drés Ibánez;
RJ 2002, 9128. I. De la sucesión de estos hechos cabe destacar cómo el procesado Anto
nio reiteradamente intenta, con éxito o sin él, ponerse en contacto con
Francisca. Ya por esos hechos fue condenado una vez por delito de coac
ciones, en una sentencia que le im ponía la obligación de no contactar
con la víctima. Dicha sentencia fue reiteradamente desobedecida por An
tonio, mediante sucesivos intentos de hablar con Francisca, quien acabó
sufriendo algunas lesiones psíquicas, y viéndose obligada a cambiar de
domicilio. Se nos dice también que Antonio padecía un trastorno deli
rante que provocaba que tuviera grave y significativamente alteradas sus
capacidades volitivas e intelectivas.
II. A partir de estos hechos, y sin modificarlos, cabe afirmar lo siguiente

sobre su responsabilidad.
II. 1. Un trastorno delirante no hace desaparecer la conducta humana: se

m andene un m ínim o de libertad que permite hablar de conducta, aun
que después en la sede oportuna habrá que plantear cómo responde pe
nalmente de aquélla. Si A ntonio es capaz de llamar por teléfono, y de im
portunar a alguien, es porque no se trata de un mero factor en un proceso
natural, sino de una conducta hum ana, actos humanos, con autocontrol.
Concurre el elemento conducta.
11.2. En cuanto a la tipicidad de tal conducta podemos prestar atención a

los arts. 147 y 617.1 (lesiones), 169-172 y 620.1.2.° (amenazas y coacciones)
y 468 (quebrantamiento de condena). En cuanto a las lesiones, delito de
resultado, la conducta de Antonio, además de causal, constituye un riesgo
típico de lesiones, puesto que su reiteración puede acabar creando un
clima de angustia, persecución, que menoscabe la salud de una persona.
Si no se dice que otros factores (otras causas de angustia, enfermedades
previas...) afectaran a la víctima, hay que concluir que dicho riesgo se
plasma en el resultado de lesiones psíquicas (que de precisar tratamiento
médico, además de una primera asistencia, constituirían las lesiones del
art. 147; de lo contrario, las del 617.1). Las amenazas y coacciones no
constituyen tipos de resultado, sino de mera actividad, por lo que bastará
identificar la causalidad y la tipicidad de la conducta, sin que la relación
entre el riesgo de la conducta y un resultado plantee problemas: las rei
teradas llamadas telefónicas, el presentarse una y otra vez..., son actos de
«persecución» de una persona que acaban por restringir su libertad. No
puede decirse que Francisca se viera absolutamente impedida a actuar
(coacciones), pero sí que su libertad se vio restringida. Sin embargo, el
delito de amenazas exige anunciar un mal, del que no se habla en el re
lato de hechos probados. De ser así, la conducta no despliega un riesgo
en el concreto sentido del tipo de amenazas, como tampoco del de coac
ciones. Hay, sin embargo, una infracción subsidiaria, entre las faltas (art.
620.1.2."), que sanciona la conducta de las vejaciones: no siempre vejar
a alguien consiste en amenazarle o someterle a coacción, sino que para
vejar a alguien basta con acosarle, someterle a lo que no quiere, sin que
lleguen a constituir coacción. Entiendo que la reiteración de las llamadas
y encuentros sí constituyen un riesgo típicamente relevante de vejación
(que no es infracción de resultado, sino de mera actividad, por lo que
no precisa nos planteemos si el riesgo ha de plasmarse en un resultado).
Por últim o, la conducta de desobedecer a una resolución judicial que le
L.10 LA CULPABILIDAD (II)
había previamente condenado constituye un riesgo típico del delito de

quebrantamiento de condena (art. 468), por cuanto es posible condenar
a una prohibición de aproximarse a la víctima o comunicar con ella (art.
39), fue procesado, condenado, y la sentencia comunicada. Por todo ello,
podemos afirmar que su conducta es objetivamente típica como infrac
ción de lesiones (arts. 147 o 617, según el caso), vejación (art. 620.1.2.°) y
quebrantamiento de condena (art. 468).
Subjetivamente, la tipicidad de dichas infracciones dependerá de si Anto

nio conocía el riesgo que su conducta estaba desplegando, a partir de las
reglas de experiencia que cualquier persona adulta en la actualidad pue
de tener. En cuanto al delito de quebrantamiento de condena, si Antonio
sabe que sobre él recae una sentencia condenatoria, una prohibición, es
porque ésta le fue comunicada personalmente, luego ha de conocer sin
posibilidad de error que está obrando contra esa resolución: concurre el
dolo necesario para el tipo. En cuanto a la infracción de vejación, puesto
que le consta la voluntad contraria de la víctima, sus parientes y otras per
sonas, hay que afirmar que conoce que está molestando a una persona
de forma relevante. Esto permitiría afirmar el dolo de su conducta de
vejación. No parece, sin embargo, que sea consciente del riesgo para la
salud psíquica que estaba provocando con su persecución. En este punto sí
podría hablarse de una falta de conocimiento del riesgo propio del tipo:
afectación a la salud (psíquica) de otro. Pero ello no quita que debiera
habérselo representado, y proceda una sanción por imprudencia (error
vencible): arts. 152 y 621. Por todo ello, podemos afirmar que su conducta
es subjetivamente típica: el quebrantamiento de condena, doloso; la veja
ción, dolosa; y las lesiones, imprudente.
II. 3. No hay indicios que hablen a favor de la justificación de la conducta

de Antonio: las tres conductas son antijurídicas.
II.4. En cambio, en sede de culpabilidad hay que preguntarse si la per

turbación grave y significativa de sus capacidades intelectivas y volitivas
debido a un trastorno delirante, afecta a la im putación de la conducta
como culpable. Para afirmar la culpabilidad se precisa que el sujeto se
halle en una situación de imputabilidad normal: que sea capaz de regirse
mediante normas porque accede a ellas y puede adaptar su conducta en
consecuencia. Además, se precisa el conocimiento de la prohibición y que
le sea exigible al sujeto obrar de acuerdo con esas normas. En cuanto a la
imputabilidad normal, la capacidad del sujeto de acceder a las normas y
regirse mediante ellas es lo que se entiende también como libertad. Pero
una libertad considerada ahora en sentido más completo que la libertad
mínima que exigimos para apreciar una conducta humana. Para que exis
ta una conducta hum ana, basta con que el sujeto goce de autocontrol,
que adopte algunas pautas de comportamiento. Por ejemplo: para llamar
a alguien ausente, las personas saben que pueden recurrir al teléfono,
saben que para dar con alguien ha de localizársele y por tanto ir a donde
esa persona vive o trabaja. Estos procesos incluyen la adopción de cier
tas pautas de conducta, autocontrol, pero no implican necesariamente
una libertad plena. Hablamos entonces sencillamente de que el sujeto
obra con volición, con una libertad m ínim a. Pero es preciso además obrar
con voluntariedad, es decir, con libertad plena, con la adopción, no sólo
de reglas de utilidad o experiencia, sino más aún, con reglas morales de
conducta: sabiendo que lo que hace es bueno o malo, justo o injusto,
correcto o incorrecto. Es esta libertad de la que hablamos en materia de
168 DELICTUM 2.0
culpabilidad (la libertad m ínim a, la volición, se trata, en cambio, al re

ferirnos a la conducta). Y a la vista de la perturbación que sufre Antonio
hay que concluir que su libertad se ve disminuida: al menos conoce las
normas morales y jurídicas, pues se las han ido reiterando las personas
que sucesivamente le han im pedido hablar con Francisca. Pero no parece
que goce de la suficiente capacidad como para adaptar su conducta a esas
normas: no es que sea impermeable -si se me permite la expresión-, pero
sí se ve afectada su capacidad de reacción y adaptación de la conducta
a esas reglas (art. 20.1.°). No me parece, sin embargo, que la capacidad
de adaptar su conducta sea plena y absoluta. Soy partidario entonces de
entender que concurre una imputabilidad disminuida. La imputabilidad
dism inuida puede dar lugar a la rebaja de uno o dos grados respecto a las
respectivas penas recurriendo al expediente de las eximentes incompletas
(art. 21.1.a).
II.5. No hay problemas en cuanto a la punibilidad de la conducta de An

tonio.
III. En definitiva, a Antonio se pueden imputar las infracciones de lesiones

(imprudentes), quebrantamiento de condena y vejación, de las que respon-
Cfr. además, C.103. dería de manera atenuada con una pena inferior en uno o dos grados.
Com o se ha podido apreciar, una persona puede ver disminuidas sus facultades psí
quicas por efecto de una enfermedad. Esa disminución podría incluso hacer desaparecer
la posibilidad de ser culpable (im putabilidad), porque provocan en el agente, o bien ig
norancia sobre el sentido normativo de la conducta, o bien, aunque exista conocimiento
del sentido normativo, incapacidad de actuar conforme a esa comprensión.
Ambos dos efectos pueden derivar, o bien de una enfermedad (enajenación) o de un

defecto temporal de conocimiento (trastorno mental transitorio); así lo hemos visto en
C.102. Pero también es posible que provenga de la ingesta de alcohol o drogas. Lo vere
mos a continuación en C.103.
★ ★ C.103 Caso Castitleja de ta Cuesta
«El día 22 de octubre de 1997», el encargado de seguridad del establecimiento...

de Castilleja de la Cuesta requirió los servicios policiales, compareciendo una
dotación policial que trasladó al denunciado Andrés E «que se encontraba ebrio
al cuartel de la Guardia Civil, durante el trayecto el denunciado profería frases
contra los agentes de la policía local como “hijos de . . . ” y otros semejantes y al
llegar a la Comandancia de la Guardia Civil, continuó en la misma actitud y al
sujetarle el guardia civil de la puerta número..., Braulio O. H ., éste se abalanzó
sobre él y cayeron ambos al suelo, resultando lesionado Braulio O. que tardó en
curar 3 días sin impedimento.» El informe médico psiquiátrico apollado al juicio,
acredita que el acusado y ahora apelante, tiene grave adicción al alcohol, desde
hace años y la amplia prueba practicada desde que se procedió a la detención,
SAP Sevilla, 10 de
hasta que pasó por las dependencias policiales, entrada en el vehículo policial,
marzo de 1999; pte.
Núñez Vide; etc., permiten constatar, sin duda alguna, que el ahora recurrente estaba comple
ARP 1999, 1066. tamente embriagado».
I. Relevante es en los hechos que el acusado Andrés: a) dirigió algunos
insultos a diversos agentes de la Policía local y Guardia Civil; b) se abalan-
L. 10 LA CULPABILIDAD (II)
zó contra un agente de la Guardia Civil a quien causó lesiones leves; c) el

acusado tiene grave adicción al alcohol desde hace años y se encontraba,
sin duda alguna, completamente embriagado.
II. A partir de esto, cabe indicar lo siguiente.
II. 1. La ingesta de alcohol no hizo desaparecer el uso de pautas en su pro

ceder, de tal modo que podemos hablar todavía de un proceso hum ano
susceptible de autocontrol. Hay un m ínim o de autocontrol como se evi
dencia en la profusión de insultos y el abalanzarse contra Braulio. Podía
haberlo hecho contra otras personas, pero precisamente se dedica reite
radamente a insultar a ésas y a golpear a una de ellas. Por otro lado, nada
se dice que se cayera sobre Braulio, sino que se abalanzó sobre él, lo cual
hace desaparecer toda posibilidad de una fuerza irresistible, y nos sitúa
más bien en el ámbito de la conducta humana. A pesar de la embriaguez,
se percibe un m ínim o de autocontrol en Andrés que lleva a considerar el
proceso hum ano en el que se ve inmerso como una conducta hum ana y
susceptible de autocontrol. Lo cual no quita que la embriaguez afecte a su
responsabilidad (será tratado en el lugar oportuno).
II.2. Los episodios arriba seleccionados con las letras a) y b) nos ayudarán
a diferenciar la diversa relevancia típica de cada uno. En cuanto a lo seña
lado suba), proferir insultos contra una persona constituye una conducta
que porta un significado delictivo como injuria, pues puede menoscabar
su fama o su propia estimación. Que la persona ofendida sea un agente de
la autoridad no quiere decir que carezca de fama o de propia estimación,
por lo que proferir insultos contra ella es también algo injurioso (arts. 208
y 620.1.2.°). No se trata de un delito que exija la producción de un resul
tado separado de la conducta, sino de un tipo de mera actividad. Luego
si se constata que Andrés profirió esas palabras, en un contexto como el
descrito, contra concretas personas, puede entenderse que constituyen
expresiones injuriosas. Es posible defender que las injurias no sean lo su
ficientemente graves como para constituir delito (art. 208.11), pero sí al
menos de falta (art. 620.1.2.°).
En cuanto a lo señalado subb), acometer violentamente a un agente de la

autoridad puede ser constitutivo del delito de atentado, también de mera
actividad, consistente en atacar a agentes de la autoridad (art. 550). Si
entendemos que abalanzarse contra una persona con tal fuerza que se le
echa por tierra y resulta lesionado (aunque levemente) requiere recurrir
a la fuerza física, estamos en presencia de violencia, que es uno de los
medios de comisión del delito de atentado: luego su conducta realiza el
riesgo propio de tal delito, es típica como atentado en el plano objetivo.
Para este delito no es imprescindible la producción de menoscabos físi
cos, pero sí lo es para el de lesiones. En efecto, el mismo golpe contra
Braulio sería constitutivo, además, de un riesgo de lesiones; estamos ahora
ante un delito de resultado, en el que además de la causalidad (que aquí
no es posible poner en duda) se exige crear un riesgo típicamente rele
vante de menoscabar la integridad física o psíquica de una persona, y que
dicho riesgo se realice en el resultado. Pues bien, entendemos que echar
por tierra a una persona es constitutivo de un riesgo relevante para afectar
a la salud física (arts. 147 ss., y 617.1). Y es dicho riesgo el que se plasma
en el resultado, pues no se dice nada de que un tercero o la propia vícti
ma se entrometieran creando un nuevo riesgo. Procede entonces afirmar
también la tipicidad objetiva de una infracción de lesiones. Que tardase
170 DELICTU M 2.0
en curar poco tiempo puede hacer defendible que dicha infracción no

sería constitutiva de un delito de lesiones, pero sí de una falta (art. 617.1).
Ambas infracciones (atentado y lesiones) se han producido con uno y el
mismo golpe, de manera que puede entenderse que se ataca a dos bienes
jurídicos (integridad y autoridad) de una vez. Nos encontramos ante una
situación en la que aplicar los dos delitos cumulativamente puede ser ex
cesivo, y dejar de aplicar alguno de los dos puede ser escaso. Sin embargo,
es claro que ha atacado a ambas realidades jurídicas. Entra entonces en
juego la figura del concurso ideal de delitos, de manera que la pena de la
infracción más grave se agravaría (mitad superior de la pena más grave:
art. 77), salvo que entonces la pena fuera superior a la que resultaría de
castigar por separado, en cuyo caso se sancionarán por separado. Pues
bien, si tenemos en cuenta que la falta de lesiones lleva consigo una pena
únicamente de localización permanente, y el atentado una de prisión (de
dos a cuatro años, más una de multa: art. 551), habrá que sancionar por
separado (art. 77.3). Por tanto, la conducta de Andrés realiza el tipo ob
jetivo de una falta de injurias, una de lesiones y de un delito de atentado.
En el aspecto subjetivo, cabe afirmar la existencia de dolo, porque Andrés

es consciente de que tiene delante a agentes de la autoridad (precisamen
te sólo insulta a éstos), y que profiere insultos (nada hace pensar que se
avisara a la Policía sin otro motivo), por lo que se representa el riesgo que
exigen los tipos, tanto de injurias como de atentado. Algo parecido cabe
señalar en cuanto a la lesión de Braulio: no se cayó contra él, sino que se
Cfr. la SAP Sevilla,
abalanzó, luego se trataría de un riesgo que él se representaría sin duda.
10 de marzo de
1999, en la que Las conductas de Andrés son también típicas en el aspecto subjetivo.
puede leerse: «en
11.3. Caso de que Andrés hubiera sido detenido ilegalmente por una per
el estrecho margen
del Derecho penal, sona al margen de la ley, estaría amparado por el Ordenamiento para
su conducta está defenderse y repeler la agresión. Pero nada se dice de eso, por lo que hay
afectada por la que estar a la antijuricidad de la conducta.
circunstancia exi
mente del articulo 11.4. La culpabilidad de Andrés puede sin embargo discutirse. Sabemos
20.1° y 2° del Códi que para ser culpable se exige im putabilidad, conocimiento de la pro
go Penal, dado que,
hibición y exigibilidad de otra conducta. Cabe dudar de que Andrés sea
evidentemente, el
acusado, al tiempo imputable en el m om ento de los hechos. En efecto, el informe pericial
de realizar los he afirma que el acusado tiene grave adicción al alcohol desde hace años y se
chos que aqui se le encontraba, sin duda alguna, completamente embriagado. Una persona
imputan, tenía gra
en esas condiciones no es capaz de conocer las pautas normativas de su
vemente alteradas sus
facultades mentales y
actuar, ni es susceptible de dejarse guiar por esas pautas. Que el proceso
no podía comprender en el que se ve inmerso sea considerado conducta hum ana precisamente
la ilicitud de lo que porque era susceptible de autocontrol no significa que además ese auto
estaba haciendo, ya control sea gobernado por normas de conducta jurídicas o morales. En
que teniendo, como
concreto, Andrés insulta, y sabe que insulta, pero carece en ese preciso
queda señalado,
la condición de m om ento de recursos morales para optar por respetar a las personas en
policía, lo contrario lugar de ofenderlas: parece impermeable a las normas jurídicas, como
no tendría sentido a cualquier norma moral. Para estos casos el Ordenam iento prevé la no
ni explicación
responsabilidad del agente por inim putabilidad (art. 20.2.°), salvo que lo
alguna. Además, al
hallarse en estado
hubiese provocado o debiera haberlo evitado. Si los datos del caso fue
de intoxicación ple sen más detallados, podríamos discutir si Andrés debió haber evitado caer
na, también le sería en embriaguez (lo cual es bastante defendible, y dar entrada entonces a
aplicable el núm. 2° la estructura de imputación extraordinaria de la adío libera in causa, los
del mismo artículo
preceptos de la eximente incompleta, art. 21.1.a, o de la atenuante de
como queda referi
do, que regula las grave adicción, art. 21.2.a). A la vista únicamente de lo que se dice en esos
eximentes». hechos (algo se dice: grave adicción al alcohol), estamos por la exención
de culpabilidad por inimputabilidad. En otras palabras, Andrés es consi

derado inimputable de su conducta.
III. En conclusión, Andrés lleva a cabo conductas típicas de injurias (fal

ta), lesiones (falta) y atentado (delito), de las que sin embargo es inim pu
table debido a la embriaguez que padecía en el m om ento de los hechos, cfr. también C.13,
por lo que resultará exento de pena. C.33 y C.102.
E3 No nos resulta extraña la posibilidad de hacer responsable a un sujeto a pesar de un

defecto que impediría la imputación (C.33, C.51, por ejemplo). La estructura de im pu
tación extraordinaria conocida bajo la expresión actio libera in (sua) causa permite atri
buir entonces responsabilidad. Ahora bien: ¿en qué casos puede establecerse y con qué
condiciones? No puede tratarse igual el caso en que se provoca la embriaguez para de
linquir, que aquel en el que es fortuita. Además, sus efectos pueden apreciarse tanto en
la imputabilidad, como en otras categorías de la teoría del delito. Com binando ambos
factores, puede llegarse a una ordenación de las diversas situaciones. Así, i) es posible que
la ingesta sea de sustancias de tales características (en cantidad y cualidad) que excluya ya
la conducta misma; como sucederá, por ejemplo, si causa un estado de embriaguez letár
gica (coma etílico), salvo que fuera provocada o previsible. También es posible ii) que la
ingesta altere la percepción sensorial y produzca errores en el agente que afecten a la im
putación subjedva; así, si da lugar a una pérdida de reflejos, vista borrosa, somnolencia...,
que generan que no se actualicen las reglas de experiencia o errores de cálculo, todo lo
cual podría tener efectos ya en sede de im putación subjetiva (error de tipo de carácter
vencible, sancionable, en su caso, como imprudencia). Pero además iii) es posible que la
ingesta afecte a la culpabilidad, en concreto a la imputabilidad; y entonces puede hacerla
desaparecer (eximente), disminuirla muy relevantemente pero sin hacerla desaparecer
(eximente incompleta), disminuirla relevantemente (atenuante muy cualificada), dismi
nuirla levemente (atenuante simple) o no llegar siquiera a tener consecuencia alguna por
lo débil de sus efectos. Por supuesto que, además, es preciso en los tres casos que el agente
no haya provocado la intoxicación, como también que no haya previsto o debido preverla.
1 Afecta a: Conducta Tipicidad subjetiva Culpabilidad

Provocada Imputación ordina Imputación ordina Imputación ordina
dolosamente ria: i) ria: dolo eventual ria: no eximente
Previsible Imputación Imputación Imputación
extraordinaria: i) extraordinaria: ii) extraordinaria: iii)
Fortuita No imputación No imputación No imputación
Esta «ubicuidad» de los efectos y la posibilidad de imputación extraordinaria (vía actio

libera in causa) se percibe también en otros casos, como veremos a continuación en C.104.
C.104 Caso del chapista ★ ★
«Se declara probado que siendo aproximadamente las 22 horas del lunes 17 de agos
to de..., Antonio R. 0. regresó a su domicilio sito en el n.° 16 de la denominada
“Barriada de los Quinteros" de U. después de haber pasado la jom ada trabajando
en el taller de chapistería que regentaba junto con su socio Patricio G. D. en esa
localidad, habiendo sufrido a lo largo de la tarde un fuerte dolor de cabeza que le
172 DELICTU M 2.0
hizo dejar su trabajo antes de lo que habitualmente lo hacía, [...] permaneció en el

salón sito en la planta baja de la vivienda, que se trata de un chalet de los denomi
nados adosados, mostrándose cada vez más nervioso no sólo par el dolor de cabeza
que aún no había cesado sino también y sobre todo por las molestias que producía
un aparato transmisor de la casa contigua, la núm. 15, que emitía música a gran
volumen, [...] Ante ello Antonio se ofreció a ir a decirle al vecino que bajara el
volumen del aparato transmisor pero Isabel le contestó que iría ella dado que a él
lo encontraba muy nervioso. Con esa intención salió Isabel de la casa y se dirigió
a la contigua, la ubicada en el núm. 15, de la misma calle la que constituía el
domicilio de Marcos G. V. y de su fam ilia. A la vez que Isabel salía de la casa, su
marido pensó en subir hasta la primera planta donde se hallan los dormitorios, con
in tención de acostarse, pero al pasar por la puerta de entrada de la vivienda, que
Isabel había dejado abierta al salir momentos antes, cambió de opinión y pensando
que era su deber acompañar a su esposa decidió salir y acercarse hasta la casa de
Marcos G. y cuando ya había determinado su propósito cogió del televisor una
de las herramientas que a llí había dejado al regresar del trabajo, en concreto una
especie de destornillador de 21 centímetros de largo [...]. Con él en alguna de las
manos se dirigió al domicilio de Marcos G. V., donde ya se hallaba su esposa la que
había pedido a Marcos que bajara el volumen del aparato de música, habiéndole
éste contestado que lo haría inmediatamente por lo que al hallarse en eljardín que
la casa tiene en su fachada se dirigió al interior de la vivienda siendo en este ins
tante cuando Antonio, que ya había llegado a llí después de saltar la pequeña verja
que divide el jardín de su casa de la de sus vecinos -verja de aproximadamente 90
centímetros de altura- sin mediar palabra acometió con el citado destornillador a
Marcos clavándoselo en diversas partes del cuerpo, ante este ataque Marcos intentó
defenderse y cayeron ambos al suelo, Antonio sobre Marcos, donde siguió claván
dole el instrumento a la vez que con intención de quitárselo de encima Marcos lo
empujaba. A l conseguir su propósito trató de huir, siendo perseguido por Antonio R
0. [que] consiguió alcanzar a Marcos al que siguió agrediendo con el instrumento
citado hasta que dejó de moverse [ ... y quien falleció pocos instantes después, cuan
do el propio Antonio le trasladaba al Hospital], Antonio R. O. con anterioridad a
estos hechos sufría frecuentes y fuertes cefaleas [...], situación que enmarcaba su
grave malestar ocasionado tanto por las cefaleas, crisis de ausencia y episodios de
pérdida de control ya señalados, como por su propia actividad laboral de chapista
con gran nivel de ruido que incidían -sin que él fuera consciente de ello- en su
persona a lo que el día 17 de agosto se unió la angustia de no poder descansar en
su propio domicilio después delfuerte dolor de cabeza que sufría lo que él achacaba
al volumen de la música que tenía puesta Marcos G. V. [...], de tal forma que
estos estímulos tanto externos como internos, determinaron una reacción mental en
STS 14 de abril de
cortocircuito al no poder soportarlos su personalidad o temperamento, reacción que
1993; pte. Baciga-
lupo Zapater, RJ
provocó en él un estado crepuscular que inicia al salir de su casa después de haber
1993, 3333. Cfr. cogido el destornillador y que no cesó hasta ver inmóvil el cuerpo de Marcos G. al
M a r tín L o re n zo , que él achacaba todos sus padecimientos, tiempo en el que tuvo anuladas por com
•Caso del chapis pleto susfacultades volitivas y muy disminuidas las intelectivas o cognoscitivas. En
ta", en Casos que
las horas antes de este acceso que determinó el estado crepuscular y en las siguientes
hicieron doctrina en
Derecho penal, pp. susfacultades se hallaban determinadas y conciencia y voluntad disminuidas, pero
405-423. en modo alguno anuladas por completo».
1. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Antonio R.O., quien,

según los hechos, utiliza un destornillador de 21 cm. de largo para clavár
selo en repetidas ocasiones a su vecino Marcos G. Se afirma de Antonio
que obró en «una reacción mental en cortocircuito ... que provocó en él
un estado crepuscular que inicia al salir de su casa después de haber cogi
do el destornillador y que no cesó hasta ver inmóvil el cuerpo de Marcos
L.10 LA CULPABILIDAD (II)
... tuvo anuladas por completo sus facultades volitivas y muy disminuidas
las intelectivas o cognoscitivas».
II. Sin variar estos hechos conviene distinguir en ellos cuatro fases diver
sas: primera, el llegar a su casa; segunda, el permanecer en casa oyendo
los ruidos procedentes de casa del vecino; tercera, el aviso por parte de
su mujer; cuarto, el repentino acudir de él a casa de Marcos con acometi
miento a éste con el destornillador. Finalmente, se produce la muerte de
Marcos.
II. 1. Analizaremos primero si concurre una conducta, para posteriormen

te valorar si es típicamente antijurídica. En las fases l . a-3.a no cabe dudar
de la existencia de una conducta humana, puesto que todo lo que hace
lo hace como adopción de pautas de comportamiento, con autocontrol:
vuelve del trabajo, cuando podía seguir allí, permanece en casa teniendo
alternativas (ir a casa de Marcos o quedarse...). Distinto es lo que pueda
suceder en la fase 4.a: el presentarse de improviso y el acometimiento re
pentino plantea el problema de si se trata de un movimiento reflejo. En
efecto, no cabe descartar que una persona em puñe un instrumento como
ese en virtud de una fuerza que actúa sobre él sin que pueda oponer re
sistencia: ha de tratarse de una fuerza externa e irresistible. En los hechos
se lee, sin embargo, que Antonio acude a la casa del vecino, que salta la
valla, que una vez asestado el primer golpe, sigue golpeando a Marcos...
Todo ello son indicios de que ese proceso no es un simple acto del hom
bre (meramente fisiológico), sino hum ano (susceptible de autocontrol,
aunque sea m ínim amente). Que se hallara en una situación psicológica
mente condicionada (los hechos relatan «una reacción mental en corto
circuito ... que provocó en él un estado crepuscular») no quiere decir
que no desaparezca lo hum ano de ese proceso. En efecto, las pautas de
conducta recibidas por educación indican que ante situaciones de tensión
como esta todavía cabe mantener la calma, desviar la propia tensión...,
cualquier cosa menos em puñar un instrumento así y clavarlo contra otra
persona, aunque sea la fuente de sus cefaleas. Dicho proceso es, por tanto,
una conducta, por ser humana y susceptible de autocontrol. Será oportuno
abordar el análisis de esos condicionamientos psíquicos más adelante, en
sede de culpabilidad.
II.2. ¿Colma dicha conducta el tipo de algún delito? Es la cuestión de

la tipicidad, que ha de analizarse separadamente en lo objetivo y en lo
subjetivo. En el aspecto objetivo, unos golpes punzantes con un destor
nillador pueden considerarse típicamente relevantes a efectos del delito
del homicidio: además de causales, pueden entenderse como uno de los
riesgos que el tipo de homicidio pretende prevenir (muertes por instru
mentos punzantes como cuchillos, puñales...); y es ese riesgo, y no uno
interpuesto por terceros o la propia víctima el que se realiza en el resul
tado (no hace falta reiterar ahora todos los elementos de la «imputación
objetiva»). Las conductas situadas en las fases l . a-3.a no plantean tipicidad
alguna; mientras que la realizada en la 4.a colma por tanto el tipo objetivo
del art. 138 (homicidio).
En el aspecto subjetivo se podría afirmar sin lugar a dudas el dolo si no

fuera porque Antonio obra en una situación de furor que parece hacerle
desconocer lo que hacía (podría decir como excusa: «me obcequé, y no
sabía lo que hacía»). Sin embargo, esa obcecación o furor no hace desa
parecer el dolo. Conviene distinguir. Para el dolo se precisa únicamente
174 DELICTUM 2.0
el conocimiento del riesgo propio del tipo (objetivo), que en este caso es
el riesgo propio de unas incisiones con el destornillador sobre el cuerpo
de una persona viva. Y esto parece que sí fue objeto de representación
(conocimiento) por parte de Antonio: si precisamente obra para acabar
con el ruido de casa de su vecino, y va hacia él portando el destornillador,
y le asesta un golpe, y luego, una vez en el suelo, sigue reiteradamente
golpeándole, no cabe negar la existencia del conocimiento de que esos
medios eran idóneos para hacer daño a una persona. Si además sabe que
golpea reiteradamente y en partes vitales, habrá que aceptar que obraba
con el dolo de matar que exige el tipo del art. 138. Se da por tanto el tipo
subjetivo del homicidio.
11.3. Es cierto que A ntonio obró en defensa de la paz y tranquilidad de su

hogar, que se veía perturbada por el elevado volumen de la radio de su
vecino. Pero dicho proceder del vecino no constituye una agresión típica
mente antijurídica dolosa que permita obrar en legítima defensa frente a
ella. Si acaso podría obrarse en estado de necesidad (agresivo, por cuanto
hacer uso de un aparato doméstico de música aun a gran volumen, si no
se dan otras circunstancias de horario..., es un riesgo perm itido), causa de
justificación que permite hacer muy poco: por ejemplo, la conducta pací
fica de la esposa de A ntonio que pide al vecino bajar el volumen sería la
conducta adecuada en ese caso para hacer cesar la fuente de la molestia.
En cambio, lo que hace Antonio no queda en absoluto abarcado por una
causa de justificación. Su conducta es entonces antijurídica.
11.4. Otra cuestión es la de si Antonio es culpable de dicha conducta típi

camente antijurídica. Para ser culpable ha de ser imputable, conocer la
prohibición que recae sobre él en ese caso, y no hallarse en una situación
de inexigibilidad de otra conducta. De estos dos últimos elementos no
vemos problemas en el caso, pero se puede plantear que falte o al menos
se vea dism inuido el requisito de la im putabilidad de Antonio por verse
afectado de un trastorno mental siquiera de carácter transitorio. En esta
cuestión nos centramos ahora, retomando lo que quedó dicho más arriba
al tratar de la conducta hum ana, a propósito de los condicionamientos
psíquicos del agente.
Según la descripción de los hechos, diversos datos relevantes coinciden

en el día de los hechos: «situación que enmarcaba su grave malestar oca
sionado tanto por las cefaleas, crisis de ausencia y episodios de pérdida de
control ya señalados, como por su propia actividad laboral de chapista con
gran nivel de ruido que incidían -sin que él fuera consciente de ello- en
su persona a lo que el día 17 de agosto se unió la angustia de no poder
descansar en su propio dom icilio después del fuerte dolor de cabeza que
sufría lo que él achacaba al volumen de la música que tenía puesta Mar
cos». Todo ello parece explicar que a continuación se produjera una cri
sis nerviosa, que pudiera «perder la cabeza», que «perdiera los estribos»,
como se dice vulgarmente. No se trata ni de una situación de intoxicación,
ni de enajenación, que haría al sujeto incapaz de percibir las reglas de
conducta, u obrar conforme a esa comprensión. Se trata, más bien, de un
estallido de furor, que produce un efecto de pérdida temporal de motiva
ción normativa de su actuar: durante unos momentos no se guía mediante
normas, sino que pierde todo control normativo de su conducta. Es lo que
en palabras del código penal se denom ina «trastorno mental transitorio»
(art. 20.1.°.II), que de ser total y no provocado haría desaparecer la im
putabilidad y con ella la culpabilidad del sujeto. Ante los datos reseñados,
bien puede decirse que Antonio padeciera un trastorno de tal clase que
le hace inimputable. Pero para ello se precisan dos elementos: que el tras
torno sea de tal entidad que haga desaparecer la motivación mediante
normas (el conocimiento de las normas o la capacidad de obrar conforme
a ellas); y que no haya sido provocado por el sujeto, o que no hubiera sido
evitado, si era debido prever la comisión del delito.
En cuanto a lo primero, no parece que el furor momentáneo y repenti

no haga desaparecer toda motívabilidad mediante normas en Antonio:
Quizá fuese planteable que el primer golpe sí quedara al margen de la
motivación normativa de la conducta humana. Pero resulta difícil creer
que tanto el salir corriendo de su casa y saltar una veija, como los sucesi
vos golpes, enzarzado ya en una pelea con la víctima, quedaran al margen
de la moüvación normativa propia de la libertad humana. Recuérdese lo
que se afirma en los hechos: «estado crepuscular que inicia al salir de
su casa ..., tiempo en el que tuvo anuladas por completo sus facultades
volitivas y muy disminuidas las intelectivas o cognoscitivas, pero en modo
alguno anuladas por completo». Por eso, endendo que ya el trastorno con ser
transitorio, no es de tal entidad que hace desaparecer la imputabilidad,
aunque sí la disminuye. Más adelante se verá qué tratamiento penal dar a
La idea de la
esta culpabilidad disminuida.
imputación extraor
dinaria (en casos
[En cuanto a lo segundo, a la vista de lo anterior, no sería preciso discutir
de actio libera in
la cuestión de si fue o no evitable, puesto que ya ha quedado recono causa) se remonta
cido que no hace desaparecer la imputabilidad. Sin embargo, por razo a A r is t ó t e le s ,
nes explicativas, analizaremos también este elemento. No parece que el T o m ás d e A q u ln o ,
sujeto haya provocado directamente el estado de trastorno, pero sí cabe COVARRUBIAS, PlI-
FENDORF... Escribe
plantear que hubiera debido prever caer en esa situación. Entra enjuego
éste a mediados del
entonces la llamada estructura de la «adió libera in causa», en virtud de la s. XVII: «No sola
cual, se puede hacer responsable a un sujeto aunque en el m om ento de mente pueden ser
producirse un resultado delictivo concurra alguna causa que hace desapa imputados aquellos
sucesos respecto
recer su culpabilidad. A este respecto, la doctrina explica esa posibilidad
a los cuales esté a
basándose en que el tipo se habría realizado ya antes de su ejecución en nuestro alcance en
estado de inim putabilidad (modelo de la tipicidad: el tipo en cuestión el momento presente
comenzaría a realizarse en el m om ento en el que empieza a verse privado el que acontezcan
de culpabilidad); o bien, basándose en que no es justo que alguien quede o no, sino también
aquéllos cuya pro
libre de responsabilidad por un defecto del que él mismo es responsable,
ducción estuvo en
de manera que es preciso imputar aunque falte alguno de los elementos un momento anterior
que se exige para la imputación ordinaria (modelo de la excepción: la en nuestro radio
excepción a la regla general de que para responder es preciso reunir una de acción, en caso
de que hayamos
serie de requisitos, que aquí no concurren; a pesar de ello, se imputa).
perdido esa posibi
Más razonable parece esta segunda tesis, frente a la primera (pues afirmar lidad por nuestra
que Antonio comenzase a matar cuando empieza a sentir cefaleas, cuanto propia culpa. Lo
menos es inexacto). Por eso, se puede decir que Antonio ha de responder mismo sirve para
aquellas cosas cuya
de la muerte dolosa de Marcos, aunque careciese de im putabilidad en ese
realización le resul
preciso momento, siempre que podamos afirmar -lo cual no es fácil- que ta imposible a una
a Antonio le incumbe evitar ese género de repentinas reacciones violen persona en su estado
tas. Puesto que se trata de una reacción de la que no se nos dice que hu actual en el caso de
biera padecido episodios semejantes en el pasado, no parece que supiera que ella haya tenido
la culpa de no po
lo que podía llegar a hacer en ese estado de trastorno...] Volvamos a la
der ya realizarlas»
argumentación. ( P i i f e n d o r f . Ele
mentara mJurispru-
En definitiva, hay que afirmar que Antonio es culpable de la conducta
dentiae Universalis
de homicidio, aunque con una culpabilidad disminuida. A la vista de los libri dúo, 1660, Lib.
datos mencionados en los hechos, podría pensarse en una seria atenua- II, axioma I, § 7).
176 DELICTUM 2.0
ción, incluso en la que corresponde por una eximente incompleta (la del
art. 20.1.°.II, en aplicación del art. 21.1.a), que dé lugar a una rebaja de la
pena en uno o dos grados.
II.5. Además, en los hechos se lee cómo Antonio traslada a la víctima al

hospital; esta conducta posterior podría tenerse en cuenta también para
atenuar la concreta pena: art. 21.5.a, en materia de punibilidad.
III. En conclusión, Antonio es responsable de un delito de homicidio do-

Cfr. también C.13 y l° so consumado, pero obra en una situación de culpabilidad disminuida
C.102. que puede atenuar seriamente la pena (eximente incompleta).
En definitiva, en sede de culpabilidad operan estructuras de im putación extraordi

naria en cada una de las categorías que componen aquélla. Así, i) para la imputabilidad
(art. 20.1° y 2.° CP), la «provocación» de una situación de trastorno mental transitorio,
así como la de un estado de intoxicación no dará lugar a excluir la imputabilidad, sino a
restablecerla. Dicha provocación incluye por supuesto la provocación dolosa. Pero nada
impide que se restablezca la im putación también cuando hay una imprudencia previa:
cuando el agente es responsable de su propio defecto, por no haber puesto los medios
para evitarlo, pudiendo hacerlo. Si, en cambio, el defecto de imputación se debe a un
factor imprevisible, no será posible la imputación ni por vía extraordinaria. Además, ii)
en sede de conocimiento de la antijuricidad (art. 14.3 CP) es posible hacer responsable al
sujeto de su propia ignorancia sobre la ilicitud del hecho, en la medida en que le incum
ba conocer el Derecho propio de su ámbito, en función de sus circunstancias, profesión,
actividad... iii) Para los casos de inexigibilidad no hay una previsión expresa en sede de la
eximente de miedo insuperable, que es la adecuada.
ii) desconocimiento
i) ¡nimputabilidacl iii) inexigibilidad
de la antijuricidad
Provocada
Imputación Imputación ordi
o no evitada Imputación ordinaria
ordinaria naria
dolosamente
Imputación Imputación extraordi Imputación ex
Previsible
extraordinaria naria: rebaja de pena traordinaria
Fortuita o
No imputación No imputación No imputación
inevitable
1 3 ¡Inténtelo usted mismo! http://w w w .unav.es/penal/deHctum /
^ C.105 «El procesado, Aurelio F., mayor de edad y sin antecedentes pena
les a efectos de reincidencia, sobre las 20.00 horas del día 21 de
marzo de 1993 y encontrándose en com pañía de su compañera
sentimental, Beatriz S. en el domicilio de ambos sito en el apar
tamento n ú m ......Los Angeles, Los Cristianos, procedió a abrir la
puerta ante la llamada del súbdito alemán Hans M., que quería
hablar con su compañera sentimental Beatriz [...], lo que trató de
impedir el acusado Aurelio, al tener fundadas sospechas que Hans
trataba de interponerse en la relación con su compañera, por lo
que trató de cerrar la puerta, lo que aquél im pidió al colocar su pie
entre la puerta y el marco de la misma, por lo que Beatriz que se

percató del altercado salió del apartamento en cuyo interior se en
contraba, para hablar con Hans en el pasillo exterior que conduce
¿Qué consecuencias
al mismo. Todo ello produjo en el acusado Aurelio, una gran altera
en la responsabilidad
ción de estado de ánimo y pasional, debido a la insistencia de Hans en penal puede tener un
abordar a Beatriz, determinando un estado de cólera o furor que estado de cólera o
disminuyó el control de su voluntad en ese momento. Por ello, cogió un furor? Puesto que se
afirma que disminuyó
cuchillo de cocina del apartamento dirigiéndose donde ambos se
el control de su vo
encontraban, y con el firme propósito de atentar contra la vida de luntad, ¿deja de ser
Hans, comenzó a increparlo y en un momento dado, con el cuchi culpable Aurelio?
llo asestó a Hans diversas puñaladas que le produjeron entre otras,
herida incisa en la bóveda craneal izquierda, así como herida pun
zante intracraneal temporal izquierda que lesionó pares craneales,
con hematoma subtural en el lugar de la misma, por lo que si el
señor M. no hubiera recibido urgente asistencia sanitaria habría
fallecido. A consecuencia de ello, Hans sufrió además heridas [...],
quedándole como secuelas [...]». (SAP Santa Cruz de Tenerife, 21
septiembre de 2000; pte. Díaz Sabina; ARP 2000, 1702).
Notas de Derecho Angloamericano ___________________ a a .io
Las excuses son las defenses que eximen de responsabilidad a quien ha co
metido un hecho típicamente antijurídico. Aunque se denom inen defen
ses, la doctrina y la jurisprudencia del sistema angloamericano explican
que, mientras algunas defenses se centran en el hecho (como lasjustifi-
cations), las excuses se centran en el sujeto. En el Criminal Law son inim-
putables los sujetos que prueben la existencia de alguna de las siguientes
defenses:
1. Infancy (minoría de edad): en el Com m on Law, los menores de catorce

años carecen de capacidad criminal. Para los menores de siete años, se
trata de una presunción iuris et de iure, mientras que para los menores
entre siete y catorce años es una presunción iuris tantum. A partir de
catorce años, se considera que los menores de edad denen capacidad
criminal y se les juzga en las juvenile courts. En esto, el Criminal Law
es semejante al Derecho continental. No obstante, y como resultado de
la creciente criminalidad juvenil, en todos los Estados existe la posibili
dad de llevar a cabo el «waiver to criminal court». Es decir, que para los
delitos más graves, existe la posibilidad de que el menor seajuzgado en
un tribunal de adultos y no en una juvenile court.
2. Insanity (demencia): Dependiendo del m omento procesal en el que se

presente, la demencia surte distintos efectos. En el m om ento de la co
misión del delito supone la defensa de demencia (en la generalidad de
los delitos) o responsabilidad disminuida (caso del hom icidio). Debe
tratarse de una enfermedad. Existen distintos medios para probar la
existencia de insanity o demencia. Algunos Estados emplean el criterio
del MPC (§ 4.01substantial capacity), que derogó al «Durham test» de
1954. No obstante, la mayor parte de los Estados siguen aplicando la
«M'Naghten Rule» de 1843 para probar la insanity (probar que existe
una enfermedad, a consecuencia de la cual se produce el delito, bien
porque el sujeto no comprendía la naturaleza del hecho, bien porque
178 DELICTUM 2.0
el sujeto no sabía que el hecho estaba mal). Esta regla es criticable

porque entiende la demencia en unos términos que la ciencia médica
actual considera obsoletos.
3. Intoxicadon (intoxicación): La intoxicación (resultado de la ingesta de

alcohol o drogas), puede menoscabar la posibilidad de juicio y aunto-
control, y alterar significativamente la capacidad de percepción de la
realidad. Para que constituya defense debe excluir la mens rea exigida
por la definición del delito, de acuerdo a la combinación de tres cri
terios: el tipo del delito, la causa de la intoxicación (voluntaria o invo
luntaria) y la sustancia que la produce. Com o ya se vio en L.2, existen
algunos delitos como el de «narcotic adiction», en los que se castiga el
infancy hecho de haber incurrido en un estado de permanente intoxicación
Insanity (aunque la jurisprudencia es reticente a aplicar la defense de intoxica-
intoxication tion en casos de adicción a las drogas o al alcohol).
Sobre la minoría de edad y la posibilidad dejuzgar a un menor en un tribunal de

adultos: Kent v. U nited States (383 U.S. 541,86 S. Ct. 1045,16 L. Ed. 2d 84)
1966. Sobre la insanity y la aplicación de la M'Naghten rule: People v. Serravo
(Supreme Court of Colorado 823 P 2d 128) 1992. Sobre la intoxication: State
v. Maik (287 A. 2d 715 N.J.) 1972.
P a ra caber más_____________________________________
Para iniciarse. J e s c h e c k / W e ig e n d ,
Tratado, § 40. Para profundizar. Silv a Sá n c h e z ,
«El régimen de la minoría de edad penal (artículo 19)», en El nuevo código penal.
Cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, pp. 159-195. Monográfico: M a rt í
n e z G a r a y , La imputabilidad penal, Valencia, 2005.
a Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/penal/delictum /
^ ^ W C.106a «En hora y fechas no determinadas, pero anterior o correlativa al día 8

de marzo del presente ejercicio anual, en una vivienda radicada en esta
ciudad, pero en cuya exacta ubicación no ha sido factible acreditar en
autos, la acusada Rafaela y tras mediar presión por parte de José ..., que
aprovechando la precaria situación económica de la acusada, su inesta
ble salud mental y el hecho de que su hijo encontrábase preso, recibió
de José un paquete conteniendo 1960 gramos de resina de hachís que
fue adosada a su cuerpo con miras a ser ocultada en el desplazamiento
convenido hasta la capital malagueña, trayecto que habría de verificarse
por vía aérea, para lo cual José D. proveyó a Rafaela del oportuno pasaje
a nombre de la hija del primero Tamara D. C., ofreciéndole a cambia
la cantidad de 100.000 pts. Sobre las 16:15 horas del día 8 de marzo de
1998 funcionarios adscritos al Grupo de investigación Fiscal y Antidro
gas intervinieron a Rafaela cuando pretendía embarcar en el vuelo AX-
1290 con destino a Málaga un total de 20 pastillas de resina de hachís
que llevaba adosadas a su cuerpo mediante una faja, sustancia esta que
tras posterior análisis mostró una concentración del principio activo te-
trahidrocarnabinol del 6,2% cuyo precio en el mercado ilícito hubiere
alcanzado un valor de 1.274.000 pts.». [Rafaela padece desde 1.991 tras
torno de la personalidad, es decir una anomalía de la misma, en que los
sujetos que la padecen presentan varios de los trastornos pero sin un
L IO LA CULPABILIDAD (II)
grupo de síntomas predominantes que permitan un diagnóstico más es

pecífico (informe del psiquiatra ...), con crisis pitiaticas, acompañados
de graves episodios tensioarteriales, que acompañadas de los elementos
psicoafectivos anteriormente relatados. Hacen que la procesada, a con
secuencia de todo lo anterior, presenta baja tolerancia a la frustración
y deficiente control de los impulsos. Su esfera de afectividad es pobre,
excepto con sus hijos. Estas circunstancias conllevan a peritos psiquiá
tricos en supuestos similares a sostener que la capacidad intelectiva no
se encuentra deteriorada, sin embargo sí lo está la capacidad volitiva,
que puede verse afectada en determinados momentos, especialmente
ante el ataque a uno de sus seres queridos, en este caso su hijo], (SAP
Málaga, Sección 7.“, 5/2001, 29 enero; pte. Giner Gutiérrez; JU R 2001,
133086).
106b « Io.- Resulta probado y así se declara que el acusado Pedro, mayor de ★ ★
edad y sin antecedentes penales, sobre las 0.26 horas del día 18 de junio
de 2007 se encaminó hacia las dependencias de la Policía Local de Molle-
russa y se dirigió al agente con carnet profesional n ú m .... 1 que allí se en
contraba de servicio exhibiéndole un catálogo de propaganda diciéndole
que un aparato de televisión que allí se anunciaba era el responsable de
su dolor de cabeza a lo que el agente, ante las incoherencias de lo que le
decía y a que no se expresaba correctamente en español, intentó tranqui
lizarlo momento en que el acusado sin ningún motivo ni razón, extrajo
un cuchillo de cocina, de 16 cms. de hoja, al tiempo que decía y repetía
“quiero matar” lo que motivó que el agente solicitara el refuerzo de otros
compañeros personándose entonces los agentes de la Policía Local con
carnets profesionales núm. ... 2 y núm. ... 3 quienes al observar el estado
que presentaba el acusado intentaron calmarle y controlar la situación al
tiempo que le pedían que les hiciera entrega del cuchillo que llevaba en
la mano. Como quiera que el acusado no atendía a razones recabaron la
presencia de los Mossos d'Esquadra trasladándose hasta allí dos patrullas
integradas por los agentes... y ... así como por los agentes... y ... conven
ciéndole entre otros para que el acusado hiciera una llamada telefónica a
un hermano que residía en Madrid, lo que así hizo aunque tras conversar
con él el acusado se exaltó todavía más, gesticulando con la mano en la
que llevaba el cuchillo y negándose en todo momento a entregarlo con
lo que los agentes de la Policía Local, ante el cariz que estaba tomando
la situación decidieron hacer uso de un spray de autodefensa con el pro
pósito de arrebatarle, con el menor daño posible, el cuchillo que llevaba
y poder así reducirle sin ningún riesgo, lo que sin embargo no consi
guieron ya que el acusado reaccionó violentamente hasta el punto que
salió a la calle tras los agentes, cuchillo en mano, y persiguiendo a Mosso
d'Esquadra con carnet profesional núm. ... 3 quien le ordenaba que se
detuviera pero sin que el acusado en ningún momento atendiera aque
llas indicaciones. [...] Como consecuencia de aquellos hechos el agente
de los Mossos d'esquadra con carnet profesional núm. ... 3 resultó con
lesiones consistentes en contusión en la espalda y contractura dorsal así
como erosión superficial en la mano derecha causada por un corte con
el cuchillo que llevaba el acusado [...]. El acusado Pedro está diagnosti
cado de esquizofrenia paranoide y transtorno delirante, sufriendo una
reagudización de la sintomatológía psicótica por descompensación de la
patología, lo que le provocaba una alteración de sus facultades intelecti
vas y volitivas sin llegar a anularlas por completo». (STS 258/2009, de 16
marzo; pte. Sánchez Melgar; RJ 2009, 4147).
107a «I.- El acusado José Antonio A. B., mayor de edad y con antecedentes ★ ★
penales... sobre las 2.30 horas del día 4 de enero de 1998 se encontraba
en la calle Nueva de San Francisco con la calle Escudellers de la localidad
de Barcelona, y allí se encontró con una persona no identificada a la cual
180 DELICTUM 2.0
encañonó con una pistola Norinco NZ 75 con el número de serie borrado

del 9 mm Parabellum en buen estado de conservación y funcionamiento
y cargada con los cartuchos correspondientes, pistola que momentos an
tes el acusado se había encontrado en el cuarto de baño de la discoteca
La Paloma de Barcelona, la cual puso en el pecho y sin que consten las
expresiones con las cuales se dirigió a tal persona. Tales hechos fueron
observados por el agente de la Guardia Urbana n ú m .... el cual se encon
traba en la zona libre de servicio, por lo que se acercó al acusado, el cual
ante este hecho igualmente le encañonó en el pecho con la citada pistola
y disparando la misma al suelo le dijo: “dame lo que lleves” ante lo cual
el agente de la Guardia Urbana le manifestó que únicamente llevaba las
llaves, por lo que el acusado bajó el arma y abandonó el lugar. II.-... V.-El
acusado en el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de
una ingesta alcohólica precedente que limitaba levemente sus facultades
volitivas e intelectivas». (STS 25 mayo 2002; pte. Bacigalupo Zapater; RJ
2002, 7234).
^ C.107b «Se declara expresamente probado, que el día 8 de junio, sobre las 2,30
horas, Juan Luis, el cual tenía vigente una orden de alejamiento y no
aproximación a menos de 500 metros a su esposa Estibaliz, impuesta
por el Juzgado de Instrucción n°. 2 de León, en Diligencias Previas n°.
2852/2004, en fecha 2 de agosto de 2004, la amenazó diciéndole que “la
tenía que matar”, hechos que ocurrieron en el domicilio de ésta, sito en
la calle ..., n°. ... de Trobajo del Cerecedo, León. El acusado llevaba con
viviendo con su esposa en el domicilio referido, que fue familiar, desde
hacía varios meses, al haber solicitado los hijos de la pareja a su madre
que permitiese que Juan Luis regresase al domicilio familiar, lo cual fue
admitido por ésta, no solicitándole en ningún momento que se ausentase
de dicho domicilio.» «El acusado tiene problemas de consumo excesivo
de bebidas alcohólicas, situación en la que se comportan en forma agresi
va, como sucedió en la fecha de autos». (SAP León, Sección 3.a, 61/2005,
3 octubre 2005; pte. Mallo Mallo; JU R 2005, 241873).
^ ^ C.107c «Sobre las 6.30 horas del día 24 de octubre de 1997, Julio G. R., mayor de
edad y [...], con ocasión de hallarse efectuando trabajos de cuidador en
el domicilio deJordiJ.S., sito en la carretera de Riells... de la localidad de
Breda, con la intención de obtener un beneficio económico, entró en la
habitación que ocupaba el súbdito francés Bemard René J. y mostrándole
a éste un cuchillo de sierra, de los que se utilizan para cortar pan, que
portaba en la mano, le dijo que se diera la vuelta para atarle las manos, lo
que hizo el señor J., siendo atado de pies y manos con unas cuerdas por
el acusado, y una vez inmovilizado le quitó 12.000 ptas. y 500 francos fran
ceses que llevaba en el pantalón, tapándole a continuación la boca con
un pañuelo para que no pudiera gritar, procediendo entonces el acusado,
tras apagar la luz, a salir de la habitación y a asegurar el cierre de la puerta
con una cuerda y un alambre para que el señor J. no pudiera abrirla. [...]
El señor J. «permaneció inmovilizado unos 45 minutos. [...] Julio G. R.
en el momento de la comisión de los hechos era consumidor habitual de
heroína y cocaína, adicción que mermaba levemente sus facultades voliti
vas en orden a procurarse los medios económicos con los que satisfacer su
adicción». (STS 17 de abril de 2000; pte. Granados Pérez; RJ 2000, 2556).
★ ★ ★ íV C.108a «A finales del mes de agosto del año 1999, la Guardia Civil del Puesto de
Benicarló tuvo noticias de que en un vivienda ubicada en el número ....
de la Partida Río de Benicarló pudieran residir personas que vendieran
a terceros sustancias estupefacientes, por lo que agentes de dicho Cuer
po, provistos del oportuno mandamiento judicial, el día 26 de agosto de
1999 llevaron a cabo la entrada y registro de la mencionada vivienda. Una
vez que entraron los agentes en dicha vivienda, hallaron en su interior
a Ramón B. H. que, siendo familiar de las que enseguida se dirán, no
residía en la misma [...]. En dicha vivienda estaban también Josefa S.F. y

Remedios V.F., residentes en la misma. Remedios fue vista por uno de los
agentes cuando introducía en un sumidero o fosa séptica existente en un
patio de la vivienda un objeto. Sospechando los policías que pudiera tra
tarse de droga que pretendiera hurtarse al registro, intentaron y lograron
recuperar dicho objeto, que resultó ser un monedero en cuyo interior
encontraron dos bolsitas de plástico, anudadas con hilo de alambre de
color verde. Analizadas debidamente las sustancias halladas en el interior
de las citadas bolsitas, resultó que la misma consistía en 3,59 gramos de
cocaína y 3,81 gramos de heroína, cuya pureza no pudo determinarse
debido a la suciedad y humedad de que habían quedado impregnadas
las bolsitas y su contenido tras ser arrojadas al citado sumidero. La droga
encontrada estaba destinada a su venta a terceras personas. En el mismo
registro y en un cajón de un mueble se encontró una bolsa de plástico
azul en cuyo interior había otras de plástico transparente, así como un
rollo de alambre de color verde y trocitos cortados del mismo y trozos
de plástico cortados en forma circular y adecuados para formar bolsitas
similares a las encontradas con droga. Observaron igualmente los agentes
cómo Josefa S. F. introducía en una tetera que se encontraba sobre una
mesa con café preparado en su interior una balanza de precisión. Dentro
de una bolsa de plástico que llevaba Remedios V. S. en el interior de una
riñonera o faltriquera se encontraron un total de 204.000 ptas., distribui
das en tres billetes de 10.000 ptas., dieciocho billetes de 5.000 ptas., trein
ta billetes de 2.000 ptas. y veinticuatro billetes de 1.000 ptas., que eran
el fruto de anteriores ventas de droga. Remedios V.H., indocumentada,
mayor de edad penal al tener lugar los hechos narrados, es sordomuda
de nacimiento, totalmente carente de instrucción al no haber sido escola-
rizada. Asimismo, tras haberse criado desde su más tierna infancia con su
abuela, la acusada Josefa S.F. -persona de escasa instrucción-, desconoce
cualquier lenguaje de signos, por lo que su forma de comunicación con
el entorno es sumamente rudimentaria y de muy limitado alcance. Todo
ello configura una situación en la que la falta de socialización y de cono
cimiento e interiorización de los valores socialmente dominantes genera
en Remedios una grave alteración de la conciencia de la realidad, signi
ficativamente por lo que respecta a la gravedad, trascendencia e ilicitud
de la tenencia de droga con finalidad de transmisión a terceros y de la
entrega a éstos de sustancias estupefacientes, por lo que desconoce y no
es consciente de dicha ilicitud». (SAP Castellón, Sección 1.a, 12/2002, 3
junio; pte. Marco Cos;JUR 2002, 195010).
C.108b «I.-En la mañana del día 7 de diciembre de 1999, Carlos José, nacido el ^ ^
día 24 de noviembre de 1959 y sin antecedentes penales, se dirigió a la
calle ... n° ... de la localidad de Argamasilla de Calatrava, en el que se
encontraban sus moradores, Matías, Luz y su hijo Miguel Ángel, los cuales
son padres y hermano de la mujer del procesado, Laura y tras llamar a la
puerta le fue negado el acceso a la vivienda por el citado Matías, motivo
por el cual Carlos José empezó a insultar a los moradores de la vivienda,
empleando expresiones tales como “cabrón”, “sal hijo de puta", mientras
daba patadas a la puerta de la casa, sin dejar de proferir insultos con la
intención de que se le permitiera entrar y al ver que no se atendía a sus
pretensiones, rompió el cristal de la ventana que está próxima a la puer
ta de la vivienda, perteneciente a uno de los dormitorios de la misma,
prendiendo fuego con un mechero a las cortinas sitas en la ventana, pro
pagándose éste por ellas, siendo sofocadas inmediatamente por Matías,
acción que impidió que el fuego pudiera extenderse por la habitación
y el resto de la casa, marchándose Carlos José del lugar, tras avisarle un
vecino de que iba a llamar a la Policía, siendo detenido posteriormente
por los Agentes de la Guardia Civil. Los daños causados en el cristal de la
ventana ascienden a 48,08 euros (8.000 pts. y los daños causados por el
DELICTUM 2.0
efecto del fuego en la habitación ascienden a la cantidad de 48,08 euros

(8.000 pts.). Carlosjosé, padece un retraso mental leve, con trastornos de
conducta secundarios al mismo, encontrándose en el día de los hechos
con sus facultades mentales ligeramente afectadas tras haber ingerido be
bidas alcohólicas». (STS 1263/2003, de 7 octubre; pte. Conde-Pumpido
Tourón; RJ 2003, 7222).
^ ^ C.109 «El procesado, Franco, mayor de edad, debidamente circunstanciado en

autos, sin antecedentes penales, que convivía maritalmente con Gema, des
de agosto de 2000, desde el mes de febrero de 2001 y hasta el día 10 de abril
del mismo año, de modo reiterado actuó con violencia psíquica y física,
respecto de su compañera sentimental, llegando en ocasiones a quitarle
las llaves de la vivienda que compartían, impidiéndole salir de la misma, e
incluso acudir a su trabajo, retirándole en otras el teléfono móvil, porque
no pudiera comunicarse, y en una ocasión propinándole una bofetada,
creando en Gema una situación de temor permanente, condicionando su
vida cotidiana. A consecuencia de tal situación Gema, presenta estrés pos-
traumático, con las secuelas psicológicas derivadas del mismo». [Se consi
dera probado también que el acusado es adicto al alcohol y conoce que su
consumo le convierte en persona agresiva y violenta], (STS 11 de mayo de
2005; pte. Saavedra; Ruiz, RJ 2005, 5137).
A. Es preciso conocer los conceptos de culpabilidad □; actio libera in causa

□; accesoriedad de la participación □; inim putabilidad □; sistema vicarial
□; penas □; medidas de seguridad □; circunstancias atenuantes □; arreba
to. Compruebe que dom ina estos conceptos; acuda al Glosario.
B. 1. ¿Qué se entiende por imputabilidad?, ¿Guarda alguna relación con

los casos de desconocimiento de la andjuricidad? 2. ¿En qué supuestos
procede la im putación extraordinaria en casos de inimputabilidad?
W C. Ejercicios de test: http://w ww .unav.es/penal/delictum /

L.10 LA CULPABILIDAD (II) ^ 9
LA CULPABILIDAD
III: LA INCULPABILIDAD Y LA
11
EXCULPACIÓN Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. El inculpabilidad: El
desconocimiento de
la antijuridicidad.
1. Planteamiento
general.
2. Desconocimien
to invencible y
desconocimiento
vencible.
3. Evolución y régi
men jurídico en
¿¡Cómo pudiste hacerlo!? (III) España.
II. La exculpación: el
Quedó dicho en L.10 que la enfermedad psíquica y la intoxicación miedo insuperable y
no hacen desaparecer la culpabilidad por sí mismas, si no vienen acom la doctrina de la no
pañadas de al menos uno de estos efectos: la no comprensión de la exigibilidad.
ilicitud del hecho y/o la incapacidad de guiar la conducta conforme a
dicha comprensión. En el caso de que venimos hablando, hay que pre
guntarse si el agente de aquel crimen sabía de la prohibición de matar,
incluso si era capaz de adecuar su conducta a la percepción de dicha
prohibición. La pregunta parece innecesaria pues nadie desconoce que
matar a un inocente está prohibido.
Pero pensemos en otras situaciones bien distintas. ¿Sabía usted que

está prohibido fumar en una cafetería? A estas alturas no es fácil igno
rarlo. Pero hace unos años, antes de la vigencia efectiva de esa prohibi
ción, las cosas se veían de forma distinta. Sabemos que el uso de casco
es obligatorio cuando se conduce o viaja en una motocicleta. Pero ¿sabe
usted si también es obligatorio su uso cuando se conduce una bicicleta?
¿Está prohibido hacer auto-stop? ¿En cualquier carretera? Se trata de
normas administrativas sobre las cuales no es imposible pensar en suje
tos que desconozcan su existencia o alcance. Pero también sobre nor
mas penales en sentido estricto cabe desconocer una prohibición. Por
ejemplo, la ley española prohíbe, en principio, la tenencia de armas,
cosa que en los USA es lícita por principio. ¿Qué sucede si un ciudada
no de los Estados Unidos viaja a España portando un arma de fuego sin
tener licencia para ello? Puede leer ahora los arts. 629, 631.2, 635, 636
del CP: ¿Sabía usted que se trataba de conductas prohibidas?
El «subprincipio» de culpabilidad impide considerar a alguien cul

pable de una infracción cuando el agente desconocía la norma de con
ducta en cuestión. Seguro que ya tendrá en la cabeza aquella afirmación
«el desconocimiento de las leyes no excusa de su cumplimiento». ¿De
dónde procede? Se trata del texto del art. 6.1 del código civil, según el
186 DELICTUM 2.0
cual incumbe a los ciudadanos conocer el Derecho que concierne a sus

conductas. Pero dicho precepto continúa -aunque no todos se acuerdan
de esta parte- expresando: «el error de Derecho tendrá los efectos que
las leyes determinen». Ambos incisos del art. 6.1 pueden entenderse así: a
todos incumbe conocer las normas jurídicas que afectan a la propia con
ducta, pero algunos errores sobre el Derecho pueden quedar fuera de tal
incumbencia y excluir la responsabilidad penal. ¿Cuándo? A semejanza de
C i c e r ó n , De otro supuesto que ya nos es familiar, el error de tipo, aquel desconocimien
inventione, 2, 31, to del que el agente no ha podido salir -el error considerado invencible-,
relata un caso de
excluye la responsabilidad. También si se desconoce la norma, siendo tal
ignorantia iurís, la
estructura que hoy desconocimiento invencible, el sujeto queda exento de responsabilidad.
en día se conoce
Distinta suerte correrá el agente cuando su desconocimiento se consi
como error de
prohibición. Unos dere evitable, en cuyo caso, la responsabilidad penal no desaparece. Aquí
marineros que se no resulta justo considerar im pune a quien se halla en tal error, pues po
encontraban en una dría haber salido de tal situación, informarse... Pero tampoco es necesa
tempestad hicieron
rio castigar con la misma pena que si hubiera conocido la norma; ni es im
al dios del puerto
que veían a lo lejos prescindible castigar con una pena atenuada. Lo que parece claro es que
la promesa de que el error invencible no puede dar lugar a sanción. ¿Qué hacer en cambio
sacrificarían un con el error vencible? Eso es otra cuestión que los diversos ordenamientos
ternero si llegaban
resuelven de forma distinta. Así, mientras en Alemania se prevé una ate
salvos al puerto.
Fueron rescatados y
nuación facultativa (§ 17 StGB), en España es obligatoria (art. 14.3 CP), y
puestos a salvo. En no se prevé nada semejante en Italia. Com o se ve, el tratamientojurídico-
la ciudad había un penal del desconocimiento vencible de la norma difiere según los países.
templo de Diana. No sucede así por lo que se refiere al desconocimiento invencible, para
Los marineros
el cual el subprincipio de culpabilidad que rige en los ordenamientos de
sacrificaron el ter
nero prometido a la nuestro entorno impide castigar.
diosa. Sin embargo,
según los preceptos
De todos modos, hay errores que resultan inadmisibles bajo todo pun
del lugar, sacrificar to de vista, aunque sean alegados ante los tribunales. Ello se percibe muy
un ternero a Diana bien en delitos básicos pertenecientes al núcleo del Derecho penal, como
estaba prohibido. el hom icidio, el robo, la violación. Sobre ellos no es admisible un error
Como consecuencia
referido a la andjuricidad. Caso de que alguien lo alegue, se habla de
de ello, los marine
ros fueron llevados un error burdo, irrelevante. Algo parecido acaece en C . l l l , que se trata a
ante los tribunales. continuación.
★ C.m Caso Excavaciones del Tajo
«De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto dejuicio oral re

sulta probado y así se declara que D. Felipe, mayor de edad y sin antecedentes pena
les, . ..y gestor efectivo de la Sociedad Excavaciones el Tajo, SL, con domicilio fiscal
en la calle Carretas núm. 15 I ode la localidad deAranjuez omitió conscientemente
la presentación de la declaración del impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1998,
dejando de ingresar la cantidad de 35.881.529pesetas equivalente a 215.652,33
euros. D. Felipe inglesó la totalidad de la cantidad defraudada el 26 de eneiv de
2001, al presentarse declaración complementaria del Impuesto sobie Sociedades co
rrespondiente al ejercicio 1998, una vez que había conocido el inicio de las actuacio
nes de comprobación por parte de la Agencia Tributaria del pago del dicho Impuesto
con relación al ejercicio citado. La indicada sociedad, se constituyó, inicialmente,
como Sociedad anónima con un capital de 5.000.000 de pesetas repartido en 500
acciones de 10.000pesetas cada una repartido de la siguienteforma: D. Felipe el 34
% del capital, su esposa D a Blanca el 33 % y el también acusado D. José Ramón el
L. 11 LA CULPABILIDAD (III) 187
33 %. En 1992 se transformó en SL pasando a estar constituido el capital en par

ticipaciones, con igual porcen taje entre los tres socios antes expresados. El acusado,
D. José Ramón, carecía de toda iniciativa en la dirección y gestión de la empresa SAP Madrid, 10 de
no pudiendo adoptar decisión alguna sin la previa autorización de D. Felipe, care noviembre de 2004;
pte. Ventura Faci;
ciendo, asimismo, defirma en los bancos y desempeñando funciones subalternas de
ARP 2004, 85.
naturaleza administrativa».
I. En el relato de hechos probados destaca cómo gracias a la pasividad de

Felipe y José Ram ón, la empresa Excavaciones del Tajo SL dejó de ingre
sar el importe debido en concepto de deuda tributaria del ejercicio 1998
(de 35.881.529 pesetas).
II. Nos preguntamos por la responsabilidad penal de Felipe yjosé Ramón.
II. 1. Nada hay en los hechos que permita dudar de la existencia de con
ductas humanas, por lo que no nos detenemos en este extremo.
11.2. En cuanto a la dpicidad objetiva de dicha conducta procede centrar

se en el tipo de defraudación tributaria (art. 305) que exige actualmente
defraudar a la Hacienda Pública, por acción u omisión, cantidades debi
das en concepto de tributos por importe superior a 120.000 €. Hay que
valorar si la pasividad de los gestores de Excavaciones del Tajo constituye
un riesgo típicamente relevante propio de ese delito. Si tenemos en cuen
ta cómo funciona el sistema tributario, se llegará a la conclusión de que
dicha pasividad constituye un riesgo típicamente relevante. En efecto, si
la Hacienda Pública ha configurado el sistema de gestión de los tributos
de manera que a la declaración de los obligados tributarios sigue la liqui
dación y pago de la deuda, quien no acude a declarar, no podrá liquidar y
pagar su deuda. Con otras palabras: la Hacienda Pública espera que sean
los respectivos obligados quienes declaren, liquiden e ingresen el pago de
las deudas tributarias. Tal y como está configurado el sistema de gestión
de los tributos, quien no procede a actuar declarando y liquidando su
deuda, no puede tributar. Por lo que entendemos que dicha pasividad
constituye, en ese peculiar contexto de las relaciones de los particulares con
la Hacienda Pública, un riesgo típicamente relevante de defraudación. Se
trata de una conducta omisiva, la omisión del deber de contribuir, que en
este caso no ha sido satisfecho en el ejercicio de 1998. Se cumple el aspec
to objetivo de la conducta.
En el aspecto subjetivo, el dolo puede inferirse de una serie de conoci

mientos que cabe sin duda imputar a Felipe yjosé Ram ón. Saben que el
año transcurre y que no presentan la conveniente declaración tributaria.
Saben que la empresa genera beneficios. Saben además, como cualquier
persona, que si no se presenta la declaración del impuesto respectivo,
no es posible tributar. Si conocen esos datos, no pueden desconocer que
transcurrido el momento de declaración y pago, habrán dejado de tribu
tar sin remedio. Luego conocen el riesgo propio del tipo de defraudación
tributaria. La conducta colma lo exigido en el tipo subjetivo de la defrau Según se expresa
en Las Partidas (s.
dación (art. 305.1).
X III), VII, título
11.3. Nada se dice de una situación que permita hablar de causas de justi 34, «Mas dixeron
los Sabios antiguos,
ficación, por lo que hay que afirmar su antijuricidad. que en gran culpa
es aquel que se tra
11.4. Procede ahora plantearse cómo responden ambos sujetos (Felipe y
baja de facer cosa
José Ram ón) de esa defraudación. De entrada hay que resolver la cuestión que non sabe, ó que
de si esas personas pueden cometer el delito de defraudación que se les le non conviene '
atribuye. En efecto, dicho delito sólo puede ser cometido por quienes (regla V).
188 DELICTUM 2.0
reúnan las características específicas para ser deudor tributario. Y resulta

que ninguno de los dos es deudor tributario del impuesto sobre la renta
de sociedades, sino que lo es la persona jurídica Excavaciones del Tajo,
que, como tal persona jurídica, no actúa en sentido estricto, por más que
se les sancione. Se llega así a un problema que parece insoluble: quien
es deudor tributario no puede cometer delito, y quienes lo cometen no
son deudores, luego nadie responde. Dicha situación se repetirá en muchos
casos de defraudación del impuesto sobre sociedades, pues en éste son
personas jurídicas las obligadas. Para evitar estas situaciones de inexplica
ble im punidad, el ordenamiento penal ha previsto un régimen específico
en materia de actuaciones en representación o por cuenta de otro (art.
31): en delitos especiales -es decir, en aquellos que requieren una parti
cular condición en el agente para ser autor- en los que dicha condición
recae sobre una persona jurídica, responderá no el sujeto cualificado,
sino quien obre como administrador de hecho o de derecho (dejamos
ahora aparte los casos de representación y actuar en lugar de otro). Se
gún dicha previsión, se salva el dilema señalado y habrán de responder
los administradores (Felipe y José Ram ón). Pero ¿ambos en coautoría?,
¿uno de ellos autor, y el otro partícipe?, ¿uno de ellos autor y el otro no
responde? Podrían ser coautores si entre ellos mediara un acuerdo con
distribución de tareas, pero no parece ser el caso, pues José Ramón, ca
recía de capacidad de decisión (estaba sometido a los dictados de Felipe,
carecía de firma en los bancos, cum plía tan sólo cometidos administra
tivos...). Por tanto, no puede afirmarse la distribución de papeles en la
ejecución, sino más bien la reserva de actos ejecutivos a favor de Felipe.
Pero eso no quita que José R am ón pueda ser partícipe en el delito de
Felipe (autor): podría ser cooperador (necesario o mero cómplice), en
función de la entidad de los actos realizados. Sin embargo, me inclino
a pensar que ni siquiera podrá ser partícipe, por cuanto carece de toda
Cfr. la SAP Madrid, capacidad de decisión ejecutiva, y se ve sometido a las directrices y órde
10 de noviembre
nes de Felipe. José R am ón no es partícipe en ese delito por tanto. Felipe
de 2003, en la
que se lee: -El
en cambio es el autor de la defraudación.
acusado, al igual
II.5. En lo referente a la culpabilidad nada se dice sobre la inimputa-
que tenía conoci
miento suficiente bilidad de Felipe, ni sobre una posible situación de inexigibilidad de
para constituir una otra conducta. Por lo demás, entiendo que no procede alegar desco
entidad mercantil, nocim iento de la prohibición de defraudar, a pesar de que se podría
también seguro era alegar -y Felipe lo alegó en su recurso de apelación- que él desconocía
sabedor de que te
la prohibición penal de defraudar a Hacienda. Com o empresario, sabe
nía unas obligacio
nes tributarias. El que está obligado a llevar contabilidad, y que la contabilidad permite
propio acusado don conocer el estado de una empresa, no sólo para quienes la gestionan,
Felipe manifiesta sino también para determinar sus deudas tributarias. Sabe, además, que
en el acto de juicio
existen en la sociedad actual una serie de deberes, los tributarios, que
oral que “lleva 45
años de empre n ing ún agente económ ico puede ignorar. No puede dejar de saber que
sario y sabe que cualquier agente mercantil realiza operaciones que presentan interés
hay que presentar de cara a Hacienda. Sin embargo, estos datos abonarían tan sólo la con
declaración todos clusión de que se conoce la antijuricidad general de su conducta, pero
los años”. No es con
cebible, a pesar de
no su concreta antijuricidad penal. El conocim iento que se exige para
la simple alegación la culpabilidad por una conducta es el referido a la antijuricidad penal,
del recurrente me y no a la concreta penalidad o sanción. Dicho error, caso de producir
ramente enunciada se, no es un error sobre la antijuricidad, sino sobre otros elementos no
en el recurso, que el
necesarios. El conocim iento que se exige para la culpabilidad por una
acusado desconociera
dichas obligaciones
conducta tampoco es 1111 mero conocimiento de que la conducta es ilí
tributarias». cita, sino algo más: que es penalmente ilícita, que la concreta conducta
L . ll LA CULPABILIDAD (III) 189
infringe normas penales, normas que llevan consigo sanciones penales.

En nuestro caso, no cabe alegar que una persona adulta en un país occi
dental como el nuestro y que se dedica al tráfico mercantil desconozca la
antijuricidad penal (repito: no la concreta penalidad). Luego si conoce
dicha antijuricidad penal de defraudar, es imputable y no se halla en una
situación de inexigibilidad, hay que afirmar la culpabilidad de Felipe
por un delito de defraudación tributaria.
II.6. El tipo de defraudación exige superar la cifra de 120.000 €. Di

cha cifra se puede entender como un elemento no del tipo sino de la
punibilidad. De ser así, no es preciso que el dolo abarque la concreta
cifra (aunque otras tesis sostienen que es elemento del tipo, por lo que
exigen dolo aun eventual sobre la cuantía). La cuantía opera como una
condición de la punibilidad de la conducta: por debajo de esa cifra, en
tra enjuego una infracción tributaria, sancionada sobre todo con multa;
por encima, un delito, sancionado con pena privativa de libertad, entre
otras. En este caso, superada la cuantía, la conducta de la que Felipe es
culpable es también punible. Que acudiera el 26 de enero de 2001 a
efectuar una declaración tributaria por el ejercicio de 1998 podría evi
tarle la sanción (art. 305.4), pero al haberse efectuado una vez iniciadas
actuaciones de com probación por la Agencia Tributaria, no es posible
acogerse a tal causa de levantamiento de la pena. La conducta es pues
punible.
III. En consecuencia, Felipe ha de responder por un delito de defrau

dación tributaria (art. 305.1). La pena prevista es tanto una de prisión
de uno a cuatro años, como una de m ulta del tanto al séxtuplo de lo
defraudado, además de otras penas (art. 305.1, in finé). Está obligado a
satisfacer también la deuda tributaria debida. Además, desde la reforma
del CP (2010) que prevé la responsabilidad penal de las personas ju r íd i
cas (arts. 31 bis y 310 bis), sería posible conforme a esta regulación hacer
responsable a Excavaciones del Tajo (obviamente, si los hechos fueran
posteriores a tal n o rm a). Cfr. también C.31.
<D Clásicamente se ha distinguido entre el errorfacti y el error iuris, o error de hecho y de

Derecho. Dichos binomios no coinciden exactamente con los de «error de tipo» y «error
de prohibición» respectivamente, que son más modernos. La razón de que no coincidan
reside en que hay elementos del tipo que son de carácter fáctico, pero también otros
que son de carácter jurídico o normativo. Por tanto, el dolo -y el error de tipo- pueden
referirse tanto a elementos de hecho como de Derecho (elementos de carácter jurídico
o normativo).
Una situación algo diversa se da en C.112, en donde un sujeto desconoce el contenido

de la norma, pero no de una norma prohibitiva o prescriptiva, sino de una facultativa.
En efecto, en materia de causas de justificación el agente puede dar por lícito lo que en
realidad el ordenamiento no permite. De ese modo, alguien cree obrar amparado por
una norma facultativa (que daría lugar a una causa de justificación) que en realidad no
le ampara. Obsérvese cómo este caso presenta una situación distinta a la de otros que ya
nos son conocidos: el caso del «ademán» (C.72) y el caso «Joe & Jack» (C.73). ¿Por qué?
190 DELICTUM 2.0
★ ★ ★ f¡2 r Caso del antiguo estudiante de Derecho
Caso doctrinal, «A., antiguo estudiante de Derecho, es atacado porB. con un cuchillo. A. se defien
propuesto por de a su vez con un cuchillo, con el que asesta a B. una puñalada en el pulmón, que
H r u s c h k a , Stra-
le produce la muerte. Dadas las circunstancias, estegolpe no era necesario para repeler
Jrechty 1988, p. 241:
cfr. ref. en S i l v a la agresión, pero a A. le sonaba de sus antiguos estudios de Derecho que la legítima de
S á n c h e z /B a ld ó fensa era una vía que el ordenamiento tenía prevista para quitar de una vez por todas
L a v illa / C o r c o y al agresor injusto los deseos de atacar a otras personas».
B id a s o lo , Casos,
p. 342. I. Sin variar en nada el relato de hechos propuesto, y centrándonos en la
responsabilidad de A., cabe afirmar lo siguiente.
II. 1. No cabe dudar de la existencia de una conducta humana, pues se evi
dencia el autocontrol necesario para que exista tal conducta, porque A. es
grime un cuchillo, es consciente de que está siendo realmente atacado...
Damos, pues, por existente una conducta humana por parte de A.
11.2. La tipicidad de dicha conducta humana a efectos del delito de homi
cidio no deja lugar a dudas: la causalidad, unida a la creación de un riesgo
suficientemente relevante como homicidio (puñalada en el pulmón) y la au
sencia de otros factores de riesgo de terceros o de la propia victima, abonan
la solución de entender que se realiza el tipo objetivo de ese delito (art. 138).
Si además tenemos en cuenta la representación del riesgo que cabe imputar
a A. (pues es consciente de esgrimir el cuchillo y asestar a B. una puñalada),
es posible entonces imputar subjetivamente el tipo como doloso. Nada hay
en el relato de hechos probados que permita dudar de la representación por
A. del riesgo que encierra su propia conducta. La conducta es típica.
11.3. Problemático, en cambio, es lo que se refiere a la posibilidad de justi
ficar dicha conducta: podría existir una norma facultativa, con arreglo a la
cual la conducta de la puñalada quedara justificada como legítima defensa
(art. 20.4.°). Sin embargo, se dice claramente en los hechos que este golpe
no era necesario para repeler la agresión. Por lo que la conducta no puede
quedar justificada. Pero conviene distinguir: hay necesidad de defenderse
(en abstracto), porque no hay deber de tolerar una agresión no provocada
(ataque de B. a A. con un cuchillo); pero no hay necesidad de defenderse
(en concreto), porque era viable repeler la agresión suficientemente con
menos intensidad. Dicho con otras palabras: A. va más allá de lo que es ne
cesario para evitar la agresión, al menos por lo que se dice en el relato de
hechos. Se trata entonces de una conducta típicamente antijurídica.
11.4. En sede de culpabilidad, dejando de lado la imputabilidad y la exigibi-
lidad de otra conducta, de las que no parece posible dudar, pues nada hay
que las ponga en cuestión, podemos preguntamos por la incidencia que
tendría la creencia errónea del agente respecto al sentido y alcance de la
legítima defensa. Se nos dice que, debido a sus antiguos y «escasos» esmdios
de Derecho, se hace la idea de que la legítima defensa significa algo distinto
a lo que el ordenamiento prevé. Que se represente que la legítima defensa
viene a «quitar de una vez por todas al agresor injusto los deseos de atacar
a otras personas» no hace desaparecer ni el dolo -esto ya no se cuestiona-
ni la conciencia de la antijuricidad. Pero puede dar lugar a un error que sí
sería relevante. Me explico: si dicha creencia da pie a pensar que el ordena
miento permite o faculta ir más allá de lo que realmente permite, estaríamos
ante una divergencia entre la previsión real del ordenamiento y la que el
agente se imagina que es. En efecto, de ser así, el agente daría por lícita una
conducta que en realidad se halla prohibida, porque toma por existente la
permisión que en realidad no se da, o por más amplia de lo que en realidad

faculta. Tratándose de una norma facultativa, podemos hablar de un error
«sobre la permisión». Dicho error es el correspectivo en las normas facul
tativas al error «deprohibición» en las prohibitivas y el «deprescripción» en las
prescriptivas: lo que el agente ignora en los casos de desconocimiento sobre
la prohibición, se considera como permitido en el error sobre la permisión.
Por eso se denomina también error «de permisión». Pues bien, dicho error
de permisión afecta a la culpabilidad si llega hasta a hacer desaparecer el
conocimiento que se exige respecto de la antijuricidad (o, en este caso, per
misión) de la conducta. En nuestro caso, es posible entender afectada la con
ciencia de la permisión. Pero no parece que un error de esa naturaleza sea
invencible. Y ello, porque se trata más bien de un defecto del propio agente,
que podemos imputárselo a él mismo, pues desconoce algo por culpa suya,
por defecto en sus estudios, falta de consideración o por una representación
de la vida social que pasa por encima de las mínimas cautelas que cabe exigir
cuando está por medio la vida humana. Por este motivo, entiendo que el
error de permisión era vencible, por lo que podría sancionarse como homi
cidio con la pena inferior en uno o dos grados (art. 14.3).
II.5. La punibilidad no se ve afectada por ninguno de los datos reseñados en
los hechos, por lo que el agente A es punible.
III. En conclusión: A. debe responder por un delito de homicidio realizado
con desconocimiento vencible sobre la permisión, con la pena inferior en cfr. también C.72
uno o dos grados a la señalada paia el hom icidio (art. 138). y C.73.
( Ü | Ya ha quedado dicho que para afirmar la culpabilidad del sujeto es preciso, además de
conocer la ilicitud de la conducta, la posibilidad de orientar la propia conducta conforme a
dicha representación. Pueden darse casos -ciertamente pocos- en los que el sujeto implicado
se halla en una situación en la que resulta muy difícil exigirle obrar conforme a la norma: una
persona a punto de perecer a la que se le presenta salvar su vida a costa de un inocente, una
persona amenazada de muerte si no comete un delito... Son casos límite en los que el sujeto
implicado efectivamente actúa, pero su actuar no es del todo libre. Con terminología que ya
conocemos, aun teniendo volición, le faltaría la voluntariedad. Páginas atrás se expuso el caso
de los «dos médicos» (C.92), en el que se planteaba la distinción entre estado de necesidad
justificante y exculpante. En ciertas situaciones de necesidad no procede la justificación de
la conducta, pero es planteable la exculpación del agente, porque no puede pasarse por alto
la extraña situación límite en la que se producen los hechos. La doctrina penal de la culpabi
lidad ha acabado por dar acogida a estos casos para declarar a su autor como exculpado, no
culpable, por serle inexigible otra conducta conforme a la norma en cuestión. Obsérvese: el
hecho es antijurídico y lo seguirá siendo en el futuro para ése y cualquier otro sujeto, pero es
el agente concreto quien queda exculpado, disculpado, en esa ocasión. Veamos ahora C.113 y
compárelo después con C.92.
C.113 Caso guerrilla colombiana_______________________ ★ ★
«Josué, con pasaporte colombiano..., sin antecedentes penales, el día 16 octubre de

2001, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo de A ir Europa proceden te
de La Habana portando en el interior de su equipaje y oculto en el interior de 6
paquetes decaféun total de 2.946,6 gramos (peso neto) de cocaína, con una pureza
del 46,2 % que el acusado pensaba destinar al intercambio con terceras personas.
La droga está tasada en el mercado al por menor en 26.939.294 pts. El día 10 de
192 DEL1CTUM 2.0
octubre de 2001, en la zona rural del municipio de Buga, en donde reside el proce
sado y su fam ilia, un total de 25 campesinos, todos ellos hombres jóvenes, fueron
asesinados por los miembros de Autodefensas Unidas de Colombia. Posteriormente,
a la salida del funeral que se celebraba por las víctimas, una persona apodada
SAP Madrid, Sec
Nené", le exigió la realización al acusado de un viaje a España portando droga,
ción 7.“, 24 de abril
de 2002; pte. Núñez como único medio de evitar algún mal para la vida de su fam ilia, efectuando el
Galán; RJ 2002, procesado el viaje bajo el temor que en caso contrario, ejecutaran los paramilitares
8787 los males anunciados sobre su fam ilia y especialmente sobre su hijo de 16 años».
I. De los hechos se destaca que Josué es detenido por la Policía a su llega

da al aeropuerto de Madrid-Barajas con una gran cantidad de droga. En
su país Josué había sido amenazado gravemente para que trasportara la
droga con el fin de evitar que los paramilitares mataran a su hijo.
II. Analizaremos la responsabilidad penal de Josué por un posible delito

contra la salud pública de sustancia gravemente peijudicial para la salud
y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368
y 369 del CP, cuyos detalles no serán objeto de estudio en este caso, pues
nos centraremos en las categorías de la teoría del delito. Teniendo como
probados los hechos que se señalan, y puesto que del tal Nené nada más
sabemos, procede señalar lo siguiente respecto a la responsabilidad penal
de Josué.
II. 1. Cuando Josué es detenido se encontraba en el aeropuerto llevando

su maleta, lo cual sólo es posible si existe una conducta humana. Veámos-
lo. Josué tuvo que contar con su pasaporte, comprar el pasaje de avión,
trasladarse al aeropuerto, embarcar en un avión y llevar la maleta en la
que se encontraba la droga. Toda esta serie de secuencias sólo es posible
mediante procesos humanos y con alternativas o autocontrol (podía ha
ber no accedido a la solicitud de Nené, podía haber acudido a la policía,
podía hacer otro viaje alternativo...), por lo que no se trata de meros ac
tos del hombre, sino de actos humanos. Puede afirmarse, por tanto, que
Josué realiza una conducta hum ana en el m om ento de llegar a territorio
español.
II.2. Debemos analizar ahora si la conducta de viajar con droga y en esa

cantidad es o no típica. El art. 368 describe el delito contra la salud públi
ca, consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o
la prom oción, favorecimiento o el facilitar el consumo ilegal de sustancias
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. También sanciona la
tenencia o posesión de estas sustancias con la misma finalidad. Se trata
de un delito de peligro que se consuma con la simple amenaza que estos
actos suponen potencialmente para la salud colectiva, aunque sustancial
y materialmente no se llegue a producir un daño efectivo a la salud. Por
eso, la imputación objetiva se reduce a acreditar que la conducta pertene
ce al género de conductas que el tipo en cuestión describe, sin necesidad
de atribuir un resultado (que no se da) a una conducta previa.
Josué llevaba en su maleta casi tres kilos de cocaína. Entendemos que esta
droga está preordenada al tráfico por algunos datos externos que concu
rren en el caso como la gran cantidad de droga ocupada y la condición
de no toxicómano del encausado. Dichos datos no pueden ser explicados
de otra manera que como destinados al tráfico, dirigidos al intercambio,
por lo tanto, destinados a poner en circulación esa droga. Por eso, el pro
cesado poseía droga con la finalidad de su tráfico posterior. Realiza así los
actos propios del tipo penal del art. 368, creando el riesgo típicamente
L.l 1 LA CULPABILIDAD (III) 193
relevante para la salud pública que el legislador ha sancionado expresa

mente sin que sea preciso la plasmación en un resultado lesivo concreto
del m undo exterior. Cfr. C.31.
Por otro lado, Josué conocía perfectamente que llevaba en su equipaje

esta clase de droga, pues es él quien porta una maleta, introduce en ella
varios paquetes de café, esconde en estos la droga. Además sabe que
se halla escondida en la maleta, que llega a territorio español. Puede
afirmarse el dolo de Josué en cuanto a la tenencia de drogas dirigida al
tráfico.
La conducta puede imputarse objetiva y subjetivamente a Josué como típi

ca a los efectos del art. 368.
11.3. En el caso hay datos que nos hacen cuesüonarnos si el procesado

actuó amparado en una causa de justificación. Su conducta no responde
a una situación de legítima defensa, ni al cumplimiento de un deber o
ejercicio de un derecho, oficio o cargo, pero cabe cuestionarse si pue
de quedar amparada por estado de necesidad. Sin embargo, falta un ele
mento esencial para poder hablar de estado de necesidad justificante: la
situación de crisis inmediata e inminente que no puede superarse de otra
manera que lesionando un bien jurídico (la no subsidiariedad). En este
caso, Josué contó con tiempo suficiente para evitar o desviar al menos la
situación de crisis. Por lo tanto, no cabe hablar de justificación. Sin em
bargo, es cierto que las amenazas sufridas no le dejan en una situación
normal para actuar, sino que influirían sin duda en su conducta. Pero esto
no es ya cuestión de justificación, sino de una posible exculpación, que
analizaremos a continuación (II.4). Concluyamos, de momento, diciendo
que los hechos llevados a cabo por Josué constituyen una conducta típica
mente antijurídica de tráfico de drogas (art. 368).
11.4. Una vez analizados los aspectos que conciernen al hecho en sí, nos de
bemos plantear las circunstancias personales en las que obra Josué, es decir,
su culpabilidad. Debe tenerse en cuenta que el día 10 de octubre, esto es, 6 En el conocido caso
días antes de que él viajara a España, se había producido la terrible matanza de la Mignonette se
en su localidad de origen, a manos del grupo paramilitar al que pertenece procedió contra Dud-
ley, capitán del barco
el tal Nené. En el estado emocional de Josué üene relevancia el temor que
de tal nombre, y su
sintió ante la intimidación por parte de esta persona, ya que conocía la timonel, Stephens, por
seriedad de esas amenazas al ser conocedor de lo que había ocurrido ese la muerte (5 de julio
10 de octubre, y de muchos de los asesinatos perpetrados con anterioridad. de 1884) de Parker, un
grumete a quien habían
Tiene además un hijo de 16 años al que anuncian que matarán si no realiza
ejecutado para comerlo
lo mandado. Todas estas circunstancias influyen sin duda en la capacidad y sobrevivir. El tribunal
decisoria de Josué respecto a sus propias acciones: es una persona sometida dictó sentencia de
a los graves conflictos existentes en la zona donde vive. Finalmente, accede muerte contra aquellos.
Dicha sentencia fue
a efectuar el viaje bajo el grave temor de que algo pudiera ocurrir a su fa conmutada por la
milia, y en concreto a su hijo mayor. Que Josué se encontraba en un estado Corona a un arresto de
de temor parece evidente y es comprensible. Ahora bien, se trata de valorar seis meses. El Derecho
inglés desconocía una
si este miedo del encausado le exime absolutamente de responsabilidad, la
categoría como la que
disminuye o no tiene relevancia alguna. Que tiene alguna relevancia parece hoy denominamos
claro puesto que no obra motivado por ánim o de lucro, sino para evitar un inexigibilidad>. Más
grave mal a su familia. Puede decirse quejosué no es absolutamente «libre» datos y texto de la argu
mentación de Lord Co-
cuando acepta volar a España con ese «equipaje». Sí es libre para poder
leridge, en R a d b r u c h ,
hablar de una conducta humana (volición), pero eso no basta para la plena El espíritu del Derecho
libertad (voluntariedad) que la culpabilidad exige. inglés, pp. 93-95.
194 DELICTU M 2.0
Para poder considerar que Josué se encuentra en una situación de inexigi-

bilidad de otra conducta por estar bajo el efecto de un miedo insuperable
se tendrían que dar los siguientes requisitos: que se produzca la actua
ción como consecuencia de una situación de miedo capaz de generar en
el ánim o del acusado un estado emocional de tal intensidad que restrinja
seriamente la capacidad de actuar libremente; en este caso, en efecto, la
actuación tiene relación directa con el miedo, pero éste no anula del todo
su capacidad de actuar. Por otro lado, no es preciso que el mal que se tema
sea real o cierto (pues lo relevante es apreciar cómo afecta a la motivación
normativa del agente, e igual afecta un mal real que uno imaginario: lo
importante es que sea percibido como grave): parece que este requisito se
da, pues precisamente salía del funeral por 25 de sus vecinos que habían
muerto a manos de ese grupo armado, por lo que Josué podía suponer
que las amenazas hacia la vida de su familia eran serias, dignas de temer.
El miedo debe ser insuperable, y en este caso pasan varios días desde que es
compelido por el tal Nené para llevar a cabo esta acción hasta el viaje. En
este tiempo dispuso de la posibilidad de atenuar ese estado de temor que
le producía y, aunque es cierto que seguía temiéndose lo peor, no estaba
invadido por un estado psíquico de falta de motivación permanente que
restringiera seriamente su voluntariedad. Pero entender así el «miedo»
insuperable lo aproximaría al terror, cuando lo esencial es que se vea gra
vemente alterada la capacidad de seguir la norma, lo cual parece que sí se
da en este caso (no cabe olvidar que las amenazas de muerte son serias: 25
asesinados recientemente). Por lo tanto, debido a que no le sería exigible
otra conducta acorde con la norma, en razón de la situación tan anormal
en la que se encuentra (riesgo de sacrificar su vida y la de sus parientes),
Josué no sería culpable de la conducta típica de tráfico de drogas.
III. Conclusión: Josué no respondería de un delito contra

de tráfico de drogas (art. 368), por concurrencia de una situación de mie-
Cfr. también C.92. do insuperable (art. 20.6.a).
m La culpabilidad jurídico-penal exige por tanto la im putabilidad del agente (L.10),

que éste comprenda la ilicitud de su obrar (C.111-C.112) y que además pueda adaptar su
conducta a dicha comprensión (C.113). Si se constata la culpabilidad del agente, estamos
reprochando (o im putando a título de reproche) al agente su hecho antijurídico. Para
castigar con una pena es preciso todavía constatar la punibilidad, cuyo estudio se aborda
al final, en L.14. Antes es preciso referirse (L.12 y L.13) a otras cuestiones
1 3 ¡Inténtelo usted mismo! http://w w w .unav.es/penal/delictum /
^ W C .l 14 «El día 18 de enero de 1997, sobre las doce horas de la mañana en

la Plazoleta sita entre las calles Gral. Margallo y Martínez Campos
de la ciudad de Melilla, y como consecuencia de una discusión ha
bida entre Karim A. y el procesado Manuel D.L., mayor de edad y
sin antecedentes penales, con motivo de la relación que mantenía
el primero con la hijastra del acusado, se enzarzaron en una pelea
fruto de la cual el acusado debido a la diferencia de edad, la cor
pulencia física de la víctima y temiendo por su vida, sacó una navaja
que portaba para ayudarse a ingerir alimentos (dado que carece de
la mayoría de las piezas dentarias) y sin precisar cómo y dónde lo
hacía asestó dos puñaladas al hoy fallecido Karim; sufriendo éste Ante el temor por
dos heridas inciso punzantes penetrantes en la cavidad torácica su vida, Manuel
produciendo en pulm ón derecho hemitorax masivo, lesiones de
apuñala a la víctima,
dicho miedo ¿influye
las que tardó en curar 30 días de los cuales 13 estuvo hospitalizado, en la apreciación de
precisando de varias asistencias facultativas». (SAP Málaga, 29 de la legitima defensa o
enero de 2001; pte. Giner Gutiérrez; ARP 2001, 307). en la culpabilidad?
EL Notas de Derecho Angloamericano ____________________a a .ii
En AA.10 se estudiaron la defenses relativas a la imputabilidad. Pero ade

más, también se prevé una serie de defenses relativas al desconocimiento
de la prohibición y a la exigibilidad de otra conducta:
1. Duress (MPC § 2.09): Podría decirse que esta defense es, en cierto
modo, equivalente al miedo insuperable del Derecho continental. El
sujeto realiza el hecho movido por el temor que le infunde la amenaza
de otra persona. Es preciso que el condicionamiento disminuya su li
bertad en tal medida que sea imposible exigirle una conducta ajustada
a Derecho. Ahora bien, la defense de duress no se admite para casos
graves, como el asesinato. En estos casos, así como en los que el temor
no sea razonable, se puede disminuir la pena.
2. Superior orders u órdenes de los superiores: en general, no constitu

yen una defense. Pero pueden constituir una defense en el caso de los
militares que cumplen una orden de su superior desconociendo que es
contraria a Derecho (MPC § 2.10).
3. Mistake of Law (error o la ignorancia de Derecho): No constituye en el Duress

ámbito del Criminal Law una defense stricto sensu. Pero puede excluir Superior orders
la mens rea exigida en un delito y, por tanto, operar defado como una Mistake of Law
defense. Para ello, se requiere que el error sea razonable. Ahora bien,
la cuestión del mistake of law es, al igual que el mistake of fact, un
punto muy debatido en la jurisprudencia y doctrina del Com m on Law.
Sobre la defense de Duress. United States v. Johnson, (956 F. 2d 894 9th Cir.)
1992. Sobre las superior orders: United States v. Decker (304 F. 2d 702 6th
Cir.) 1962. Sobre el Mistake of Law: United States v. Short (4 U.S.C.M.A. 31,
15 C.M.R. 31,1954 W L 2247) 1954.
Para saber más
Para iniciarse. J e s c h e c k / W e ig e n d , Tratado, § 44. Para profundizar. S ilv a Sá n c h e z ,

«Observaciones sobre el conocimiento “eventual” de la antijuricidad», ADPCP
1987, pp. 647-663. Monográfico: Fe l ip i S a b o r it , Error iuris nocet. El conocimiento de
la antijuricidad y el art. 14 del Código Penal, Barcelona, 2000; M a r t ín L o r e n z o , La
exculpación penal, Valencia, 2009.
196 DELICTUM 2.0
El Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/penal/delictum /
« W C.115a «Los acusados Juan Pablo y Gloria, mayores de edad y carentes de ante
cedentes penales, contrajeron matrimonio en fecha 30 de abril de 1983,
habiendo nacido de dicha unión conyugal las hijas Estela nacida el 25 de
octubre de 1983, y María Virtudes, nacida el 25 de octubre de 1992 [...].
A partir de fechas no concretadas del año 1995 y durante un período
aproximado de dos años, el acusadojuan Pablo, en las dependencias del
domicilio conyugal y guiado por el propósito de satisfacer sus instintos
libidinosos, en diversas ocasiones realizó tocamientos en distintas zonas
del cuerpo de su hija Estela, ente ellas sus partes íntimas [...], siendo
sorprendidos en alguno de tales episodios por la acusada Gloria, -ma
dre de la menor- que se limitaba a guardar silencio, cesando el Sr. Juan
Pablo de continuar sus actos cuando era descubierto por su mujer. [...]
La acusada Gloria presentaba al tiempo de los hechos una oligofrenia,
teniendo evidentes problemas sociales y dificultades de adaptación al
entorno, con patrones primitivos de análisis de su vida social, estando
pobremente capacitada para llevar una familia y procurar el necesario
soporte a sus descendientes con mínima efectividad, comportando todo
ello una merma notable de su capacidad para comprender el alcance
de sus actos y para actuar conforme a dicha comprensión». (STS 4 de
febrero de 2005; pte. Delgado García; RJ 2005, 1657).
^ ¿S C.115b El acusado, tras golpear fuertemente en la cabeza con un objeto con

tundente a la que había sido su novia, aterrado ante lo que había he
cho, prendió fuego al cadáver, con el propósito de dificultar su des
cubrimiento y procurar la impunidad, con la clara conciencia de que
así atentaba contra la Ley, cuando lo cierto es que la conducta queda
destipificada en el código penal de 1995, y el autoencubrimiento no es
delito. (STS 4 de diciembre de 1995; pte. Martín Pallín; RJ 1995, 9055).
★ ★ ★ C.115c Los hechos probados muestran cómo los inculpados son «el camare
ro Jesús M., su hermano David que denunció el hecho y Angel-Manuel
V. que lo vio», y «no permiten abrigar duda sobre que los procesados
Alberto C., Xavier T., Juan-Manuel S. y Carlos M. tuvieron perfecto co
nocimiento y conciencia de que la muerte de Salomón A. el día 28 de
noviembre de 1992 era cierta y estuvo provocada por el acto de violencia
ejercido sobre su persona por el coprocesado Carlos S., sin que ninguno
de ellos lo denunciara; con la particularidad respecto de los dos últimos
de que tuvieron reiteradas oportunidades de hacerlo: ante la Policía y
la Comisión Judicial el mismo día de su ocurrencia, y con posterioridad
en Comisaría y ante el Juzgado en fase de instrucción.» Se plantea la
responsabilidad de Alberto C., Xavier T., Juan-Manuel S. y Carlos M. por
no denunciar el delito cometido por Carlos S. (SAP Barcelona, Sección
10.a, 15 de marzo de 1995; pte. Jori Tolosa; ARP 1995, 322).
^ ^ C .l 15d Los hechos probados muestran cómo el acusado -con cierto porcentaje
de alcohol en la sangre- condujo un vehículo para llevar al Centro de
Salud (que se encontraba a 500 metros) al menor Constantino (de tres
años, hijo de una amiga). Éste presentaba una crisis de broncoespasmo
que precisaba de urgente atención sanitaria. El acusado consideró que
la salud del menor se encontraba en peligro, así que decidió llevarlo.
Al llegar dejó al niño con un médico y huyó rápidamente del lugar por
miedo a ser detenido por la policía dado que, además del alcohol en la
sangre, conducía sin licencia. (Hechos basados en la SAP Las Palmas,
Sección 1.“, 19 de octubre de 2009; pte. Alemán Almeida; ARP 2010,
250).
L .ll LA CULPABILIDAD (III)
C.116 «La acusada María Inés, con la intención de proteger al menor, y me- ^ ^
diando unas relaciones familiares extremadamente conflictivas con sus
suegros (junto a la negativa del menor a ir con sus abuelos paternos, éste
mostraba un rechazo verbal y emocional a los abuelos paternos, sufría
un trauma diagnosticado de ansiedad: "trauma real y no inducido por
la madre”, se suma la preocupación u obsesión de la acusada, agudizada
por el trastorno ansioso-depresivo que padece, de proteger a su hijo, de
evitar el peligro de que sufra un daño como consecuencia de la relación
con sus abuelos paternos, peligro real derivado de que, si las relaciones
de la acusada con los abuelos paternos ya no eran buenas durante el ma
trimonio con el padre del menor, tras la ruptura matrimonial y especial
mente tras la muerte del padre se han convertido en un “enfrentamiento
encarnizado” en el que el menor ha presenciado conflictos con su madre
de los abuelos), rehusó en varias y sucesivas veces entregar a su hijo a los
abuelos paternos para el cumplimiento del régimen de visitas establecido.
La procesada padece un transtorno ansioso-depresivo: “tiene intactas sus
facultades mentales”, sin perjuicio de diagnosticarle un trastorno ansioso-
depresivo, reactivo a su problemática familiar, y un trastorno histriónico
de la personalidad ..., “la acusada a nivel cognitivo conserva sus facultades
y por ello es consciente de las obligaciones impuestas por la resolución
judicial que incumple” si bien “a nivel volitivo sus facultades están mer
madas” por el trastorno ansioso-depresivo que padece y por la obsesión
de proteger a su hijo...». (SAP Asturias, 11 enero de 2005; pte. Donapetry
Camacho; JU R 2005, 77958).
C.117a «Declaramos probados que: La acusada Francisca G. A., mayor de edad ^ ^ ^

y sin antecedentes penales, se hallaba a principios de 1996 en trámites
para obtener la separación de su esposo José Ch. C., no obstante lo cual
permanecían ambos en la vivienda conyugal, sita en la calle Abeto ... de
Chipiona, al no haberse adoptado en la causa matrimonial medidas de
otro signo. Así las cosas, y dado que Francisca venía siendo objeto por
parte de su esposo de insultos, amenazas y malos tratos de obra, fruto de
los cuales resultara incluso con leves contusiones, ante el temor de que
tales episodios se repitieran, el día 6 de enero de 1996, aprovechando
que su marido se hallaba en un cuarto situado en la azotea de la casa, sólo
accesible desde la cocina, a través del patio interior de la finca, cerró con
llave la puerta de comunicación, protegida por reja metálica, dejando a
su esposo allí recluido, bajo vigilancia estrecha y directa de la acusada,
que apostada ante la reja, le amenazaba con echarle aceite hirviendo si se
acercaba, permaneciendo José, en dicha situación hasta el día 8 de enero
en que personas de la vecindad alertaron a la Guardia Civil, siendo final
mente liberado». (STS 13 de diciembre de 2002; pte. Conde-Pumpido; RJ
2002, 312).
C.l 17b «En el mes de mayo de 2002, Alexander, mayor de edad, sin antecedentes ^ ^
penales, de nacionalidad rumana y con tarjeta de residente en España
Nieb NUM000, trabajaba como camarero en un local ... de la localidad
de Calatayud en la que residía habitualmente. Como consecuencia de su
actividad en dicho local, tomó contacto con el también ciudadano ruma
no residente en Calatayud Luis Pedro, mayor de edad, sin antecedentes
penales que era cliente habitual del local. En un día no determinado del
mes de mayo citado Luis Pedro se personó en el local en unión de otro
compatriota de nombre Cesar, el que no ha sido identificado, y le pro
puso a Alexander a fin de obtener beneficio económico que procediera
a «doblar» copiando taijetas de crédito entregadas por clientes del local
para pago de sus servicios, mediante un lector de tarjetas que le entre
gaba el citado Cesar. Para conseguir la colaboración de Alexander en tal
actividad, a cuya realización se había negado en un principio, Luis Pedro
y Cesar enseñaron a Alexander fotos de su familia indicándole que tenían
198 DELICTU M 2.0
controlados los miembros de la misma. Alexander utilizando el aparato

doblador de tarjetas llegó a copiar un número aproximado de cuarenta
tarjetas, habiéndose establecido la utilización de las siguientes, mediante
las filiaciones de Plácido, Carlos Manuel y Ángel Jesús, principalmente en
las zonas de Madrid y Castellón. ... Los procesados Luis Pedro y Alexan
der conocían que con ese sistema se iban a fabricar tarjetas de crédito
falsas, y como que las mismas iban a ser utilizadas fraudulentamente para
la compra de distintos efectos, o pago de concretos servicio, aún cuando
no participaran en dicho uso. Alexander había comentado la situación
con un vecino de la localidad donde reside que es miembro de la Guardia
Civil, quien se lo puso de manifiesto a la Policía Nacional, que ya investi
gaba los hechos. Alexander colaboró con la Policía en el esclarecimiento
de los hechos y en la detención de Luis Pedro». (STS 16 de febrero de
2006; pte. Martínez Arrieta; RJ 2006, 2150).
^ ^ C.117c «La organización terrorista ETA, con la finalidad de obtener fondos para
la ejecución de sus criminales propósitos, el cambio del orden constitucio
nal mediante la ejecución de atentados contra las personas, propiedades e
infraestructuras, entre otros medios, recurre a una campaña de extorsión
a empresarios solicitándose el pago de dinero, pretensión de cantidades
a la que se compele a los empresarios bajo la amenaza de sufrir acciones
armadas de la organización, bien en sus propiedades bien en sus personas.
Las acusadas Lidia, y Sabina, son socias constituyentes de la empresa An
drés Bruño e Hijos SA, [...] En el marco de una campaña de extorsión, las
acusadas recibieron en fecha no determinada del año 2.003 una carta de la
organización terrorista ETA en la cual se les reclamaba el pago de 120.000
euros. Las procesadas, no pusieron en conocimiento de las autoridades es
tos hechos, y contactaron con la organización terrorista para negociar el
pago de la aportación económica enviando ETA una segunda carta en la
que les solicitaba el pago de una cantidad inferior, habiendo entregado
voluntariamente a la organización terrorista 6.000 €, aportación que la ETA
agradeció a las acusadas, expresando el siguiente tenor: “Mediante esta car
ta, además de expresarles que hemos recibido su aportación de 6.000 eu
ros, quisiéramos agradecerles también por colaborar a favor de la libertad
de Euskal Herria. Considerando que conocen el camino y tienen posibi
lidades para contactar con la organización, sepan que tienen las puertas
abiertas para tratar tanto sobre la ayuda económica, como sobre cualquier
otro tema relacionado con la lucha de liberación de Euskal Herria". [...].
Que el padre de las acusadas, D. Leandro, siendo alcalde de la localidad de
Usurbil, por el partido político PNV, en el año 1980 interrumpió un pleno
del Ayuntamiento, y denunció públicamente que ETA le había exigido el
pago del impuesto revolucionario y que se negaba pagarlo, generando en
él mismo, y en toda su familia una grave situación de angustia y desasosie
go». (SAN 1 de junio de 2011; pte. López López).
^ ^ C.118a «El Tribunal del Jurado en el veredicto y en la sentencia recurrida declaró

probados los siguientes hechos, que esta Sala hace suyos...: T’.-Sobre las 20
horas del día 13 de septiembre de 2001, Pedro Francisco se dirigió a la zona
conocida como “Las Barranquillas”, de esta capital, en compañía de José
María y Laura, con objeto de adquirir droga para su consumo. Una vez allí
coincidieron con Magdalena y el acusado Alberto y, en un momento dado,
se suscitó una discusión entre Laura e Magdalena, interviniendo Alberto
para separarlas, lo que motivó que se enzarzara con Pedro Francisco, pro
cediendo éste, que tenía mayor corpulencia física, a golpear a Alberto, tras
lo cual ambos se encaminaron en dirección a los vehículos en que habían
acudido al lugar de los hechos para salir de allí. En ese momento, y cuando
parecía haber terminado la pelea, se produjo un intercambio de insultos
entre Pedro Francisco y Alberto, volviéndose a enzarzar ambos y en el trans
curso de la reyerta el acusado Alberto clavó una navaja a Pedro Francisco
en la areola mamaria que, tras penetrar en la caridad torácica, seccionó la

arteria pulmonar dando lugar a una intensa hemorragia, que determinó su
fallecimiento a los pocos minutos en las dependencias de una narcosala,
sita en un lugar cercano. 2o.-Alberto, al apuñalar a Pedro Francisco, sabía
que con ello podía, muy probablemente causarle la muerte. [...] 5°.-El acu
sado, tras haber sido golpeado por Pedro Francisco en la primera reyerta y
dado que éste le superaba en corpulencia física, se rio inmerso en una situa
ción de temor por su vida que determinó una disminución muy importante
de su capacidad electiva, sin llegar a anularla por completo [...]». (STS 11
marzo 2005, pte. Giménez García; RJ 2005, 4493).
C.118b «Everardo se desplazó en el SEAT León PDZ propiedad de su amigo ★ ★

Agustín junto a otros dos individuos no identificados hasta...», en donde
Everardo presencia cómo un individuo no identificado dispara 10 veces
a Jesús Angel con una pistola marca Luger «alcanzándole 8 disparos a
centros vitales, por lo que Jesús Angel murió en escasos minutos.- Inme
diatamente después Everardo, quien carecía de licencia de armas, tomó
la citada pistola, sin intención de hacer uso de la misma, desplazándose
al domicilio de Juan a quien entregó el arma para que se deshiciera de
ésta.» [...] «Everardo acudió al domicilio de Juan, quien se encontraba
junto al acusado Cesar, les contó lo que había sucedido y les entregó la
pistola Luger para que se deshicieran de ella, careciendo estos acusados
de licencia de armas o guía de pertenencia de la citada arma. Esa misma
noche Juan le entregó la pistola a su vecino Francisco, quien también
carecía de licencia de armas y guía de pertenencia, y guardó la pistola en
su casa hasta el día siguiente, cuando se la devolvió a Juan y éste y Cesar
deciden entregar la pistola a José Miguel, quien carecía de licencia de
armas, y se llevó la pistola Luger para desmontarla, limpiarla y tirarla al
río. Ninguno de estos cuatro acusados tenía intención de hacer uso de
la pistola Luger modelo 85 y número de serie núm ...... -Al día siguiente,
21 de septiembre de 2004, Agustín, conociendo a través de Everardo los
hechos de la muerte de Jesús Angel y sintiendo un gran temor por su
integridad, se deshizo del SEAT PDZ de su propiedad depositándolo en
un taller de la C/Ezequiel Solana 13 de Madrid, pidiendo al dueño que
lo registrara con fecha de entrada en el taller del día 17 de septiembre».
(STS 139/2008, de 28 febrero; pte. Varela Castro; RJ 2008, 2699).
C.119a «Probado y así se declara que sobre las 22:00 horas del día 16-09-1998 el ★ ★
acusado Juan C.V. de 44 años al tiempo de los hechos y con antecedentes
penales no computables en la presente causa conducía el vehículo de su
propiedad con placa de matrícula ... con sus facultades psico-fisicas de
atención y reflejo disminuidas a causa de la previa ingestión de bebidas
alcohólicas, razón por la cual no respetó la señal de detención obligatoria
STOP que obligaba su marcha existente en la Avda. Vilanova intersección
con la calle duero de Calafell, a consecuencia de la cual colisionó con el
vehículo matrícula ... de Angel Z. G. que se encontraba estacionado en la
citada vía a altura del n° 13, ocasionando daños renunciados por aquel
y tasados en 227.589 ptas. Requerido el acusado para la práctica de las
pruebas de determinación alcohólica se negó expresamente a verificarlas
a pesar de haber sido apercibido por la fuerza actuante de las consecuen
cias de aquella negativa. El acusado presentaba entre otros síntomas ex
ternos, fuerte alitosis etílica, respuestas repetitivas, ausencia de equilibrio
en la deambulación y ojos brillantes». [El acusado expresó en eljuicio
que «no fue advertido de las consecuencias de su negativa a someterse
a tal prueba», por lo que desconocía que al negarse estaba cometiendo
un delito, aunque sí una posible infracción de tráfico]. (SAP Tarragona,
Sección 2.a, 30 de julio de 2001; pte. Díaz Muyor;JUR 2001, 311336).
C.l 19b «Por denuncia formulada por funcionarios afectos al Servicio de Costas ^ ^
ante la Guardia Civil del Puesto de Pulpí (Almería) el hoy acusado, Gaspar,
200 DELICTU M 2.0
mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario de una casa/cueva,

compuesta de vivienda y terraza, sita en el paraje conocido como “Cabezo
de Pichirichi , sito en San Juan de los Terreros, término municipal de Pul-
pí, dando vista a la playa conocida como “Mar rabiosa”, quien sin obtener la
preceptiva autorización de Costas, solicitó licencia de obras de reparación
general de la vivienda con restauración de foijados al Ayuntamiento de
Pulpí, no obteniéndola por dicha carencia. Sin perjuicio de ello y en la
creencia de que su vivienda no se encontraba dentro de la zona marítimo
terrestre, aún sin contar con la preceptiva licencia municipal para la reali
zación de tales obras, procedió a llevarlas a cabo, sin que fuera paralizada
la obra por autoridad competente hasta estar prácticamente finalizada la
misma. Interpuso recurso Contencioso-Administrativo frente a la Resolu
ción de 7 de abril de 1997, del Servicio Provincial de Costas de Almería, de
la demarcación de Costas Andalucía-Mediterráneo, por lo que se denegó
al recurrente, hoy acusado, autorización para la reparación de «la vivien
da, de la que es propietario, en cuanto que esta estaba situada en zona de
dominio público marítimo terrestre, según deslinde aprobado por Orden
Ministerial de fecha 27 de julio de 1996, sin que conste la existencia del
preceptivo título de concesión que legitime la expresada ocupación», la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, en Granada dictó Sentencia el día 27 de diciembre de 2004, es
timando parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto,
declarando nula dicha resolución al no ser conforme a derecho, quedando
para la fase de ejecución de sentencia la determinación de la parte afec
tada de la edificación, en cuestión, que no puede ser restaurada». (STS
1067/2006, de 17 octubre; pte. Martín Pallín; iy 2006, 8049).
^ ^ C .l 19c «Que Tomás C. P., mayor de edad y sin antecedentes penales, y propieta
rio de la funeraria Carrillo sita en el Puerto de la Cruz, durante los años
1989,1990 y 1991, al menos, realizaba el embalsamamiento de cadáveres,
careciendo del correspondiente título de Doctor o licenciado en Medi
cina, aun a sabiendas de la necesidad de ser practicada dicha operación
por un profesional en la materia. También consta acreditado que Roberto
N. L., mayor de edad y sin antecedentes penales, desde su toma de po
sesión en fecha 1-5-1988 como Jefe Local del Puerto de la Cruz, percibió
la suma de 15.000 ptas. por cada acta de embalsamamiento de cadáveres
que firmaba y que le eran entregadas por el ya mencionado Tomás C. R o
sus empleados Jorge P. T. y Roberto H. H., ambos mayores de edad y sin
antecedentes penales, por orden de Tomás C. Del mismo modo Manuel
L. R , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde que tomó pose
sión del cargo de Jefe Local de Sanidad de La Orotava en fecha 1-12-1988,
percibió la suma de 10.000 ptas. por cada acta de embalsamamiento y que
le eran entregadas por Tomás C. P. o sus empleados Jorge R T. y Roberto
H. H. por orden de aquél»; «Que Manuel L. D. y Roberto N. L. durante
la época en que estuvieron ejerciendo el cargo de Jefes Locales de Sani
dad, a que se hace referencia en los dos párrafos anteriores, estuvieron
cobrando las cantidades que se indican por firmar las actas de los embal
samamientos, en la plena creencia de que ello era correcto, hasta que
en el año 1992 recibieron comunicaciones de la Dirección Provincial de
Sanidad, determinando las tasas que correspondían por tal función, ya se
dejaron de percibir las cantidades señaladas». (SAP Santa Cruz de Teneri
fe, Sección 2.a, 92/2000, 28 enero; pte. Díaz Sabina; ARP 2000, 208).
^ ^ ^ C .l 19d «El acusado, Carlos Antonio, de 24 años de edad, natural de Ecuador,

sin antecedentes penales, durante el mes de septiembre de 2003, enta
bló una relación de amistad con la menor E., de doce años de edad. El
día cinco de octubre del mismo año, fueron juntos al domicilio del acu
sado, donde mantuvieron relaciones sexuales consentidas, con penetra
ción vaginal. El procesado era conocedor de la edad que tenía E., aun-
L .ll LA CULPABILIDAD (III)
que desconocía que este acto pudiera ser delictivo. En el momento de

los hechos la menor de edad presentaba una madurez mental superior a
su edad cronológica. Por su parte, el acusado, que no sufre alteración de
sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual normal, pre
sentaba un bajo nivel cultural y un grado de madurez, sensiblemente in
ferior a su edad cronológica.» El acusado y la víctima, son ecuatorianos,
y «pertenecientes a una cultura que permite y consiente las relaciones y
matrimonios con personas de doce y trece años». (STS 411/2006, de 18
abril; pte. Berdugo y Gómez de la Torre; RJ 2006, 3312).
( flj Ejercicios de autoevaluación
A. Es preciso conocer los conceptos de culpabilidad □; inexigibilidad □; ¿ *

accesoriedad de la participación □; accesoriedad limitada □; exculpación
□; dolo eventual □; error vencible □; error invencible □; miedo insupera
ble □; error de permisión □; error de prohibición □; obediencia debida □;
estado de necesidad exculpante □; conocimiento de la prohibición. ¿Do
mina estos conceptos? Puede comprobarlo acudiendo al Glosario.
B. 1. ¿Qué diferencias hay entre el error de tipo y el error sobre la antiju-

ricidad? 2. ¿Qué supuestos hay de imputación extraordinaria en los casos
de inculpabilidad y de exculpación?
C. Ejercicios de test: http://w ww .unav.es/penal/delictum/

202 DELICTUM 2.0
PARTE IV
AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN
L.12. La autoría.
L.13. La participación.
LA AUTORÍA
12
Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. El concepto de
autoría.
II. Autoría individual.
III. Coautoría.
IV. Autoría mediata.
V. El actuar en lugar
de otro y el artículo
31 del Código
penal.
VI. Autoría en delitos

cometidos a través
¿Quién ha sido? (1) de la imprenta.
Hasta ahora hemos podido determinar diversos aspectos del caso del
que estamos tratando: la persona que ha aparecido tendida en el suelo.
Todo lo tratado hasta ahora (conducta, imputación objedva, imputa
ción subjedva...) concurre en un sujeto al que consideramos agente. Si
dicho sujeto es el único interviniente, no se plantea problema alguno
para determinar quién ha sido, es decir, para determinar quién es autor.
Y ello porque ese sujeto es agente único, y por tanto ejecuta él mismo
las acciones que se consideran típicas. Los problemas comienzan cuan
do, ju nto a este sujeto, entran en escena otros. Por ejemplo: alguien le
proporcionó un arma, o información, o agarró a la vícdma mientras él
le apuñalaba... ¿Cómo responde quien lleva a cabo aportaciones de ese
estilo? En el lenguaje cotidiano se suele hablar entonces de cómplices.
Pero conviene distinguir y precisar, pues la complicidad es un concep
to técnico que difiere algo de lo que coloquialmente se entiende por
tal. Abordaremos en esta lección lo que se entiende por autoría en sus
diversas formas, para tratar en L.13 la denom inada «participación». Co
mencemos con la autoría.
Puesto que en casos de un interviniente único el sujeto es el agente,

ejecutor, autor..., es fácil identificar autoría con ejecución. Eso sólo es
correcto en casos de interviniente único. La autoría -como todas las
categorías jurídicas de la teoría del delito- no se determina mediante
criterios tan «naturalísticos» (en delitos comisivos, claro está), sino que
exige contar con un criterio de valoración de la realidad. En concreto,
y tras muchos años de discusión doctrinal, se suele aceptar, con diversos
matices, que autor es quien domina el hecho. El dom inio del hecho es el
criterio valorativo en virtud del cual se contempla la realidad (alguien
ha clavado un puñal en el pecho de la víctima). D om inio del hecho exis
tirá cuando el sujeto controle el iniciar o interrumpir la acción, escoger
entre una m odalidad u otra. Dicho criterio valorativo no difiere en mu-
206 DELICTUM 2.0
cho de los que se ofrecen en sede de imputación objetiva (creación de un

riesgo típicamente relevante, realización de dicho riesgo en el resultado);
es más, el control vendrá determinado en buena medida por quien haya
desplegado el riesgo típicamente relevante. Ése será quien controle al me
nos el origen del riesgo. Si posee además el control sobre el desarrollo de
la acción, diremos que dom ina el hecho.
De este modo, en casos de agente único, si éste dom ina el hecho, será
autor. En casos de pluralidad de intervinientes el dom inio puede existir
de manera compartida. Esto es, que todos los intervinientes denen domi
nio, pero repartido entre ellos (por ejemplo, uno realiza un acto parcial,
el otro contribuye de manera relevante al hecho del primero mientras
éste lo ejecuta, y un tercero contempla cóm o operan los otros dos y está
allí por si acaso hay que intervenir para asegurar el éxito). De ser así, po
dría decirse que los tres co-dominan el hecho en cuanto que los tres se
hallan vinculados por un acuerdo m utuo y con una distribución funcional
de tareas. Dicho acuerdo puede ser expreso, pero puede surgir de forma
tácita durante la ejecución en virtud de la información con que se cuenta.
Obsérvese cóm o en C.121 «no todos los intervinientes hacen todo», sino
que se reparten sus funciones. ¿Obran vinculados por un mutuo acuerdo?
★★★ C J C.121 Caso Edison
«El acusado Edison Andrés, F. G., puesto de común acuerdo con Danny Alexander
E. G., con ánimo de ilícito beneficio y siguiendo un plan previamente concertado,
sobre las 18,20 horas del día 20-09-01, cuando Manuel y su esposa Mercedes,
dedicados a la venta de productos dejoyería, llegaron en su vehículo a la altura de
la Avda Miramar, mien tras la esposa se dirigía a un domicilio, fue abordada por el
acusado Edison que con una pistola la intimidó para que no se moviera. Simultá
neamente a lo anterior, como el esposo había permanecido en el interior del vehículo,
al apercibirse de la acción del acusado sobre esta, que la cogía por el cuello, intentó
salir de su vehículo para auxiliarla. En ese instante Danny Alexander i? acercó a
M anuel y mostrándole una pistola le dijo “como te muevas te mato". Seguidamente,
el acusado Edison abandonando a la señora, se dirigió al vehículo sacó a Manuel e
introduciéndose en el mismo, salió huyendo llevándose en el mismo cinco maletines
y cinco bolsos de mano que contenían joyas valoradas en 44.479,90 euros, que era
el fin de la operación delictiva. Mercedes en su intento de evitar que el acusado
nin*m 'I 1 J
sustrajera el vehículo donde llevaban el valioso muestrario de joyería, se agarró a
.. 1 ,a e través de la ventanilla a Edison, siendo arrastrada por éste por la calzada, desde el
julio de 2002; pte. , , . . . , , .
M.JA.B.; JU R 2002, automovil que conducía, sets o siete metros resultando con lesiones consistentes en
248594. erosiones y hematomas que requirieron primera asistencia médica».
I. De los hechos se destaca que Edison y Danny se habían puesto de acuer

do para asaltar a Manuel y Mercedes y sustraerles un muestrario de joyería
que llevaban. Mercedes, que pretende evitar que el primero se llevara este
muestrario que estaba en el coche, se agarra a él a través de la ventanilla
mientras Edison se da a la fuga con el botín. Com o consecuencia, Merce
des es arrastrada por el vehículo y sufre ciertas lesiones.
II. En el relato de hechos probados aparecen dos personas Edison y Dan

ny. La responsabilidad de cada uno de ellos deberá analizarse por separa
do, y dejar para un m om ento posterior el título por el que cada uno de
L. 12 LA AUTORÍA 207
ellos responde de los hechos descritos. Además, en el caso p ue d e n distin

guirse dos m om entos cuya valoración individual aclara la calificación de
este supuesto. Vamos a analizar por categorías la actuación de cada un o
de los acusados.
II. 1. En cuanto a la actuación de Danny, y partiendo de que los hechos

probados n o se p ueden alterar, se com prueba cóm o a p u n tó a M anuel
con u n a pistola a la vez que p ro n u nciab a u n a frase («com o te muevas te
m ato»). El co n jun to de am bos datos perm ite afirm ar que D anny actúa:
se trata de u n proceso h u m a n o que cualquier persona puede entender
com o conducta pues transmite u n significado, en la m e d id a en que te
nía alternativas o autocontrol (p o d ía n o haberle ap u n ta d o con el arma,
o hacerlo con u n cuchillo, p u d o decir esa frase in tim id an te o n o haberla
dicho, o haber dicho otra...). Puede afirmarse que D anny realiza u n a con
ducta hum ana.
En cuanto a la actuación de Edison hay que expresar lo siguiente. En los

hechos probados se afirm a cóm o, en un prim er m om e nto , Edison se acer
có a Mercedes ab ord án dola con u na pistola. Sobre esto puede decirse, al
igual que ya hemos afirm ado para Danny, que ap untar a alguien con una
pistola sólo es posible m ediante u n proceso h u m a n o y con alternativas, es
decir, con autocontrol. En u n segundo m om e nto, Edison ab an d o n a a la
señora y se introduce en el coche del que había sacado previam ente a M a
nuel, en el que había u n a gran cantidad de joyas, pero en su co n d ucción
arrastra a Mercedes, que se había agarrado a él a través de la ventanilla del
vehículo para im p ed ir el alejam iento de Edison con los maletines. Tam
bién aq uí puede afirmarse que existe ese proceso h u m a n o y susceptible de
autocontrol (por ejem plo, p o d ía haber frenado, p o d ía haber sacado los
maletines del coche y haber h u id o a pie...). De todo ello se desprende que
tam bién Edison realiza u n a conducta h um ana.
II.2. Debemos analizar ahora si las conductas de am bos son o n o típicas.

En prim er lugar, veamos si la de D anny realiza algún tipo delictivo. Para
ello hay que entender la conducta en su conjunto. El hecho de in tim id a r
es en sí u n a conducta que crea u n riesgo típicam ente relevante de am ena
zas («si te mueves te m ato»), u n a am enaza de carácter serio, pues D anny
portaba u n arma. Por tanto, p o d ría afirmarse que este realiza el tipo ob
jetivo de un delito de amenazas (art. 169), que es de m era actividad y se
consuma con la m era am enaza, sin que se precise la realización del mal
anunciado. A hora bien, ¿para q ué in tim id ab a el acusado a M anuel? Si
tenemos en cuenta esta circunstancia, la valoración de la conducta puede
variar. D anny le am enaza para que n o salga del coche a defender a su
mujer y así poder controlar la situación y posteriorm ente, u n a vez que
ambos estuvieran am edrentados, hacerse con los objetos que portaban en
el coche. Por tanto, puede entenderse esa in tim id ación com o parte de un
delito más com plejo, en el que aquella es relevante: el robo con violencia
o in tim id ación (arts. 238 y 242). Sin em bargo, el robo con violencia o
intim idación exige que la in tim id a c ió n sea m ed io para conseguir el apo- Según se expresa
deram iento de u n bien m ueble contra la voluntad de su d ue ño . D anny no en Las Partidas (s.
X III), M I, título 34,
se apodera del coche y las joyas que contiene. Lo veremos más adelante.
•E Dixeron [los Sa
Danny conoce que lleva en la m a n o u n a pistola y los efectos intim idantes bios], que la culpa
del uno, non debe
en nuestra sociedad que lleva consigo el exhibir u n arm a, sobre todo si
empecer á otro
se acom paña con u n a frase am enazante. Por tanto, conoce perfectam en que non aya parte»
te que está realizando u n a conducta susceptible de ser calificada com o (regla XVIII).
208 DELICTUM 2.0
amenazas o intim idación. Si además conoce la dirección de la amenaza al

subsiguiente apoderamiento, sabe de la funcionalidad de la intimidación
como parte del robo (la segunda parte del hecho ilícito, el apoderamien
to, se produce posteriormente y, por cierto, él no lo realiza). En cualquier
caso, ambas conductas (inüm idación e intim idación dirigida al apodera
miento) podrían imputársele a título de dolo. La conducta o conductas
delictivas pueden imputarse objetiva y subjetivamente a Danny.
En cuanto a la conducta de Edison, para la primera parte de su actuación

puede repetirse lo dicho para Danny: al mostrar la pistola y decir lo que
dijo a Manuel, crea un riesgo propio de intimidar, que realizaría ya por sí
el tipo del delito de amenazas. A continuación, al sacar del vehículo a Ma
nuel, estaría ejerciendo fuerza física sobre él (coacciones) combinada con
fuerza moral (intimidación, ya analizada). Dichos actos se enmarcan en el
delito de robo (art. 242). Si, por otra parte, se lleva el vehículo ajeno, aun
que sin intención de hacerlo propio, sino sólo con el fin de apoderarse
de las joyas que se hallan en su interior, crea el riesgo propio del delito de
apoderamiento de uso de vehículo de motor (art. 244.4). Tiene además
pleno conocimiento de lo que realiza: que lleva un arma, que la esgrime,
que dice algo a Manuel de sentido amenazante para cualquier persona en
esa situación. Y cuando se lleva el coche con los maletines que pretende
hacer suyos, conoce (sin posible error) que se está apoderando de objetos
ajenos (los maletines, con ánim o de lucro, y el coche, sin tal ánimo): se
ve colmado el tipo subjetivo del delito de amenazas, robo intimidatorio y
robo de uso.
Además, en un segundo momento, con su conducta Edison crea otro ries

go típicamente relevante. Con su conducción del vehículo mientras se
hallaba Mercedes sujeta a él, crea un riesgo de menoscabar la salud de
una persona (lesiones) que se realiza en el resultado, puesto que efectiva
mente sufre ésta erosiones y hematomas que requieren primera asistencia
facultativa (falta de lesiones del art. 617.1). No me parece imputable a la
víctima haber creado un riesgo para sí misma (a fin de cuentas, agarrarse
a un coche en marcha -o a uno de sus ocupantes a través de la ventani
lla- conducido por un ladrón, es una buena manera de acabar muy mal),
porque ella obra en legítima defensa del patrimonio: es decir, aunque
para ello cree un riesgo contra sí misma, dicho riesgo no es típicamen
te relevante por ser valorado por el O rdenam iento positivamente: como
legítima defensa. El tipo objetivo del delito de lesiones se cumple. Y tam
bién se cumple el tipo subjetivo. En efecto, Edison sabe que, si conduce
el coche y alguien le está agarrando a través de la ventanilla, se crea un
riesgo enorme de que pierda el equilibrio y sea arrastrado por el vehículo.
Es imputable objetiva y subjetivamente a Edison el tipo de la falta de lesio
nes dolosas consumadas.
11.3. No hay nada que nos lleve a pensar que los hechos de Danny estén
amparados por ninguna causa de justificación. No ha sido amenazado an
tes por Manuel, así que no existe legítima defensa, ni hay estado de nece
sidad, ni cum plim iento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio o
cargo. Por tanto, la conducta de Danny es antijurídica. Lo mismo puede
decirse de las conductas de Edison, en las que no concurre ninguna causa
de justificación; por lo tanto, su actuación es antijurídica.
11.4. Tampoco se dice nada en los hechos probados sobre aspectos que
puedan afectar a la culpabilidad. Así pues, podemos afirmar que tanto
D anny com o Edison, son en p rin c ipio culpables de los hechos que se les
im putan. Igualm ente, su conducta típica es punible.
II.5. A partir de aquí, es preciso deslindar la responsabilidad de ambos

intervinientes: es decir, ¿en qué m e did a responden cada u n o p or lo rea
lizado? De los hechos se desprende que entre D anny y Edison existía un
acuerdo de voluntades, al m enos en lo que se refiere al delito principal,
la sustracción de las joyas. A m bos se habían puesto de acuerdo para in
terceptar a Mercedes y M anuel conociendo que eran representantes de
joyería para sustraerles su muestrario. El acuerdo de voluntades es u n o
de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de la im p u tación de
los hechos a los intervinientes com o coautores. Es preciso además que se
ejecute el p lan conjuntam ente, lo cual n o significa co-ejecución en todos
los actos, sino que cabe la distribución funcional de tareas. Al respecto,
sabemos, porque lo relatan los hechos, que los dos intervienen de distinta
forma y p or ello hay que ver cuál era el contenido de su acuerdo anterior.
Parece claro que el acuerdo versaba sobre la sustracción de las joyas: que
se pensaba en u n robo con violencia o in tim id ación parece claro, porque
ambos portaban armas y proceden contra dos personas que llevan joyas.
Al acuerdo sigue la realización: la in tim id ación de D anny y el apodera
m iento de Edison, m anifestación de la distribución funcional de roles.
A unque los dos no lleven a cabo las mismas conductas, sino que existe u n a
distribución funcional, el criterio de «im p utación recíproca» perm ite que
tanto Edison com o D anny respondan com o coautores p or u n m ism o deli
to de robo con violencia o intim id ación . En concreto, serían coautores del
delito de robo in tim idato rio, tanto de las joyas, com o del vehículo (robo
de uso). Incluyo dentro del acuerdo m u tu o la sustracción del vehículo
por cuanto no parece que el p lan de apoderarse de los maletines pueda
llevarse a cabo sin salir de la escena rápida y definitivam ente, cosa que no
sería posible si se llevaran los maletines en sus propias m anos p o r la calle:
es defendible, p o r tanto, que hay acuerdo tam bién para apoderarse de esa
manera.
A partir de aquí, es problem ático el tratam iento de las lesiones sufridas

por Mercedes al asirse a Edison c ua n do éste desaparece con el coche. Q u e
Edison es autor de las lesiones ya ha q ued ado argum entado, al afirm ar
que objetiva y subjetivamente su conducta realiza el tipo de lesiones. Pero
nos preguntam os si adem ás se puede atribuir, m ediante la im p u tación
recíproca, a Danny. Hay que determ inar si el acuerdo de voluntades en
globaba las lesiones de Mercedes. Sobre este aspecto hay que concluir que
no. Podría afirmarse que al llevar armas, las lesiones con éstas, sí p o drían
quedar dentro del plan conjunto. Pero a q u í las lesiones se p roducen de
otra m anera, que n o parece quede abarcada p or el plan inicial. Por tanto,
como ni existía acuerdo previo sobre esto, ni el hecho típico lo realiza
Danny, ni para éste era previsible que esto sucediera, hay que co ncluir que
las lesiones pueden ser únicam ente im putadas a Edison.
III. Conclusión: tanto Edison com o D anny serían responsables de un deli

to de robo in tim id ato rio (art. 242) y de u n o de robo de uso de vehículo de
m otor (art. 244.4). Dichos delitos abarcan, por concurso de normas, los
actos amenazadores, que no se sancionarían aparte, com o delito separa
do. Edison sería responsable, además, a título de autor individual, de u n a
falta de lesiones (art. 617.1), en concurso real. Cfr. además C.23.
210 DELICTU M 2.0
L 4 Com o ya hemos visto, al adoptar un criterio valorativo (el del dom inio del hecho)
se hace posible diferenciar el control y la mera ejecución. Puede así darse el caso de que
un sujeto ejecute y, sin embargo, no sea el autor. La razón será que le falta el dominio
sobre la realización del hecho. Obsérvese que entonces no puede hablarse de coautoría
(C. 121), puesto que falta el m utuo acuerdo, lo cual da lugar a una carencia de dominio
sobre la realización del hecho. Si la carencia es de tal envergadura que el ejecutor desco
noce la posible dpicidad de su conducta (es decir, conoce que actúa, pero le falta la repre
sentación respecto a todos o parte de los elementos que pueden conformar la tipicidad
de su hecho: es decir, se halla en error de tipo), no responderá. En efecto, si el ejecutor
desconoce un elemento esencial del hecho, no va a responder por ese hecho. En su lugar
responderá quien controle la situación, quien le haya «hecho actuar». A quí el dominio
del hecho se da por instrumentalización de un sujeto ejecutor: el dom inio pasa de un
sujeto (el llamado «hombre de atrás») a otro que es el ejecutor (el llamado «hombre de
delante»). ¿Q uién responde? Parece obvio que responderá la «persona de atrás» (así se
denom ina al que üene el dom inio del hecho y sin embargo no ejecuta). Estos casos se
identifican como casos de «autoría mediata», expresión que indica cómo alguien «obra
por medio de». Y es eso lo que se da precisamente en estos casos: la autoría existe en vir
tud del dom inio del hecho, dom inio que se percibe en la instrumentalización, en que se
hace obrar a otro que carece de responsabilidad. Obsérvese en C.122 en dónde reside la
instrumentalización del ejecutor.
★ ★★ C.122 Caso det contador de gas
«El día 22 de marzo de 1996 D. Femando [socio y administrador único de “Man

comunidad del Gas, S.L. ”, dedicada al control de los contadores de gas natural] se
SAP León, 1 de dedicó [por medio de diversos empleados contratados] a realizar inspecciones en las
diciembre de 2003;
pte. Alvarez Rodrí
instalaciones del gas de diversos domicilios -entre ellos el del denunciante- cuando
guez; JU R 2004, no era instalador ni revisor [autorizado] del gas, cobrándoles indebidamente la
168349. cantidad de 5.750 pesetas».
I. De este breve relato de hechos probados cabe resaltar lo siguiente: la

empresa de la que Fem ando es administrador carece de la preceptiva au
torización para realizar labores de control de los contadores de gas, por lo
que no es lícito el cobro de una cantidad por ese servicio. Por otra parte,
la revisión de los contadores es un servicio al que los usuarios están obli
gados contratando esos servicios de terceros.
II. A partir de estos hechos, y sin introducir variaciones en ellos, analiza

remos el caso de forma conjunta para Fernando y sus empleados, hasta
el m om ento en el que se precise un análisis separado entre los diversos
intervinientes.
II. 1. Acudir a un domicilio, proceder a mirar las marcas del contador de

gas y solicitar el pago por dicho servicio, son procesos que no pueden ser
llevados a cabo si no es como producto de conductas humanas, y así son
vistas por cualquier persona que presencie ese proceso: en concreto, por
los inquilinos de las viviendas, usuarios de las instalaciones de suministro
de gas, que franquean el paso al revisor de contadores y le abonaron el im
porte solicitado. Concurre, en definitiva, el elemento conducta humana.
II.2. En cuanto a la posible tipicidad de esa conducta (dejamos aparte la po

sible infracción administrativa por realizar conductas de revisión de instala-
dones sin la preceptiva autorización), es oportuno distinguir entre el aspecto

objetivo y subjetivo, para después referirse a cada interviniente por separado.
En el aspecto objetivo, la presencia de u n a persona en el do m icilio del

denunciante de los hechos es u n factor causal de lo que acontece a conti
nuación: revisión del contador, solicitud del pago y realización del pago.
Hay que com probar si estas dos últim as secuencias, además de causales,
realizan el riesgo p ro p io de algún tipo (es decir, si son típicas o n o ). Nos
centramos en el tipo de la estafa (art. 248) que exige causación de un en
gaño bastante (es decir, de suficiente entidad en térm inos cuantitativos y
cualitativos) a u n a persona, que cae en error; dicho error le lleva a realizar
un desplazam iento a favor de u n a persona (sea el m ism o que engaña, sea
un tercero) que obra con á n im o de lucro. Pues bien, al presentarse en un
dom icilio com o em pleado de «M an co m u n id ad de Gas, S.L.» el em pleado
genera u n a apariencia de que él es u n sujeto com petente para ese m enes
ter (revisar las instalaciones de gas), dicha apariencia genera u n error en
el usuario, que extrae la conclusión de que esa persona es la com petente.
Por dichos servicios, además se cobra u n a cantidad. E n la m e d id a en que
cualquier persona caería en ese error, podem os entender que el error es
relevante, y que form a parte de los errores que el legislador desea pre
venir en las relaciones económ icas entre particulares (que nadie opere
haciéndose pasar por lo que n o es y cobre u n a cantidad p or eso: delito
de estafa del art. 248). De ser así, el aspecto objetivo del tipo se cum ple.
Cierta doctrina
Obsérvese cóm o el tipo de la estafa n o viene a proteger a los particulares
penal alemana de
frente a las fugas de gas, ni frente a explosiones (para esto ya existen otros mediados del s. XIX
tipos). El tipo de la estafa viene a proteger el p atrim o n io de los particu ( B a u e r , KóST-
lares frente a desplazam ientos en error, engañosos. E n nuestro caso, el LIN, HÁLSCHNER,
Langenbeck) se
particular en cuyo do m icilio se realiza la lectura de contadores y revisión
enfrentaba con
de instalaciones, no se lleva a en gaño sobre la lectura del contador, ni casos como este:
sobre el estado de sus instalaciones, pues nad a se dice de que el em pleado durante una cacería,
revisor m an ip u lara éstos, o certificara algo en falso. Ese n o es el problem a. un cazador provoca
El problem a en cam bio está en que el revisor de las instalaciones n o está que otro dispare a lo
que asegura es una
autorizado para ello, pues se exige reun ir cierta com petencia técnica que pieza de caza, cuando
la A dm inistración controla, para garantizar la seguridad. Pues bien, si los en realidad es otro
contadores e instalaciones son revisados p or persona n o autorizada, falta cazador, que muere
algo para c u m p lir con u n a obligación de los usuarios: m antener sus insta del disparo. Quien
dispara se halla
laciones revisadas por personal autorizado. A q u í es d o n d e incide el e n gaño y
en un error (no
error: en que el usuario cree que está al corriente en el m a n te n im ie n to de responde, salvo...),
sus instalaciones, cuan do n o es así, pues falta la preceptiva autorización en y quien le ha hecho
la empresa de m an te n im ie n to y revisión. Por lo que exigir el pago por ese disparar «no ha
disparado», luego
servicio es engañar al pagador que en todo m o m e n to parte de que el re
no puede cometer
visor es persona habilitada. De lo contrario, acudiría a otro. En definitiva, homicidio. ¿Quién
la conducta realiza el tipo objetivo del delito de estafa. responde? Se pro
puso entonces que
En el aspecto subjetivo, hay que reseñar que si alguien, n o estando autori el hombre de atrás,
zado, realiza esas labores de revisión sabe que revisa instalaciones de gas, que no ejecuta,
lo cual todavía n o es típico. Lo típico com ienza cua n do sabe que esas re fuera en realidad el
autor; y el hombre
visiones, aunq ue resulten técnicam ente perfectas, son administrativamen
de delante, que
te imperfectas, p or carentes de autorización. Por lo que exigir entonces el ejecuta, no fuera
pago p or ese servicio es exigir el pago p or algo que no es cierto. Si sabien sin embargo autor.
do eso, siguen adelante en su actividad, hay dolo. Por otra parte, el á n im o Es el momento
en el que nace la
de lucro que el art. 248 requiere se incluye en el tipo desde el m o m e n to
reflexión sobre la
en el que se exige el pago de u n precio. Por lo que no es preciso detenerse estructura de la
más en este elem ento. autoría mediata.
212 DELICTU M 2.0
11.3. Por lo demás, no vemos aspectos relevantes que pongan en duda la

antijuricidad, culpabilidad ni punibilidad de la conducta.
11.4. A estas alturas ya se habrá detectado que la situación del empleado y

del empresario es muy distinta. El sujeto no autorizado es la empresa de
la que administrador único y representante es Fernando. Posiblemente
En los fundamen
tos jurídicos de la sus empleados carecieran de toda noticia sobre la falta de autorización
SAP León, 1 de en esa empresa: entre otras cosas, no es algo que sea de su incumben
diciembre de 2003, cia; ellos están para hacer revisiones, y no para solicitar autorizaciones a
de la que aquí se
la Administración. Por este motivo, la responsabilidad de los empleados
ha partido, puede
leerse: «El artículo
quedaría excluida por hallarse en un error sobre elementos del tipo, que
28.1 del Código tendría además carácter invencible (no cabe exigir a un empleado que
Penal establece que ponga en duda la normalidad de las operaciones de su empleador). No
“Son autores quie sucede lo mismo por lo que a Fernando respecta: éste, no sólo no parece
nes realizaran el
que se halle en un error, sino que además se sirve de los empleados para
hecho por si solos,
conjuntamente o que obren en error. Podríamos afirmar que los empleados se encuentran
por medio de otro instrumentalizados al servicio de Fernando, que «los emplea» para hacer
del que se sirven creer al usuario que todo está en regla: que revisan autorizadamente y
como instrumen
cobran lícitamente por ese servicio. La ausencia de responsabilidad de los
to”. Contemplada
en él la llamada empleados (que son quienes ejecutan los actos) no se transmite a Fernan
“autoría mediata”, do, persona que los instrumentaliza (aunque no realiza los actos del tipo):
engloba todos aqué se trata de una estructura de autoría mediata, en la que un sujeto se sirve
llos supuestos en
de otro como instrumento (art. 28.1). En este caso, Fernando se sirve de
que una persona, el
autor mediato, se sus empleados para engañar a otros y cobrar cantidades de dinero. Dicho
sirve de otro como de otro modo: aunque Fernando no ejecute, sí realiza el tipo. ¿Cómo? Me
instrumento para la diante un instrumento, su empleado, que obra en situación de error sobre
ejecución del hecho
el tipo. Éstos no responden; Fernando, sí, y responde como autor de un
punible, tenien
do un completo
delito de estafa. El error del empleado recae sobre un elemento del tipo
dominio de hecho de la estafa: este tipo requiere causar engaño en otro sujeto. Pues bien,
sobre el tercero el empleado, al exigir el pago, no sabe que está engañando, pues hace lo
(instrumento).» La que cualquier persona en esas condiciones exigiría tras realizar ese servi
AP rechazó el recur
cio. No se trata de un error sobre la antijuricidad de su conducta, pues la
so de apelación
interpuesto por carencia de autorización para revisar el aparato de gas no es elemento del
Fernando. tipo de la estafa.
Otra cuestión que cabría plantear es la aplicabilidad del art. 31. Así, po
dría plantearse que como es la empresa la que carece de autorización,
sólo podría engañar ésta. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que ello
no es preciso, pues el art. 31 viene a cubrir una laguna de punibilidad en
casos de delitos especiales; pero la estafa no lo es, por lo que no es preciso
el recurso a tal precepto.
11.5. Com o ya se ha mencionado, no vemos aspectos relevantes en materia

de antijuricidad, culpabilidad o punibilidad de esta conducta. Sólo nos
queda señalar que la conducta típica de estafa admite la punibilidad como
delito (art. 248) y como falta (art. 623.4), en función de si la cuantía de lo
defraudado excede o no de 400 €. En este caso, si la cuantía es la mencio
nada, sólo cabe apreciar falta de estafa.
III. Conclusión: La conducta de Fernando, además de típica (objetiva y

subjetivamente), no queda justificada (es antijurídica) y él es culpable,
y los hechos punibles. Fernando ha de responder por una falta de estafa
con la pena de localización permanente de cuatro a doce días, o con mul
ta de uno a doce meses (art. 623). Aparte, además, la posible responsabi
lidad civil derivada de su hecho ilícito. Puesto que no se dice que estafara
L.12 LA AUTORÍA 213
a múltiples peijudicados, no nos planteamos el delito continuado masa cfr. también C.52.
(art. 74).
Como puede verse, los intervinientes del caso actúan sin estar unidos por m utuo
acuerdo; en cambio, uno instrumentaliza a otro. Pero ¿qué sucede cuando los intervinien
tes no se hallan vinculados por ese m utuo acuerdo y no hay tampoco instrumentalización?
En tal caso cada uno respondería de lo que él hace, sin que sea posible atribuirles todo
lo que otros hacen, puesto que no media m utuo acuerdo. En consecuencia tampoco es
correcto hablar de que exista distribución funcional de tareas. No es posible entonces ni
la coautoría (C.121), ni la autoría mediata (C.122). Cada uno responde de lo que hace
«por separado». Piénselo a propósito de C.123.
{¡3 r i? 3 Caso del disparo de precisión ★ ★
«El terrorista Z, apostado en un edificio, espna que pase su víctima por la esquina
que divisa desde su ventana. A la vez, el terrorista Y, sin mediar acuerdo alguno en
Supuesto acadé
tre ellos, se halla apostado en la ventana contigua del mismo edificio, esperando que
mico: Cfr. Roxin,
su víctima V, la misma que espera Z, pase por la esquina que divisa desde su ven Derecho penal. PG, I,
tana. V pasa por la esquina y ambos disparan. V resulta muerto con dos disparos § 11, Nm 21; AT, II,
en el corazón, sin que se haya podido probar quién de los dos hizo impacto primero». § 25, Nm 265-266.
I. Hay dos datos de especial relevancia en estos hechos. Uno, que ambos
terroristas actuaran a la vez pero no al unísono. Otro, que no se ha podido
probar cuál de los dos disparos alcanzó primero a la víctima y la dejó sin
vida, de forma que el segundo disparo ya no mató a la víctima, pues ya
había perdido la vida.
II. Dejando de lado algunos detalles sobre lo inverosímil de estos hechos,

que no interesa ahora poner en duda, nos centraremos en cómo han de
responder ambos intervinientes.
II. 1. Disparar a una persona con un arma sólo puede entenderse como
una conducta humana. De hecho el lenguaje distingue entre disparar y
que un arma se dispare. Sólo en el primer caso apreciamos una conducta
humana, mientras que no en el segundo. Ello es muestra de que el proce
so en el que una persona se ve inmersa es considerado conducta o acción
humana en la medida en que la persona sigue reglas de conducta, es decir
el proceso es susceptible de autocontrol. Y hay una serie de expresiones
en los hechos que indican ese autocontrol: «apostado», «espera», «divisa»,
«disparan». No cabe dudar por tanto de que ambos agentes, Z e Y, llevan
a cabo una conducta humana.
II.2. En cuanto a la tipicidad de dicha conducta, cabe señalar que, en el

aspecto objetivo, no está claro que el disparo de cada uno de los agentes
sea causal de la muerte de V. En efecto, si aplicamos la fórm ula heurística
de la condicio sine qua non, el segundo disparo no es causal, pues si se eli
mina ese segundo tiro no desaparece la muerte de V. Resulta paradójico
que el disparo de un arma de fuego contra una persona viva no pueda
considerarse una conducta típica en este caso: más que negar la tipicidad
sería oportuno poner en duda la corrección de la fórm ula heurística de
la condicio, al menos para casos así. Por eso, en casos como éste la doctrina
relativiza la exigencia de la causalidad -una prueba más de que la causa-
DELICTU M 2.0
lidad, con ser muy relevante no es determinante para la imputación de

responsabilidad penal. Pero si caben dudas sobre la causalidad del segun
do disparo, no cabe duda de que el disparo de un arma de fuego contra
una persona viva constituye un riesgo de los que la norma del homicidio
(en este caso, asesinato, art. 139) pretende prevenir: se trata de uno de los
riesgos más claros y paradigmáticos para la vida que el legislador intenta
evitar mediante la prohibición de matar. Así, cada uno de los disparos
encierra un riesgo típico de asesinato (dar muerte alevosamente o por
sorpresa). Se podría poner en duda que el segundo disparo no constituye
un segundo riesgo de esa clase porque V ya estaría muerto; pero obsér
vese que, precisamente por ser muy inmediatos, el segundo de los dos se
produce cuando todavía V vive. Además de que cada disparo constituya un
riesgo típicamente relevante, es preciso que sea ese riesgo el realizado en
el resultado: ahora sí puede negarse que el segundo de los dos se haya rea
lizado en el resultado, puesto que V ya había recibido la muerte instantes
antes por el primero. Así las cosas, el primero de los disparos constituye
un riesgo que sí se realiza en el resultado (consumación), pero no así el
segundo, que incide en V cuando ya estaba muerto, luego el riesgo típico
no se consuma (tentativa). Sin embargo, mientras no se pruebe cuál de
los dos disparos afecta primero a V, hay que reconocer que sería injusto
castigar a ambos por delito consumado. Pero no porque no constituyan
un hom icidio consumado -obsérvese-, sino porque no se ha podido pro
bar cuál de los dos lo fue: in dubio pro reo. Procede entonces imputar única
mente lo seguro: la tentativa de asesinato a cada uno de los que disparan.
Ese riesgo de asesinato ha de ser conocido por el sujeto, es decir, ha de ser

además objeto de representación. Cualquier persona adulta en nuestra
época y en un país como el nuestro conoce lo que son las armas de fuego,
y qué efectos producen sus disparos; conoce además, que al otro lado de
la mira de su arma se encuentra una persona viva, V; si se hallan aposta
dos para actuar en un preciso m omento, acechan a su víctima, conocen
además que el arma está cargada. Luego, si al aparecer en escena V, accio
nan el disparador, saben que están matando por sorpresa: conocen por
tanto el riesgo propio del delito de asesinato que su conducta encierra.
La conducta colma el tipo subjetivo del delito de asesinato (art. 139). Sin
embargo, de forma paralela a lo señalado para el tipo objetivo, mientras
no se pruebe cuál de los disparos incidió primero, es decir, cuál de los dos
disparos mató, sólo será posible im putar tentativa de asesinato, y no delito
consumado.
11.3. No hay ningún indicio para dudar de la antijuricidad de la conducta

de ninguno de los agentes, Z e Y. La conducta de cada uno de ellos es
antijurídica.
11.4. Tanto Z como Y disparan a V. Hemos venido argumentando que sólo

era posible imputar lo seguro, una tentativa de asesinato -pero no el deli
to consumado- a cada uno. La razón de ello es sobre todo de prueba: no
se ha podido determinar cuál de los dos disparos incidió primero. Esto no
quita que el riesgo en sí fuera ex ante de muerte, ni que no lo fuera ex post.
Pero esta argumentación tiene otra premisa que conviene ahora señalar:
y es que en los hechos se reseña cómo los terroristas obran «sin mediar
acuerdo alguno entre ellos». Este dato impide apreciar coautoría, y sólo
será posible valorar las intervenciones por separado. En efecto, si falta el
m utuo acuerdo entre los intervinientes, no es posible la coautoría. Esta
exige m utuo acuerdo y distribución funcional de roles entre los que inter-
vienen. Precisamente por ser coautoría, procede la imputación recíproca

entre todos los intervinientes, de manera que todo lo que uno hace se im
puta a todos los demás, si están vinculados entre sí por el m utuo acuerdo
y la distribución de tareas. De no ser así, como se relata en este caso, sólo
es posible que cada uno responda por lo que él ejecuta, sin que sea posible
la imputación recíproca. Procede más bien la imputación separada. Es lo
que se llama autoría accesoria, que se asemeja a la coautoría por el dato de
que intervienen varios sujetos en un curso de riesgo para un bien jurídico.
Pero se diferencia de ella en que esos sujetos no se hallan vinculados por
el m utuo acuerdo ni, por tanto, se distribuyen funciones. Tampoco se tra
ta de un caso de autores y partícipes, sino que cada uno de ellos hace todo
lo que sería oportuno para la realización del Upo, con independencia del
otro. Incluso seguiría siendo un caso de autoría accesoria aquel en el que
un interviniente sabe de las intenciones de otro, y obra por su cuenta
(quizá uno de los terrorista supiera de la presencia y disposición del otro),
sin acuerdo mutuo. Pues bien, aun en este caso falta la coautoría porque
no se ponen de acuerdo entre sí. Por lo tanto, de nuevo, imputación se
parada a cada uno (autoría accesoria). Si se hubiera podido probar quién
disparó primero, uno será autor de delito consumado, y el que dispara
después autor de una tentativa de asesinato. En nuestro caso, al no haber
se probado, cada uno será autor de una tentativa de asesinato.
11.5. No hay motivos para dudar de la culpabilidad de la conducta de nin

guno de los agentes, Z e Y.
11.6. En cuanto a la punibilidad, es preciso volver a la cuestión de la tenta

tiva de asesinato. Que no se haya podido probar quién disparó primero,
no significa que la gravedad de su hecho sea menor, sino sólo que por
una cuestión de prueba (presunción de inocencia) no es posible imputar
más. La gravedad de la conducta podría verse reflejada en la entidad de
la pena: así, si por razón de la tentativa, la pena ha de disminuir un grado,
y puede descender dos, en este caso, no habrá motivos referidos al hecho
que aconsejen rebajar la pena dos grados. Rebajar uno es preceptivo. Pero
aun rebajando un grado, la pena podría fijarse en su mitad superior, de
bido precisamente a la gravedad del hecho (en función de la peligrosidad
inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado: art. 62).
III. En conclusión, cada uno de los intervinientes responde separadamen

te por una tentativa de asesinato. Cfr. también C.121.
¡Inténtelo usted mismo! http ://w w w .unav.es/p enal/d elictum /
C.124 «El 14 de septiembre de 2001, Alberto, durante la realización de ^ ^

su trabajo como agricultor por cuenta ajena, al servicio de Pedro
M.S., propietario de la finca «La coma», situada en el térm ino m u
nicipal de Alcobendas, descubrió una arqueta de 30 cm. x 60 cm.
x 90 cm., de origen medieval, realizada en madera y marfil, en
buen estado de conservación. Ante tal hallazgo, decidió mantener
la arqueta enterrada en el lugar donde fue vista, sin trasladarla. El
5 de octubre de 2001, Alberto acudió a Luis L.R., estudiante de De
recho, con domicilio en Alcobendas, al que preguntó de quién seiía
la propiedad del hallazgo, si de él como descubridor, o de Pedro como
216 DELICTU M 2.0
propietario del campo. Luis le dio como respuesta que le sonaba

que pertenecería al descubridor, pero que no tenía seguridad al
respecto. Ante lo cual, Alberto acudió a Manuel S.H., abogado de
Madrid, quien -aun a sabiendas de lo establecido en el Derecho
civil sobre los hallazgos, y con el fin de obtener un lucro ilícito- le
dijo que los hallazgos pertenecen a quien los halla, y que él mismo
se ofrecía para gestionar la venta en el mercado internacional de
obras de arte, lo cual le podría reportar unos 25.000 €, de los cua
¿Sobre qué recae el les, Manuel cobraría una parte por la gestión. Ante tal respuesta,
error de Alberto? Alberto, en la creencia de la capacidad profesional de Manuel como
¿Sobre el tipo o sobre
experto abogado, le encargó la gestión de la venta, para lo cual,
la prohibición?
¿Qué consecuencias ayudado por su cuñado, León, desenterró la arqueta y la transpor
puede tener una u tó desde Alcobendas a Madrid el 28 de octubre de 2001, en donde
otra respuesta ? le fue entregada a Manuel. El 15 de diciembre de 2001, la Policía
detectó la posible venta de dicho objeto en un establecimiento de
venta ilícita de obras de arte, y procedió a su incautación. Todos
los mencionados son mayores de edad y carecen de antecedentes
penales» (supuesto académico).
a Notas de Derecho Angloamericano ___________________ aa.12
En el ámbito del C om m on Law el autor (perpetrator o principal in the

first degree) es aquella persona que realiza el hecho con la mens rea re
querida por el delito.
También en Derecho angloamericano se prevé la posibilidad de pluralidad

de autores (joint perpetrators), en dos casos: i) si hubiese dos o más perso
nas que cometiesen el delito mediante una serie de actos realizados en con
junto; ii) cada uno, con la necesaria mens rea, realiza actos distintos, pero
Perpetrator juntos constituyen un acto suficiente para colmar el actus reus de un delito
Principal in the first (distribución funcional de roles en el plano global). Los jo int perpetrators
degree no son necesariamente responsables por el mismo delito: la responsabili
Joint perpetrators
dad de cada uno de ellos depende de la extensión de su mens rea.
Innocent agent
Por últim o, el Crim inal Law contem pla la figura del autor mediato
(innocent agent). Se trata de un sujeto que realiza el actus reus de
un delito, pero que carece de responsabilidad, bien porque concurre
alguna defense (recordemos, entre otras: infancy o insanity), bien
porque no lo realiza con mens rea. Si una persona hace uso de un
innocent agent para asegurar la comisión de un delito, el perpetrator o
autor será esa persona (y no el innocent agent).
Sobre el autor (Principal in tlie First Degree): State v. Bailey (63 W. Va. 668, 60 S. E.
785) 1908. Sobre los joint perpetrators y la importancia de la mens tea de cada uno:
Peoplev. McCoy (25 Cal. 4th 1111,108 Cal. Rptr. 2d 188) 2001.
Para saber más
Para miñarse. J e s c h e c k / W e ig e n d , Tratado, §§ 61-63; M ir Puig, Derecho penal, Lec

ciones 14-15. Monográfico: D ía z y G a r c ía C o n l l e d o , La autoría en Derecho penal
Barcelona, 1991; G im b e r n a t O r d e ig , Autory cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966.
U _ Para seguir trabajando http://w w w .unav.es/penal/deiictum /
C.125 «Sobre las 17.00 horas del día 22-9-1998, los acusados José R.C. ...y Luis ^ ■
R.C...., puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito
enriquecimiento, se dirigieron al almacén de Tabacalera sito en la c/ Uri-
tasolo n ú m .... de Vitoria. Una vez en el lugar solicitaron a Camilo F.M., en
cargado del almacén que saliera del mostrador para hacerle una consulta
tras lo cual le encañonaron con una escopeta con los cañones recortados,
marca Horizon, la cual no se encontraba en condiciones de ser disparada
colocándosela en el pecho, siendo asimismo amenazado con un cuchillo
que colocaron en la espalda obligándole a ir al fondo del almacén don
de, sobre las 17.05 horas, le ataron de pies y manos, tapándole con cinta
de embalar los ojos y la boca y tumbándole en el suelo, apoderándose de
su cartera que contenía su DNI, 25.000 ptas. y las llaves de su vehículo. A
continuación los acusados se dirigieron al camión Nissan matrícula VI-...-U
propiedad de Domingo Eduardo G.U., que se encontraba dentro del alma
cén así como las llaves del mismo y lo fueron llenando de cajas de tabaco,
tasadas pericialmente en 21.345.953 ptas». (SAP Álava, Sección. 2.a, 28 de
junio de 2001; pte. Guerrero Romeo; ARP 2001, 51).
C.126 «Sobre las 3.15 horas del día 2 de agosto de 1998, los acusados José Raúl N. ^ ^
L., policía nacional con número de carnet... y Angel F. R., policía nacional
con número de carnet profesional..., tras observar como el vehículo Opel
Kaddet GSI, matrícula SG-...-E, conducido por Javier Carlos F. G., circulaba
por el Paseo del Prado en dirección a la Glorieta de Carlos V de esta capital
de forma temeraria, ya que hacía los adelantamientos en zigzag y se ha
bía saltado un semáforo rojo, procedieron a interceptarlo con el vehículo
policial a la altura del Ministerio de Sanidad, donde el Opel Kaddet fre
nó bruscamente ante un semáforo en rojo, golpeando el espejo retrovisor
de un taxi que se encontraba también detenido en dicho lugar, al que no
causó daños, tras lo cual ambos acusados se bajaron del vehículo policial
y dirigiéndose José Raúl N. L. al conductor del Opel Kaddet empuñando
su arma reglamentaria le dijo: “bájate hijo de puta que te meto un tiro”,
para, acto seguido, abrir la puerta del vehículo y sacarle del mismo tras
cogerle violentamente por un brazo, mientras que el otro acusado, Angel
F. R , le puso la cabeza contra el vehículo tomándole fuertemente por el
cuello, procediendo entoncesjosé Raúl a cachearle, obligándole a separar
la piernas mediante patadas, sufriendo lesiones Javier Carlos a consecuen
cia de estas acciones, consistentes en contusión en el cuello, tendinitis en
el manguito del hombro derecho y erosión en pierna derecha, de las que
tardó en curar 45 días, estando incapacitado por igual tiempo, necesitando
para su curación analgésicos y reposo, así como vigilancia de la evolución
del citado tratamiento, prescrito en la primera asistencia». (STS 19 febrero
de 2003; pte. Andrés Ibáñez; RJ 2003, 1793).
C.l27a «Sobre la una horas del día trece de diciembre del año dos mil cuatro el ^ ^ ^
acusado Constantino, en compañía de Carlos Alberto y otra persona no
identificada, se dirigió a la nave industrial situada en la carretera de Fuer
te del Rey donde está instalada la empresa “Tecnología de instalaciones
Jiennenses” propiedad de María Consuelo, en Término Municipal yjudi-
cial de Jaén, y tras forzar la puerta de entrada entraron y se apoderaron
de veinticinco rollos de cobre frigorífico, ocho rollos de cobre de agua,
de ciento veinte barras de cobre, de cinco mangueras eléctricas, y de tres
alargaderas eléctricas, material que cargaron en un vehículo Ford Orion
ocupado por Carlos Alberto y el otro individuo no identificado, y en la fur
goneta mixta de la marca Citroen, modelo C-15RD, matrícula SI-F propie
dad de Carlos Alberto y que era conducida por el actual acusado». (SAP
Jaén, Sección 1.a, 6 mayo de 2005; pte. Pérez Espino; JU R 2005, 166605).
218 DELICTU M 2.0
-jf C.127b «El acusado Raúl P.H., nacido el 5 de noviembre de 1979 y sin anteceden
tes penales, en un tiempo comprendido entre las 10.30 y las 10.45 horas
del día 8 de octubre de 1996, se dirigió hacia los locales que la Empresa
«Imprenta Torroba, SA» tiene en la C / Milicias, núm. 11 de Logroño,
donde, una vez encontró en el interior de tal sede, al no haber nadie en
aquel lugar, procedió a sustraer del interior de un cajón de un mueble,
que había en dicha dependencia, y que se encontraba abierto, dos talona
rios de cheque. Posteriormente, este acusado, Raúl P.H., se encontró con
los también acusados José Javier R.S., mayor de edad y sin antecedentes
penales, yjuan C.F., nacido el 26 de junio de 1979 y sin antecedentes pe
nales, a los que comunicó la sustracción de los talonarios, de los que era
titular la comentada Empresa «Imprenta Torroba, SA» y a los que entregó
dos talones de la cuenta n úm ..... que dicha entidad tenía en «Ibercaja», y
que resultaron ser los talones núm eros... y ... y el talón núm ..... que la re
ferida entidad, tenía en la cuenta n ú m .... de «Banesto». Seguidamente, y
recibidos estos talones de conformidad por el 2.° y 3.er acusado indicados,
por parte de José Javier RS. se procedió a completar de su puño y letra los
mencionados talones, mientras que Iván C. F. extendió las firmas en los
mismos. Así y, efectuadas estas operaciones, de extensión del contenido
de los talones y su firma, el primero de los acusados, Ramón P.H., con el
conocimiento y acuerdo de los otros dos restantes acusados, se personó
en la oficina de «Ibercaja» en C / San Antón de Logroño, donde procedió
a presentar al cobro uno de los talones de «Ibercaja» por el importe de
83.000 ptas. (el núm. ...), que recibió en efectivo, cuando le fue abonado
por un empleado de esta entidad, mientras que los otros acusados espe
raban fuera en la sede de ésta. Asimismo por parte del acusado, Iván C.
F., se presentó al cobro el otro talón de «Ibercaja» n ú m .... por el importe
de 96.000 ptas., al que también le fue abonado por un empleado de di
cha entidad, mientras que los otros acusados esperaban en el exterior.
Finalmente el referido acusado Iván C.F., se dirigió con el primero de
ellos Raúl P.H., a la oficina que la Entidad «Banesto» tiene en la C/Jorge
Vigón, donde, una vez se encontraron en su interior, presentaron al cobro
el talón n ú m .... contra la cuenta n úm ..... que la «Imprenta Torroba, SA»
tenía en dicha entidad bancaria por el importe de 96.000 ptas., si bien
en este tercer supuesto no lograron recibir el importe del talón ante la
negativa de los empleados del banco, dadas las dudas que el mismo les
ofrecía. El dinero obtenido de modo expuesto, fue repartido por los tres
acusados entre los mismos, quedándose 50.000 ptas. el acusadojoséJavier
R. S., 25.000 ptas. el acusado Iván C. F. y el otro acusado Ramón P. H. el
resto del dinero recibido». (SAP La Rioja, 250/1997, 5 noviembre; pte.
Santisteban Ruiz; ARP 1997,15867).
^ ^ C.127c «1.- En hora no exactamente precisada, pero sobre las 22’00 del día
14/05/2006, en la localidad de Alcolea del Río (término de Lora del Río),
día de celebración de una romería y ya viniendo los asistentes de recogida,
se produjo un enfrentamiento por causa indeterminada entre Florencio
y el acusado Eduardo, quien en un momento determinado golpeó a Flo
rencio con una fusta que llevaba. 2.- Desencadenada la disputa, se unieron
a ella personas allegadas a Eduardo, entre otras, su hermano, el también
acusado Cipriano, y empleando tanto uno como otro hermano navajas o
cuchillos, acometieron a Florencio al que llegaron alcanzar en diversas
acometidas. 3.- Algunos conocidos de Florencio, ya herido y sangrando,
consiguieron retirarlo del lugar. Sin embargo, cuando habían recorrido
entre unos 50 ó 100 metros, Florencio, cogiendo un palo que halló en
el suelo, se acercó en solitario hacia el grupo de la familia Cipriano y
Eduardo con quienes se enfrentó, produciéndose un nuevo altercado con
Eduardo, Cipriano, y otras personas en número que no se puede con
cretar, en el curso del cual Florencio consiguió golpear en la cabeza a
Eduardo con el palo que llevaba, siendo a su vez Florencio golpeado por
L.12 LA AUTORÍA 219
los otros contendientes, y entre ellos los hermanos Cipriano y Eduardo,

hasta hacerle caer para una vez en el suelo, uno de los acusados, en pre
sencia y con consentimiento del otro, con una azada pequeña o “zoleta”
de la que se habían hecho, propinar un golpe en la cabeza a Florencio
que lo dejó inconsciente, dándose ambos a la fuga de inmediato llevándo
se con ellos la herramienta empleada. 4.-A consecuencia de los sucesos,
Florencio sufrió heridas superficiales toraco abdominales, neumotorax
izquierdo, herida inciso contusa con aplastamiento de la bóveda craneal,
y contusiones hemorrágicas frontoparietales y hemorragia subaracnoidea
traumática. Estas lesiones sanaron [...] 5.- Eduardo, que padece un leve
déficit intelectual, que no le priva de la capacidad de entender la maldad
o bondad de actos elementales y de prever sus consecuencias, resultó con
una herida de 7 cm. en cuero cabelludo que precisó sutura y una lacera
ción en hombro y brazo izquierdo». (STS 915/2009, de 19 octubre; pte.
Ramos Gancedo; RJ 2009, 5747).
C.128 Con fecha 13 de diciembre de 1996 el acusado Corsino P.H.,,.., suscribió un ★

contrato de compra del vehículo Mercedes 250 matrícula ... con la entidad
Auto Mercado Astur domiciliada en Granda-Siero, interviniendo como en
cargado de la empresa vendedora su legal representante José Ramón D.G..
Para el pago del precio del vehículo ambas partes convinieron que Corsino
haría entrega de un vehículo Nissan matrícula ... y el resto, que ascendía
a 1.500.000 pts se abonaría con la entrega de 500.000 pts en metálico y
mediante formalización por el comprador de un préstamo de 1.000.000 pts
con una entidad financiera. El citado vehículo Nissan figuraba a nombre
de su ex-esposa Aleida G.C., de la que se había separado judicialmente en
virtud de Sentencia de separación matrimonial de mutuo acuerdo dictada
por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Langreo con fecha 1 de febre
ro de 1996 en los autos n° 2/96 y en la que se aprobó el convenio regulador
de los efectos de la separación que, entre otras cláusulas, indicaba que el
vehículo era adjudicado al ahora acusado debiendo operar la transferencia
a su nombre. En la solicitud del crédito que se interesaba del Banco de
Santander, fechada el 14.12.96, y que era formalizada a través de la entidad
vendedora, en sus oficinas remitiéndola luego ésta a la entidad bancaria,
intervino el acusado como prestatario siendo acompasado de una mujer no
identificada que estampó su firma, también como prestataria, haciéndolo
como si fuese Aleida G.C., indicándose en la solicitud las circunstancias
personales y profesionales de los solicitantes -él prejubilado de HUMOSA
y ella profesora de E.G.B.-Asimismo, en el impreso de solicitud de transfe
rencia del vehículo Mercedes, del vendedor (Auto Mercado Astur) al com
prador, que era el acusado, se hizo constar para ante la Jefatura Provincial
de Tráfico que la adquiriente era A.G., pasando ésta a figurar en el Registro
de Vehículos de la Jefatura como titular del mismo. La firma que se estam
pó en esta solicitud como de la compradora no fue puesta por Aleida ni
por Corsino, ignorándose quién fue su autor que en todo caso actuaba en
beneficio de los intereses de Corsino para que figurase administrativamen
te como propietaria su ex-esposa». (SAP Asturias, Sección 3.a, 2 de octubre
de .2001; pte. Domínguez Begega;JUR 2001, 20051).
C.129a El 17 de abril de 1997, el Jefe de la Unidad de Sanciones de la Jefatura ★ ★

Provincial de Tráfico de Girona, dictó resolución administrativa en el ex
pediente sancionador núm. 17.040.085.302.7 incoado contra el acusado
Alfonso P.G., como consecuencia de haber infringido el art. 50 del Regla
mento General de Circulación, imponiéndosele una sanción de 40.000
pts. de multa y la suspensión de su autorización administrativa para con
ducir por un período de un mes, resolución que fue notificada al acusado
Alfonso en fecha 20 de abril de 1997, sin que, contra la misma, se inter
pusiera recurso alguno, deviniendo firme en fecha 20 de mayo de 1997.
El acusado Alfonso P., ante el dictado de dicha resolución sancionatoria,
220 DELICTU M 2.0
contrató la gestión y tramitación de la sanción impuesta con la entidad

“Gestió de Sancions, SL”. El acusado Alfonso P. incumplió el contenido
de la resolución administrativa sancionatoria, no entregando el permiso
de conducir al correspondiente órgano administrativo, a pesar de los re
querimientos por escrito y personales que se le efectuaron en fechas 18 y
25 de junio de 1997, con los apercibimientos de las consecuencias penales
inherentes a su conducta omisiva, contestando el acusado sancionado a
los mismos, por expreso consejo del otro acusado, su abogado, Andreu
G.P., de “Gestió de Sancions, SL”, que así lo hacía por entender, al estudiar
el expediente, que concurrían graves causas de nulidad en éste. Andreu
asesoró profesionalmente al sancionado en el sentido de que no entrega
ra el permiso de conducción por hallarse pendiente de resolución un re
curso de nulidad, que efectivamente fue planteado por el sancionado en
fecha 18 de julio de 1997 invocando una serie de irregularidades. (Hechos
basados en los de la SAP Girona, Sección 3.a, 51/1998, de 11 febrero; pte.
Ramírez Souto; ARP 1998, 472).
& & ^ C.129b En 1974 el acusado conoció a H.T., nacida en 1951, quien se mostraba
como una joven dependiente y acomplejada, la cual comenzó una re
lación de amistad con el acusado, cuatro años mayor que ella. Durante
meses mantuvieron encuentros y largas conversaciones telefónicas en el
transcurso de las cuales debatían sobre filosofía y psicología. Con el paso
del tiempo el acusado se convirtió en el maestro y consejero de H.T. en
todas las cuestiones de la vida. Siempre estaba ahí para ella. Ella confiaba
y creía en él a ciegas. En el transcurso de sus innumerables conversacio
nes filosóficas el acusado hizo creer a H.T. que él era un habitante de la
estrella Sirius y que los sirianos pertenecían a una raza que filosóficamen
te estaba a un nivel superior al de la humanidad. Afirmaba que había
sido enviado a la tierra para ocuparse de que personas valiosas, entre las
cuales figuraba ella, pudieran continuar viviendo en Sirius después de la
desintegración de su cuerpo con su alma. Cuando el procesado se dio
cuenta de que H.T. creía plenamente en él, decidió enriquecerse a su
costa abusando de su confianza: le explicó que ella podía seguir viviendo
en otro cuerpo después de su muerte, [...] El acusado le contó que había
un nuevo cuerpo preparado para ella en una habitación roja en el lago
Genfer, y que se transformaría en una artista en cuanto se separara de su
viejo cuerpo, añadiendo que, como en su nueva vida necesitaría dinero,
debía contratar un seguro de vida en el que constara como beneficiario
el acusado. Y le aseguró que, después del pago por parte de la compañía,
le entregaría la suma asegurada. H. T. subscribió el seguro siguiendo las
indicaciones del acusado. También debía despedirse de su vida actual si
mulando un accidente, lo que, siguiendo el plan ideado por el acusado,
debía llevar a cabo sentándose en la bañera y dejando caer un secador
enchufado. H.T. intentó llevar a cabo el plan el 1 de enero de 1980 en
su vivienda en Wildbad. Sin embargo, la descarga eléctrica letal no llegó
a producirse. Debido a una cuestión técnica, al sumergir H.T. el secador
en la bañera, sólo sintió un hormigueo en el cuerpo. Al acusado, que se
encontraba en Baden-Baden, le sorprendió que H.T. contestara a su lla
mada de control. Durante aproximadamente tres horas, le estuvo dando
instrucciones por teléfono para continuar con el intento de acabar con
su vida. Pero terminó desistiendo de ulteriores esfuerzos, dándola ya por
inútil. H.T. actuó en todo momento confiando plenamente en las expli
caciones del acusado. Dejó caer el secador en el agua con la esperanza de
despertar en un nuevo cuerpo. En ningún momento se representó la idea
de cometer un suicidio en sentido estricto, a través del cual su vida habría
de acabar para siempre. Ella rechazaba el suicidio. El procesado era cons
ciente de que el comportamiento de la mujer, totalmente dependiente de
él, estaba determinado por sus simulaciones e instrucciones. (Sentencia
del Tribunal Supremo alemán de 5 de julio de 1983; BGHSt 32, 38, en
L.12 LA AUTORÍA
NJW 1983, 2579; resum en preparado p o r B o l e a B a r d o n , en Casos que

hicieron doctrina, pp. 277-290).
C.129c «Rosenberg, candidato a la presidencia del país, desesperado ante la ★ ★★

muerte de su amante en un accidente, decide vengar antiguas afrentas de
su rival político (hoy presidente electo) y responsable último de la muerte
de ella. Con este fin, contrató su propio asesinato a manos de unos sica
rios, los cuales -sin saber que estaban matando al mismo que les había pa
gado para eso- efectivamente le dieron muerte el 10 de mayo de ..., a las
8.10 de la mañana, cuando Rosenberg se había sentado a descansar en un
banco de la Avenida de las Américas. Previamente Rosenberg había graba
do un vídeo en el que anunciaba que estaba siendo objeto de seguimien
tos y persecuciones por parte de grupos..., dirigidos por el presidente de
la República, su rival. Hizo que en las semanas previas al 10 de mayo se
distribuyeran 150 copias en DVD a medios de comunicación en el que él
mismo hablaba relatando la situación y afirmando que temía seriamente
por su vida. Concluía: “si usted está viendo este vídeo es que fui asesinado
por el presidente ...”. Dos errores del chófer de R. permitieron descubrir
la verdad». (Diario El Mundo, 17 de enero de 2010).
f l j Ejercicios de autoevaluación
A. Es preciso conocer los conceptos de autoría □; participación □; dolo □;

accesoriedad limitada □; autoría individual □; autoría mediata □; coauto
ría □; inducción □; cooperación necesaria □; complicidad □; agente pro
vocador □; encubrimiento □; receptación □; lavado de capitales □; delitos
especiales □; actuar en lugar de otro □; autor tras el autor. Compruebe que
los domina acudiendo al Glosario.
B. 1. Diferencia entre autoría y participación. 2. ¿En qué consiste la idea

del dominio del hecho como determinante de la autoría? ¿Qué variantes
conoce de la tesis del dom inio del hecho? 3. Diferencia entre coautoría
y autoría accesoria.

Realización del tipo por parle de un sujeto (agente): intervención en el hecho.
Se trata de determinar cómo responde cada agente: no todos los que toman parle son autores.
222
Distinción: autoría como intervención en hecho propio/en hecho ajeno, dependiente, participación
DELICTUM 2.0
LA PARTICIPACIÓN
13
Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. El concepto de parti
cipación.
1. Intervención en el
hecho y participa
ción.
2. Accesoriedad de
la participación.
II. Formas de partici

pación.
1. Inducción.
2. Cooperación ne
¿Quién ha sido? (II) cesaria y complici
dad.
Como se ha afirmado ya, el problema de la autoría y participación
III. Tipos dependien
comienza cuando en un hecho interviene más de un sujeto activo. tes.
Así, hemos visto cómo la pluralidad de intervinientes se resuelve con
1. Los «actos prepa
una pluralidad de sujetos responsables a título de coautoría en C. 121,
ratorios puni
y en C.122 con un solo responsable que no coincide con el ejecutor
bles».
(autoría mediata). En C.123 la pluralidad de intervinientes no con
duce a una responsabilidad conjunta (coautoría), ni a una responsa 2. Los «tipos subsi
bilidad por instrumentalización (autoría mediata), sino que cada uno guientes»
responde por separado de lo que hace él.
Estos tres grupos de casos no agotan todas las posibilidades de

pluralidad de intervinientes. En otros supuestos de pluralidad de in
tervinientes no todos han de ser autores. Cabe imaginar supuestos
de colaboración de otra entidad (facilitar el vehículo para acudir al
lugar del crimen), aportación de inform ación (las claves de la caja
fuerte), apoyo (dar valor o ánim o al crim inal), entre otras. Lo esen
cial entonces no es la m enor entidad, sino el carácter secundario: es
decir, que hay alguien que m antiene el control del hecho, que será el
autor, mientras que quien le ayuda, no tiene ese dom inio. Pero bien
puede suceder que quien no tenga el d om inio lleve a cabo una apor
tación muy relevante. Piénsese en el caso de que alguien convence
a otra persona a realizar un delito. Precisamente por haber hecho
surgir en otro la decisión de cometer un delito (mediante el pago
de dinero, o fom entando el odio contra una persona concreta, por
ejemplo), su aportación no es irrelevante, sino la clave para entender
el sucederse de los hechos a continuación; pero el autor sigue siendo
el que controla el hecho; y quien le convence no puede ser autor
puesto que no controla, aunque sí sea muy relevante su intervención.
Distinto es el caso en que quien influye sobre otro no se dedique a
convencer al posible autor, sino que lo instrumentalice (mediante
224 DELICTUM 2.0
engaño): de estos casos ya hemos tratado (C.122) y conviene mante

nerlos separados y saber distinguirlos (autoría mediata). En C.131 hay
que atender a la peculiar aportación de Gabriela, y saber diferenciar
este caso de C.122.
★ ★ C.131 Caso Holiday Gim
«Sobre las 19’30 horas del día 8 de noviembre, Israel entró en el Gimnasio Holi
day Gim, para saludar a las personas que había conocido durante el tiempo que
trabajó en dicho establecimiento, entre las que se encontraba la acusada, Gabrie
la, con la que había mantenido una relación sentimental. Surgió entre ellos una
discusión sobre los motivos que produjeron la ruptura de su relación y acordaron
volver a verse una hora más tarde en la puerta del gimnasio. Entretanto, Ga
briela, desde la recepción del gimnasio llamó por teléfono a alguien diciéndole
“vente para acá que tenemos que partir la boca a alguien Posteriormente, como
habían concertado, Israel se presentó en la puerta del gimnasio y acto seguido
llegó Gabriela, quien se acercó a Israel insultándole y le dio un fuerte empujón,
respondiendo éste con un golpe en el vientre a Gabriela. En ese momento, llegaron
varios individuos no identificados y previamente avisados por Gabriela para tal
fin , que se echaron encima de Israel golpeándole sin que éste pudiera identificar
los pues le cegaron los ojos con un spray. A consecuencia de los golpes Israel resul
SAP Madrid, 22 de
diciembre de 2001; tó con lesiones consistentes en contusiones varias y rotura traumática del bazo,
pte. Mozo Muelas; que precisó intervención quirúrgica, quedándole como secuela la extirpación del
JU R 2001, 95665D. bazo y una importante cicatriz».
I. De los hechos se destaca que Israel y Gabriela tienen una discusión.

Se citan una hora más tarde para seguir hablando. Previamente Gabrie
la avisa a ciertas personas para «partir la boca a alguien», a Israel. Efec
tivamente varias personas golpean a Israel, que sufre graves lesiones.
II. Hay que determ inar la responsabilidad tanto de Gabriela como de

las otras personas que golpean a Israel, aunque no hayan sido identifica
das. Sin alterar en nada los hechos probados, cabe afirmar lo siguiente:
II. 1. Conviene diferenciar una prim era fase, en la que se produce la dis
cusión entre Israel y Gabriela, que concluiría en el m om ento de la lla
mada telefónica. Esta llamada introduce un nuevo factor a considerar.
En ambos momentos no se aprecia n ing ún factor que haga dudar de la
existencia de conducta hum ana, pues el proceso en el que cada uno de
los intervinientes se ve envuelto es susceptible de autocontrol (discutir,
llamar por teléfono, acordar una cita, volver a encontrarse, hacer uso
de un spray...). Nada se dice sobre unos posibles golpes como conse
cuencia de movimientos reflejos. Hay conducta hum ana, por tanto.
II.2. Prestemos atención a la posible tipicidad de las conductas de Ga

briela, por un lado, y de los «matones» -por denom inarlos brevemen
te-, por otro. Nada hay en la primera fase que parezca ser típico, por
lo que abandonam os aquí lo referente a Gabriela. Es a partir de la lla
mada telefónica cuando se com unica algo a los «matones» que cambia
el sentido. Es ahora cuando podemos comenzar a hablar de conductas
típicas. Gabriela insulta y em puja a Israel. A continuación, los «mato
nes» cum plen su cometido. Ya para la intervención de Gabriela cabe
decir que, además de ser causal, sus palabras y em pujón constituyen un
L.13 LA PARTICIPACIÓN 225
riesgo propio del tipo de la vejación leve (art. 620.1.l.°), infracción de

mera actividad que se agotaría aquí, sin necesidad de exigir un resul
tado efectivo de lesiones. Por otra parte, el riesgo desencadenado por
el grupo entero contra Israel es constitutivo de un riesgo de lesiones,
de uno de esos riesgos que el tipo de lesiones pretende prevenir (in
cluso, si se nos dieran más datos, podrían ser constitutivos del riesgo
propio del tipo de hom icidio). Dicho riesgo (el de lesiones) se realiza
en el resultado, pues nada se dice sobre una eventual conducta de Israel No siempre en la
contra sí mismo, ni de otros factores. La rotura del bazo puede im p u historia del Derecho
penal las formas de
tarse, como resultado, a la conducta de los «matones», en la m edida participación en el
en que golpean indiscrim inadam ente en diversas partes del cuerpo, y delito han sido las mis
nada se dice de otros riesgos adicionales. Por tanto, las lesiones que mas que hoy conoce
mos. Antiguamente la
le producen son constitutivas de un delito de lesiones graves (puesto
ratificación (ralihabitio)
que requiere tratamiento quirúrgico y pierde un órgano no principal posterior del delito
y además le queda una cicatriz que se considera como deform idad, del cometido por otro se
art. 150). Puede entenderse que el resultado de lesiones es imputable castigaba como inter
vención en el delito,
objetivamente a la conducta de los «matones».
puesto que cumplía
En cuanto a la im putación subjetiva puede afirmarse el dolo en la una función muy eficaz
en la práctica cuando
conducta de los «matones», pues tienen, como cualquier persona, asu
resultaba difícil probar
midas las reglas de experiencia que perm iten deducir que golpes re la existencia del manda-
iterados por varios contra u n o indefenso, cegado previamente por el lum (S c h a f f s t e in , Die
spray, pueden ser muy graves. Esto lo sabe tam bién Gabriela, que les allgemeinen Lehren, p.
187), y cuando a la vez,
ha convocado para «partir la boca a alguien», y da inicio a la pelea con
por su gravedad, los
los insultos y em pujón , propios de la falta de vejación leve. Ella les con hechos no podían que
voca precisamente porque es consciente de la superioridad num érica y dar impunes. Quedó
cualitativa de todos frente a uno. Ella es consciente entonces del ries plasmado en la regla
antigua, hoy en día ino
go propio (vejación leve) y del derivado del conjunto («matones» en
perante -claro está-:
acción). Por tanto, puede afirmarse que todos actuaron con dolo: ella, in maleficiis ralihabitio
respecto a la vejación y a las lesiones; ellos, respecto a las lesiones. Las mandatitr cequiparatur.
lesiones del art. 150 que Israel sufre pueden imputarse dolosamente a
sus atacantes.
11.3. En cuanto a la concurrencia de alguna causa de justificación, po

dría plantearse la de legítim a defensa. Ahora bien, si tenemos en cuenta
cuáles son los requisitos de la legítima defensa, el prim ero de ellos (que
exista agresión ilegítima) hace imposible esta causa de justificación,
pues de los hechos probados se desprende cóm o no es Israel quien
comienza la agresión. El es golpeado en prim er lugar por Gabriela y se
defiende. Si hubiera sido a la inversa, la calificación del hecho sería dis
tinta, pues podrían haberse planteado los golpes de estos sujetos como
una legítima defensa de terceros (quizás con un posible exceso inten
sivo). Pero no es así como ocurrieron los hechos, por lo que la agre
sión de los atacantes es ilícita. Sí quedaría amparado, en todo caso, por
la legítima defensa el golpe que Israel da a Gabriela. Para este golpe,
existe agresión ilegítima, necesidad racional y ausencia de provocación,
que lo justifican. Pero como estamos analizando la responsabilidad de
Gabriela y los «matones», no nos cuestionamos esto. Hay que concluir,
por tanto, afirm ando que la agresión de los atacantes frente a Israel es,
además de típica, antijurídica.
11.4. No hay n ing ún dato en los hechos que nos pueda llevar a pensar
que alguno de los sujetos intervinientes -ni Gabriela ni los «matones»-
se halle en situación de inim putabilidad, o de inexigibilidad de otra
226 DELICTUM 2.0
conducta. Por supuesto, el error de prohibición, en el caso de lesiones,

es im planteable. Todos son culpables.
11.5. No cabe dudar de su punibilidad (la punición de las vejaciones

podría considerarse incluida en la del delito de lesiones).
11.6. A partir de aquí, hay que analizar cóm o responde cada uno de
los intervinientes. Es posible que sea diversa la responsabilidad de ella
respecto a la de los «matones». Recordemos cóm o ella les convoca para
la pelea y, llegado el m om ento, da inicio a la pelea con sus insultos y
em pujón . Este es el desencadenante de los golpes que acabaron en las
graves lesiones. Los «matones», al golpear todos a la vez, responderían
com o coautores de las lesiones graves, en la m edida en que entre ellos
existe un acuerdo de golpear, y de golpear gravemente a la víctima.
Dicho acuerdo p u d o haberse fo ijad o durante la pelea misma: llegan
allí para golpear, para «rom per la boca a alguien». Q ue después ese
«partir la boca a alguien» se va concretando sucesivamente, confor
me golpean, no quita que sea un m u tu o acuerdo, sucesivo y tácito (por
hechos concluyentes). Dudoso es en cam bio que ella forme parte de
ese m u tu o acuerdo: ella les convoca, les hace golpear, sin participar
en la pelea, ni reservarse un papel en ésta. Les convoca, los reúne,
les «da la salida». A unque permanezca allí durante la pelea, pienso
que su contribución puede ser constitutiva de in ducción a las lesiones
de los «matones». En efecto, al llamarles y convocarles, hace surgir
en ellos m ediante un acto de in flujo psíquico la decisión de cometer
un delito individualizado concretamente, el de lesiones (no es preci
so saber a quién en concreto). D icho delito, no sólo ha comenzado
(para ser partícipe es preciso que al menos dé com ienzo un hecho
típicam ente antijurídico de un autor: accesoriedad lim itada que rige
la participación), sino que además se consuma. Y ella tiene, tanto el
dolo de in flu ir en ellos, los «matones», com o el de que estos golpeen,
el llam ado «doble dolo» propio de la inducción. Se podría plantear,
sin em bargo, si el dolo de Gabriela respecto a las lesiones incluye unas
lesiones tan graves com o las que efectivamente se han producido, o si
son consecuencia de un exceso por parte de los ejecutores materiales
del hecho, en cuyo caso, no debería responder de ese exceso. Las indi
caciones que da en la llam ada son lo suficientemente amplias, a la vez
que concretas, com o para incluir las lesiones graves que efectivamente
los atacantes causan a Israel. La expresión «partir la boca a alguien» no
parece que signifique en esa jerga de los «matones» abrir una incisión
cortante en la cara, entre la nariz y la barbilla, sino golpear con cierta
co ntundencia en diversos lugares, sin precisar. Incluso, aunque ella en
el m om ento de in du cir no abarcara con dolo directo las lesiones que
efectivamente se produjeron, sí lo hizo al menos con dolo eventual. Lo
cual se corrobora por la pasividad de ella durante la pelea. Por tanto, al
no haber exceso, podría afirmarse el doble dolo inductor de Gabriela
tam bién referido a lesiones tan graves.
III. Conclusión. Los llamados «matones», cuya identidad no se ha podi

do probar, serían responsables, en concepto de (co)autores, de un de
lito de lesiones graves consumadas (art. 150). Gabriela es responsable,
en concepto de inductora (art. 28) de ese mismo delito de lesiones graves
(art. 150), con la misma pena que correspondería al autor. La pena de
Cfr. además, C.71
la falta de vejación leve quedaría absorbida por la pena de su inducción
y C.81. al delito de lesiones (concurso de normas).
L. 13 LA PARTICIPACIÓN 227
t S ! Las intervenciones de sujetos que no tienen el dom inio del hecho no son de auto
ría, por esta misma razón. Hablamos entonces de participación. La participación se da
cuando el interviniente carece del dom inio del hecho. Se habla entonces de aportaciones
dependientes, accesorias. La participación es, en efecto, secundaria o accesoria en cuanto
que depende de la autoría. Esto significa que para ser partícipe se precisa un hecho ajeno,
y el hecho implica un agente-autor. Luego no hay partícipe sin hecho de un autor (aunque
quizá éste no haya sido identificado). Esta relación de dependencia de la participación
respecto de la autoría recibe el nombre de accesoriedad. La accesoriedad significa que la
aportación del partícipe depende de la del autor. Obsérvese que se dice que depende,
y no que es consecuencia, o que se identifica con el autor. Accesoriedad significa que la
participación depende o está condicionada por la autoría: se precisa que el autor haya al
menos dado comienzo al hecho (accesoriedad cuantitativa); y que ese hecho comenzado
sea al menos típicamente antijurídico (accesoriedad cualitativa). De este modo, para que
un sujeto responda como partícipe se requiere un hecho en el que tomar parte, pero no
un autor que sea culpable, y menos aún es preciso contar con que sea punible. Com o se
ve la dependencia o accesoriedad se da pero hasta cierto punto, pues no se exige que
todo lo que condiciona la responsabilidad penal del autor deba concurrir también en el
partícipe. Se exige sólo que el hecho del autor sea típicamente antijurídico y que haya
dado comienzo. Por esta razón, porque la participación depende de la autoría, pero sólo
hasta cierto punto, se califica la accesoriedad como limitada. Es decir, que la responsabili
dad penal del partícipe depende, pero no absolutamente, de la responsabilidad del autor.
Más en concreto: la accesoriedad es limitada porque se precisa un hecho típicamente

antijurídico, pero no es necesario que además sea culpable y punible (accesoriedad máxi
ma), ni basta con que sea una conducta típica (accesoriedad mínima).
Conocemos ya una forma de participación, la inducción, en la que una persona influye

sobre otra hasta hacer surgir en ella la decisión de cometer un delito. Hay otras formas
de participación: la cooperación. En ella un sujeto colabora con el autor o autores. Admite
casos de mayor o m enor entidad de la colaboración. El Derecho penal español distin
gue aportaciones de cooperación de intensidad fuerte ( cooperación necesaria, en la que
la aportación es causal, pues sin ella el delito no se hubiera realizado) y de intensidad
débil (cooperación no necesaria o simplemente complicidad). Cuando la aportación sea
necesaria y se realice en fase ejecutiva será difícil distinguir cooperación y coautoría,
pues muy posiblemente una aportación causal relevante en fase ejecutiva pasará a ser un
caso de coautoría, si es que se dan los elementos de ésta: m utuo acuerdo y realización
conjunta.
C.132 Caso Puente Tocinos ★ ★
"El acusado, Carlos Salvador V. M., con compañía de otro individuo no identi
ficado, previamente concertados ambos para atentar contra la propiedad ajena y
obtener así ilícito beneficio económico, sobre las 4.00 horas del día 25 de septiembre
de 2000, se trasladaron hasta la calle Mayor de Puente Tocinos (Murcia), donde
mientras el acusado realizaba funciones de vigilancia, su desconocido acompañan
tefracturó la luna del escaparate de la óptica sita en el n.° 112 de la citada calle,
propiedad de M aría del Carmen B. H ., abriendo un boquete de unos quince cen
SAP Murcia, 13 de
tímetros de diámetro por el que extrajo 47 pares de gafas de marcas acreditadas,
junio de 2001; pte.
que han sido pericialmente tasadas en 461.483 pesetas. Los daños causados en el Carrillo Vinader;
establecimiento ascienden a 135.569pesetas...». JU R 2001, 266292.
228 DELICTUM 2.0
I. En el relato de hechos probados cabe destacar cómo dos personas se po

nen de acuerdo para apoderarse de ciertos bienes ajenos, plan que realiza
uno de ellos con el concurso del otro, que desarrolla labores de vigilancia.
Se nos pregunta por la responsabilidad penal de ambos sujetos: C.S. y
otro, que no ha sido identificado (y al que denominamos ahora L.L.).
II. Si los hechos son como se relata, cabe afirmar lo siguiente sobre la res
ponsabilidad de C.S. y L.L.
II. 1. En primer lugar, no es posible dudar de la existencia de conductas

humanas en el proceso en el que ambas se ven inmersas, por razones ob
vias. Por lo que pasamos al análisis de la tipicidad.
II.2. En segundo lugar, en cuanto a la tipicidad objetiva de esas conductas

nos centraremos en el tipo del robo con fuerza en las cosas (arts. 237 ss).
El tipo exige la creación de un riesgo para el bien jurídico patrimonio a
través del apoderamiento de un bien mueble y empleando un concreto
medio lesivo, fuerza para acceder al lugar donde se encuentran las cosas. En
cuanto a los primeros elementos, cabe decir que el hacerse con una am
plia serie de gafas que estaban momentos antes en el escaparate de un
establecimiento de óptica constituye un apoderamiento de bienes ajenos.
Dichos bienes son a todas luces bienes muebles. Fracturar la luna de un
escaparate constituye un riesgo idóneo para romper las barreras que el
propietario ha establecido para proteger sus bienes: permite ver los ob
jetos pero no apoderarse de ellos. Luego fracturar la luna del escaparate
va dirigido inequívocamente -cualquier espectador podría así juzgarlo- a
interrumpir la custodia del propietario sobre las cosas. Entendemos que
concurre un riesgo típicamente relevante no sólo de apoderamiento, sino
además de «forzar las cosas», de romper los medios ideados por el propie
tario para mantener la custodia sobre las cosas. Dicho riesgo se ve realiza
do además en el resultado, porque ambos agentes desaparecen de escena
con las gafas del escaparate, es decir, se apoderan de lo sustraído. Cabe
afirmar pues que el riesgo típico creado se plasma efectivamente en el
resultado. En conclusión, sus conductas realizan el tipo objetivo del delito
de robo con fuerza en las cosas.
En cuanto a la tipicidad subjetiva es preciso constatar tanto el dolo como

el peculiar ánim o de lucro que mueve al agente. Para comprobar el dolo
basta con atender a lo que una persona adulta normal en este país puede
haber adquirido mediante su experiencia cotidiana: cualquier persona
sabe que los escaparates permiten ver pero no tocar, mirar pero no lle
varse la mercancía. Además, nadie desconoce que un medio contundente
empleado contra un vidrio acaba produciendo su fractura. Luego, si C.S.
golpea el vidrio (como cabe esperar que lo hiciera, aunque poco se dice
del medio comisivo), sabe que rompe las barreras de protección del pro
pietario sobre las cosas. Sabe además (no puede ignorarlo, pues sucesiva
mente va moviendo la m ano desde el interior al exterior del escaparate
a través de lo que fue la luna, que ahora ofrece el peligro de cortarse,
por lo que exige cierta reiterada habilidad, que presupone representarse
el peligro) que, roto el vidrio, se lleva parte de lo que estaba expuesto.
Luego sabe que se apodera extrayendo las cosas. Concurre por tanto el
dolo necesario para el tipo. El tipo de robo (art. 237) exige además la
presencia de un concreto ánim o en el agente, el ánim o de lucro. Este se
puede inferir del apoderamiento de las gafas con incorporación mediante
tenencia: llevarse esa notable cantidad de gafas no tiene otra explicación
posible que el hacerlas propias para realizarlas en dinero mediante su ven

ta. Entendemos que concurre por tanto ánim o de lucro. En consecuencia
la conducta realiza el tipo subjetivo del delito de robo con fuerza en las
cosas.
11.3. En tercer lugar, en cuanto a la antijuricidad de esta conducta tipica,

nada hace pensar en su justificación (no hay causas de justificación posi
bles en ese relato de hechos probados). Por tanto, el hecho típico cometi
do es un robo con fuerza en las cosas.
11.4. Procede, en cuarto lugar, dilucidar la responsabilidad individual de

cada uno de los dos agentes: es decir, nos preguntamos si responden am
bos como coautores o cabe distinguirlos. Entendemos que, según se dice
de manera expresa en los Hechos, media un acuerdo m utuo entre C.S. y
L.L., pero el m utuo acuerdo no constituye en coautores por sí solo a los
vinculados por ese pacto. Es preciso además que entre ellos se proceda
a una ejecución conjunta o con distribución de tareas. En nuestro caso
existió esa distribución de tareas (uno fractura y se apodera, mientras el
otro vigila), por lo que nos aproximamos a la coautoría si no fuera por
que las tareas y actos distribuidos no son los que el tipo de robo exige. En Otra solución
efecto, los coautores realizan el tipo conjuntamente, es decir, distribuyén defendible, si
dose papeles en el hecho. Pero estos papeles que cada uno asume en el contáramos con
algún detalle más
conjunto han de referirse a actos del tipo, a los hechos típicos. Es lo que
preciso en los
nos parece faltar en este caso: apostarse en la calle para vigilar no es un Hechos Probados:
acto propio del delito del robo (arts. 237 ss), sino un acto que coadyuva a como el robo
su realización. Se abandona el ámbito de la coautoría y se entra en el de con fuerza en las
la participación. En ésta, podría hablarse de cooperación necesaria o de cosas se consuma
-según reiterada
complicidad, pero no de inducción, porque nada se dice sobre la provoca jurisprudencia- en
ción de una decisión en otro para que delinca. Pues bien, nos parece que el momento de
la conducta sería constitutiva de cooperación necesaria porque con su la disponibilidad
presencia refuerza la decisión criminal, da valor al impulso del que frac potencial del
sujeto sobre la cosa
tura el escaparate y se apodera de bienes ajenos. Si dichos actos de apoyo sustraída, es al
se producen con inmediatez temporal y espacial, aunque no lleguen a marcharse del lugar
constituir autoría, sí son más relevantes que los de mera complicidad, por cuando se consuma
cuanto aseguran el ejercer fuerza en las cosas y apoderarse aunque no el delito, por lo que
C.S. intervendría
lleguen a ser ejecución de robo. Entendemos pues que la contribución
consumando. En
de C.S. es de cooperación necesaria al apoderamiento con fractura (robo cuyo caso, ambos
con fuerza en las cosas) ejecutado por L.L., que sería entonces autor. serían coautores.
11.5. Además, en quinto lugar, nada se dice en los Hechos que permita du
dar de la culpabilidad de los agentes, ni de la punibilidad de su conducta.
III. Por tanto, concluimos que C.S. y L.L. son responsables de un delito
de robo con fuerza en las cosas consumado: el primero, responde como
cooperador necesario, el segundo como autor. Cfr. también C.131.
a C.133 Caso escuchas ★
«A) En los meses de ju lio y agosto de 1996 la acusada Maribel..., como tuviera
sospechas sobre la infidelidad de su marido, con objeto de comprobar su certeza, con
certó con el otro acusado Valentín ..., auxiliar de detective, que trabaja en la oficina
de investigación privada ><Seip-Inves», la colocación de aparatos de interceptación
y grabación de las conversaciones en varios teléfonos instalados en el Colegio Lar
230 DELICTUM 2.0
(en Tameiga-Mos), que la acusada dirigía, en el que también trabajaba su marido,

que desconocía la intervención en los aparatos telefónicos. [...] La ejecución e ins
talación material de los aparatos de interceptación y grabación se llevaba a cabo por
el acusado Lucio..., siguiendo para ello las indicaciones e instrucciones de Valen
tín..., respecto del lugar y teléfonos objeto de intervención, con un seguimiento por
ambos con tinuado y aten to al resultado y eficacia de la interceptación, obteniéndose,
en efecto, conocimiento de diversas conversaciones mantenidas por el marido de la
STS 20 de junio de
2003; pte. Móner
acusada, que fueron objeto de grabación. [...] Amanda..., secretaria personal de
Muñoz; RJ 2003, M aribel..., con conocimiento de los hechos referidos, colaboraba fundamentalmente
4359. con labores de porteo de las cintas en las que se habían hecho las grabaciones. [...]».
I. En el relato de hechos probados conviene distinguir la actuación de

Maribel, por un lado; la de Valentín y Lucio, por otro; y finalmente, por
otro lado, la de Amanda.
II. A partir de esos hechos, que no cabe alterar, puede afirmarse lo si
guiente.
II. 1. Nada hay que permita dudar de la existencia de conductas humanas

en esos hechos.
II.2. Nos centramos en la tipicidad de sus conductas y en la distinta res

ponsabilidad de cada uno (autoría y participación).
Entre los delitos de descubrimiento y revelación de secretos se ha previsto

uno que consiste en crear una situación de riesgo para la intimidad ajena
mediante la captación de comunicaciones (art. 197.1), susceptible de diver
sas agravaciones (art. 197.2-6). El riesgo típicamente relevante a esos efectos
reside en el peligro que sufre la intimidad personal si las comunicaciones
(telefónicas, por ejemplo) se ven captadas por una persona sin consenti
miento de alguno de los que participa en la conversación. Se trata de un tipo
de mera actividad consistente en la simple utilización de aparatos de escucha
o grabación, sin necesidad de un resultado separado de la conducta. Pues
bien, si partimos de que Lucio, a las órdenes de Valentín, instala dispositivos
de captación de las comunicaciones (en los hechos se menciona: «instala
ción material de los aparatos de interceptación y grabación», «seguimiento
por ambos continuado y atento al resultado y eficacia de la interceptación»,
«obteniéndose, en efecto, conocimiento de diversas conversaciones mante
nidas por el marido de la acusada, que fueron objeto de grabación»), hay
que concluir que con ello se crea el riesgo que la norma que prohíbe inter
ceptar conversaciones telefónicas pretende prevenir. Se cumple por tanto el
tipo objetivo del delito de descubrimiento de secretos (modalidad de capta
ción de conversaciones: art. 197.1, segunda alternativa).
En cuanto al tipo subjetivo, a parecida conclusión se llega si se tienen

en cuenta datos que im piden todo error, desconocimiento o duda sobre
la instalación de esos dispositivos de grabación: Lucio y Valentín obran
a petición de otra persona; actúan como personas con una dedicación
especializada en la materia (captación de telecomunicaciones con dispo
sitivos técnicos); no sólo los instalan, sino que además se cercioran sobre
su funcionamiento. A la vista de esos hechos, y de los conocimientos que
cualquier persona adulta tiene sobre esas materias, no cabe duda de que
obran conociendo el riesgo que para la intim idad de una persona desplie
gan. O bran, por tanto, con dolo. No es relevante desconocer la identidad
de la persona cuyas telecomunicaciones se graban, o los motivos de la
mandante (Maribel), o el contenido exacto de lo que hablaba por telé
L. 13 LA PARTICIPACIÓN 231
fono, pues el tipo objetivo se colma con interceptar las comunicaciones.

La redacción del tipo (art. 197.1) exige también que el agente se mueva
«para descubrir secretos o vulnerar la intim idad de otro», lo cual se vería
colmado aquí al ser eso lo que reciben como encargo de parte de Mari bel.
Todo ello conduce a afirmar que se cumple el tipo subjetivo del delito de
descubrimiento de secretos (modalidad de captación de conversaciones:
art. 197.1, segunda alternativa).
11.3. La intervención de los cuatro sujetos es diversa: Valentín y Lucio lle

van a cabo conductas ejecutivas del tipo (colocación de dispositivos de
escucha...), mientras que Maribel les encarga realizar esa actuación, y
Amanda realiza meras actuaciones de transporte de las cintas ya grabadas.
Para los dos primeros puede afirmarse la coautoría del delito, por cuanto
puestos de acuerdo llevan a cabo actos ejecudvos con reparto de funcio
nes: Lucio, la «ejecución e instalación material de los aparatos», «siguien
do para ello las indicaciones e instrucciones de Valentín», y «seguimiento
por ambos continuado». Pero no parece que Maribel sea coautora: en
efecto, aunque ella encarga la instalación y sea la principal interesada en
interceptar comunicaciones, no por eso se convierte en coautora. El m u
tuo acuerdo no convierte en coautor a un interviniente si éste no tiene
funciones en el plan conjunto (distribución funcional de tareas). A mi
modo de ver es lo que falta en ella: no asume funciones en el plan. Pero
no por ello su intervención es menos relevante, pues es la que encarga
la adopción de medios de escucha. Considero que no es inductora a ese
En la STS 20 de
delito, si se puede entender que Valentín y Lucio se dedican a esas acti- junio de 2003, de la
vidades de forma profesional, pues entonces ella no haría surgir en ellos que se toman estos
una decisión de cometer el delito, sino de cometer uno más de los delitos hechos, puede leer
se: «Tiene declara
a los que por su dedicación están acostumbrados (aun si se tratase de in
do esta Sala que el
ducción, podría quedar incluida por especialidad en la cooperación nece cómplice no es ni
saria, que sí se da). En efecto, sí puede considerarse su intervención como más ni menos que
de cooperación necesaria, en cuanto que encarga la colocación y designa un auxiliar eficaz y
consciente de los
a la víctíma. Caso de que en los Hechos se dijera algo más (por ejemplo,
planes y actos del
que ella franquea la entrada en el centro de trabajo, que toma parte en ejecutor material,
la elección de los teléfonos concretos...), entonces podría ser coautora del inductor o del
cooperador esen
del mismo delito, pero a la vista del relato que conocemos es preferible
cial que contribuye
considerar su actuación como de cooperación necesaria. La actuación de a la producción
Amanda, en cambio, no nos parece tan relevante como la de Maribel, y del fenómeno
podría conceptualizarse como de mera complicidad. Y ello porque sólo punitivo mediante
el empleo anterior
ayuda transportando las cintas que condenen las grabaciones. Dicha ac
o simultáneo de
tuación se lleva a cabo durante la interceptación de conversaciones, que medios conducen
no cesa, y en nada parece determinar el diseño y configuración de los tes a la realización
del propósito que
hechos. Es perfectamente sustituible, además. Por lo que endendo que su
a aquéllos anima,
colaboración constituirá a lo sumo complicidad, también conocida como y del que participa
cooperación no necesaria. prestando su cola
boración voluntaria
11.4. No es posible jusdficar la conducta, pues para el estado de necesidad para el éxito de la
se precisa que la crisis sea real (y aquí es dudoso que en efecto exista); empresa criminal
en el que todos es
aunque exisdera, se puede dudar de la proporcionalidad del mal causado
tán interesados. Se
(tendría que ser relevantemente menor, y estamos ante una intromisión trata, no obstante,
en la indm idad) para evitar un mal (que no es antijurídico penal). de una participa
ción accidental y de
11.5. No hay datos que permitan dudar de la culpabilidad de ninguno de carácter secunda
los intervinientes, ni de la punibilidad de sus conductas. rio».
232 DELICTUM 2.0
III. Por lo que concluimos afirmando que Valentín y Lu

Cfr. también c.121 como coautores de un delito de descubrimiento de secretos, del que Ma-
y C. 131. ribel es cooperadora necesaria y Amanda cómplice.
E l La participación reviste tres formas: inducción, cooperación necesaria y cooperación no

necesaria (o complicidad). Dichas formas suponen una ampliación de la tipicidad a casos
que, de lo contrario, quedarían impunes por atípicos, puesto que el verbo típico describe
la acción «dominada» por autor o autores. Hay otros supuestos en los que el legislador
anticipa el m om ento relevante de la tipicidad a la fase previa al delito en sí. Se trata de los
llamados «actos preparatorios punibles», en los que el tipo comienza antes de la ejecu
ción, mediante una serie de conductas de preparación: conspiración, proposición y pro
vocación. El conjunto conforma una serie de tipificaciones que vienen a reforzar las nor
mas penales.
Hemos estudiado ya las formas de autoría y participación. Debemos dirigirnos ahora a

los actos preparatorios punibles. Veámoslo en C.134. Nos quedará por tratar los dpos
subsiguientes.
★ ★ f¡¡3 r i 3 4 Caso sicarios__________________________________
«Marico, mayor de edad y sin antecedentes penales, resolvió tomar represalias con
tra Segismundo, que le debía una elevada cantidad de dinero y que se negaba a
pagar al primero, para lo cual decidió causarle diversos golpes que le produjeran se
rias afecciones físicas. Puesto que sería difícil pasar desapercibido por Segismundo,
considera peligroso ejecutar él directamente el hecho, por lo que se puso en contacto
con Chindasvinto y Recesvinto, a quienes planteó la posibilidad de realizar esas
represalias a cambio de 5000 €. Chindasvinto y Recesvinto fingieron aceptar la Supuesto basado

oferta (por lo que recibieron ya la mitad del precio), pem desde el principio no tenían en los hechos
ninguna intención de ejecutar el hecho. Alertado Segismundo de las maquinaciones probados de la
SAP Almería, 4
de Alarico, denunció los hechos». de septiembre de
1998; pte. Gómez
I. En los hechos planteados destacan los siguientes datos: a) una persona
Bermúdez; ARP
quiere causar lesiones a otro, pero no quiere ejecutar directamente esas 1998, 4454.
lesiones; b) contacta con dos sicarios a quienes ofrece ejecutarlas a cam
bio de dinero; c) éstos aceptan, pero con la sola intención de engañar a
quien les buscaba.
II. Se nos pregunta por la responsabilidad penal tanto de Alarico, como

de Chindasvinto y Recesvinto. A partir de estos hechos, y centrándonos
en la posible responsabilidad por los actos preparatorios de delitos, cabe
argumentar lo siguiente sobre su responsabilidad penal.
II. 1. Nada hay que objetar a la realización de respectivas conductas hum a

nas por parte de los tres.
II.2. En cuanto a la tipicidad objetiva, conviene distinguir. En primer lu

gar, la decisión de Alarico no es delictiva mientras permanezca en el ám bi
to de sus deseos o incluso mientras se exteriorice sin adoptar la concreta
forma de propuesta o proposición. Es lo que puede suceder en la fase a):
todavía no adquiere esa conducta relevancia penal. Distinto es lo sucedido
en la fase b), en la que Alarico además de exteriorizar su deseo, propone
a dos sicarios del crimen que realicen ellos las lesiones. En lo referente
a la fase c) los dos sicarios cobran parte del precio y prescinden de lesio
nar a Segismundo; es más, desde el inicio de las propuestas y aceptación,
buscan engañar a Alarico, sin pensar en absoluto lesionar a Segismundo.
Lo peculiar de estos hechos plantea el problema de si el supuesto pacto
constituye o no un acto preparatorio punible; y, en caso negativo, cuál es
la responsabilidad de Alarico por su búsqueda de sicarios.
Dejando ya aparte lo referente a la fase a), en la fase b) se percibe un

supuesto pacto entre Alarico, Chindasvinto y Recesvinto. En efecto, los
tres pactan causar unas lesiones a otra persona; para ello dos ejecutan
los hechos y cobran así una suma de dinero, pagada por quien propone
la ejecución. Si nos centramos en el delito de lesiones básicas (art. 147),
puesto que no se nos dice m ucho más sobre esas futuras lesiones, pode
mos decir que la comunicación de Alarico a los sicarios no entra todavía
en el ámbito de los actos ejecutivos, sino a lo sumo en el de los prepara
torios. En efecto, para entrar al menos en la fase de tentativa de un delito
se exige dar inicio directamente a la ejecución mediante actos exteriores
(art. 16.1), cosa que no se da en este supuesto. Para el estadio previo a la
tentativa el legislador ha previsto los llamados actos preparatorios puni
bles: conspiración, proposición y provocación (arts. 17 y 18). Dichos actos
son planteados en la práctica como tentativas de participación en el delito
(coautoría anticipada, para la conspiración; también para la conspiración,
inducción intentada...). En el aspecto objetivo, una conspiración exige
que dos o más personas se concierten para la ejecución de un delito y
resuelvan ejecutarlo. Y Chindasvinto y Recesvinto no son conspiradores,
porque no se conciertan para ejecutar el delito, sino que engañan a Alari
co sobre su propósito de cometerlo: si engañan, no hay pacto. La conduc
ta de estos dos tampoco realiza el aspecto objetivo de la proposición ni de
la provocación; para convencerse de ello, basta con leer lo que el código
234 DELICTUM 2.0
penal exige para estas figuras (arts. 17.2 y 18.1). Su conducta resulta en el
aspecto objetivo atípica.
Es interesante
Alarico no ha resuelto cometer el delito (por lo que no realiza un acto de
conocer parte de
los fundamentos proposición), sino que quiere que otros lo ejecuten: su conducta no sería
de Derecho de constitutiva de conspiración, sino más bien de inducción (art. 28), por
la SAP Almería, cuanto actúa sobre la libertad de decisión de otra persona para que ésta
4 de septiembre
resuelva cometer un delito. La inducción, como forma de participación
de 1998: ' Como
veremos, este matiz que es, depende de un delito, el hecho del autor (accesoriedad de la par
se torna esencial ticipación). En este caso, ni siquiera llega a iniciarse el delito en cuestión
en casos como el (las lesiones), por lo que hay que reconocer que la inducción queda sin
presente puesto
éxito, por m ucho que Alarico siga creyendo que los sicarios lesionarán a
que, asumido como
hecho probado que Segismundo. Se trataría de una inducción «fracasada». La idea de la ac
los condenados no cesoriedad limitada que rige en materia de participación tiene una faceta
iban a participar cualitativa (que el hecho del autor ha de ser al menos típicamente antiju
material y personal
rídico para que un tercero pueda ser partícipe en su hecho) y otra cuan
mente en la ejecu
ción del delito, no titativa (que el hecho típicamente antijurídico del autor ha de iniciarse
puede castigarse su al menos con la tentativa para que un tercero pueda ser partícipe en su
conducta como pro hecho). Según esto, falta una base en la que Alarico pueda tomar parte
posición y tampoco
como inductor, pues no se ha iniciado un hecho típicamente antijurídico
tiene cabida en la
nueva definición por parte de los dos sicarios.
de la provocación
(que es lo que hacía
Es más, el supuesto pacto que los dos sicarios le hacen creer que es firme
antes el Tribunal le sitúa en la creencia de que el delito de lesiones se va a realizar y de que
Supremo) porque él mismo es inductor, cuando lo cierto es que le están engañando. La si
en el art. 18 CP tuación es la propia de una estructura de tentativa (error inverso: se cree
vigente, se ha omi
tido la referencia a
existente lo que en realidad no lo es). Nos encontramos por tanto a lo
toda incitación que sumo ante una tentativa de inducción, que resulta im pune. La impunidad
no lo sea por medio de las formas imperfectas de la participación no tiene que ver con una
que facilite la pu cuestión estructural (es decir, son situaciones imaginables, y que se pue
blicidad o ante una
concurrencia de
den dar en la realidad, y que habrían de resolverse por combinación de la
personas, circuns tentativa y la participación). La razón de la im punidad deriva de razones
tancia de hecho que de política criminal. En concreto: la decisión del legislador (español) de
no existe en este sancionar actos preparatorios está limitada a ciertos casos (conspiración,
caso."
proposición y provocación) y sólo ante los delitos más graves (cfr. arts.
17.3 y 18.2). Y ello porque parece excesivo tipificar conductas de forma
general cuando todavía no ha comenzado la realización de un ataque di
recto contra los bienes jurídicos. Se trata de una previsión excepcional,
que restringe la libertad de actuación y que, por eso mismo, no admite
interpretación extensiva alguna ni analogía. Aparte de esta decisión, hay
otra que responde a la misma razón: la punición de la tentativa, que es
también excepcional aunque para la generalidad de los delitos (art. 15).
Se trata de dos decisiones que amplían la tipicidad de las conductas pre
vistas en el código (la doctrina se refiere a éstas como causas de extensión
de la tipicidad o la pena). Por eso, se entiende que a una ampliación de
este estilo no puede seguir una sucesiva ampliación. Y que en consecuen
cia no cabe sancionar la combinación de tentativa y actos preparatorios
(o de participación), por m ucho que sea imaginable y además real, como
en el caso en cuestión. En definitiva, la conducta de Alarico ha de quedar
im pune, porque supone una doble ampliación de la tipicidad.
III. En conclusión, las conductas tanto de Alarico, como de Chindasvinto

y Recesvinto han de quedar impunes por falta de la tipicidad objetiva pro
C.41. pia de los actos preparatorios punibles.
¡Inténtelo usted mismo! http://w w w .unav.es/penai/delictum /
C.135 «José Vicente Ch.N., ... y Francisco M.L., ..., sobre las 9.30 horas
del día 18 de septiembre de 1996, puestos de com ún acuerdo y en
compañía de un tercer individuo no identificado, circulaban en el
vehículo Renault-Clio B-...-NU, del que se apearon Francisco M. L.
y el otro individuo sin identificar, dirigiéndose a continuación a la
sucursal de la Caixa de Tarragona sita en la C / Galanes núm . ... de
Reus, en cuyo interior entraron precipitadamente, a la vez que se cu
brían parcialmente el rostro con sendos pañuelos, posteriormente,
uno de ellos ha puesto a un cliente, Ramón A. B., un objeto, cuyos Quien se queda
aguardando para
caracteres se ignoran, en la espalda a la vez que decía: “esto es un
facilitar la huida ¿es
atraco” “tenemos el SIDA”, “dejadnos el dinero”; ante tal situación y cooperador necesario
por el temor que el cajero tenía por la integridad física del cliente, o cómplice? ¿El mu
les hizo entrega de 69.785 ptas. Mientras tanto José Vicente C., aguar tuo acuerdo previo le
hace coautor o puede
daba al volante del vehículo con el motor en marcha, en la zona azul de la
quedar en coope
calle Pressó muy próximo al lugar de los hechos, presto para la hui rador (necesario o
da». (STS 26 de octubre de 1999; pte. Puerta Luis; RJ 1999, 8136). cómplice) ?
0 _ Notas de Derecho Angloamericano_______________ AA.13
Tradicionalmente, el Com m on Law ha distinguido tres formas de parti

cipación en el crimen llevado a cabo por el principal in first degree o
perpetrator: i) principal in the second degree; ii) accesory before the fact;
y iii) accesory after the fact. No obstante, esta clasificación sólo se aplica
a los felonies y es bastante confusa. Distinta es la teoría de la Accomplice
liability, introducida por el Model Penal Code (§ 2.06).
El Criminal Law define como Accomplice o cómplice a aquella persona

que ayuda, aconseja o procura la comisión de un delito. Es un concepto
de cooperador más amplio que el del Derecho continental. Los accom- ^complice
plices son responsables del delito del mismo modo que un perpetrator. ¿bet
La complicidad también puede darse en los delitos en grado de tentativa. Complicity
Hay que distinguir entre complicity y conspiracy.
Los inductores son incluidos dentro del grupo de los accomplices, en tan
to que uno de los verbos típicos empleados para definir la conducta de los
cómplices es «abet», que describe la actividad de una persona que incita,
instiga o alienta al perpetrator a cometer un delito («aid, abet, counsel,
assist and procure»).
El problema fundamental que existe con la Accomplice Liability o teoría

de la participación es la cuestión de cuál es el estado mental que deben
tener los accomplices. Algunos casos exigen que tenga la misma mens
rea que el principal o perpetrator y otros casos exigen que su mens rea
consista en la intención de ayudar. Esta última, es la postura mayoritaria.
Sobre las distintas acciones que constituyen complicityi: United States v. Whitney,
(229 F. 3d 1296 lOth Cir.) 2000. Sobre el estado mental del accomplice: State v.
Cronin (142 Wash. 2d 568, 14 P 3D 752) 2000. Sobre la diferencia entre com
plicity y conspiracy: Pinkerton v. United States (328 U.S. 640, 66 S.Ct. 1180,
90 L Ed. 1489) 1946.
DELICTUM 2.0
t~ ¡J Para cgber más
Para iniciarse-. J e s c h e c k / W e ig e n d , Tratado, §§ 64-65; M ir P u i g , Derecho penal, Lec

ción 15. Monográfico: P e ñ a r a n d a R a m o s , La participación en el delito y el principio de
accesoriedad, Madrid, 1990; R o b l e s P l a n a s , La participación en el delito: Fundamento
y límites, Madrid, Barcelona, 2003.
□L Para seguir trabajando http ://w w w .unav.es/penal/delictum /
★ C.136 «El 11 de septiembre de 1858, poco después de las nueve de la no

che, el carpintero Schliebe y un socio suyo, en cuya compañía volvía
de Schliepzig a Lieskau, poblaciones prusianas próximas a la ciudad de
Halle, hallaron a un lado del camino un cadáver con evidentes señas de
violencia. Tras denunciar el hecho a las autoridades, se pudo comprobar
que se trataba del cadáver de un joven estudiante de bachillerato de
Lieskau, de diecisiete años de edad, llamado Harnisch, que esa mañana
se había desplazado a Schliepzig y había sido sorprendido a su regreso
por el ataque homicida. En el cadáver se apreciaron diversas heridas,
causadas algunas de ellas por disparos de arma de fuego. Según los pe
ritos, tales lesiones, particularmente las sufridas en la cabeza -el cráneo
estaba completamente aplastado-, le habían ocasionado la muerte de
forma inmediata. A unos pasos del cadáver se encontraron indicios de
que, allí mismo, en una zanja abierta junto al camino, se había aposta
do una persona armada a la espera de su víctima. Schliebe manifestó
enseguida la suposición de que era a él y no a Harnisch a quien habrían
querido matar y dirigió sus sospechas hacia Rosahl, un comerciante de
maderas de Schliepzig que le debía dinero, y hacia uno de los empleados
de éste, llamado Rose. A resultas de esta denuncia Rose fue detenido y
reconoció ser el ejecutor de esa muerte y haber actuado por encargo
de Rosahl. Por las confesiones de ambos se supo, además, que Rose se
había comprometido ante Rosahl a deshacerse de Schliebe a cambio de
trescientos táleros al contado y un tálero más cada semana y que con
ese propósito Rosahl había entregado a Rose dinero para disponer las
armas y la m unición necesarias. La misma tarde del 11 de septiembre de
1858 Rosahl había indicado a Rose el lugar por el que habría de pasar
Schliebe, al que Rose conocía bien por las frecuentes visitas que hacía a
su patrón. Allí lo esperó Rose y, cuando en la oscuridad escuchó los pasos
de una persona que creyó que era Schliebe, sin haberse cerciorado de
su identidad, realizó contra ella un disparo con la escopeta que portaba.
Tras notar que el primero la había alcanzado, Rose efectuó un segundo
disparo con una pistola que también llevaba consigo, hiriéndola así nue
vamente. A continuación, al percibir aún signos de vida en la víctima, se
acercó hasta donde ésta se hallaba tendida y la golpeó con la culata de su
escopeta en la cabeza. Seguidamente, Rose, ignorante aún de su error, se
presentó ante Rosahl para comunicarle que había cumplido su encargo y
que, en consecuencia, Schliebe había muerto». (STS 5 de mayo de 1859
del Tribunal Supremo de Prusia; texto resumido por P e ñ a r a n d a R a m o s ,
en Casos que hicieron doctrina, pp. 61-79).
★ ★★ C.137a «Que sobre las 19:00 horas del día 10 de agosto de 2002, los acusados
Luis Angel, mayor de edad, toxicómano de larga evolución y ejecuto
riamente condenado, entre otras, por sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal núm. 3 de Córdoba el 8-3-01 y por sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Cádiz el 31-10-01, en ambos casos por delitos
de robo con violencia, y Raúl, mayor de edad y toxicómano de larga
evolución, estando en compañía de una menor en el paraje conocido

por El Bujadillo, término municipal de El Cuervo, pararon el vehículo
Ford Curri, matrícula M, que era conducido por su propietario Marcos,
y después de pedirle que les llevara un poco más adelante donde tenían
un niño en un coche y negarse éste, Luis Angel le puso una navaja en el
cuello al tiempo que le quitaba las llaves del contacto y le requería para
que les dejara el vehículo, a lo que el propietario accedió, montándose
los tres en el coche tomando dirección de Sevilla. Alertada la Guardia
Civil, procedió a la detención de Raúl y de la menor en las inmediacio
nes del Km 44 de la autopista A-IV, tras haberse impactado el vehículo
contra unos árboles, no así a Luis Angel por haberse dado a la fuga».
(SAP Sevilla, Sección 1.a, 13 de abril de 2005; pte. Gutiérrez Ortiz;JU R
2005, 138274).
C.137b «Sobre las 19 horas del día 7 de sept. de 1996 y cuando Francisco Javier ★ ★★
accedía a uno de los vagones del metro en la estación de Banco de
España se vio sorprendido por un grupo de tres individuos, cuya iden
tidad no ha quedado acreditada, que habiendo arrojado a sus pies una
serie de monedas le trabaron las piernas al tiempo que uno de ellos se
apoderaba del monedero que conteniendo cincuenta mil pesetas lleva
ba en el bolsillo posterior del pantalón, dándose los tres rápidamente
a la fuga en compañía del hoy acusado Ali T., mayor de edad y sin
antecedentes penales, que entre tanto sujetaba las puertas del convoy
evitando su cierre. Ni el monedero, cuyo valor no ha quedado acredita
do, ni el dinero de su interior han sido recuperados». (STS 26 de mayo
de 1998; pte. Martín Canivell; RJ 1998, 4443).
C.138a «El pasado día 17 de febrero de 1998, sobre las 0’20 horas, el acusado, ★ ★
Francisco, fue sorprendido por agentes de la Policía Local de San Fer
nando, cuando, tras saltar la valla que circunda la Chatarrería Félix,
propiedad de Emilio, y sita en la carretera de Camposoto, había pro
cedido a romper las cerraduras de tres jaulas, apoderándose de doce
gallos de pelea, y volvía hacia fuera, en dirección a un vehículo Citroen
AX; matrícula ... ; en el que le esperaban los otros acusados, José Ra
món, Manuel, Gertrudis y Carmen. Los gallos fueron recuperados, a
excepción de uno, que resultó muerto, y ha sido valorado en 3.000 ptas.
Los daños han sido tasados en 45.000 ptas». (SAP Cádiz, Sección 5.a, 27
de abril de 2001; pte. Ercilla Labarta;JUR 2001, 189701).
C.138b «I.-La acusada Inmaculada (Nuria en vasco), mayor de edad y sin an
tecedentes penales, formó parte entre los años 1983 y 1985 del deno
minado «Comando Madrid» de la organización ETA cuya finalidad es
la independencia del pueblo vasco por cauces anticonstitucionales a
través de ataques violentos a personas y bienes. II.-La función de la
acusada respecto del «Comando Madrid» era la de suministrar infor
mación sobre personas a efectos de que fueran objetivos del comando,
misión que llevaba a cabo con el ya condenado Carlos Antonio. Duran
te el período indicado tuvo residencia en Madrid pero no continuada
toda vez que se ausentaba esporádicamente al Sur de Francia. En el
año 1985 la acusada se encontraba en Madrid y en unión del mentado
Carlos Antonio llevó a cabo una serie de vigilancias sobre la persona de
Eloy, Director del Banco Central, a efectos de conocer sus costumbres,
horario y domicilio, proporcionando estos datos y otros más precisos
y concretos en el sentido de que el objetivo elegido, Eloy, todas las
mañanas sobre las 9 horas subía a un automóvil del Banco Central,
vehículo Peugeot-505 matrícula F-...-ZM, en el garaje de su domicilio
sito en la C / . ... de Madrid. III.-Todos estos datos que habían solicitado
los miembros operativos del comando los puso las acusada en unión de
Carlos Antonio, en conocimiento de los ya condenados José Francisco
y jo n quienes, el día 19 de diciembre de 1985, en compañía de un ter-
238 DELICTUM 2.0
cero [...], mediante disparos de arma de fuego que utilizó solo uno de
ellos, efectuados por la espalda, alcanzaron dos veces la nuca de Eloy
lo que le produjo heridas en centros vitales que ocasionaron la muerte
inmediata». (STS 1159/2004, de 28 octubre; pte. Granados Pérez; RJ
2004,7694).
^ ^ C.139a «Se declara probado que desde finales de noviembre y principios del
mes de diciembre 1993, el acusado Francisco A.G., funcionario e ins
pector del Impuesto General Indirecto Canario del ramo de joyería de
la Consejería de Hacienda de la Com unidad Autónoma de Canarias, re
glamentariamente competente, para entre otras funciones, proponer la
apertura de carpeta fiscal inspectora a los contribuyentes, para levantar
las actas de inspección resultantes de sus actuaciones de comprobación
y realizar por propia iniciativa actuaciones inquisitivas o de informa
ción cerca de los particulares, empezó a requerir por teléfono y luego
personalmente al joyero Emiliano S.C., a quien se le había abierto una
carpeta fiscal, para que presentase la totalidad de las facturas de las
compras efectuadas a fabricantes peninsulares en los tres años prece
dentes, el cual ante la inusual y acuciante demanda de aquel acusado
narró su preocupación a otro integrante del ramo de la joyería, Mesad
B.T., conocido como “Fortu” quien le indicó que podría arreglar el cese
del acoso por el inspector a través del también acusado Mario S.M., fun
cionario e inspector del Impuesto General Indirecto Canario del ramo
del automóvil de la Consejería de Hacienda de la Comunidad Autóno
ma de Canarias, quien, tras recibir en los primeros días de diciembre
de ese mismo año, la llamada del mencionado joyero señor S. en la que
éste le expuso la presión que sobre él ejercía el señor A.G. y, puesto de
acuerdo con Francisco A.G., comunicó al joyero que tenía que entre
garles un m illón de pesetas para solventar el problema expuesto antes
del día 15 diciembre de ese año, período durante el cual cesaron repen
tinamente todos los requerimientos de Francisco A. reanudándose los
mismos al transcurrir aquella fecha sin que el señor S. hubiera abonado
cantidad alguna hasta que Francisco A.G. le cita de comparecencia ante
las oficinas de la Inspección por Resolución de 13-1-1994 lo que condu
jo al señor S. a plegarse simuladamente a la exigencia de los acusados, a
instancias del Ministerio Fiscal y del Juzgado de Instrucción núm. 1 de
los de esta capital, ante quienes había denunciado los hechos, y a entre
gar el día 24-1-1994 en la cafetería “Arco Iris” de esta capital el millón
de pesetas exigido a Mario S. no sin que éste le advirtiera que al año
siguiente debería pagarles dos millones de pesetas, siendo detenidos
poco después por la Policía ambos acusados». (STS 12 de febrero de
1997; pte. Bacigalupo Zapater; RJ 1997, 1362).
^ ^ Wl C.139b «Sobre la 1.40 horas del día 26 de febrero de 1997, los acusados En
rique G.G. y Yolanda G.L., actuando de acuerdo y con el común afán
de enriquecerse, se dirigieron al bar «Price» sito en el número 38 de
la Avda. de Portugal de Medina del Campo y propiedad de Francisca
S.P., y tras romper con una piqueta la chapa de protección de la puerta,
penetró Enrique en el local, quedándose fuera Yolanda para vigilar.
Una vez dentro el acusado cogió unas 800 ptas., que había en una caja
de puros y luego, utilizando un destornillador y unos alicates, arrancó
el cajetín del teléfono, cogiendo otras 400 ptas. Ambas cantidades se
las entregó a Yolanda y él continuó con su actividad depredatoria en
el interior, violentando la máquina registradora, en la que había unas
10.000 ptas., e intentando sin éxito abrir la máquina de tabaco. Sin em
bargo, los acusados no pudieron lograr su propósito de enriquecerse
porque cuando aún estaba Enrique dentro del establecimiento llegó la
Policía, que le intervino a Yolanda las 1.200 ptas. (actualmente ingresa
das en la cuenta del Juzgado) y ocupó también las herramientas utili-
zadas. Los desperfectos ocasionados han sido pericialmente tasados en

las sumas siguientes: los de la puerta en 12.000 ptas., los del teléfono en
8.000 ptas., los de la máquina registradora en (sic) ptas., y los de la má
quina de tabaco en 50.323 pesetas. En la fecha de este hecho Enrique
G. tenía 19 años de edad y había sido condenado en seis ocasiones, las
cuatro últimas por delitos de robo en sentencias firmes respectivamen
te el 10 y 11 ju n io 1996 y el 9 y el 24 enero 1997. Por su parte Yolanda
contaba 21 años de edad». (STS 14 de octubre de 1998; pte. Bacigalupo
Zapater; RJ 1998, 6873).
C.l39c «Los acusados son Aurelio, alcalde de Tarifa en aquélla época, Matías ★ ★★
secretario accidental a la sazón de dicha Corporación y Francisco in
dustrial del corcho administrador único de la mercantil Domínguez
Vallecillo, SL todos mayores de edad y sin antecedentes penales. I.-Con
fecha 9 de abril del año 1997 remitió la Consejería de Medio Ambiente
de la Junta de Andalucía al Excmo. Ayuntamiento de Tarifa el acuer
do del mes de marzo anterior, por el que dicho organismo aprobaba
el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares que habían de regir la
enajenación del aprovechamiento o producción del corcho existente
en el grupo de montes de Tarifa, Caheruelas, y Ahumada, de la tempo
rada de 1997. II.-La subasta del corcho quedó señalada para el día 10
de ju n io de 1997 [...] III.—El día 10 de ju n io de 1997, sobre las 13:00
horas, se celebró efectivamente la subasta pública en el salón de plenos
del Ayuntamiento, bajo la presidencia del Alcalde Don Aurelio, asistido
por el Secretario Accidental Don Matías y, tras la apertura y examen de
las distintas ofertas presentadas, se adjudicó provisionalmente el apro
vechamiento al denunciante, D. José, quien había ofrecido la cantidad
de 15.600 pesetas por quintal métrico. El Secretario Matías manifestó
a dicho adjudicatario nada más acabar la subasta que no era necesario
pagar el precio de adjudicación hasta pasado los cinco días siguientes,
durante los que podrían presentarse impugnaciones. [...] V.-El día 13
de ju n io de 1997, previo el informe anterior y, sin ni siquiera dejar
transcurrir el plazo de cinco días indicado por el Secretario, el acusa
do Aurelio en su calidad de Alcalde de Tarifa, habida cuenta que los
precios que han salido no están de conformidad con las cuantías que
se esperaban -no se determina cual y quien la fija y acuerda-, acordó
[...] declarar desierta la subasta, todo ello pese a que sabía que la oferta
del Sr. José era la mejor de las legalmente técnicas y precisamente ese
mismo día, Francisco en su calidad de representante de la mercantil
Domínguez Vallecillo, SL presentó una instancia en el Ayuntamiento
de tarifa solicitando, que habiendo sido declarada desierta la subasta de
corcho del presente año, se le adjudicara el aprovechamiento ofrecien
do el precio de 16.500 pesetas el quintal métrico y así fue decidido y
acordado por el alcalde Aurelio precisamente el mismo día 13 de jun io
de 1997; acuerdo éste que no es notificado al adjudicatario Sr. José.
[...] IX.-Que la mercantil Domínguez Vallecillo, SL con fecha 2 de
mayo del año 1996 ingresó en la Tesorería del Ayuntamiento de Tarifa
la cantidad de 25.000.000 de pesetas en concepto de, para la realización
de las labores de veredas y suelos y acondicionamientos de las zonas de
saca, y por el Excmo. Ayuntamiento de Tarifa se aprobó la liquidación
del aprovechamiento del corcho del año 1997, en la que se incluye lo
adelantado por el Sr. Vallecillo para suelos y veredas». (STS 627/2006,
de 8 junio; pte. Martínez Arrieta; RJ 2006, 6295).
240 DELICTUM 2.0
A. Es preciso conocer los conceptos de autoría; participación □; dolo □;

accesoriedad lim itada □; autoría individual □; autoría mediata □; coau
toría □; inducción □; cooperación necesaria □; com plicidad □; agente
provocador □; tipos subsiguientes □; conspiración □; proposición □;
provocación □; apología □; encubrim iento □; receptación □; lavado de
capitales □; delitos especiales □; actuar en lugar de otro □; autor tras el
autor. Com pruebe que d om ina estos conceptos: acuda al Glosario.
B. 1. Diferencia entre coautoría y cooperación necesaria; entre auto

ría mediata e inducción; entre cooperación necesaria y complicidad. 2.
¿Q ué significa la expresión «doble dolo» de la inducción? 3. Diferencia
entre actos preparatorios punibles y participación. 4. ¿Qué son los tipos
subsiguientes?
^ C. Ejercicios de test: http://w w w .unav.es/penal/delictum /

PARTE V
LA PUNIBILIDAD
L.14. La punibilidad.
LA PUNIBILIDAD
14
Conviene estudiar
en un manual de la
asignatura:
I. Lesividad y punibi
lidad: Considera
ciones generales; el
resultado del delito.
II. Causas personales

de exclusión de la
pena.
III. Condiciones objeti

vas de punibilidad.
IV. Presupuestos de
procedibilidad.
Y ahora... ¿cómo castigarlo?_____________________
La teoría del delito nos permite ir comprobando si se dan los ele

mentos que fundan la responsabilidad penal. No se trata de meros datos
psíquicos, sino de una ordenación de operaciones de imputación de
responsabilidad y de medición de lo imputado conforme a una regla o
norma. Así, hemos analizado el suceso y comprobado que no era mero
proceso natural (L .l), sino producto de un acto humano. Es este acto
humano el que a condnuación se analiza en su faceta objetiva y subjedva
(L.2 y L.3), aun sabiendo que deslindar lo objetivo y lo subjetivo es me
nos fácil de lo que en el lenguaje ordinario a veces se expresa. Surgieron
entonces dos grupos de casos en los que la faceta subjetiva no coincidía
con la objetiva, los llamados tipos incongruentes (L.4 y L.5).
Lo anterior se refiere a normas prohibitivas, que dan lugar a tipos

de carácter comisivo. Lo mismo se aplica mutatis mutandis a las normas
prescriptivas, que dan lugar a tipos omisivos. Estos guardan algunas pe
culiaridades, que merecen un estudio separado (L.6). Y también a las
normas facultativas, que dan lugar a los tipos de (causas de) justifica
ción, como la legítima defensa y el estado de necesidad, entre otros (L.7
yl.8 ).
Concluido el análisis de lo anterior, podremos afirmar si el hecho es
antijurídico (o, por el contrario, si queda justificado, porque concurre
una causa de justificación). Es entonces el m omento de atribuir o im pu
tar al agente su hecho como culpable (L.9, L.10 y L .ll) . Afirmaremos
entonces que el agente A es culpable del hecho h (que es antijurídico).
Obsérvese que son los hechos los que se califican como antijurídicos o
justificados, mientras que es el agente a quien se considera como cul
pable o no.
Una vez afirmado que el agente es culpable, estamos en condiciones

de concluir. La teoría del delito nos ha permitido afirmar si el agente
246 DELICTUM 2.0
es culpable de su hecho antijurídico. Procederá entonces im ponerle la

«La Ley de las X II
consecuencia que la ley penal tenía d efinida para estos casos: la pena (si
Tablas parece que
distinguió los robos el agente n o es culpable, habrá, en cam bio, que im ponerle u n a medida
manifiestos y los de seguridad, en su caso). En definitiva, la teoría del delito nos ha perm i
110 manifiestos, cas
tido decidir si procede la aplicación de las consecuencias penales de la
tigándolos de una
manera muy dis conducta h um an a.
tinta. El autor del
robo manifiesto,
Sin em bargo, con la teoría del delito hasta ahora descrita, n o se pasa
cogido en la misma revista a todas las categorías que c o n d icio n an la im posición de una pena.
casa, ó al tratar de Hay situaciones en las que el legislador ha considerado preferible no im
huir con su botín,
p o n e r u n a pena p or razones distintas de la antijuricidad y culpabilidad.
era condenado
á muerte siendo
Esas razones, tras la antijuricid ad y culpabilidad, incluyen supuestos
esclavo, y siendo
libre quedaba por m uy variados. Es o p o rtu n o contar con u n a clasificación que perm ita dar
esclavo del robado. acogida, tanto a factores vinculados a la conducta subsiguiente del sujeto,
Al autor del no com o tam bién a la relevancia penal del hecho delictivo m ism o (por lo
manifiesto, cogido
en otras circunstan
que extendería sus efectos n o sólo a aquellos sujetos en quienes concu
cias distintas, se le rra el factor). C o n base en el hecho delictivo, sobre el que se parte para
imponía solamente determ inar la responsabilidad penal, han de ser tomadas en cuenta otras
la obligación de
circunstancias personales. Cabe tam b ién tom ar en cuenta circunstancias
restituir el duplo
de lo robado» (H.S. n o personales; y, además, puede razonarse la extensión de sus efectos más
M aine, El Derecho allá del autor, es decir, que afecte a la relevancia penal del hecho. Conviene
antiguo, trad. tener en cuenta la conducta o circunstancias, por u n lado, y la relevancia
española, Guerra,
Madrid, 1893, p.
o efectos, por otro. Cabe efectuar, p o r tanto, u n a clasificación que com
109). b in a esos dos criterios com patibles. El p rim er criterio atiende al factor en
que se basa la im p u n id a d : puede ser u n a conducta del sujeto (form al), o
bien u n a circunstancia desvinculada de ésta (m aterial). El segundo crite
rio atiende a la relevancia penal del hecho delictivo: puede limitarse al
sujeto a q u ie n afecta (subjetiva), o bien aplicarse a todos los intervinientes
(objetiva). V eám oslo en el siguiente cuadro:
\^tequieren: Materiales Formales
(con independencia de una (realización de una conducta

EfectosrN^ conducta del agente) del agente)
Subjetivos i) factores subjetivo-materiales ii) factores subjetivo-formales
(sólo en de la punibilidad de la punibilidad
quien concu Ej.: parentesco en ciertos Ej.: desistimiento de la tenta
rra el factor) delitos; inviolabilidad de los tiva; revelación eficaz en los
parlamentarios; querella en delitos de rebelión y sedición.
las injurias a un particular; per
dón de la persona injuriada;
prescripción de la pena.
Objetivos iii) factores objetivo-materia- iv) factores objetivo-formales
(para la rele les de la punibilidad de la punibilidad
vancia penal Ej.: prescripción del delito; Ej.: denuncia en el cohecho
del hecho) superación de la cuantía en pasivo; evitar la propagación
ciertas infracciones. en el delito de incendio; re
tractarse del falso testimonio;
regularización tributaria.
D ich o de otro m odo: las categorías de la teoría del delito hasta ahora
analizadas son co n d ición necesaria, pero n o suficiente, para la sanción
penal. N o son co n dición suficiente, porque es preciso que, además, con
L.14 LA PUNIBILIDAD 247
curran otros elementos, muy variados, como se percibe en ese cuadro.

Consideremos C.141.
C.141 Caso hermanos pero no «prim os»_______________ ★ ★
STS 20 de diciem
«Sobre las 4 horas del día 29 de Septiembre de 1996 el acusado Bernardo A.S., bre de 1999; pte.
mayor de edad y sin antecedentes penales, entró por la puerta que se encontraba Granados Pérez;
entreabierta en el domicilio de su hermano José, sito en la localidad de Romilla La RJ 2000, 10665. Un
comentario crítico
Nueva, provincia de Granada, c/ Sierra Nevada núm. ...y del garaje se apoderó de a dicha resolución
un ciclomotor marca Trueba, número de identificación ..., valorado pericialmente en S i l v a S á n c h e z
en 45.000ptas.; el ciclomotorfue posteriormente recuperado y devuelto a su legítimo (dir.), Los delitos de
propietario». robo: comentarios a
lajurisprudencia,
I. A partir de estos hechos, cabe destacar sobre la responsabilidad del acu Madrid, Barcelona,
2002, pp. 91-100.
sado Bernardo A.S.:
II. 1. Se describe cómo Bernardo entra en la casa de su hermano y se apo

dera de un ciclomotor. Y no se afirma nada que pueda poner en duda que
dichos verbos son realización de una conducta. Cabría la posibilidad de
que un sonámbulo entrara en la casa, pero de este dato nada se dice. En
definitiva, Bernardo lleva a cabo un proceso hum ano (no del hombre) y
susceptible de autocontrol en la medida en que nada se afirma sobre una
fuerza física irresistible que le violentara a entrar. Bernardo lleva a cabo
una conducta humana.
II.2. Procede entonces analizar si dicha conducta realiza el tipo objeti

vo de alguna infracción penal (im putación objetiva). En concreto, nos
planteamos si su conducta ha realizado el tipo de hurto, puesto que, al
entrar por una puerta que estaba abierta y no dirigirse a su hermano,
no habrá fuerza en las cosas ni violencia ni intim idación en las personas,
respectivamente (tipos de robo, en cam bio). Para el hurto se precisa
constatar una relación de causalidad entre la conducta en cuestión y
el desapoderamiento (más en concreto, como exige la jurisprudencia:
apoderamiento con disponibilidad siquiera potencial sobre la cosa). De
la causalidad entre la conducta de Bernardo y el desapoderamiento de
José no cabe dudar, pues el único factor m encionado en los Hechos es
la intervención de Bernardo, por lo que, suprim ida ésta mentalmente,
desaparece el resultado. Pero el tipo de hurto exige además otros ele
mentos (cosa mueble, ánim o de lu cro ). La motocicleta se considera cosa
mueble. El ánim o de lucro se infiere de la incorporación de la cosa al
propio patrim onio más allá de cierto tiempo (si el tiem po fuera escaso,
cabría la posibilidad de entender que se trataba de un hurto de uso: art.
244). En este caso, tampoco se afirma que el apoderam iento fuera tem
poral o de uso, por lo que se entiende que es definitivo, y con ello que
el agente no puede no obrar con ánim o de lucrarse. Con otras palabras:
entrar en m orada ajena, y hacerse con la motocicleta durante un tiem
po prolongado sin devolverla despliega un riesgo típicamente relevante
constitutivo de hurto: entre los riesgos que el legislador desea prevenir
con el tipo del hurto se halla claramente uno como éste. Más aún, como
el único factor que se m enciona en los hechos es la conducta de Bernar
do, cabe afirmar que dicho riesgo se realiza en el resultado. Por tanto,
el apoderam iento por parte de Bernardo es im putable a su conducta
DELICTUM 2.0
de hacerse con la motocicleta. Se cum ple el tipo objetivo del hurto, el

cual admite la variante de delito (superior a 400 €, art. 234; o inferior,
art. 623.1; en el m om ento de ser juzgados los hechos, la ley se refería a
40.000 pts. como lím ite).
Cabe plantearse si la condición de hermanos entre sí de Bernardo y José

haría desaparecer la tipicidad (dicho de otro modo: que entre hermanos
no hay hurto). Pero el código penal no distingue en cuanto al sujeto ac
tivo del hurto (arg. gramatical) y sabemos que existe una circunstancia
modificativa de la responsabilidad, pero no eximente, como el parentesco
entre el que se incluye el de los hermanos (arg. sistemático). La condición
de hermanos entre sí no hace desaparecer la tipicidad, aunque volverá a
plantearse más adelante, en otro lugar.
Pasado el filtro de la imputación objetiva, hemos de comprobar si subjeti

vamente podemos imputar al acusado dicho tipo objetivo. Se trata de ana
lizar si su conducta de apoderamiento es además dolosa. De las reglas de
experiencia que una persona normal como Bernardo (nada se dice que
sufriera un déficit cognoscitivo ni de socialización) poseería, cabe inferir
que si entra en casa ajena, se hace con la motocicleta y desaparece durante
un tiempo prolongado sin devolverla, sabe que está haciendo suya la cosa.
Y quien sabe que se lleva lo ajeno y no se detiene en su ejecución sabe que
hurta. Concurre, por tanto, el dolo propio del tipo de hurto. Se cumple el
tipo subjetivo (dolo) del hurto.
11.3. Podría plantearse si dicha conducta, objetiva y subjetivamente impu

table, queda justificada por el hecho de que autor y víctima sean herma
nos entre sí. Pero dicha relación de parentesco no hace desaparecer la
antijuricidad, porque ésta se refiere al hecho y el parentesco a la condi
ción de las personas (arg. teleológico). No se ve afectada la antijuricidad
de la conducta.
11.4. Tampoco hay indicios para pensar que la culpabilidad se vea afectada
(nada se dice que permita dudar de su inimputabilidad, o de que le sea
inexigible obrar de otra manera; como a cualquier persona, se le puede
atribuir el conocimiento de que hurtar está prohibido incluso penalmen
te). Por tanto, la conducta de Bernardo es típicamente antijurídica y le es
imputable además como culpable.
11.5. En cuanto a la punibilidad de Bernardo por su conducta de hurto,

surgen algunas dudas. En primer lugar, la cuantía de lo sustraído puede
entenderse como una condición objetiva de punibilidad: no se ve afecta
do el tipo sino la concreta punibilidad de su conducta. Si se acepta que la
cuantía de los 400 € (en el m omento de ser juzgado, 40.000 pts.) constitu
ye una condición objetiva de punibilidad, el dolo del agente (Bernardo)
no debe referirse en concreto a dicha cuantía, sino que bastaría con que
al obrar supiera que se llevaba algo. Por lo demás, si lo sustraído no su
perara la cuantía en cuestión, o si se aceptara que erró sobre el valor de
lo sustraído, entraría en su lugar una infracción subsidiaria, la de hurto
constitutivo de falta (art. 623.1). Y ello porque, se sepa o no el valor, lo
cierto es que algo vale.
En segundo lugar, el propio código penal prevé que ciertas relaciones

de parentesco entre autor y víctima dan lugar a la im punidad en algu
nos delitos patrimoniales (básicamente, si no se hace uso de violencia o
intim idación): art. 268. La razón de ser de dicha previsión es evitar el
efecto de la pena en los parientes, por entender que la m enor gravedad Dispone el art. 268
CP: «1. Están exen
del delito y la posibilidad de resocialización del autor, hacen innecesaria
tos de responsabi
la pena. Se trata de una excusa absolutoria (circunstancia del autor del lidad criminal y su
delito preexistente a éste y que hace innecesaria la sanción, por razo jetos únicamente a
nes de política criminal: evitar una «pena indirecta» para los parientes la civil los cónyuges
que no estuvieren
víctimas, que se verían castigados en el pariente autor). Siendo así, ¿es
separados legal
aplicable esta excusa absolutoria cuando los hermanos no viven juntos? mente o de hecho o
La cuestión fue debatida. Por un lado, la letra de la ley afirma claramen en proceso judicial
te para los parientes afines o cuñados (pero no para los hermanos): «si de separación, di
vivieren juntos» (arg. gramatical, a contrarió). Además, el texto vigente vorcio o nulidad de
su matrimonio y los
hasta 1995 afirmaba que la exención operaba para «los hermanos y cu
ascendientes, des
ñados, si vivieren juntos», art. 564.3.° (arg. histórico, a contrario). La cir cendientes y herma
cunstancia mixta de parentesco, que también se refiere a los hermanos, nos por naturaleza
nada añade sobre el requisito de que convivan o no (arg. sistemático, o por adopción,
a contrario). Pero, por otro lado, ¿no habrá por el contrario una razón así como los afines
en primer grado
de peso, basada en el sentido y finalidad de esta excusa absolutoria que si viviesen juntos,
haga aconsejable la exención también a los hermanos que no viven ju n por los delitos
tos? (posible arg. teleológico). No cabe olvidar la razón de ser de tal patrimoniales que
excusa absolutoria: evitar que la pena cause males mayores, además del se causaren entre
sí, siempre que no
delito cometido, en el seno de la familia. Pues bien, el mero dato del
concurra violencia
parentesco entre autor y víctima no es bastante para poder satisfacer esa o intimidación. 2.
finalidad, pues cabe pensar que los hermanos pueden hallarse enfren Esta disposición
tados y enemistados entre sí, de manera que la exención no tendría en no es aplicable a
tonces sentido. Es más, sería paradógico que a la enemistad entre ellos los extraños que
intervinieren en el
se sumara la im p unid ad del autor de un hurto contra su hermano. La delito.”
exención tendría en cambio sentido cuando viven armónicamente y la
pena reportara en las relaciones familiares un mal mayor (una «pena
indirecta» para los parientes víctimas). Es más, la razón que ha llevado
al legislador de 1995 a suprimir la m ención a la convivencia entre autor y
víctima es la de evitar una «patente de corso» para delitos patrimoniales
entre parientes, y reducir la excusa absolutoria a aquellos casos en que
efectivamente la pena sea innecesaria (por lo que los arg. gramatical,
La jurispruden
sistemático e histórico adquieren nuevo sentido a la luz de este dato te cia, en cambio,
leológico). Poco se dice sobre ello en el caso. Si vivieran juntos -aunque entiende que el
no se dice en los hechos, cabe pensar que no es así (el autor entra desde parentesco de her
el exterior a las 4 horas)-, sería posible que Bernardo, quedara ampara manos entre autor
y víctima, vivan o
do por la excusa absolutoria por el hurto efectivamente cometido contra
no juntos, da lugar
su hermano, José. Lo cual no haría desaparecer la responsabilidad civil a la impunidad del
(con restitución, reparación o indem nización de daños y peijuicios, en hermano autor:
su caso) de Bernardo, a favor del propietario víctima, por el delito efec cfr. en la STS 20 de
diciembre de 1999.
tivamente cometido.
III. En conclusión, si se prueba que autor y víctima vivían juntos, cabe

defender la im punidad de Bernardo por concurrir la excusa absolutoria
prevista en el art. 268. Si no vivieran juntos, dicha excusa absolutoria ca
recería de sentido, como parece inferirse de los hechos. Dicha exención
Cfr. también C.61 y
de responsabilidad penal no afecta a la responsabilidad civil, que obligaría
C.102.
al autor.
250 DELICTUM 2.0
Com o se ha podido ver, la relación de parentesco entre autor y víctima no es un

elemento que afecte en este caso a la antijuricidad de la conducta ni a la culpabilidad del
agente. Es cierto que en algunos casos el parentesco puede ser elemento de la antijurici
dad, como cuando se lesiona o da muerte a un hijo, en cuyo caso se trataría de un hecho
más grave en su contenido antijurídico. El parentesco en C.141 opera como un factor
que im pide im poner una pena, pues se prefiere que el Derecho penal no intervenga en
el ám bito familiar, puesto que sus efectos podrían ser peores. Obsérvese que la conducta
sigue siendo antijurídica y el agente culpable y son consideraciones de conveniencia las
que llevan a dejar de im poner una pena. En este caso, por consideración a la institución
familiar. En otros casos las consideraciones responden a mera utilidad por los efectos que
produce en cuanto a evitar nuevos delitos: es lo que se plantea en C.142.
★ ★ C.142 Caso del oportuno comerciante
«El 29 de diciembre de 1994 Carlos C.T. llevó a cabo una operación inmobilia
ria, de forma que obtuvo en la venta de un solar de su propiedad la cantidad de
82.500.000 pts., cantidad que no fue declarada en su totalidad en la declaración
del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondiente a 1994, en la
que sólo se hizo mención por este concepto de una cantidad de 40.000.000 pts.
Asimismo, durante el ejerciciofiscal correspondiente al Impuesto de la Renta de las
Personas Físicas del año 1994, el acusado procedió a suscribir un total de 106.100
participaciones de los llamados Fondos de Inversión M ultivalor que la entidad
Bankpyme sacaba al mercado, por un valor de suscripción de 118.500.000pías.,
suscripción que ingtesó en la cuenta núm. ... abierta en la citada entidad, que fi
nalmente canjeó en 1.061 titules al portador en fecha 28-1-1995. Estas cantidades
no aparecen en las declaraciones ordinarias del Impuesto de la Renta de las Perso
nas Físicas e Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio relativas a los ejercicios
de 1994 y 1995. Por el Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona se inicia
ron actividades de investigación e instrucción, que lefueron notificadas a Carlos
C.T. el día 3 de enero de 1998. Sin embargo, en fecha 29 de diciembre de 1997 el
acusado acudió a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y realizó
autoliquidaciones complementarias de las anteriores declaraciones, en las que aflo
STS 29 de septiem
raban las cantidades antes mencionadas. E l 3 de enero de 1998 ingresó el importe
bre de 2000; pte.
García Ancos; RJ debido en concepto de los IRPFe IEPPF, que ascendían en total a 37.559.082 pts.
2000, 9251. y 41.949.031 pts. respectivamente».
I. De los hechos descritos, cabe resaltar cómo Carlos C.T. ha realizado al

menos dos operaciones, que después ha omitido declarar en la totalidad
de su cuantía por los impuestos sobre la renta y patrimonio. El Juzgado de
Instrucción inició diligencias de instrucción, que no le fueron notificadas
hasta pasados unos días. Durante esos días Carlos C.T. había procedido
a declarar esas cantidades (29 de diciembre de 1997) e incluso a hacer
ingreso de la deuda tributaria por ellas debidas (3 de enero de 1998),
ingreso que se produce el mismo día en que se le notifica el inicio de las
diligencias por parte del Juzgado.
II. Partiendo de que los hechos probados son como se han descrito, y que
no son susceptibles de alteración, podemos señalar lo siguiente en cuanto
a la responsabilidad penal de Carlos C.T.
II. 1. Nada hay en los hechos que permita dudar de la concurrencia del
elemento básico y fundamental de la teoría del delito, como es el de la
L. 14 LA PUNIBILIDAD
conducta humana. Y ello, sobre todo porque quien lleva a cabo opera
ciones económicas no puede hacerlo estando dormido, violentado por
una fuerza irresistible o padeciendo movimientos reflejos. Hay conducta
hum ana por parte de Carlos.
11.2. Es preciso analizar si dicha conducta colma los elementos exigidos

por el tipo objetivo y subjetivo de un delito. Nos centramos en el delito
de defraudación tributaria, del art. 305.1, que exige: defraudar, por ac
ción u omisión, a la Hacienda Pública, mediante la elusión del pago de
tributos debidos, por encima de 120.000 € (en el m om ento de los hechos,
15.000.000 pts.). En el aspecto objetivo, no cabe dudar de la causalidad
de la conducta de Carlos, pues su declaración tributaria realizada omi-
üendo las cuantías de sendas operaciones generaría una disminución di
rectamente proporcional de la cuota tributaria: más que de una condicio Cfr. L. 6
sine qua non, es preciso hablar de una condicio cum qua non, en la medida
en que teniendo en cuenta mentalmente su conducta, desaparecería el
resultado de disminución del pago de impuestos. Pero la causalidad no es
suficiente, sino que es preciso valorar esa conducta causal además como
un riesgo típico suficientemente relevante a los efectos del art. 305.1. A
la vista de cóm o se configura el sistema de gestión de tributos, si un con
tribuyente deja de declarar una cantidad (y la cuantía de lo defraudado
excede de la prevista en el art. 305.1), la liquidación tributaria va a expe
rimentar una determinación de la cuota directamente proporcional en
esa cantidad omitida, puesto que el sistema se basa en la declaración de
los obligados, sin que la Administración tributaria tenga que comprobar
en detalle lo declarado. Así las cosas, puede entenderse su declaración
como un riesgo relevante a los efectos del delito de defraudación; riesgo
que además se realiza en el resultado, pues en los hechos descritos no se
percibe que la disminución de la deuda tributaria se deba a ningún otro
factor. Su conducta realiza el tipo objetivo de la defraudación tributaria.
En cuanto al tipo subjetivo, es posible inferir el dolo del conocimiento

que como persona que lleva a cabo operaciones mercantiles ha de tener
de éstas y de las declaraciones tributarias: cualquier persona de sus carac
terísticas sabe que dejar de incluir una cantidad en la declaración tributa
ria respectiva produce un inmediato efecto de disminución de la deuda.
Y si lo sabe, y deja de declarar, y ni siquiera rectifica poco después (caso
de que se hubiera equivocado) mediante una «declaración complementa
ria», sino dos años más adelante, obra sabiendo que declara por debajo de
lo debido. La cuantía exigida por el art. 305.1 puede entenderse como un
elemento del tipo, que debería ser conocido, al menos aproximadamente
por el sujeto, cosa que se puede entender se da, puesto que al haber sido
él quien llevó a cabo las operaciones económicas, sabía a cuánto ascendía
el monto total, y lo que aproximadamente debería abonar en concepto
de tributos (si se entiende -según otra opinión doctrinal- que la cuantía
es meramente una condición objetiva de punibilidad, no será preciso el
dolo respecto a aquélla, pues no es elemento del tipo). Por todo lo cual,
su conducta colma también el tipo subjetivo del delito de defraudación
tributaria.
11.3. No hay elementos que permitan dudar de la antijuricidad de su con

ducta (causa de justificación) ni de su culpabilidad (puesto que, siendo
imputable, conoce la prohibición de defraudar y no se halla en situación
de inexigibilidad de obrar conforme a la norma). Por lo tanto, a Carlos
252 DELICTUM 2.0
C.T. le es imputable como culpable una conducta de defraudación tribu

Art. 305.1 CP: El taria.
que ... defraude a
la Hacienda Pública II.4. Q ueda por analizar si dicha conducta antijurídica de un agente cul
... siempre que pable es además punible, o intervienen otros elementos, distintos al he
la cuantía de la
cho, que condicionan la sancionabilidad. Algo más hay de interés en ese
cuota defraudada,
... exceda de ciento sentido en los hechos. Carlos ha defraudado a la Hacienda Pública: de
veinte mil euros esto no cabe dudar; es más, incluso parece que él mismo lo reconoce.
será castigado con la Pero dicha conducta de defraudación no siempre va a necesitar -a los ojos
pena de ..., salvo que
del legislador- una sanción penal, pues en algunos casos se ha arbitrado
hubiere regularizado
su situación tributaría una vía de evitación de la responsabilidad penal: la regularización tributa
en los términos del ria prevista en el art. 305.4. El hecho de que el acusado acudiera a efectuar
apartado 4 del pre declaraciones complementarias en los últimos días de 1997, y a ingresar el
sente artículo. [...] 4. pago de lo debido el 3 de enero de 1998, permite dudar de la punibilidad
Se considerará regu
de su delito. En efecto, él regulariza su situación tributaria, mediante la
larizada la situación
tributaria cuando se declaración de los importes omitidos en su momento, y lo hace ante la au
haya procedido por toridad tributaria, que acepta esa declaración extemporánea. Más aún, su
el obligado tributario regularización lleva a que ingrese el importe ocultado. Curiosa coinciden
al completo recono
cia es, en cambio, que realice el ingreso el mismo día en que se le notifica
cimiento y pago de
la deuda tributaria, oficialmente por parte del Juzgado de Instrucción el inicio de actuaciones
antes de que por judiciales. En cualquier caso, ya días antes, el 29 de diciembre de 1997,
la Administración había procedido a complementar su declaración incompleta, de manera
Tributaria se le haya que la Hacienda Pública contaba con sus datos reales y sólo faltaría pagar
notificado el inicio
el importe debido. Se trata de una causa de levantamiento de la pena, prevista
de actuaciones de
comprobación o por el legislador por razones de política criminal (es más eficaz, dentro de
investigación.» ciertos límites, dar la posibilidad al defraudador de que pague aunque sea
a destiempo, que proceder penalmente contra él).
III. En definitiva, concurre un factor previsto por el propio legislador en

virtud del cual, la conducta post-delictiva de regularización de la situación
tributaria permite dejar im pune el delito, que como tal (conducta típica
Cfr. también C.l 11 mente antijurídica de un agente culpable) existió. La regularización afec
y C.143. ta a la punibilidad y deja intactos los elementos previos del delito.
í ü Com o se desprende del análisis de los dos casos anteriores, la sanción penal se ve
supeditada en ocasiones a que se cum plan algunas condiciones, que el legislador ha valo
rado por razones de ponderación (C.141) o de utilidad (C.142). Por lo demás, obsérvese
cómo en C.141 la condición parental se da con anterioridad al delito, mientras que en
C. 142 la conducta de regularización tiene lugar con posterioridad y no es planteable hasta
que el delito se haya cometido. En el primer caso se habla de excusas absolutorias, mien
tras que en el segundo de causas de levantamiento de la pena.
Por último, hay una causa que excluye la pena, que tiene lugar con posterioridad al
delito y que no depende del agente culpable, sino del titular del ius puniendi estatal. Se
trata del indulto, expresión del llamado derecho de gracia, por el cual, el titular del ius
puniendi (debería ser el legislador, aunque en España depende del poder ejecutivo, por
razones históricas poco explicables). En este caso, el juzgador se encuentra ante una con
ducta que constituye un hecho típicamente antijurídico de un sujeto culpable. Y nada hay
que condicione la sanción, por lo que debería castigarse, y debe castigarse en efecto. Pero
entiende el juzgador que concurren circunstancias que hacen aconsejable dejar de casti
gar. Puesto que no se trata de ninguna excusa absolutoria ni causa de levantamiento de la
pena de las previstas por el legislador, sólo queda la vía de la solicitud de indulto con el fin
de evitar el rigor de la ley penal en ese concreto caso. Veámoslo en C.143. En él, el even
tual indulto supondría una interrupción o acortamiento (si es indulto parcial) de la pena.
C.143 Caso del tudópata ____________ ★
«El acusado D. Jesús L. L. en su calidad de funcionario público con destino en

la Consejería de Bienestar Social, aprovechando que tenía acceso a la tramitación
de expedientes de ayudas económicas a personas con discapacidad, deforma frau
dulenta elaboró resoluciones para las que carecía de competencia, confeccionó do
cumentos contables, remitiéndolas al Servicio de Economía y Hacienda para su
intervención, logrando de este modo que se decretasen unas ayudas económicas con
ingreso efectivo de cantidades de dinero, que en vez de ingresarse en favor de los que
aparecían como beneficiarios de las mismas, se inglesaban en un cuenta aperturada
por el acusado. De este modo el acusado inglesó en la precitada cuenta durante 3
años un total de 2.826.000 pesetas que el acusado incorporó de modo ilícito a su
patrimonio. El acusado al perpetrar estos hechos tenía las facultades intelectuales
y volitivas sensiblemente disminuidas a consecuencia de padecer ludopatía y un
trastorno adaptativo depresivo. El acusado restituyó a la Junta de Comunidades
SAP Toledo, 26 de
de Castilla la Mancha la suma de 2.826.000 pts. y la Junta decidió volver lo a
enero de 2001; pte.
contratar, al haber probado que se encuentra en tratamiento médico-psiquiátrico, en Buceta Miller; JUR
un puesto donde no dispone de la posibilidad de manejar dinero». 2001,82930.
I. De los hechos se destaca cómo Jesús aprovechando su trabajo falsea

reiteradamente algunos documentos para conseguir subvenciones que en
realidad no van desuñadas a personas con discapacidad, sino a sus propios
fines, para satisfacer la ludopatía que sufría.
II. Del análisis de los hechos declarados probados, invariables, se extraen

las siguientes conclusiones.
II. 1. Respecto a sus reiteradas operaciones, no cabe duda alguna de que

constituyen conducta hum ana en sentido jurídico-penal, en la medida en
que elaborar documentos, remitirlos al Servicio correspondiente, abrir
una cuenta bancaria, cobrar el dinero allí ingresado... sólo pueden enten
derse como humanas. Demuestran la existencia de alternativas.
II.2. Jesús, aprovechándose de su situación funcionarial, elabora resolu

ciones y consigue que el Servicio de Economía y Hacienda decrete ayudas
económicas que él cobraba. Con estas conductas Jesús está engañando a
otro para conseguir un lucro económico propio. Por tanto, crea un riesgo
típico de defraudación (usar engaño que produce error en otro) que se
realiza en el resultado (engaño que genera un desplazamiento patrimo
nial), puesto que cobró efectivamente sucesivas cantidades. Su conducta
realiza el tipo objetivo del delito de estafa (arts. 248.1 y 438). Para llevar
a cabo esta conducta, se arroga funciones que no tiene al elaborar reso
luciones que no son acordes con la realidad, lo cual supone a su vez un
riesgo típicamente relevante de falsedad, que aquí también se concreta
en el resultado, puesto que llegó a falsificar y poner en funcionam ien
to (introducir en el tráfico jurídico) distintos documentos alterados (art.
390.1). Por otro lado, él no es un sujeto cualquiera, sino funcionario pú
blico y el dinero que está desviando por ese procedimiento pertenece a
un organismo público al que él tiene alcance precisamente por la función
que desempeña. Su conducta de distraer ese dinero crea un riesgo típica
mente relevante de malversación de caudales públicos del art. 432.1 CP,
que también se realiza en el resultado, ya que efectivamente ese dinero no
se destina al fin para el que ha sido entregado, y ello no se debe a ninguna
otra causa si no es a sus falaces maniobras.
254 DELICTUM 2.0
No puede dudarse en este caso de que Jesús conoce perfectamente cuál

es el riesgo que está creando con sus conductas (sabe que es funcionario,
que m anipula expedientes, que van dirigidos a un organismo que desem
bolsa dinero, que el dinero le llega a é l...). Por tanto, puede concluirse en
este punto que son imputables a Jesús, tanto objetiva como subjetivamen
te, los distintos delitos.
11.3. No hay ningún elemento en los hechos que nos lleve a considerar la
posible existencia de una causa de justificación. Ni siquiera un estado de
necesidad, pues el mal que le reporta su enfermedad no genera un con
flicto o crisis irresoluble de otra manera. Siempre le queda la posibilidad
de someterse a terapia para solucionarlo.
11.4. Esto últim o, su tendencia ludópata, plantea, en cambio, su relevancia

a efectos de culpabilidad. Los hechos probados señalan que tenía las fa
cultades intelectivas y volitivas sensiblemente disminuidas a consecuencia
de padecer ludopatía y un trastorno adaptativo depresivo. ¿Cómo puede
afectar esto a la responsabilidad de Jesús? Cuando lleva a cabo los hechos
descritos, el acusado se encuentra en una situación peculiar, puesto que
tiene problemas con el juego para lo que necesita dinero: en concreto,
en su proceso de motivación la tendencia al juego es más fuerte que el
debido respeto a la propiedad ajena. Esto provoca una alteración psíquica
que le lleva a no poder controlar del todo esos estímulos, necesitando de
m odo imperioso jugar y precisando dinero para poder jugar, por lo que
lleva a cabo conductas ilícitas tendentes a conseguirlo. A ello su une un
trastorno depresivo incipiente, que según se señala en los hechos, tam
bién merma su capacidad decisoria.
Su situación podría ser calificada como una alteración psíquica que le

lleva a que, aunque comprenda que estos hechos son ilícitos, no pueda
actuar conforme a esa comprensión, puesto que su deseo de jugar es su
perior al de respetar la norma. El art. 20.1.a CP contempla como causa
de exención de la responsabilidad criminal «el que al tiempo de cometer
la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíqui
ca, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
compresión». Ahora bien, esta circunstancia eximente sólo se podría apli
car cuando el sujeto esté absolutamente incapacitado para comprender
la norm a o para poder actuar conforme a esa comprensión. Que Jesús
comprende la norma parece claro. En efecto, conoce perfectamente que
su hecho es delictivo, por eso falsifica los documentos, y abre una cuenta,
a la que va destinando los sucesivos pagos. Pero, ¿podría actuar de otro
modo, o está absolutamente condicionado? Por lo que se desprende de
los hechos, cabe afirmar que la situación de Jesús no llega hasta el punto
de que él no pueda actuar de otro modo. Podría haberlo hecho, aunque
le hubiera resultado difícil. Por esto, parece defendible no aplicar la cir
cunstancia eximente completa, pero sí la eximente incompleta del art.
21.1.a, en relación con la del 20.1.°.
Por tanto, a pesar de dar entrada a una eximente incompleta, puede

afirmarse que Jesús realiza una conducta típica, antijurídica y culpable.
Recuérdese cóm o la eximente incompleta no hace desaparecer la culpa
bilidad, sino que es una regla penológica que no elim ina la culpabilidad
m ínim a necesaria. Debería ser sancionado como autor de un delito de
estafa, tipificado en el art. 248.1, en relación con el 438; de un delito de
falsedad en docum ento oficial, tipificado en el art. 390.1 y de un deli-
L. 14 LA PUNIBILIDAD 255
to de malversación de caudales públicos del art. 432.1, todo ello con la

concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1.a en relación con
la circunstancia del 20.1.°, que permitiría rebajar la pena en uno o dos
grados. La eximente incompleta en ese caso permite aplicar medidas de
seguridad (sistema vicarial) según dispone el art. 104.
II.5. A pesar de la calificación de la conducta de Jesús como constitutiva

de un hecho antijurídico y ser él declarado culpable, hay que analizar la
posibilidad de que concurra algún factor que pueda excluir la punibi
lidad de las conductas imputadas a Jesús. Padece lo que en psiquiatría
se conoce como “ludopatía” que provoca una adicción o dependencia al
juego. La clase de pena que corresponde a los delitos cometidos por el
imputado (aparte de la privativa de libertad, la inhabilitación especial, ya
que era funcionario público y cometió los delitos aprovechándose de esa
situación) implicaría la imposibilidad de seguir desempeñando su trabajo
como funcionario. Con ello se le privaría de la posibilidad no sólo de aten
der al sustento de su familia, sino además de la posibilidad de la mejor
terapia posible para el tipo de trastorno que padece que es ir a trabajar.
El hecho de que haya sido de nuevo contratado (en un puesto donde no

puede disponer de dinero), haya restituido las cantidades malversadas y
se haya sometido a tratamiento médico, pone de relieve que la ejecución
de las penas de prisión e inhabilitación difícilmente podría alcanzar una
finalidad positiva a efectos de prevención del delito. Aunque haya mereci
miento de pena, no parece existir necesidad de ella. Esto es lo propio de
la punibilidad: sobre la base del merecimiento de pena, acreditado por la
antijuricidad de la conducta, y sobre la base de la culpabilidad, entran en
juego otras consideraciones que pueden hacer aconsejable la no aplica
ción de la pena. Al menos, cabe plantear la posibilidad de reducir o dejar
sin efecto las penas que le corresponderían.
III. Por ello, se puede proponer la concesión de un indulto para Jesús.

El indulto, caso de que se concediera, operaría como una excepción a la
punibilidad del delito, y no afectaría a los fundamentos del delito, que son
antijuricidad y culpabilidad. Es expresión, en cambio, de otros motivos cfr. además, C.72 ,
distintos a los que inspiran la antijuricidad y culpabilidad. C.81 y C.91.
Inténtelo usted mismo! h ttp ://w w w .u n a v .e s /p e n a i/d e lic tu m /
C.144 «Probado y así se declara.- Com o consecuencia de una posible im

plicación de Manuel J. H., mayor de edad y sin antecedentes pena
les, en diversos delitos en los que se utilizó un anua de fuego, por
la Brigada de Policía Judicial, Grupo X III, se solicitó la oportuna
entrada y registro en los domicilios sitos en Ronda de Porrina de
Badajoz números... y..., al objeto de buscar las armas utilizadas en
hechos delictivos. Practicada la entrada el día 9-7-1996, no se en
contró nada en el domicilio del número... y sí en el del n ú m ......
donde habitualmente vive M a Victoria H. D. [madre del acusado Manuel],
¿Responde la madre
mayor de edad y sin antecedentes penales, interviniéndose en un del anisado Manuel
armario de una habitación oculta por varios enseres una escopeta por ocultar el arma?
calibre 12, marca «Fabarn Briesca» y cámara con 14 cartuchos de
diferentes calibres, en perfecto estado de funcionamiento, arma
256 DELICTUM 2.0
que carecía de las licencias reglamentariamente exigidas». (SAP

Madrid, 24 de febrero de 1999; pte. Hurtado Adrián; ARP 1999
2010 ).
El Notas de Derecho Angloamericano ___________________ aa.m
En el Criminal Law existen algunas circunstancias que podrían equipa

rarse con lo que en Derecho continental consideramos causas personales
de exclusión de la pena. Sería, por ejemplo, el caso de que, a pesar de re
sultar una medida polémica, en muchos estados se castiga el marital rape
(o violación del cónyuge) con una pena menor que otros casos de rape o
agresión sexual.
Además, dentro de las defenses, la doctrina distingue entre las nonex-

culpatory defenses, en las que no se castiga por motivos de public policy,
aunque se den todos los elementos de la teoría delito.
De hecho, existe un caso muy conocido en el Com m on Law, el caso The

Queen v. Dudley and Stephens o caso de La Mignonnette {vid. L . ll ) , en
el que no se apreció la existencia de estado de necesidad, ni justificante
ni exculpante. Los acusados fueron condenados a cadena perpetua. No
obstante, por motivos de interés público (que hoy denominaríamos de po
lítica criminal!), se les conm utó dicha pena por la de seis meses de prisión.
Sobre la marital exemption en el delito de agresión sexual: People v. Liberta (New

York Court of Appeals 64 N.Y. 2d 152, 485 N.Y.S. 2d 207) 1984. Sobre las
nonexculpatory defenses: Toussie v. United States (397 U.S. 112, 90 s.Ct. 858,
25 L.Ed. 2d. 156) 1970.
¿íis Para saber más
Para iniciarse-, J e s c h e c k / W Tratado,

e ig e n d , §§ 52-53. Para profundizar. S ilva Sán
chez, «Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de "repara
ción”», PJ
3a época, n.° 45, I o trimestre 1997, pp. 183-202; Sá n c h e z -Os t iz , «Una
aportación al estudio de la punibilidad a propósito de la autodenuncia tras el
fraude fiscal»,RDP 28 (septiembre 2009), pp. 11-30. Monográfico: G a r c ía Pé r e z ,
La punibilidad en el Derecho penal, Pam plona, 1997.
Para seguir trabajando h ttp ://w w w .u n a v .e s /p e n a l/d e lic tu m /
★ ★ C.145 «A Ju an María A. y Gorka K., presidente y vicepresidente del parlamento

Vasco respectivamente, les fue comunicada oficialmente la sentencia del
TS en la que se solicitaba se procediese a disolver el grupo parlamentario
ABGSA. Ante dicha resolución judicial, se negaron a darle cumplimiento,
aun sabiendo que pesaba sobre ellos dos la posibilidad de cometer el delito
de desobediencia (art. 410 CP), alegando que regía para ellos el privilegio
de la inviolabilidad parlamentaria». (STSJ País vasco; Sala de lo Civil y Pe
nal; 7 de noviembre de 2005; pte. Iturri Gárate; LL 1890).
L.14 LA PUNIBILIDAD
C.146 «El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sant Feliu de Guixols incoó PA. ^ ^
núm. 29/2007 por delito contra el medio ambiente en su modalidad de
contaminación acústica contra Julián y una vez concluso lo remitió a la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona que con fecha 26 de
febrero de 2010 dictó Sentencia núm. 151/2010. La Audiencia de instancia
dictó el siguiente pronunciamiento: “Que absolvemos a Julián del delito
contra el medio ambiente en la modalidad de contaminación sonora que
inicialmente le imputaban las acusaciones por prescripción del delito, se
declaran las costas de oficio. Acuérdese el decomiso y la destrucción de las
sustancias estupefacientes intervenidas». (STS 1187/2010, de 27 diciem
bre; pte. Sánchez Melgar; RJ 2011, 1342).
C.147a «Hermenegildo, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una ★ ★

relación sentimental de convivencia durante cuatro meses con Antonieta,
con quien residía en la calle ... de Valladolid. El día 12 de julio de 2010,
alrededor de las dos horas, se inició en el domicilio común una discusión
entre Hermenegildo y Antonieta porque esta última recibió un mensaje
en su teléfono móvil de un hombre, lo que molestó a Hermenegildo. En
el transcurso de la discusión, Hermenegildo golpeó las paredes y muebles
de la vivienda, rompiendo el cristal de la mesa de centro del salón, sin que
se haya acreditado que rompiera ningún teléfono móvil, habiéndose ta
sado pericialmente estos desperfectos en la cantidad de 880.- €. No ha re
sultado acreditado que Hermenegildo en el transcurso de esta discusión
golpeara, empujara o insultara a Antonieta». (SAP Valladolid, Sección 4.a,
408/2010, 13 octubre; pte. Martínez García;JUR 2011, 17954).
C.147b «El 12 de mayo de 1997, sobre las 13 horas, Manuel V.E. forzó el candado ★ ★
de la puerta que separa el local de su propiedad, sito en el Polígono La
Fuensanta s/n de Écija, del establecimiento de la esposa del denunciante
(Rosa V.E., hermana de Manuel), abriendo la referida puerta y rompien
do con ello un parterre de rosales plantados detrás de la misma». (SAP
Sevilla, 6 noviembre de 1998; pte. de Paúl Velasco; ARP 1998, 5553).
C.147c Tras la comisión individualmente por A. de un delito de hurto de em

butidos, bebidas y latas de conserva, A. lleva a su domicilio el objeto del
delito con la ayuda de sus hijos H. y L. Con el producto de tal sustracción
se alimentaron los cinco miembros de la familia de A. (caso académico).
C.147d Cometido un delito de robo, en el que han tomado parte A. y B., a quie
nes directa y eficazmente ayudó C., intervino la Policía, que detuvo a A. y
B., pero no a C. La esposa de A. proporcionó las llaves de un vehículo a
C., con el que pudo alejarse rápidamente del lugar de los hechos, (caso
académico).
C.148 «En la mañana del día 18 de enero de 2006 don Francisco y doña Irene, ★ ★★
puestos previamente de acuerdo para obtener un beneficio económico ilí
cito, se dirigieron al establecimiento Benetton sito en la calle Portal del
Angel núm. 20 de Barcelona. El Sr. Francisco se quedó fuera de la tien
da mientras la Sra. Irene entraba en él con una bolsa forrada con papel
de aluminio de manera que no sonaran las alarmas del establecimiento, y
cogió un total de 24 camisetas, las guardó en la bolsa, y salió sin pagarlas.
Una vez en la calle, entregó la bolsa al Sr. Francisco, y cuando se alejaban
fueron detenidos por dos agentes de la Guardia Urbana que les habían es
tado vigilando. Las prendas que cogió la acusada tenían un valor de venta
al público de 537 euros». [Sin embargo, el valor de lo sustraído es de 216
euros]. (SAP Barcelona, Sección 5.a, 385/2006, 4 mayo; pte. Morales Limia;
JU R 2066, 261046).
C.149a «Durante los años 1994 y 1995 cuando los guardias civiles adscritos a la ★ ★
Agrupación de Tráfico del Cuerpo encontraban en vías públicas vehícu
los de motor que era preciso retirar con grúas, si era necesario ayudar a
258 DELICTU M 2.0
sus conductores o propietarios se ponían en contacto mediante su emi

sora con la denominada Central Cota de la Guardia Civil. Cuyo personal
se encargaba de localizar a la grua que había de retirar el vehículo, sin
que por este servicio que realizaba la Guardia Civil tuviera que abonarse
cantidad alguna. En fecha no determinada del mes de junio de 1994 el
acusado Fernando V.M., cuyas circunstancias personales ya se han dicho
[nacido el día 22 de octubre de 1965, sin antecedentes penales, en liber
tad provisional, de ignorada solvencia], guardia civil adscrito a la Agrupa
ción de Tráfico de la Guardia Civil (Subsector de Sevilla), cuando ejercía
sus funciones en la carretera N-IV, provincia de Sevilla, exigió al acusado
Javier M.N., también circunstanciado [nacido el día 21 de septiembre de
1973, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de ignorada sol
vencia], el pago de cierta suma de dinero para que pudiera retirar de
la carretera un automóvil Renault-5 averiado con un camión-grúa de su
propiedad. Ello en lugar de avisar a la Central Cota. Javier M. accedió,
no entregó entonces dinero alguno a Fernando V. y con la grúa retiró el
Renault-5. Con posterioridad y antes de que hubieran transcurrido diez
días desde el trato relativo al Renault-5 entre Fernando V., yjavier M„ éste
contó todo lo ocurrido al cabo de la Guardia Civil José J. E. El cual lo puso
en conocimiento de sus superiores, que acordaron y así se hizo que se
investigaran esos hechos». (SAP Sevilla, Sección 7.a, 43/2000,12 de abril;
pte. Gil Merino; ARP 2000, 1791).
^ ^ C.149b «A finales del mes de agosto de 1994, los acusados, J.M. y F.L. junto un
tercer individuo que no ha sido identificado, mayores de edad y sin ante
cedentes penales, fueron interceptados por la policía local de Almoradí
(Alicante), concretamente por los agentes acusados Andrés M.R. yjosé
I.P., mayores de edad y sin antecedentes penales, en la gasolinera existen
te junto a la discoteca Central Rock de Almoradí, cuando se encontraban
a bordo del vehículo .... propiedad de José Manuel P., ocupándoles 40
comprimidos y 20 gr. de polvo blanco, cuyas características no han podido
ser determinadas. Ante esta circunstancia los acusados policías locales,
trasladaron a los detenidos a las dependencias de la policía local, y una
vez aquí le solicitaron la cantidad de 20.000 pesetas a cada uno de ellos a
cambio de no dar cuenta de la incautación a la Guardia Civil, accediendo
los también acusados J.M. y F.L., mayores de edad y sin antecedentes pe
nales, y el tercer individuo no identificado a ello, y entregando a los poli
cías la cantidad de 60.000 pts., siéndoles entonces devueltas las sustancias
ocupadas, sin que por parte de dichos policías se iniciase investigación
alguna tendente a determinar las características de las citadas sustancias.
Tras estos hechos y transcurridos dos meses sin que de los mismos hubiera
constancia alguna ni se hubiera iniciado investigación de ningún tipo,
J.M. y F.L. decidieron informar a la Guardia Civil, refiriéndoles tanto la
posesión de las sustancias como el dinero que entregaron a cambio de
ello, lo cual motivó que por los agentes de la Guardia Civil se montara un
dispositivo adecuado a fin de verificar la verdad de la información». (SAP
Alicante, Sección 7.a, 67/2001, 4 de diciembre; pte. Gil M uñozJU R 2002,
56121).
A. Es preciso conocer los conceptos de punibilidad □; excusa absolutoria

o; inviolabilidades personales □; condiciones objetivas de punibilidad □;
causas personales de exclusión de la pena □; causas de levantamiento de
la pena. Compruebe que los dom ina acudiendo al Glosario.
L.14 LA PUNIBILIDAD
B. 1. ¿Q ué situaciones afectan a la p unib ilid ad ? ¿Por q ué razón en cada

caso? 2. ¿Se requiere conocer la situación fáctica que da lugar a la no
p un ib ilid ad ? ¿Por qué? 3. Diferencias entre excusa absolutoria, co n d ición
objetiva de p u n ib ilid a d y causa de levantam iento de la pena.
C. Ejercicios de test: http://w w w .unav.es/p e n a l/d e lic tu m /

Se trata de elementos del delito de los que depende, no el mefedmiento de pena, sino la necesidad de sancionar
260
DELICTUM 2.0
C 9 GLOSARIO DE TÉRMINOS
A modo de glosario, se recogen a continuación Actos preparatorios punibles: supuestos ex

diversos términos técnicos que conviene conocer presamente previstos para tipificar co n d uc
bien. Los preceptos del código penal son impres tas anteriores a la realización de u n tipo (del
cindibles para adentrarse en el estudio detallado que d epen d e n ) y que consisten en disponer
de la teoría del delito. Los números que siguen a lo preciso para realizar el tipo. Sólo ad m i
cada término indican la concreta sección (Lección ten tres formas: conspiración, proposición
o Caso) en la que se aborda. y provocación (que incluye la apología de
delito). Su sanción d epende de que hayan
Aberratio ictusr. estructura de im p utación
sido previstos para el delito al que \ienen
en casos de error p or parte de u n agente,
a preparar; en otro caso, resultan im punes.
consistente en la divergencia entre la re
C.134, L.13
presentación y la realidad, p or equivocar la
trayectoria del curso de riesgo (lit:. error en Actos posteriores punibles: supuestos de ti
el golpe). Es disdnto de los casos de error in pos dependientes, expresamente previstos
objecto vel in persona. C.52 com o delitos que se realizan a co n tin u ación
(«tipos subsiguientes») de otros delitos (en
Accesoriedad («principio» de): dícese del cubrim iento, receptación, blanqueo, por
criterio que rige la participación p un ible ,
ejem plo). L.13
según el cual la responsabilidad del partíci
pe depende de la del autor. L.13 Actuar en lugar de otro: estructura de im
p utación para atribuir responsabilidad a
Accesoriedad limitada («principio» de): d í
quien obra en no m b re y /o representación
cese del criterio que rige la responsabilidad
de otro, que n o obra. Particular relevancia
en m ateria de participación en el delito,
tiene en m ateria de delitos especiales, en los
según el cual, para que alguien responda
que el cualificado n o obra, por lo que no
com o partícipe, es preciso que exista, com o
puede ser autor; y quie n obra, n o es cuali
m ín im o , u n hecho típicam ente antijuríd ico
ficado, p or lo que tam poco puede este ser
(accesoriedad cualitativa ) iniciado, es decir,
autor. La estructura en cuestión perm ite su
al m enos en tentativa (accesoriedad cuanti
perar el que el sujeto cualificado n o obre,
tativa). L.13, C.131, C.134
para hacerle responsable p o r el delito eje
Acción: ver conducta. L.l cutado p or el n o cualificado (art. 31 CP).
C . l l l , C.122
A d ió libera in (sua) causa: estructura de im
putación que, al perm itir retrotraer la im p u Actus hominis (lit.: acto del hom bre): pro
tación del agente a u n m o m e n to previo (in ceso o inactividad en la que el sujeto se ve
causa) en el que era efectivamente respon inm erso com o m ero ser anim al, de carácter
sable de su acción (libera), consigue atribuir sólo fisiológico. L.l
responsabilidad a u n sujeto p or u n defecto
Actus hum anus (lit.: acto h u m a n o ): proceso
propio de im p u tación . D icha estructura
o inactividad en la que el sujeto se ve in m e r
perm ite superar u n defecto de im p utación
so com o ser racional, p or lo que cuenta con
del agente e im p utar a pesar del defecto,
la posibilidad de autocontrol. L .l
por lo que ha m erecido la d e n o m in a c ió n
de estructura de imputación extraordinaria. Agente provocador (agent provocateur): díce
C.13, C.104 se de quie n provoca un delito para poder
262 DELICTUM
aprehender a su autor en ese momento. «Autor tras el autor»: estructura próxima a

L.13 la autoría mediata, en la que la persona de
atrás se sirve de un ejecutor inm ediato que
Agotamiento del delito: actos del agente
carece de culpabilidad. No constituye auto
que quedan más allá del últim o momento
ría mediata por cuanto concurre tipicidad
de realización (consumación) de la conduc
objetiva y subjetiva en el ejecutor inm edia
ta, por lo que no forman parte del tipo, aun to, por lo que este es autor. C . l 22
que se relacionen con este (por ejemplo, la
obtención del efecdvo lucro en delitos que Autoría (autor): existe cuando se lleva a
exigen ánim o de lucro). cabo una conducta antijurídica con domi
nio de la acción (art. 28.1 CP). Admite tres
Agravantes (circunstancia modificativa): formas: autoría individual, coautoría y auto
aquellos elementos accidentales del delito ría mediata. L.12
que aumentan o intensifican el contenido
Autoría accesoria: aquel supuesto de autoría
de injusto de la conducta; afectan a la anti-
en el que al menos dos personas contribuyen
juricidad.
a la realización de un tipo, pero no se hallan
Alteración de la percepción (desde el na unidos en la ejecución por el mutuo acuer
cim iento o la infancia): supuesto de exen do. No constituye por tanto coautoría C .l23
ción de responsabilidad previsto en Dere Autoría individual: existe cuando se realiza
cho español. Se entiende que excluye la una conducta típica por uno y solo un suje
im putabilidad cuando da lugar a una grave to: ejecutor y autor coinciden. L.12
alteración de la conciencia de la realidad.
L.10 Autoría mediata (autor mediato): existe
cuando se lleva a cabo una conducta antiju
Antijuricidad: categoría de la teoría general rídica, con dom inio de la acción a través de
del delito consistente en la constatación de otro que se utiliza como instrumento (art.
que la conducta realizada es contraria a De 28.1 CP) porque carece su conducta de tipi
recho; desaparece por la presencia de una cidad objetiva o subjetiva. C . l 22
causa de justificación. El conocimiento de
Auxilio necesario: dícese de las conductas
la antijuricidad es elemento propio de la
de amparo a favor de terceros justificadas
culpabilidad. L.7-L.8
por estado de necesidad. C.82
Apología: según dispone el código penal Causa de justificación: en sentido técnico
(art. 18.1.II), es apología la exposición, ante significa la exclusión de la antijuricidad de
una concurrencia de personas o por cual una conducta (por legítima defensa, estado
quier medio de difusión, de ideas o doctri de necesidad justificante, cumplimiento de
nas que ensalcen el crimen o enaltezcan a un deber o ejercicio legítimo de un dere
su autor. Sin embargo, la apología sólo será cho). En sentido material, existe una cau
delictiva como forma de provocación y si sa de justificación cuando se da una crisis
por su naturaleza y circunstancias constitu para los bienes jurídicos, que existe ex ante,
ye una incitación directa a cometer un de y se confirma ex post, que el ordenamiento
lito. L.13 resuelve a favor del interés preponderante.
L.7, L.8
Asunción voluntaría: dícese de la posición
de garante que concurre en quien acepta Causa de justificación putativa: se aplica a
por propia iniciativa controlar un riesgo las causas de justificación en las que el agen
que se cierne sobre terceros. L.6 te cree erróneamente que concurren los
presupuestos de la respectiva causa (puesto
Atenuantes (circunstancia modificativa): que entre las eximentes no solo hay causas
aquellos elementos accidentales del delito de justificación, la denom inación de «exi
que disminuyen la responsabilidad, o bien mentes incompletas» no es precisa, aunque
por hacer que el injusto sea menor, o bien sea com ún en cierta doctrina). Se denomi
por reducir la culpabilidad del agente, o na también suposición errónea de los presupues
bien por hacer menos necesaria su sanción tos de la causa dejustificación (ver). C.72
G LO SA R IO DE TÉRM INOS 263
Causa de justificación real: aquélla reac Concurrencia de culpas: se emplea dicha

ción ante una crisis para los bienesjurídicos expresión en sede de imprudencia, para
que el agente se representa como realmen designar la situación en la que tanto autor
te existente -ex ante- y que además existe como víctima obran imprudentemente, uno
como tal crisis para los bienesjurídicos en la al crear o favorecer por error un riesgo para
realidad -ex post. Sólo en estos casos puede la víctima; y esta mediante una autopuesta
hablarse de una causa de justificación. C.71, en peligro. L.5
C.81- C.83 Concurso de delitos: situación en la que,
Causa de levantamiento de la pena: circuns aun realizándose una pluralidad de accio
nes, no se procede a unificar todas bajo un
tancia personal, surgida o realizada tras el
mismo tipo, sino que es preciso aplicar más
delito, que impide la responsabilidad penal.
de uno para abarcar el desvalor completo
Pertenece al ám bito de la punibilidad. L.14
de lo realizado. Admite dos formas: concur
Causa personal de exclusión de la pena: cir so real (se aprecian dos delitos por separa
cunstancia personal, pero concurrente en do para conductas que se dan separadas)
el m om ento del hecho, que impide exigir y concurso ideal (se aprecian dos delitos,
responsabilidad penal a un sujeto. Pertene agravando la pena de uno de ellos, para
ce al ámbito de la punibilidad. L.14 conductas que coinciden en el tiempo). No
confundir con el concurso de normas o de
Causalismo: ver positivismo. L.2 leyes. C.52
Circunstancias modificativas: aquellos ele Concurso de normas: Situación en la que a
mentos accidentales del delito que afectan una acción son aplicables más de una nor
a la responsabilidad; pueden ser atenuantes ma, pero sólo es posible aplicar una, pues
(art. 21 CP) o agravantes (art. 22 CP). de lo contrario se produciría una sanción
desmedida. Se conoce también con la de
Coautoría (coautor): se da cuando se lleva
nom inación de «concurso aparente de leyes
a cabo una conducta antijurídica, si existe
penales» (art. 8 CP) No confundir con el
m utuo acuerdo y con dom inio de la acción
concurso de delitos.
en virtud del reparto funcional de actos
(art. 28.1 CP). C.121 Condicio sirte qua non: aquel factor que su
prim ido mentalmente hace desaparecer el
Colisión de deberes: supuesto específico resultado; se emplea como regla heurística,
de estado de necesidad en el que la crisis para hallar la causa de un resultado. L.2
para los bienesjurídicos proviene de la im
posibilidad de cum plim iento simultáneo de
Condición objetiva de punibilidad: elemen
tos de los que depende, no la existencia del
dos deberes (sean los dos de actuar, sean de
hecho, sino su relevancia penal objetiva.
omitir, sea uno de obrar, otro de omitir),
Pueden ser propias, si restringen la punibi
por lo que se im pone sólo el cum plim iento
lidad de un hecho que sería punible de no
de uno de los dos deberes. C.88b
darse la mentada condición; o impropias, si
Comisión por omisión: aquella estmctura vienen a permitir la sanción. C.122, L.14
de imputación por la que se im puta un re
Conducta: proceso hum ano, y susceptible
sultado a la omisión de una conducta debi
de autocontrol. L .l
da, en determinadas circunstancias (art. 11
CP). L.6, C.62 Conocimiento de la prohibición: requisito
necesario para la culpabilidad, consistente
Comisión omisiva: ver comisión por omisión. en el conocimiento, al menos eventual, del
Complicidad (cómplice o cooperador «no carácter prohibido (o prescrito) de la con
necesario»): existe cuando se presta ayu ducta que se realiza. Su ausencia, el error o
desconocimiento de la prohibición. C . l l l ,
da previa o simultánea, sea psíquica o sea
C.112
fáctica, pero de carácter no necesario a la
comisión del delito del autor (art. 29 CP). Consentimiento: aprobación de la víctima
L.13, C.133 con la conducta del autor, lo cual impide
264 DELICT U M
que sea antijurídica (casos de conformidad tienen sentido típico son aunadas bajo una
o acuerdo), o bien que la agresión produ sola denom inación dotada de sentido típico
cida desaparezca (casos de consentimiento propio (art. 74 CP). U na modalidad de esta
en sentido estricto). L.6, L.7 figura es la denom inada «delito continuado
masa», para infracciones contra el patrimo
Conspiración: se da cuando dos o más per
nio (art. 74.2).
sonas se conciertan para la ejecución de un
delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP). Delito continuado masa: Aquel supuesto de
C.134 repetición de hechos delictivos patrimonia
les contra una pluralidad de peijudicados,
Consumación (delito consumado): se da que adquiere sentido propio por el conjun
cuando se realizan todos los actos exigidos
to total (art. 74.2 CP). C. 122
en la conducta descrita en un tipo delictivo;
en los delitos que incluyen la producción de Delito cualificado por el resultado: aquellos
un resultado, esta se identifica con la consu tipos en los que una agravación o cualifica-
mación (art. 15 CP). L.4 ción se hace depender de la producción de
un resultado o efecto que puede escapar del
Cooperación: existe cuando se presta ayu control (del dolo) del agente. Se entiende
da, previa o simultánea (sea psíquica o sea que, si el resultado escapa al control del
fáctica), a la comisión del delito del autor; agente, dichos tipos son contrarios al (sub-)
admite dos formas: cooperación necesaria y principio de culpabilidad, por lo que se pre
complicidad. L.13, C.132, C.133 tende evitarlos en la legislación; o, cuando
Cooperación necesaria (cooperador nece han sido definidos en la ley, interpretarlos
sario): existe cuando se presta ayuda previa de manera que no se impute el resultado si
o simultánea, sea psíquica o sea fáctica, al no es por imprudencia al menos. L.5
autor de un delito mediante medios impres Delito de hábito: aquel delito cuya entidad
cindibles o necesarios (art. 28.II.b] CP). proviene de la repetición habitual de ac
L.13, C.132, C.133 tos que por sí mismos tendrían ya entidad,
Culpa: es la terminología con la que se de pero que adquieren un peculiar sentido
nom inaba también la imprudencia. Todavía agravado precisamente por la repetición.
hoy puede emplearse, y se emplea, como El código prevé en algunos casos figuras de
sinónim o de imprudencia. Debe diferen delito de hábito (por ejemplo, arts. 234.11 y
ciarse de la culpabilidad que se exige para 244.1.II CP).
poder responder por un delito. L.5 Delito instantáneo: aquél que produce una
Culpa consciente: forma de im prudencia situación antijurídica que se inicia y culmi
que la doctrina tradicional sitúa en el co na con la producción del resultado preveni
nocimiento del riesgo pero sin voluntad de do en la norma en cuestión.
realizar la conducta. L.5 Delito permanente: aquel delito que se con
Culpa inconsciente: forma de imprudencia suma desde el inicio de la creación de una
que la doctrina tradicional define como situación antijurídica que se prolonga en el
producción de un resultado lesivo sin que tiempo, por obra del agente (por ejemplo,
haya existido conocimiento del riesgo ni vo en el delito de detenciones ilegales, en el
luntad de realizar la conducta. L.5 que la privación de libertad inicial consu
ma ya el delito, pero éste se extiende tanto
Culpabilidad (sujeto culpable): cualidad como dure la detención).
del agente en la m edida en que se le im pu
ta a título de reproche (como culpable) un Delito putativo: se habla de delito putativo
hecho típicamente antijurídico. L.9 cuando el agente se representa estar obran
do contra una norma que en realidad no
Delito: Conducta típicamente antijurídica existe (estar realizando un tipo que no es
culpable y punible. L .l tal). Resulta impune. Ha de diferenciarse
Delito continuado: situación en la que una de la eximente putativa, pues en ésta se da
pluralidad de acciones que en sí mismas ya por existente la situación fáctica que funda
GLO SA RIO DE TÉRM INOS 265
mentaría una causa de justificación si fue y directo de segundo grado (o de conse

se conocida; difiere a su vez de los casos de cuencias necesarias). C.31, C.32
error de permisión.
Dolo eventual: conciencia dudosa de estar
Delitos de mera actividad: son aquellos ti realizando los actos que exige el respectivo
pos cuya descripción y contenido material tipo de un delito, porque el agente carece
se agota en la realización de una conduc de la seguridad de que se vaya a consumar.
ta, sin que se precise la producción de un C.33
resultado separado espacio-temporalmente
Dolns antecedens: denom inación para los ca
de esta. L.2, L.6, C.62
sos en los que el sujeto se representa el ries
Delitos de peligro: son aquellos tipos cuyo go propio del tipo pero con anterioridad a
contenido de injusto reside en la creación este. Debido a que no se da simultaneidad
de un riesgo para un bien jurídico, y no en con el riesgo, no es propiamente dolo. L.3
la producción de un daño. Admiten, al me
Dolns generalis. solución que se da a aque
nos, dos formas: delitos de peligro concre
llos casos en los que, realizado un delito
to (que son de resultado -de resultado de
con dolo, al que sigue inmediatamente la
peligro, se entiende), y de peligro abstracto
realización de un segundo delito, doloso o
(que son de mera actividad). C.31
imprudente, se propone sancionar por un
Delitos de resultado: son aquellos tipos cuyo solo delito doloso. Más que una modalidad
contenido consiste en la producción de un de dolo, es un tópico de la argumentación
efecto separado espacio-temporalmente de para dar solución a un grupo problemático
la conducta. L.2, L.6 de casos. La solución unitaria de castigar
por un solo delito es criticable. C.55
Delitos especiales: son aquellos delitos que
exigen que el ejecutor reúna una cualifica- Dolus maltis: concepto tradicional de dolo
ción específica para poder ser autor. Plan que incluye la conciencia (y la voluntad) del
tean problemas en sede de autoría media peligro propio del tipo, ju n to a la concien
ta y coautoría y participación, cuando no cia (y la voluntad) del carácter antijurídico
todos los intervinientes sean cualificados. de esa conducta. L.9
C.122, L.12
Dolus naturalis: concepto más evolucionado
Desistimiento: conducta de quien, habien de dolo (propio del Finalismo) que inclu
do iniciado ya directamente y por actos ex ye sólo la conciencia y voluntad del peli
teriores la realización de un delito, no con gro propio del tipo, pero no la conciencia
tinúa esta, sea abandonando la ejecución y voluntad del carácter antijurídico de esa
(desistimiento pasivo), sea contribuyendo a conducta (que se ubican en sede de culpa
evitar activamente la consumación (desisti bilidad). L.9
miento activo). C.44
Dolus subsequens: denom inación para los
Desviación causal: dícese de aquellos casos casos en los que el sujeto adquiere cono
en que la producción de un resultado tipi- cimiento del riesgo creado con posteriori
co difiere del curso de riesgo que se había dad a este. Debido a que no se da simul
representado el autor. Puede, en algún caso taneidad con el riesgo, no es propiam ente
pero no siempre, dar lugar a error de tipo. dolo. L.3
C.22, C.121
Elementos descriptivos: Aquellos factores,
Dolo: conocimiento del riesgo de la propia empleados por el legislador al tipificar con
conducta. L.3 ductas, que se basan en realidades naturalís
ticas, perceptibles por los sentidos, a los que
Dolo directo: conciencia cierta, con seguri
el lenguaje se refiere con expresiones co
dad, de estar realizando los actos que exige
munes («matar», «producir», por ejemplo).
el respectivo tipo de un delito. También,
conciencia del peligro acompañada de la Elementos normativos: Aquellos factores,
voluntad de realizarlos. Admite dos formas: empleados por el legislador al tipificar con
dolo directo de primer grado (o intención), ductas, que se basan en valoraciones ju r í
266 DELICTUM
dicas (la alevosía, por ejemplo), o sociales caso, el agente da por inexistente una situa
(«grave», «menor entidad», por ejemplo). ción de crisis que justificaría su conducta si
fuese conocida; entra entonces e njuego la
Elementos subjetivos del injusto: dícese de
estructura de una tentativa, porque se cree
aquellos requisitos de carácter intencional
estar realizando un delito que quedaría jus
distintos del dolo que en ocasiones se em
tificado. C.72
plean para describir los tipos (por ejemplo,
el ánim o de lucro para definir el hurto). Estado de necesidad agresivo: dícese de
C.113, C.31, L.3 aquel estado de necesidad en el que el pe
ligro que se cierne sobre alguien (o algo)
Enajenación mental: uno de los casos que,
proviene de la naturaleza o de un tercero
en la legislación española, excluye la im pu
que obra amparado por el riesgo permiti
tabilidad. C.91
do socialmente. Las facultades de obrar son
Encubrimiento: tipo cuyo contenido consis mínimas, en comparación con el estado de
te en la frustración de la reacción jurídica necesidad defensivo o con la legítima defen
que aporta la Administración de Justicia tras sa. C.82
la comisión de delitos, mediante el favoreci- Estado de necesidad defensivo: dícese de
miento a los intervinientes previos (autores aquel estado de necesidad en el que el pe
y /o partícipes) de otro delito (por ejemplo, ligro que se cierne sobre alguien (o algo)
ayudar a huir o hacer desaparecer prue proviene de un tercero que obra sin dolo
bas...). L.13 o bien con dolo pero sin que la conducta
Error: discordancia entre la representación sea antijurídica en términosjurídico-jbraafo.
ex ante de la realidad y la realidad ex post. Las facultades de obrar son mayores que en
L A , L.5 el estado de necesidad agresivo, pero meno
res que en la legítima defensa. L.8, C.83
Error in objecto: aquel error que recae sobre
el objeto del hecho. C.32, C.51, C.52 Estado de necesidad exculpante: estado de
crisis para los bienes jurídicos en que no
Error in persona: aquel error que recae sobre concurre la justificación general de la con
el sujeto pasivo del delito. C.32, C.52 ducta (que se halla prohibida o prescrita),
pero sí es posible la exculpación particular
Error de permisión: ver error de prohibición.
del agente. C.92, C.113
Error de prohibición: discordancia entre la
representación {ex ante) del carácter anti
Estado de necesidad justificante: estado
de crisis para los bienes jurídicos que el
jurídico o prohibido de una conducta y la
ordenamiento resuelve a favor del interés
existencia de esa antijuricidad {ex post). Si
preponderante de forma que la conducta
la discordancia se da entre la representa
queda amparada por el Derecho (norma
ción (ex ante) del carácter permitido de una
permisiva). L.7, L.8
conducta y su efectiva permisión {ex post)
por el ordenamiento, hablamos de error de Estado de necesidad propio: aquella situa
permisión (en materia de causas de justifi ción de crisis para bienesjurídicos en que el
cación). C . l l l , C.112, L .ll agente obra en beneficio propio. L.8
Error de tipo: discordancia entre la repre Estado de necesidad putativo: ver causa de
sentación del riesgo de la propia conducta justificación putativa.
{ex ante) y la realización {expost) de ese ries
Estado de necesidad real: ver causa de justi
go. C.51, C.52, C.53
ficación real.
Error sobre los presupuestos de una cau
Estado de necesidad de terceros: aquella
sa de justificación: son posibles dos casos:
situación de crisis para bienesjurídicos en
creencia errónea de que concurren los pre
que el agente obra en beneficio de terceros
supuestos de una causa de justificación (ver
(auxilio necesario). C.82
eximente putativa); y desconocimiento de que
realmente se están dando los presupuestos Exceso (en la legítima defensa): supuesto
de la causa de justificación. En este último en el que el agente de la defensa actúa o
G LO SA RIO DE TÉRM INOS 267
bien sin necesidad alguna o en abstracto de rio se exige (arts. 5, 10, 14.1 CP). También
defenderse (exceso extensivo) o bien sin se conoce como culpa, concepto que no ha
que haya necesidad en concreto de defen de confundirse con el de culpabilidad. L.5
derse tal y como se defiende (exceso inten
Imprudencia grave: m odalidad de im pru
sivo). C.81, C.131
dencia, según el código penal español, con
Exculpación: dícese de los casos en los que sistente en la infracción de las reglas más
se excluye la culpabilidad por razones dis básicas de cuidado que a toda persona cabe
tintas a las de la inim putabilidad y descono exigir. L.5
cimiento de la prohibición. En la legislación
Imprudencia leve: modalidad de im pruden
española pueden vincularse con la eximen
cia, según el código penal español, consis
te de miedo insuperable. C.92, C .l 13
tente en la infracción de reglas de cuidado
Excusa absolutoria: condición personal, por debajo de lo exigible a cualquier perso
concurrente en el m om ento del hecho, que na. L.5
hace desaparecer ex lege la necesidad de san
Imprudencia profesional: modalidad de im
cionar. Pertenece al ámbito de la punibili
prudencia, según el código penal español,
dad. L.14
consistente en la infracción de reglas de cui
Eximente putativa: ver causa de justificación dado derivadas del concreto ámbito profe
putativa. C .l 2 sional en el que obra el agente. L.5
Facultad (norma facultativa): norma cuyo Imputabilidad: condición m ínim a necesaria

contenido consiste en permitir conductas. para declarar a un agente culpable del he
No es ni prohibición ni prescripción. Da lu cho, consistente en la capacidad de conocer
gar, al ser aplicada de forma retrospectiva, a las normas y regirse mediante éstas. C . l 03
tipos de (causas de) justificación. L.7 Imputación: juicio mediante el cual se atri
Finalismo: corriente doctrinal en Derecho buye sentido al objeto de referencia. Puede
penal cuyas tesis fundamentales son conce consistir en la atribución a la acción del sen
bir la acción como «acción final», el «dom i tido de «hecho», o bien en la consideración
nio del hecho» como criterio determinan de ese hecho como típico, o bien, en la atri
te de la autoría y el «poder actuar de otro bución de ese hecho como «culpable». Pue
modo» como nota esencial de la culpabili de ser ordinaria (cuando concurren todos
dad. Ha ejercido y ejerce cierta influencia los elementos requeridos en cada caso para
en las concepciones doctrinales actuales, en imputar); o bien, extraordinaria (cuando
cuanto que el estudio de la acción y el tipo aun no concurriendo esos requisitos, se
como dolosos es algo genuinamente finalis procede a imputar de manera excepcional:
ta. L.9 se hace responsable al agente precisamente
de su defecto de im putación). Modalidades,
Fuerza irresistible: violencia física, externa y entre otras, de imputación extraordinaria
no susceptible de superar que influye sobre son la im prudencia (error vencible de tipo)
un sujeto im pidiendo el autocontrol. Ha de y la actio libera in causa. L.5, C . l 3, C.104
distinguirse de la vis moralis, o vis compulsiva.
Estas dos últimas dan lugar a situaciones de
Imputación objetiva: se entiende por tal el
juicio de valoración de una conducta como
amenazas o coacciones: influjo sobre la for
típica, como perteneciente al género de
mación de la decisión. C . l 2
conductas descritas en un concreto tipo. En
Ignorancia: situación o efecto de desconoci los delitos de resultado se plasma en atri
miento que genera el error. L.4, L.5 buir el resultado derivado de la conducta a
la conducta misma; y en los de mera activi
Imprudencia (delito imprudente, hecho
dad, en atribuir la conducta sin más como
imprudente): falta de conocimiento de que
perteneciente al tipo en cuestión. L.2, L.4,
con la conducta se están realizando los ac
L.6
tos exigidos por un tipo delictivo, y que da
lugar a la imputación de la conducta a pesar Imputación recíproca («principio» de):
de faltar el aspecto subjetivo que de ordina criterio que rige en materia de coautoría,
268 DELICTUM
según el cual lo que realiza cualquier coau Legitima defensa real: ver causa de justifica
tor se atribuye igualmente a los restantes ción real. L.7
coautores, siempre que lo conozcan. C.121,
C.123
Lesividad: comprobación por el juzgador
de la necesidad en abstracto de sancionar
Imputación subjetiva: se entiende por tal el por el hecho en función de su gravedad y de
juicio de atribución de una conducta como otros factores. L.14
dolosa. En su defecto, puede entrar e n ju e
Medida de seguridad: consecuenciajurídica
go la im putación extraordinaria (error ven
impuesta por la comisión u omision de un
cible o im prudencia). L.3, L.5
delito (hecho antijurídico) en función de la
Inconsciencia: imposibilidad de actuar por peligrosidad del agente.
pérdida de la capacidad de volición. L .l,
Minoría de edad: supuesto en el que el
C.13
agente (de edad inferior a 18 años) es con
Inducción (inductor): existe cuando se hace siderado no culpable de acuerdo con el
surgir en otro, mediante medios de influjo Derecho penal de adultos (código penal),
psíquico, la resolución de cometer un delito pero culpable según el de menores (art. 19
(art. 28.II.a] CP). C.121, C.134 CP). C.121
Inexigibilidad de otra conducta: causa de Movimiento reflejo: proceso en el que se

exculpación de un agente por hallarse en transmite un impulso desde un centro sen
una situación que el ordenamiento puede sor a un centro motor, por vía subcortical,
disculpar en particular a él, aunque siga sin interposición de la conciencia. C .ll
estando prohibida o prescrita con carácter
Mutuo acuerdo: ver coautoría. L .l2
general (por eso no constituye una causa de
justificación). C.92, C.113. Negligencia: ver imprudencia. L.5
Injerencia: dícese de la posición de garante Neokantismo: corriente doctrinal en De
que surge cuando el sujeto en cuestión ha recho penal cuya tesis fundamental es la
creado un riesgo para los bienes jurídicos consideración de la realidad del delito des
que amenaza después con realizarse. L.6, de puntos de vista valorativos (lo cual trae
C.63 consigo, por ejemplo, que la culpabilidad
se conciba como juicio de reproche). En el
Intoxicación (estado de): Supuesto de
tiempo, se sitúa entre el causalismo y el fi-
exención de responsabilidad previsto en
nalismo. L.9
Derecho español. Situación causada por el
consumo de bebidas alcohólicas, drogas tó Norma facultativa: ver facultad. L.7
xicas, estupefacientes... que impide al agen
Norma prescriptiva: ver prescripción.
te comprender la ilicitud de su hecho o ac
tuar conforme a esa comprensión; exime de Omisión (delitos de): delitos cuya esencia
responsabilidad, por inim putabilidad, si es consiste en la infracción de un deber de
plena y no provocada (art. 20.2." CP). C.103 actuar positivamente que el Ordenamiento
exige a los destinatarios en determinadas
Inviolabilidad personal: condición de la
circunstancias. Admite dos formas: delitos
persona que hace que su conducta no pue
de omisión pura y de comisión por omisión.
da ser objeto de punibilidad, aunque revista
L.6
el carácter de típica y antijurídica, y el agen
te pueda ser culpable. L.14 Omisión impropia: comisión por omisión.
L.6, C.62
lter crimink. describe toda la fase del delito,
desde la exteriorización de la voluntad del Omisión propia: omisión pura. L.6, C.61,
agente hasta la realización del últim o mo C.63
mento de relevancia típica. L.4
Omisión pura: modalidad de tipo omisivo
Legítima defensa putativa: ver causa dejusti en casos de delitos de mera actividad, pues
ficación putativa. L.7 no se exige la evitación de un resultado,
GLO SA RIO DE TÉRM INOS 269
sino la sola realización de una conducta. la libertad. Se trata de un planteamiento ya

L.6, C.61, C.63 superado en la doctrina actual. L.2, L.9
Omisión pura de garante: modalidad de Prescripción (norma prescriptiva): norma

upo omisivo, de mera actividad, en el que se que exige la realización positiva de una
exige la existencia de posición de garante, conducta. Da lugar, al ser aplicada de for
pero sin que constituya comisión por omi ma retrospectiva, a tipos omisivos. No debe
sión. L.6, C.63 confundirse con la llamada «prescripción»
del delito o de la pena. L.6
Omissio libera in causa: estructura de im pu
tación extraordinaria, paralela a la «actio Prescripción: causa de extinción de la res
libera in causa», según la cual se hace res ponsabilidad penal por el paso prolongado
ponsable al agente de haberse puesto en si del tiempo, sea desde que el delito fue co
tuación de imposibilidad de cum plim iento metido sin que se hayan iniciado o prose
de la acción prescrita. C.13, L.6 guido actuaciones, sea porque la pena im
puesta no se ejecute. L.14
Participación (partícipe): existe cuando se
interviene en el hecho antijurídico de un Preterintendonalidad: grupo de casos ca
autor. Admite dos formas en nuestro Dere racterizados por la realización de una con
cho positivo (art. 28.11 y 29 CP): inducción y ducta que simultáneamente despliega un
cooperación (necesaria o no). L.13 riesgo abarcado por el dolo del agente, y de
Pena: consecuenciajurídica impuesta por la otro, en cambio, no abarcado pero imputa
comisión u omision de un delito en función ble por imprudencia. L.5
de la culpabilidad del agente. Prohibición (norma prohibitiva): norma
Permisión: ver facultad. L.7 que veda la realización de una conducta. Da
lugar, al ser aplicada de forma retrospectiva,
Poena forensis. por oposición a la poena natu- a tipos comisivos. L.2
ralis, ¿ícese de la sanción impuesta por vía
judicial. Proposición: la proposición existe cuando
el que ha resuelto cometer un delito invita a
Poena naturalis: se aplica a los sufrimientos y otra u otras personas a ejecutarlo (art. 17.2
menoscabos que lleva consigo la realización CP). C. 134
de un hecho ilícito ya para el propio agente;
se cuestiona si dichos menoscabos sufridos Provocación: la provocación existe cuan
por el propio agente pueden tomarse en do directamente se incita por medio de la
consideración para mitigar la pena forense imprenta, la radiodifusión o cualquier otro
correspondiente al agente. medio de eficacia semejante, que facilite la
publicidad, o ante una concurrencia de per
Posición de garante: requisito imprescindi sonas, a la perpetración de un delito (art.
ble para la imputación de una conducta en 18.1 CP). C.134
comisión por omisión, consistente en la si
tuación típica específica en la que surge un Punibilidad: últim o estadio de la teoría del
específico deber de actuar. Admite situacio delito en el que se constata la necesidad
nes de dos clases: posiciones de garante de en concreto de aplicar una pena al agente.
rivadas del deber de protección de un bien L.14
jurídico y derivadas del deber de control de
Realización conjunta: ver coautoría. L.12
fuentes de peligro. L.6, C.61-C.63
Receptación: delito consistente en el favore-
Positivismo: corriente doctrinal en Derecho
cimiento post-delictivo con ánim o de lucro
penal cuya tesis fundamental es considerar
a quien haya realizado (autores o partici
el delito como explicado únicamente por la
pes) un delito patrimonial. L.13
causalidad físico-natural, como un fenóme
no natural regido por las leyes de la causali Referencia (criterio de): criterio que rige
dad externa (la antijuricidad) e interna (la en materia de dolo, según el cual, la repre
culpabilidad), sin posibilitar la presencia de sentación, o conocimiento, que caracteriza
270 DELICTUM
al dolo ha de venir referida al riesgo descri practicando todos o parte de los actos que
to en un tipo. L.3, L.4, L.5 objetivamente deberían producir el resulta
do, y sin embargo éste no se produce por
Resultado: efecto exterior perceptible pro
causas independientes de la voluntad del
ducido por una conducta típica. No con
sujeto (arts. 15,16.1,62 CP). L.4, C.41-C.43,
fundir con la consumación, que viene dada
C.123
por la realización del últim o hecho del tipo,
que puede ser el resultado pero no necesa Tentativa acabada: realización de todos los
riamente. L.2, L.14 actos del tipo que compete al sujeto activo
del delito aportar para realizar el tipo en
Riesgo típicamente relevante: requisito para
cuestión. L.4, C.41
im putar objetivamente una conducta, que
consiste en la valoración del riesgo de la Tentativa idónea: realización de parte o de
conducta en cuestión como perteneciente todos los actos descritos por el tipo creando
al género de riesgos que la norma en cues un peligro apto ex ante y ex post para llegar a
tión pretenda prevenir. Lo no típicamente la consumación. L.4, C.41, C.42
relevante se considera riesgo permitido,
que es atípico. L.2, C.21, C.22, C.23
Tentativa inacabada: realización de parte de
los actos del tipo que compete al sujeto acti
Simultaneidad (criterio de): criterio que vo del delito aportar para realizar el tipo en
rige en materia de dolo, según el cual, el cuestión. L.4, C.41
conocimiento que caracteriza al dolo ha de
darse mientras dure el riesgo representado. Tentativa inidónea: situación en la que por
Lo representado antes {dolus antecedens) o inidoneidad del sujeto, objeto o medio, re
después ( dolus subsequens) no constituye sulta imposible llegar a la consumación del
dolo. L.3, L.4, L.5 delito iniciado: aunque la percepción inter
subjetiva es de que existe peligro ex ante, en
Sistema vicarial: m odalidad de cum plim ien realidad no existía tal peligro. L.4, C.42
to de medias de seguridad y penas en los
casos en que es posible se im pongan unas Tentativa irreal: realización de parte o de
y otras, consistente en la ejecución primero todos los actos descritos por un tipo pero
de la medida y posteriormente de la pena, sin crear siquiera un peligro apto ex anteen
salvo que cum plir esta im pida consolidar los términos comunicativos para llegar a la con
efectos de la medida, en cuyo caso se sus sumación. También es conocida como delito
pende (art. 99 CP). imposible. Distinguir de la tentativa inidónea.
L.4, C.43
Supererogatoria (conducta): acción que se
realiza más allá de lo que la norma exige, Teoría de la culpabilidad: concepción doc
de m odo que puede imputarse como meri trinal que para ser culpable requiere im pu
toria; puede entenderse como el reverso de tabilidad del agente, conocimiento de la
la culpabilidad (en donde se im puta a título prohibición y exigibilidad de una conducta
de demérito porque se obra por debajo de conforme a la norma. L.9
lo que la norm a exige) L.10 Teoría de los elementos negativos del tipo:
Suposición errónea de la existencia de los concepción doctrinal sobre las causas de
elementos de una causa de justificación: se justificación según la cual estas son elemen
trata del grupo de casos en que el agente tos que condicionan negativamente el tipo,
cree que concurren los elementos de una de m odo que, si se dan, desaparece el tipo
causa de justificación (una crisis para los respectivo, sin que pueda hablarse de una
bienes jurídicos) que en realidad no se da. conducta antijurídica que resulta después
Su tratamiento es el del error sobre el tipo, justificada por una causa de justificación.
pues se yerra sobre un tipo (facultativo, o L.7
causa de justificación). L.7, L.8 Teoría del dolo: concepción doctrinal en
Tentativa (delito en grado de): existe cuan materia de culpabilidad caracterizada por la
do se da principio a la ejecución de un de exigencia, para ser culpable, como m ínim o
lito directamente por hechos exteriores, de imputabilidad y dolo o culpa como for
G LO SA RIO DF. TÉRM INOS 271
mas de culpabilidad (entendiendo el dolo situación por el agente difiere de la realidad

como el conocer y querer la situación típica (expost). Lo son los casos de error de tipo (y
y la antijuricidad de la conducta). L.9 los de prohibición) y los de tentativa (y los
de delito putativo). L.4, L.5
Tipicidad (tipo): carácter de una conducta
en la medida en que se encuentre definida Tipos omisivos: delitos surgidos al aplicar
en la Ley como infracción. L.2, L.3 una norma prescriptiva en su función de
medición de omisiones. L.6
Tipo objetivo: descripción legal de una con
ducta externa. L.2 Tipos resultativos: aquellos delitos cuya des
cripción no concreta las modalidades a tra
Tipo subjetivo: descripción legal de una
vés de las cuales pueden realizarse. L.2
conducta interna. L.3
Tipos subsiguientes: supuestos de tipos de
Tipos comisivos. delitos surgidos al aplicar
pendientes, expresamente previstos como
una norma prohibitiva en su función de me
delitos que se realizan a continuación de
dición de conductas ya realizadas. L.2
otros delitos (encubrimiento, receptación,
Tipos congruentes: dícese de aquellos casos blanqueo, por ejemplo). Se trata de actos
en que la representación (ex ante) de la si posteriores punibles. L.13
tuación por el agente coincide con la reali
Teoría jurídica del delito: conjunto de es
dad extramental (ex post). L.3
tructuras de imputación por medio de las
Tipos de medios determinados: aquellos cuales el Derecho atribuye responsabilidad
delitos cuya descripción incluye las concre penal a un sujeto.
tas modalidades a través de las cuales puede
Trastorno mental transitorio: supuesto de
únicamente realizarse el delito. L.2
exención de responsabilidad previsto en
Tipos de mera actividad: ver delitos de mera Derecho español. Se entiende que excluye
actividad. L.2, L.6 la imputabilidad, cuando no ha sido provo
cado por el sujeto con el propósito de co
Tipos de peligro: ver delitos de peligro.
meter el delito o hubiera previsto o debido
Tipos propia mano: aquellos delitos que preverse su comisión (art. 20.1." CP). L.10.
exigen ejecución inmediata por el sujeto ac
Vis absoluta: ver fuerza irresistible. L .l
tivo, de m odo que sólo él puede ser autor.
L.12 Volición: acto de libertad básica m ínim a,
consistente en obrar con una alternativa
Tipos de resultado: ver delitos de resultado.
m ínim a (obrar o dejar de obrar; salir de la
Tipos dependientes: dícese de aquellos inactividad o permanecer en ella). Ha de
cuyo contenido de injusto se ha definido en distinguirse de la voluntariedad. Se excluye
función de otro delito que se va a cometer por la vis absoluta. L.9, C.102
(actos preparatorios punibles), o que se ha
Voluntariedad: acto de libertad plena, con
cometido (tipos subsiguientes). L.13
sistente en obrar, no sólo con alternativas
Tipos incongruentes: dícese de aquellos ca (o volición), sino además con una completa
sos en que la representación (ex ante) de la decisión libre. Se excluye por la vis compulsi
va. L.9, C.102
Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal BH
Artículo 21.1Atenuantes I Artículo 30. I Responsabilidad criminal en delitos cometidos mediante
Son circunstancias atenuantes: medios de difusión mecánicos /
r Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no 1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o
concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni
responsabilidad en sus respectivos casos. los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o
2a La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las realmente.
sustancias mencionadas en el número 2" del artículo anterior. 2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de
3a La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan forma escalonada, excluyeme y subsidiaria de acuerdo con el
producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad siguiente orden:
semejante. I" Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo
4- La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el de que se Uate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción 2" Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
a las autoridades. 3" Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
5a La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado 4" Los directores de la empresa grabadora, reproductora o
a la víctima, o dism inuir sus efectos, en cualquier m om ento del impresora.
procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del 3. C uando por cualquier motivo distinto de la extinción de la
juicio oral. responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la
6' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las
procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado personas comprendidas en alguno de los números del apartado
y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el
7' Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las número inmediatamente posterior.
anteriores. Artículo 31. IResponsabilidad criminal de quien obra por en lugar de
Articulo 22.1Agravantes I otroI
Son circunstancias agravantes: El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una
1-Ejecutar el hecho con alevosía. persona jurídica, o en nom bre o representación legal o voluntaria
Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las
contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura
formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si
riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre
parte del ofendido. o representación obre.
2® Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad Articulo 31 bis. / Responsabilidad criminal de personasjurídicas I
o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de 1. En los supuestos previstos en este C ódig o , las personas
otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos
impunidad del delincuente. en nom bre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por
3* Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa. sus representantes legales y adm inistradores de hecho o de
4* (x)meter el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase derecho.
de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también
la víctima, la etnia, ra/.a o nación a la que pertenezca, su sexo u penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio
orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que pade/ca. de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas,
5a Aumentar deliberada e inhum anam ente el sufrimiento de la por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas tísicas
víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la mencionadas en el párrafo anterior, han podido reali/ar los hechos
ejecución del delito. por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las
6* Obrar con abuso de confian/a. concretas circunstancias del caso.
T Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. 2. La responsabilidad penal de las personas ju ríd ic a s será
8- Ser reincidente. exigible siempre que se constate la com isión de un delito que
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido haya tenido que cometerse por q u ie n ostente los cargos o
condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo funciones aludidas en el apartado anterior, au n c u and o la
Título de este (xxiigo, siempre que sea de la misma naturaleza. concreta persona física responsable no haya sido
A los efectos de este número no se computarán los antecedentes individualizada o no haya sido posible dirig ir el procedim iento
penales cancelados o que debieran serlo. contra ella. C u and o com o consecuencia de los mismos hechos
Artículo 23.1Parentesco I se impusiere a ambas la pena de m ulta, los jueces o tribunales
Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad m o d u larán las respectivas cuantías, de m o d o q ue la sum a
según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el resultante no sea desproporcionada en relación con la
agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma gravedad de aquéllos.
estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan
descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por
en los mismos grados del ofensor. no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten
Articulo 21. ¡Autores y cómplices I a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el
Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren
los cómplices. sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la
Artículo 28.1E1 autor- / responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo
Son autores quienes reali/an el hecho por sí solos, conjuntamente que se dispone en el apartado siguiente.
o por medio de otro del que se sirven como instrumento. 4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la
También serán considerados autores: responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. posterioridad a la comisión del delito y a través de sus
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se representantes legales, las siguientes actividades:
habría efectuado. a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento
Artículo 29. ¡El cómplice -1 judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las
Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo autoridades.
anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o
simultáneos. Continúe en una edición completa y actual del código penal.
MANUAL UNIVERSITARIO
Delictum 2.0 es un libro pensado para el estudio personal de la teoría del delito. Es también un
conjunto de materiales para las clases prácticas. Y un método de presentación y acceso inductivo a las
categorías del delito.
Dirigido a estudiantes, académicos e investigadores de Derecho penal y Criminología, el texto
se plantea como un método que va del problema (el caso) a las estructuras teóricas (exposición
sistemática). Ha sido ideado como un entramado de casos prácticos de la jurisprudencia y doctrina.
Aborda en 14 lecciones las principales instituciones de la teoría del delito.
Además, en Delictum 2.0 encontrará una serie de casos resueltos, con explicaciones adicionales,
cuadros sinópticos, notas de Derecho angloamericano, bibliografía, ejercicios de autoevaluación,
glosario... Estos contenidos se complementan con los que se hallan disponibles en Red
(http://www.unav.es/penal/delictum/): una amplia relación de casos resueltos, una sección de
preguntas test para la autoevaluación, notas técnicas, más cuadros sinópticos...
Tras el éxito de la primera, se presenta ahora la segunda edición, con casos adicionales. Puede ser
de utilidad a quienes se inician en la técnica de resolución de casos prácticos sobre teoría del delito.
THOMSON REUTERS
ARANZADI
C.M.: 17677

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EDICIÓN 2.

2. Ixi proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito

2.a edición, 2014

http://www. unav. es/penal/delictum

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Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra

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Imprime: Rodona Industria Gráfica, S.L.

Depósito legal: NA 705/2014

Prinled in Spain. Im/mso m España

PARTE I. LA CO N D U C T A HUM ANA

PARTE II. EL T IPO

Lección 3. El tipo doloso de comisión (II: La imputación subjetiva)

Lección 4. Los tipos incongruentes (I: La tentativa)

Lección 5. Los tipos incongruentes (II: La imprudencia)

Lección 6 . El tipo omisivo

Lección 7. El tipo permisivo (I: Las causas de justificación en general)

Lección 8 . El tipo pennisivo (II: Las causas de justificación en particular)

PARTE III. LA CULPABILIDAD

Lección 10. La culpabilidad (II: La inim putabilidad)

Lección 11. La culpabilidad (III: La inculpabilidad y la exculpación)

PARTE IV. A U T O R ÍA Y PART ICIPACIÓN

Lección 13. La participación

Lección 14. La punibilidad

Lección 1. La conducta hum ana.................................................................................. 3

Lección 2. El tipo doloso de comisión (I: La imputación objetiva)..................... 19

Lección 3. El tipo doloso de comisión (II: La imputación subjetiva)..................37

Lección 4. Los tipos incongruentes (I. La tentativa).............................................. 55

Lección 5. Los tipos incongruentes (II. La im prudencia).....................................71

Lección 6 . El tipo omisivo........................................................................................... 87

Lección 7. El tipo permisivo (I. Las causas de justificación en general).......... 107

Lección 8 . El tipo permisivo (II. Las causas dejusüficación en parücular)..... 123

Lección 9. La culpabilidad (I. Sentido y fundam ento)........................................ 145

Lección 10. La culpabilidad (II. La inim putabilidad).......................................... 161

Lección 11. La culpabilidad (III. La inculpabilidad y la exculpación)..............185

cible - 3. Evolución y régimen jurídico en España - II. La exculpación: El

Lección 12. La autoría.............................................................................................. 205

Lección 13. La participación.................................................................................... 223

Para seguir trabajando ............................................................................................. 236

Lección 14. La p u n ib ilid a d ...................................................................................... 245

Este es un libro que me encantaría haber podido escribir. Y que me enorgullece

carácter participado de la tarea docente y de estudio. Pretende proporcionar los me­

En estos dempos en que la innovación docente parece haberse confundido con

Delictum es el resultado de varios años de docencia sobre la materia que se

A éstos sigue un caso en la sección inténtelo usted mismo ( $ t) , cuya resolución se

Estos materiales presuponen el estudio de los conceptos, categorías y preceptos

Se proporciona (separadamente) también un cuadro sinóptico general de la teoría

El uso de estos materiales permite un estudio transversal de la Teoría general del

Estos materiales han sido posibles por la colaboración y experiencia de muchas

Durante años hemos ido actualizando las sucesivas ediciones, en versiones

II. Funciones del

En nuestras relaciones cotidianas entendemos como conductas m u­

U na vez constatada la existencia de un proceso controlable por el

I. Se nos pide dictaminar sobre la posible responsabilidad penal de Cris­

II.2. Sin embargo, no es esto lo único que en el caso se describe, pues

Ü Ü Com o se ha expuesto, puede distinguirse un m om ento de ausencia de conducta (el

C.12 Caso det frenazo________________________________ *

«Antonio conduce el autobús urbano de la Línea 12 en el que viajan diversas

I. De los hechos descritos, cabe resaltar cóm o Casilda sufre un em pujón y

II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal por el em pujón y contu­

Benito se suelta de la barra superior del vehículo a la que iba agarrado

en la dirección que llevaban. No pueden ejercer resistencia -dicho de

carácter participado de la tarea docente y de estudio. Pretende proporcionar los me

En nuestras relaciones cotidianas entendemos como conductas m u

I. Se nos pide dictaminar sobre la posible responsabilidad penal de Cris

II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal por el em pujón y contu

Para iniciarse: M i r P u ig , Derecho penal. Parte general (varias ediciones), Leccio

« W C.18b Supuesto académico: durante la visita a una exposición de valiosos ja

^ íá f C.18c «Juan va conduciendo su automóvil por una calle de pronunciada pen

B. 1. Si conducta presupone el autocontrol, ¿en qué m edida desapare

su respuesta. 3. Si la conducta hum an a es requisito básico para la res

L.4. Los tipos incon

L.5. Los tipos incon

¿Qué has hecho? (I)_____________________________ II. La moderna doc

Cuando entra en escena la libertad, entonces comprendemos la reali

Estos criterios valorativos pueden sintetizarse en la siguiente afirma

II. 1. No hay n ing ún indicio en el relato de hechos probados para du

III. Conclusión: A no es responsable de ninguna conducta típica en De

III. Conclusión: Manuel es responsable de un homicidio en grado de ten

^ En definitiva, en la teoría jurídica del delito procedemos a valorar la conducta hu