¿Qué es lo que se debate en el

peculado por viáticos?

Sumilla: 1. Introducción: ejes problemáticos; 2. ¿Qué es lo que se debate en la

Jurisprudencia?; 3. ¿Qué es lo que se debate en la doctrina?; 4. Conclusiones.

Sumilla: 1. Introducción: ejes problemáticos; 2. ¿Qué es lo que se debate en la

Jurisprudencia?; 3. ¿Qué es lo que se debate en la doctrina?; 4. Conclusiones.

Lee también: R.N. 3186-2014, Lima: Uso de viáticos para fines privados
constituye delito de peculado

1. Introducción: ejes problemáticos

El peculado se configura cuando el funcionario o servidor público se apropia o

utiliza para sí o para otro, caudales o efectos públicos que percibe, administra o
custodia en función de sus atribuciones públicas[1]. Son caudales el dinero o
bienes de contenido económico[2](computadoras, materiales de construcción,
dinero en efectivo), mientras que los efectos son aquellos documentos de crédito
“no fungibles”[3] con significado o valor económicocomo lo serían, los bonos,
títulos valores, timbres, sellos, etc.

Lea también: El delito de peculado y sus modalidades

El peculado por apropiación se da cuando el funcionario o servidor público lleva

sin posibilidad de retorno a su esfera de dominio los bienes o dinero que ha
percibido, o que se encuentra bajo su administración o custodia. Por el contrario,
en el peculado porutilización, el funcionario o servidor público separa el bien de
la esfera pública de custodia[4] para darle un uso privado temporal de bienes no
consumibles que luego retornará al dominio público.
Los viáticos son asignaciones de dinero que se les provee a los funcionarios o
servidores públicos para realizar gestiones en favor de la entidad que
representan, fuera del lugar de trabajo o en otra ciudad, provincia o región.
Este dinero se les asigna específicamente para cubrir gastos de alimentación
(desayuno, almuerzo, cena), movilidad (transporte aéreo, terrestre, marítimo) y
hospedaje. El funcionario o servidor público, luego de realizar la comisión
encomendada deberá sustentar los gastos realizados con documentación
pertinente.

Lea también: R.N. 907-2014, Tacna: No constituye delito de peculado no

rendir cuentas de los viáticos recibidos

En hipótesis, el peculado por viáticos solo podrá realizarse en la modalidad de

peculado por apropiación de caudales, en específico de dinero, pues en la práctica
el dinero es entregado a los funcionarios para que lo cobren mediante cheque o
depósito interbancario, dinero que además no está destinado a su
devolución, sino más bien a cubrir gastos, es decir, para que el dinero se
consuma.

Los ejes problemáticos en la doctrina y la jurisprudencia se concentran en dos

puntos cardinales: i) si la concesión de viáticos es a título de administración
propia de la función pública y ii) si la aparente o inexistente sustentación de
viáticos debe ser sancionada administrativamente o como delito contra la fe
pública, o es la prueba de una apropiación de viáticos (peculado por viáticos).

Lea también: Análisis histórico y jurídico-penal de los delitos de colusión

agravada, peculado, cohecho y falsedad genérica en una sentencia de
apelación

Sobre si la concesión de viáticos es a título de administración propia de la

función pública, la doctrina y un sector de la jurisprudencia consideran que si
bien es cierto que se asigna los viáticos para cumplir una comisión en favor de la
entidad y por ende de la comuna; sin embargo, el dinero ingresa a la esfera
privada, pues estaría dirigido a cubrir gastos personales como son la
alimentación, movilidad y hospedaje. Por tanto, no tendría la cantidad de dinero
para su administración “pública”, sino para una administración más bien privada,
por lo que la mala administración podría traer como consecuencia una sanción
administrativa o en el peor de los casos sancionarse como apropiación ilícita.

Sobre si la aparente o inexistente sustentación de viáticos debe ser sancionada

administrativamente o como delito contra la fe pública o es la prueba de una
apropiación de viáticos (peculado por viáticos), esta situación ha sido, en su
mayoría, desarrollada por la jurisprudencia que considera sobre la sustentación
falsa de los viáticos, que importa la prueba de su apropiación y la infracción de
un deber de fidelidad del funcionario con la administración pública. Asimismo,
otro sector considera que no se le puede dar la misma calidad de administración a
los viáticos que otros caudales públicos, dado que la sustentación indebida
acarreará sanciones administrativas o sanciones penales por el delito de falsedad
documental pero no de peculado.

El debate continúa porque en sus últimos pronunciamientos, la Corte Suprema ha

mostrado posturas disímiles que tienen asidero en la inexistencia de una postura
unánime en la doctrina nacional.

Lea también: Apelación 19-2015, Ucayali: Absuelven a fiscal acusado de

haber usado vehículo del MP (peculado de uso)

2. ¿Qué es lo que se debate en la jurisprudencia?

Los últimos cuatro pronunciamientos de la Corte Suprema se han dado en las

Ejecutorias Supremas siguientes: R.N. 2938-2013, Lima, R.N. 3186-2014,
Cusco, R.N. 907-2014, Tacna y R.N. 1315-2014, Lima.

R.N. 2938-2013, Lima

En el R.N. 2938-2013, Lima, por mayoría, los jueces supremos reformaron la

resolución que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción en
favor del imputado, declarándola infundada. La imputación concreta fue que el
procesado, funcionario del Ministerio de Producción, no rindió cuentas por el
dinero ascendiente a 2426.00 soles que se le asignó para que realice comisiones
de servicios a las ciudades de Trujillo, Chimbote, Iquitos y Cajamarca, en los
meses de julio, septiembre y octubre de 1998[5].
Los fundamentos de esta decisión residen en que: a) El procesado recibió el
dinero “por razón de su cargo” en atención al cumplimiento a fines que la
comisión de servicios ameritaba por sus competencias y para el cumplimiento de
los programas pertinentes; b)“Al no rendir cuentas, se reputa que dispuso de ellos
como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio, apartándolo de la
esfera de la administración pública e incorporándolo a su patrimonio[6]” y c) Los
viáticos son un dinero público que tienen finalidad de gestión o administración
específica, y reglada para cumplir actividades encomendadas en orden al
cumplimiento de objetivos institucionales[7]“.

Sin embargo, el voto singular del juez supremo Salas Arenas estimó que no
debería haber nulidad en el auto superior que declaró fundada la excepción de
improcedencia de acción en favor del procesado, pues consideró que los viáticos
podrán ser objeto de sanción por peculado cuando puedan darse los siguientes
supuestos: 1) comisión inexistente, 2) comisión que carece de interés en el
servicio, 3) cantidad de dinero asignada que supera el mínimo exigido o
permitido por ley y 4) entrega de dinero a consecuencia de un acto desleal.

Lea también: El delito de peculado y sus modalidades

Esta postura se ampara en un sector de la doctrina (Rojas Vargas y Salinas

Siccha), que considera que los viáticos pierden su naturaleza pública al ser
asimilados a la esfera privada o personal de los funcionarios, así como otro sector
(Barrios Alvarado), que considera que los viáticos “constituyen entregas de
dinero al trabajador como parte de sus condiciones de trabajo”. Del mismo modo,
se asienta esta postura en los criterios esbozados en el R.N. 1886-2010,
Lima, R.N. 4484-2008, Junín y sobretodo en el R.N. 260-2009, Loreto; cuando
señala en su fundamento jurídico 10 que “los viáticos tienen naturaleza distinta
a la administración, percepción y custodia ya que en el subsiste autorización del
funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado”[8].

Finalmente, también adiciona a sus argumentos lo señalado en el Pleno

Jurisdiccional Distrital de Derecho Penal y Ejecución Penal, realizado en la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, cuando señala que “los viáticos tienen
naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia de los caudales, por
tanto, no puede subsumirse dentro del delito previsto en el primer párrafo del
artículo 387 del Código Penal”[9].
El punto central del R.N. 2938-2013, Lima, fue considerar que el dinero, por
concepto de viáticos, sí tiene la naturaleza de caudales públicos que administra el
funcionario o servidor público para ser pasible de la comisión del delito de
peculado doloso por apropiación, y que la no rendición de cuentas se subsume a
este delito. Por otro lado, el voto singular del magistrado Salas Arenas, expresa
todo lo contrario.

R.N. 3186-2014, Cusco

En el Recurso de Nulidad 3186-2014, Cusco, se resolvió declarar no haber

nulidad en la sentencia que condenó a los tres procesados por el delito de
peculado por apropiación, y se reformó el extremo de la pena reduciendo el
plazo de pena suspendida, los años de habilitación y en el caso de dos procesados
reformando la pena efectiva por pena suspendida.

Las imputaciones del proceso fueron las siguientes: al primer procesado se le

proporcionó en su condición de regidor de la Municipalidad Distrital de Santiago
(Cusco) la suma de S/ 17 076,22 soles destinadas a obras públicas y solventar
gastos de comisión de servicios, y S/ 13 913,00 soles por concepto de viáticos,
sin embargo, no cumplió con sustentar el destino real que le dio al patrimonio
público, apropiándose en total de la suma de S/ 30 999,22 en perjuicio del
Estado.

Lea también: Sobre la relevancia penal del monto apropiado en el delito de

peculado. El caso Bruce

Al segundo procesado, también regidor de la misma entidad, se le entregó la

suma S/ 7279,00 para el aniversario del distrito, un concurso de danzas y por
concepto de viáticos para que viaje a la ciudad de Sicuani y a Lima, empero no
cumplió con sustentar el destino real de este patrimonio público.

Al tercer procesado, jefe de la oficina de control patrimonial de la indicada

entidad, recibió la suma de S/ 13,130,00 para la inscripción de un terreno,
trabajos de encauzamiento de un río e implementación de la oficina de control
patrimonial, pero, no cumplió con rendir cuentas de los gastos efectuados,
coligiéndose la apropiación del dinero.
La Sala Suprema reconoce que, según la postura mayoritaria, los viáticos
constituyen fondos públicos, pero también agrega que el “gasto tiene que hacerse
en el lapso en que se está cumpliendo la comisión ordenada”, pues este dinero al
funcionario público “le son entregados para su correcta administración” es decir
para “cumplir los fines propios de la comisión de servicios” y no para “fines
privados[10]”, de lo contrario se entenderá la conducta del funcionario o servidor
pública como apropiación del patrimonio del Estado.

En el caso concreto, la Sala Suprema encuentra que los procesados si se

apropiaron indebidamente el dinero público, porque “no llegaron a acreditar que
ejecutaron la comisión”[11].

Es realmente muy interesante y enriquecedor el fundamento propio del

magistrado ponente de la decisión (Dr. Salas Arenas), quien señala
puntualmente que: i) El debate sobre la calidad jurídica de los viáticos aún no ha
concluido por existir pronunciamientos opuestos (R.N. 2739-2011, Tacna y R.N.
907-2014, Tacna vs. R.N. 2675-2008, Piura), siendo necesario un acuerdo
plenario en sede suprema que resuelva su predictibilidad; sin embargo lo más
trascendente es cuando señala que ii) los caudales de viáticos no se entregan para
un fin público, sino con motivo de la comisión, atendiendo a las necesidades
personales del funcionario, por lo que la no sustentación de viáticos acarreará
responsabilidad de orden administrativo o civil, pero no delito de peculado,
finalmente señala que si “la comisión fue inexistente” o si se aparentó el viaje,
“el comisionado no se desplazó” o “falsificó documentos”, se tendrá “varios
géneros de responsabilidades penales que dilucidar[12]”.

El criterio de la Sala Suprema, de reformar las penas efectivas a suspendidas y

reducir el quantum de las penas suspendidas, se debió a que sin bien es cierto
para ellos no configura delito de peculado la apropiación del dinero de los
viáticos; en el caso concreto, no solo lo apropiado fue por concepto de viáticos,
sino también dinero en calidad de administración en el marco de las funciones
de los regidores, por tanto, sí hubo peculado, pero se reduce la pena en atención
a que no todos los montos apropiados son considerados delitos.

El punto central del R.N. 3186-2014, Cusco, fue considerar que la no rendición o
rendición defectuosa no constituye delito de peculado, pero la adulteración de
documentos para sustentar viáticos o la no realización de la comisión
encomendada sí generaría otro tipo de responsabilidad, no aclarando qué tipo
de responsabilidad específica se imputaría.

R.N. 907-2014, Tacna

En el R.N. 907-2014, Tacna, se declaró no haber nulidad en la sentencia que

absolvió a los procesados por los delitos de colusión y peculado. En cuanto a
la imputación sobre peculado, en la modalidad de apropiación de viáticos, se
tiene que la procesada en su condición de presidente ejecutiva del ex CTAR-
Tacna, se habría apropiado de 1,090.00 soles, otorgado en calidad de viáticos
para comisiones de servicios que no llegaron a realizarseen las ciudades de
Arequipa y Madre de Dios.

El criterio de los magistrados es que la apropiación de viáticos no constituye

delito de peculado, puesto que su naturaleza, fines y ámbito de su
otorgamiento, “constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus
actividades y funciones de trabajo, por ser necesarias para la prestación de
servicios excepcionales que realizan fuera de su lugar de trabajo”[13], por lo
que el ámbito se traslada de la administración pública a la esfera privada personal
de vigilancia y administración, que es distinta a la administración, percepción o
custodia que prescribe el delito de peculado, por lo que el incumplimiento de
rendir cuentas traería consigo solo responsabilidad administrativa o civil.

La R.N. 907-2014, Tacna, señala que los viáticos no tienen la naturaleza de

caudales públicos que administra el funcionario o servidor público para ser
pasibles de la comisión del delito de peculado doloso por apropiación.

R.N. 315-2014, Lima

En esa línea, en el R.N. 315-2014, Lima, la Sala Suprema acordó no haber

nulidad en la sentencia que condenó al procesado como autor del delito de
peculado doloso, por apropiación del dinero de viáticos en perjuicio del Fondo
Nacional de Desarrollo Pesquero (FONDEPES).

El hecho concreto imputado fue que, el procesado, en su condición de técnico de

colocaciones del FONDEPES, adulteró la documentación (boletas) para su
rendición de cuentas inflando los gastos realmente consumidos; el dinero en
calidad de viáticos recibido por este funcionario fue de S/3,971.00 y le fue
otorgado para realizar labores de cobranza de créditos por el FONDEPES a
diferentes beneficiarios (pescadores artesanales), en las ciudades de Pisco, San
Andrés, Lagunillas, Laguna Grande, Matarani, Mollendo, Ilo, Morro Sama y Vila
Vila.

La Sala Penal Suprema es del criterio que, si el funcionario posteriormente no

haya rendido cuentas o lo haya efectuado de manera defectuosa, esta situación
debe dilucidarse administrativamente; pero si el funcionario con el objeto de
apropiarse del dinero de los viáticos cumplir la labor encomendada, adultera
boletas, sí cometería el delito de peculado doloso por apropiación[14].

Así, el R.N. 1315-2014, Lima, explica que la no rendición o rendición

defectuosa no constituye delito de peculado, pero sí la adulteración de
documentos para sustentar viáticos.

El Pleno Jurisdiccional Distrital: “Derecho Penal y Ejecución

Penal” realizado en la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el 28 de
septiembre, 2012, resolvió con 12 votos a favor y uno en contra que “los viáticos
tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia de los
caudales, por tanto, no puede subsumirse dentro del delito previsto en el primer
párrafo del artículo 387 del Código Penal”[15]. Esto porque según los
magistrados Aquize Díaz y Cáceres Valencia, si hay irregularidad en la rendición
de cuentas, configuraría otro delito como uso de documento privado falso; puesto
que el dinero está en la esfera personal para una labor excepcional, siendo el caso
de que el viaje o comisión que nunca se realizó, en cuyo caso sería sancionable.

Por otro lado, el voto discordante del juez Rodríguez Romero[16], se basó en que
el dinero por viáticos está presupuestado, por tanto, no es de libre disposición
del servidor, encontrándose por ello bajo la condición de rendir cuentas y
justificar gastos, y al no hacerlo genera responsabilidad penal.

3. ¿Qué es lo que se debate en la doctrina?

En la doctrina existen dos líneas de controversia: i) Si los viáticos tienen la

naturaleza de caudales públicos objeto de administración del funcionario (para
saber si el funcionario puede ser pasible o no de delito de peculado por
apropiación) y ii) La relevancia penal que tendría la sustentación indebida de los
gastos por viáticos, pero sobretodo el incumplimiento de la comisión
encomendada.

Respecto a que si los viáticos tienen la naturaleza de caudales públicos, objeto de

administración del funcionario, Rojas Vargas, considera que los viáticos tienen
una “función instrumental y son de carácter personal para ayudar en el
cumplimiento de determinados destinos oficiales, pues el beneficiario no
administra por razón del cargo del bien, dicho bien cuando ingresa al dominio
del beneficiado, pierde potencialmente su calidad de patrimonio público, porque
el uso del bien no es para fines públicos[17]”, entendiendo que, si el funcionario
o servidor público no rinde cuentas o no remite lo no gastado, importará solo un
ilícito administrativo o laboral.[18]

Una postura intermedia es la que abraza Peña Cabrera Freyre, para quien el
funcionario público sí deberá responder penalmente por apropiarse de los
viáticos, pero no por el delito de peculado doloso por apropiación, sino por
apropiación ilícita, pues el funcionario o servidor público no tiene plena
disponibilidad jurídica sobre el dinero asignado por viáticos[19].

De otra opinión es la doctrina nacional, en especial Reyna Alfaro, quien señala

que la suma de dinero asignada al funcionario o servidor público a título de
viáticos no se traslada a su esfera patrimonial, hallando sustento en que el delito
de peculado es un delito de infracción de deber. Por ello, desprende obligaciones
positivas de protección del patrimonio del Estado, que “permite sostener que el
funcionario o servidor público que administra los viáticos está obligado a
disponer correctamente de estos”[20].

En cuanto a la segunda línea de debate, esto es, la relevancia penal que tendría la
sustentación indebida de los gastos por viáticos, la doctrina que debate esta
situación se inclina a considerar que la no sustentación o indebida sustentación
de viáticos constituyen un indicio de peculado doloso por apropiación[21],
pero no constituyen per se ya el delito de peculado. Sin embargo, aquí la doctrina
no profundiza los supuestos de: a) sustentación incompleta o tardía de viáticos
y, b) sustentación falsa mediante adulteración de documentos.
Sin embargo, este mismo sector de la doctrina sostiene que si el funcionario o
servidor público no cumple con realizar la comisión encomendada, sí se podría
configurar el delito de peculado doloso por apropiación[22].

4. Conclusiones

4.1. Lo que se debate en cuanto al peculado por apropiación de viáticos

puntualmente es: i) si existe la posibilidad de que la apropiación de
viáticos constituya o no delito de peculado doloso y ii) de existir dicha
posibilidad, en qué casos se daría. El debate tiene matices parcialmente
similares tanto en la doctrina y la jurisprudencia.

4.2. En la jurisprudencia el debate se ha centrado principalmente en 4

pronunciamientos de la Corte Suprema, que ha dado las Ejecutorias Supremas
siguientes: R.N. 2938-2013, Lima, R.N. 3186-2014, Cusco, R.N. 907-2014,
Tacna y R.N. 1315-2014, Lima y el Pleno Jurisdiccional Distrital: “Derecho
Penal y Ejecución Penal”, realizado en la Corte Superior de Justicia de
Arequipa. Las ejecutorias supremas R.N. 907-2014, Tacna, el voto singular del
magistrado Salas Arenas en el R.N. 2938-2013, Lima, y el Pleno Jurisdiccional
Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, analizaron si existe la
posibilidad de que apropiación de viáticos constituya o no delito de peculado
doloso y consideraron que no constituiría este delito porque los viáticos no
poseen naturaleza de caudales públicos que administra el funcionario o servidor
público. A su turno en el R.N. 1315-2014, Lima y el R.N. 3186-2014, Cusco, sí
consideraron que la apropiación de viáticos constituye delito de peculado
doloso, y este se dará en los casos en que exista la adulteración de
documentospara sustentar viáticos, pero no en la no rendición de los gastos,
cuestión que no ocurre en el R.N. 2938-2013, Lima, que considera que la
apropiación de viáticos constituye delito de peculado doloso y que este delito
se da a partir de la no rendición de los gastos.

4.3. La doctrina debate, en menor intensidad, si existe la posibilidad de que

apropiación de viáticos constituya o no delito de peculado doloso, pues es
mayoritaria la postura de que sí podría ser pasible de constituir dicho delito; sin
embargo, el debate oscila en la necesidad de que se cumpla o no lo comisión
encomendada para determinar si hay delito de peculado doloso o no, pues la no
rendición de los gastos por viáticos sería un solo un mero indicio, mas no ya la
configuración del delito. Sin embargo, la doctrina no se detiene a analizar los
pormenores de la rendición de los gastos de los viáticos como si lo realizan
algunas ejecutorias supremas.