Delito de negociación incompatible en las

contrataciones del Estado. Lo que no se dijo

en la Casación 841-2015, Ayacucho
Por Alexander Gonzales Orbegoso - Junio 6, 2017

Sumario: 1. Introito, 2. ¿Los defectos administrativos subsanables en el marco de una

contratación por emergencia con guran el delito de negociación incompatible?, 3.
Intervención del sujeto no cuali cado, 4. Referencias bibliográ cas.

Más que seguir las modas

dogmáticas, persigo las preguntas
que creo son importantes
para nuestra realidad
¡JAGO!

1. Introito

La sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia que
absuelve a los procesados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala
Hinostroza por el delito de negociación incompatible, pone de mani esto criterios
jurisprudenciales que son sumamente cuestionables. Entre ellos, me referiré en este
artículo a dos cuestiones que son el hilo conductor para determinar una imputación
debida en la faz material del delito de negociación. El primero está referido a los defectos
administrativos que –por gestarse en una contratación por situación de emergencia– “son
subsanables” y por tal no con guran delito de negociación incompatible. El segundo tiene
que ver con el tercero interviniente que “no responde ni como cómplice ni como
instigador”. Como se demostrará, el análisis de estas cuestiones ha resultado ser sesgado,
lo que que ha conllevado a no decir lo que debió decir.

Lea también: Casación 841-2015, Ayacucho: Defectos administrativos subsanables carecen

por sí solos de relevancia penal

Veamos, para comenzar, los hechos más relevantes que se desprenden de la Sentencia. En
relación a Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, quien ejerció el cargo de Director del Sistema
Administrativo de la O cina de Abastecimiento y Patrimonio Fiscal, se ha probado –en
virtud de la declaración de situación de emergencia y exoneración del proceso de
selección para adquisiciones y contrataciones N° 007-2011-GRA-SEDE-CENTRAL–, que:

1. Cursó invitaciones a las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A., con el n que
participen como postores el 28 de diciembre de 2011; fecha en la que aún no se había
noti cado la aprobación de las bases administrativas de dicha exoneración, que a decir
verdades se aprobó el 29 de diciembre de 2011.

2. Emitió el 26 de diciembre de 2011: a) Orden de compra-guía de internamiento N°

005027 a la empresa IPESA S.A.C., y b) Orden de compra-guía de internamiento
número 5031 a la empresa UNIMAQ S.A.C., efectuándose la fase de compromiso los
días 26 y 29 de diciembre de 2011, es decir, antes de otorgarse la buena pro que recién
se llevó a cabo el 29 de diciembre de 2011, siendo suscrito por el 03 de enero de 2011.

3. Autorizó a las empresas IPESA S.A.C., y UNIMAQ S.A., ampliar el plazo de entrega de
los tractores agrícolas por un periodo de 10 días, pese a que se señaló en los contratos
respectivos el plazo de entrega por 2 días.

A su turno, en relación al encausado Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, en su condición de

contratista, se probó que:

4. Las Bases Administrativas, pese de haber consignado que los tractores agrícola
debían ser entregados en el plazo de 02 días con sus respectivos accesorios, suscribió
los contratos números 012 y 013-2011 el 03 de enero de 2012 con las empresas IPESA
S.A.C. y UNIMAQ S.A., siendo el caso que se estableció en dicho contrato que las
rastras hidráulicas, discos, surcadora y otros accesorios serían entregados
progresivamente en el plazo máximo de 30 días a la suscripción de los contratos,
contraviniendo así las Bases Administrativas y las cotizaciones que indicaba que el
plazo de entrega es de 02 días”.
Ante tal situación, la Corte Suprema ha delimitado el objeto de pronunciamiento
formulándose tres interrogantes, de las cuales en el presente artículo abordaremos las dos
primeras, ¡aquellas en las que no dijo lo que debió decir!:

a ¿Se con gura el delito de negociación incompatible en casos de contratación por

emergencia que inicialmente es defectuoso, pero que posteriormente puede ser
regularizado?

b. ¿El tercero interviniente responde como cómplice o instigador en el artículo 399°

del Código Penal?

2. Defectos administrativos subsanables en el marco de una contratación por

emergencia, ¿conguran delito de negociación incompatible?[1]

Una respuesta en su faz formal es negativa, es decir, no constituye delito de negociación

incompatible, pues resulta insostenible postular que tratándose de un “defecto
subsanable” en el Derecho Administrativo pueda tener relevancia para el Derecho Penal.
Sin embargo, consideraciones en su faz material aconsejan que -al existir ciertas variantes
en cuanto a la premisa de los hechos- se debe negar la proposición: “defectos
administrativos subsanable” y en consecuencia postular que los hechos tal y como se
presentan sí con gura el delito de negociación. A mayor detalle, para dar respuesta a la
primera interrogante la Corte Suprema debió dilucidar en dos cuestiones fundamentales.

2.1 Por un lado, el alcance de los hechos probados en el ordenamiento jurídico

Sin duda alguna, la explicación que se dé a la naturaleza del hecho probado descrito en el
numeral 1, con el n de determinar si es o no un defecto administrativo subsanable,
conlleva necesariamente a ubicarnos en una primera dimensión. Se trata del ámbito del
Derecho Administrativo, y las re exiones que se den en ese espacio se expresarán por
medio de juicios de valor para la segunda dimensión (el ámbito del derecho penal). Pues
justamente, la otra cuestión a dilucidar es, ¿cuál es el alcance del hecho 1 para el Derecho
Penal, la que se desarrollará en el apartado 1.2).

Ese orden de prelación debe ser siempre el hilo conductor para determinar la
con guración del delito de negociación incompatible. Ello por tres razones: la primera,
porque el derecho administrativo determina ámbitos de libertad en las relaciones que
existe entre funcionario y servidor público dentro un contexto jurídico especí co
denominado administración pública, en consecuencia dicho ámbito se encuentra vedado
de toda injerencia que pueda tener el derecho penal; de tal forma que no solo se debe
respetar tales relaciones internas[2], sino conocerlas, en otras palabras, conocer la
estructura horizontal y vertical de los funcionarios y/o servidores públicos; la segunda,
porque de conformidad con el principio de legalidad, la tipicidad del delito de negociación
incompatible exige –en primer lugar– hacer un juicio de valor de las infracciones
administrativas y luego veri car la lesión al objeto de protección del delito de negociación
incompatible; y tercero, porque el mismo tipo penal condiciona que la acción típica debe
ser indebida siendo del caso que el primer ltro para determinar lo indebido es el derecho
administrativo. Esto no quiere decir (como se demostrará más adelante) que siempre que
es indebido será delito.

En ese contexto, con la nalidad de corroborar si el hecho descrito en el numeral 1) es un

“defecto subsanable” y por tal, debido, me permito realizar ciertas interrogantes: ¿qué
nalidad cumplen las bases administrativas en un proceso de exoneración?; ¿cumplirá el
mismo n que en un proceso de selección regular? Al respecto es de sostener
categóricamente que las bases administrativas, sean en un proceso de selección regular o
de exoneración, tienen la misma nalidad, que consiste en establecer las condiciones de la
contratación que en el caso analizado es la prestación exonerada. Pues una interpretación
sistemática[3] del Reglamento de la Ley con rma tal postulado, verbi gracia, en su artículo
135 establece que la aprobación de una exoneración faculta a la entidad a omitir la
realización del proceso de selección, pero no inaplicar las disposiciones de la normativa
de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución
contractual, debiendo observar para su desarrollo los requisitos, condiciones y demás
formalidades previstos en dicha normativa.

Es más, si se da una lectura detenida a la opinión a pie de página citada, allí se señala que
la entidad está facultada a prescindir de la integración de las bases administrativas; pero
tampoco lo está respecto de la elaboración de las mismas (la que corresponde a una etapa
previa a la integración). Quizá el fundamento de tales decisiones legislativas radica en que
las bases administrativas en su versión original permiten realizar consultas y/o
observaciones, cuestiones de suma importancia ya que estando integradas se carece de tal
facultad. Por tanto, existen razones plausibles que permiten postular que sí deben existir
previamente –en el marco de un proceso por situación de emergencia– bases
administrativas para otorgar la buena pro. Incluso, el conducto regular una vez aprobadas
las bases de conformidad con el artículo 135° del Reglamento de la Ley, es que corresponde
lo siguiente:

i) Invitación por la entidad

A través de la cual se alcanza al proveedor los requerimientos de la Entidad a n de que

este atienda a la prestación exonerada.
ii) Presentación de propuesta por el proveedor

Por medio del cual, el proveedor que recibe la invitación puede presentar su propuesta.
Para ello, debe cumplir con presentar los documentos requeridos en las bases en el plazo
otorgado para tales efectos. La Entidad debe considerar que ante la ausencia de
presentación de la propuesta no es posible declarar desierto el procedimiento de
exoneración. Dicha gura jurídica se encuentra prevista en el marco de una selección de
proveedores, situación que no se da en el caso de un procedimiento exonerado.

iii) Veri cación del cumplimiento de las condiciones de las Bases, otra vez por la entidad

Implica que el órgano designado en el instrumento de exoneración debe corroborar que la

propuesta presentada cumpla con las condiciones de las Bases, a n de adjudicar las
prestaciones exoneradas.

Estas razones nos conducen a sostener que el hecho 1 en su faz material no es un defecto
subsanable. El efecto que ello acarrea es que al no ser subsanable desaparece la etiqueta
de “defecto” que, dicho sea, ha sido “creado” por la Corte Suprema. Por tanto, el hecho
aludido como tal, al materializarse en contra del ordenamiento jurídico, resulta
mani estamente indebido y por tal debe ser analizado en la dimensión del Derecho
Administrativo y luego en el Derecho Penal.

En ese contexto, si el 28 de diciembre de 2011 las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A.,
participaron en calidad de postor, lo cual implicó presentar los documentos que la Entidad
ha establecido como condiciones de contratación, ¿cómo fue posible ello si no se contó
con las Bases Administrativas? ¿Es correcto inferir que la Entidad direccionó la
contratación? ¿Corresponde postular al Ministerio Público que la Entidad se interesó en
otorgar la buena pro de manera indebida a las empresas mencionadas?

La respuesta a tales cuestionamientos no es absoluta, sino relativa. Para entrar en detalle

debe observarse dos realidades, a saber: i) formal-normativa y ii) de facto. Sobre la
primera, sí sería un dato indicante[4] del delito de negociación incompatible el hecho de
haber otorgado la buena pro a las empresas sin que existan Bases Administrativas, incluso
también lo sería el haber otorgado la buena pro sin que existan documentos por parte de la
empresa(as) que acrediten el cumplimiento de las condiciones de contratación. Sobre la
segunda, cabe postular que aquí se plasma su relatividad, que se mani esta con la
con rmación de la siguiente interrogante. ¿Qué sucede si al momento de otorgar la buena
pro no existen Bases Administrativas, pero el postor sí presenta documentos que acreditan
las condiciones de contratación? ¿Es posible ello? De facto sí.
Y en ese marco situacional la primera consecuencia es rechazar categóricamente un juicio
de valor negativo a tal hecho, ergo, no se puede postular aquí un dato indicante del delito
de negociación, pues si el postor presenta documentación sin que existan Bases
Administrativas, por un lado está cumpliendo con la misma nalidad de las bases, esto es,
acreditar las condiciones de la contratación y por otro indirectamente está demostrando
que la Entidad previamente le ha dado a conocer las exigencias que debe cumplir como
postor. Esto último debe ser acreditado a efectos de enervar la realidad formal-normativa.
Pues un sentido de coherencia aconseja que cuando “x” presenta documentos para
acreditar las exigencias de “y”, éste previamente ha tenido que ponerle en conocimiento.
Lo acabado de a rmar -en apelación a la Ley y Reglamento- debe estar materializado en
documento alguno, por ejemplo, en los términos de referencia.

A mayor abundamiento, si bien las Bases Administrativas son elaboradas por el Comité
Especial[5], los términos de referencia son requeridos por el Área Usuaria[6], y sobre
dichos términos el Comité a lo sumo puede hacer sugerencias y/o consultas, pero no
modi carlas[7]. Esto quiere decir que el Comité traslada las exigencias señaladas por el
Área Usuaria y los incorpora en las Bases. En consecuencia, si no hay Bases, pero sí
términos de referencia[8], y estos se le ponen en conocimiento a los postores, y ellos a su
vez cumplen con lo exigido, entonces, ¿cuál es la irregularidad? De facto ninguna, como es
de verse, se cumple con la nalidad de las Bases, a saber, que el postor atienda con las
condiciones de contratación. Cabe agregar nalmente que esta cuestión de facto genera
problemas de imputación. Por ejemplo, ¿quién es competente para corroborar los
términos de referencia y la documentación del postor? ¿Sigue siendo el Comité Especial?
La norma no lo regula. Pero así como a rmamos que no habría irregularidad en otorgar la
Buena Pro si el comité especial veri ca los documentos presentados por el postor de cara
a los términos de referencia, siendo coherente con esto, sí habría responsabilidad -pese a
su no regulación- por parte del Comité si éste otorga la Buena Pro sin tener como mínimo
los términos de referencia, a efectos de corroborar los mismos con los documentos
presentados por las empresas postoras.

2.2. El alcance de los defectos administrativos subsanables para el Derecho Penal

No es un descubriendo “establecer” que los defectos administrativos subsanables carecen

de relevancia para el Derecho Penal. Sin embargo, un análisis detenido nos lleva a
observar que en la Casación sólo se alude a defectos administrativos subsanables en el
marco de un proceso por exoneración, por lo que la interpretación de su literalidad
conduciría a admitir que no hay espacio para aquellos defectos que se gestan en un
proceso de selección en sus distintas modalidades que prevé la Ley.
Piénsese, por ejemplo, ante un mani esto y corroborado direccionamiento de bases en
favor de un tercero (interés consumado) que luego –en virtud de las observaciones
realizadas a las bases–[9] se corrige las mismas. Aquí se considera que tal supuesto en
respeto de los principios limitadores del ius puniendi tampoco merece foco de atención
para el Derecho Penal. Pues una de las razones fundamentales para no legitimar su
injerencia es la ausencia de lesividad al objeto de protección, a saber: la optimización del
patrimonio[10]. Este objeto demanda de una acción idónea que materializada conlleva a
dicha lesión.

Me explico, en el delito de negociación incompatible la acción típica (interés) será idónea

si de su materialización se evidencia que agota los parámetros para su corrección y a su
vez es –siempre– contenido patrimonial, la que no fuese así corresponde ubicarlo en un
espacio distinto como lo es el derecho administrativo. No obstante, cabe precisar que lo
a rmado no quiere decir que dicha acción idónea conlleve necesariamente a la lesión del
objeto de protección, pues habrá que veri car si el objeto de protección –en el espacio en
que se desarrolló la acción– fue pasible de lesión. Solo así se le legitima la intervención del
Derecho Penal. Nótese aquí que no se trata de una ley penal en blanco, toda vez que las
infracciones previas son sólo juicios de valor para determinar la tipicidad del delito de
negociación incompatible. Es así que considero que los defectos administrativos
subsanables -del juicio de valor realizado- distan de afectar el objeto de protección y, aún
más, de determinar la tipicidad del tipo penal en mención.

Ahora bien, sobre el hecho 2), es de mencionar que el mismo sí permite inferir un interés
indebido dado que se efectuó un compromiso de pago, sin que previamente exista una
prognosis de e ciencia en la contratación; esto es, no existe Bases y no existen
documentos que cumplan con las exigencias de las Bases, siendo imposible veri car las
condiciones de contratación; en consecuencia, se pagará a un postor sin saber si cumplirá
las exigencias que la situación de necesidad lo amerita. Por su parte, el hecho 3) está
referido a una ampliación de plazo de manera indebida, en razón a que “En los contratos
respectivos se jó como plazo dos días, pero luego sin justi cación se amplió a
diez días”[11], generando así (con la ausencia de penalidad por mora en la ejecución de la
prestación) la lesión a la optimización del patrimonio[12]. Y nalmente, el hecho 4) en
sentido similar, se ha señalado que: Pese a que en las bases administrativas se consignó
que los tractores agrícola debían ser entregados en el plazo de 02 días con sus respectivos
accesorios, suscribió los contratos números 012 y 013-2011 del 03 de enero de 2012 con las
empresas IPESA S.A.C. y UNIMAQ S.A., por el plazo máximo de 30 días.                 

En estos dos últimos hechos (3 y 4), la Corte Suprema yerra al considerarlos como
“defectos administrativos subsanables”; toda vez que están referidos a la suscripción de
contratos, los cuales no son objeto de regularización[13].
3. Intervención del sujeto no cualicado[14]

Respecto a la segunda interrogante, la Corte Suprema, de conformidad con la redacción

del artículo 399° del Código Penal, dice:

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o

por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato
u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años (…).

El considerando trigésimo, dice que:

Como podemos observar, la estructura típica de este delito no permite la intervención

del tercero con el que se realiza la operación, pues de darse estaría con gurando un
delito distinto (cohecho, colusión, entre otros). No estamos frente a un delito de
participación necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la intervención de la parte
con la que se celebra el contrato no es necesaria.

En el trigésimo primero, segundo párrafo:

El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para aquellos casos

que el interés indebido del funcionario se materialice sin la intervención de un
tercero, porque si la misma se presenta constituiría un delito independiente. Por
ejemplo, -según primer párrafo del mismo considerando-, si el funcionario recibe un
bene cio por el interés indebido, entonces la conducta será considerada como un
cohecho. Si el funcionario realiza un acuerdo con la parte interesada para defraudar al
Estado, en el marco de un proceso de contratación del Estado, entonces realizará una
colusión.

Veamos a continuación cómo la Corte Suprema yerra en dos aspectos fundamentales al

momento de abordar este tema (que dicho sea de paso en la decisión declara infundada el
extremo que se pretendió declarar doctrina jurisprudencial la intervención del tercero),
por un lado en la interpretación doctrinal y por otro en interpretación de la ley.

3.1. Interpretación doctrinal

El primer peldaño a subir es determinar en qué clase de delito especial se sitúa el delito de
negociación incompatible, esto es, si es un delito especial propio o impropio. Al respecto,
la doctrina hace muchos años enseñó que si existe un delito común paralelo al especial,
entonces es un delito especial impropio. Por el contrario, ante la ausencia de un delito
común, entonces es un delito especial propio. Justamente en virtud de tales
consideraciones, el delito de negociación se ubica en este último supuesto. Pero, ¿en qué
reside la importancia de tal o cual diferencia? En que en los delitos especiales propios no
se admite la intervención de un tercero (al menos esa es la regla que se considera en este
espacio), por su parte en los impropios sí. No solamente eso, en los propios su injusto tiene
como base la cualidad especial, mientras que en los impropios la cualidad especial sólo
agrava el injusto que ya existe (delito común).

Dicho esto, el segundo peldaño es cuestionarse, ¿qué es lo que hace especial a los delitos
especiales propios? Si se tiene como punto de partida que no todos los delitos especiales
son iguales, habría que considerar que existen unos delitos especiales en los que la
especialidad sería el resultado aparente de una técnica de tipi cación, otros en la
infracción de un deber y otros más, en su propia naturaleza (condición institucional). Sin
embargo, también existen otros delitos que en virtud del entendimiento dogmático del tipo
penal conlleva a admitir que el hecho pese a constituir un delito especial propio en el que
su fundamentado es la infracción de un deber no deja de contener elementos de
organización, y esto último debe entenderse de conformidad con la materialización del
verbo rector del tipo, a saber: interesarse.

Esa materialización del interés (ubicado normativamente en la Ley y Reglamento) legitima

sostener que nos encontramos ante elementos de organización, en el que evidentemente
existen ciertas partituras de dominio. Por tal, es una falacia postular que delitos comunes
sólo abarca delitos de dominio y delitos especiales sólo delitos de infracción de un deber;
muestra que esto no es así, en la doctrina se ha reconocido de manera correcta que el
artículo 127° del Código Penal que prevé el delito de omisión de asistencia de socorro es un
delito común, cuyo fundamento reside en una infracción de deber denominado
solidaridad.

Y a su vez, el artículo 209° del mismo texto normativo que prevé el delito de insolvencia
fraudulenta, el cual pese a ser un delito especial su fundamento recae en el dominio.
Siendo consecuente con lo acabado de a rmar, si en adición de haber infringido un deber
(primer plano) existe una infraestructura organizativa (segundo plano) que se re eja
cuando el autor materializa la acción típica, el partícipe será tal si tiene acceso a esa
infraestructura organizativa contribuyendo no en lesionar el deber sino el bien jurídico.
Esa es la forma de cómo entender la participación del sujeto no cuali cado[15], pues nadie
necesita de contribuciones para infringir un deber de carácter personal, que dicho sea de
paso esa sería una de las razones por las que se debe atenuar la pena respecto de la
participación del particular o de quien no tenga la cualidad especialidad en razón de su
cargo.
En sentido contrario, García Cavero[16] ha señalado que si se considera necesario castigar
a quien auxilia a un vinculado institucional a infringir su propio deber especial positivo,
habrá que tipi car expresamente la aportación especial de un extraneus a la
materialización de un delito de infracción de un deber mediante un tipo penal especí co.
Así se opera, por ejemplo, cuando se tipi ca el delito de cohecho activo que siguiendo la
lógica de la unidad del título de imputación, no tendría que ser especí camente
sancionado, en tanto el agente corruptor es ya un cooperador necesario del delito de
cohecho pasivo.

Sin ánimo de polemizar con una referencia obligatoria del derecho penal peruano, como lo
es el profesor Percy García Cavero, en este extremo permito señalar que no comparto tal
postura dado que se advierten dos sesgos en la misma. Véase:

i) Parte de una premisa que no es válida, pues intrínsecamente a rma que es posible
auxiliar a un vinculado institucional a infringir su propio deber especial positivo sin
mayor sustento de rigurosidad; en efecto el deber al ser propio y personal no necesita
de auxilio para su materialización, esto sólo quepa en la propia decisión del autor;

ii) Tal premisa sesgada ha llevado a una conclusión de igual naturaleza cuando
aconseja que “a efectos de castigar a quien auxilia al vinculado institucional habrá que
tipi car expresamente la aportación especial de un extraneus a la materialización de
un delito de infracción de un deber mediante un tipo penal especí co”; cuestión que
no se comparte en este espacio ya que tipi cando ese “auxilio” tendrá que serlo con el
título de imputación autoría, lo cual no resulta coherente sancionar como autor a
quien auxilia (criterio de complicidad).

iii) En apoyo a su postura agrega como ejemplo el delito de cohecho activo, es decir,
según su criterio aquella persona que da donativo al funcionario estría “auxiliando”
para que éste realice u omita un acto en violación de sus obligaciones, señalando
además que “si el legislador ha previsto un tipo penal especí co de cohecho activo,
resulta razonable partir de la idea de que el tipo penal de cohecho pasivo (propio o
impropio) es insu ciente para fundamentar un castigo del agente corruptor, de
manera que se requiere una tipi cación especí ca que sancione la intervención del
particular”. Sin embargo una visión material de cómo se con gura los verbos típicos
conduce a rechazar tales postulados. Léase lo siguiente: cuando un ciudadano ofrece,
da o promete a un funcionario donativo, promesa, ventaja o bene cio está
contribuyendo para que el funcionario acepte o reciba donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o bene cio; pero no está contribuyendo para que el funcionario lesione el
bien jurídico, pues no basta con sólo recibir el donativo, sino que es necesario,
tratándose del primer párrafo del artículo 393° del código penal, realizar u omitir un
 acto en violación de sus obligaciones, por ejemplo, el particular que da donativo -con
el n que no se le imponga una papeleta- al policía y éste recibe, lo guarda en su
bolsillo, pero igual le impone dicha papeleta, no con gura delito de cohecho; pues
como puede apreciarse el policía cumple su obligación que depende solamente de él.
En consecuencia, la intervención del particular no implica un acceso a contribuir con
lesionar el bien jurídico.

Situación distinta se presenta en el delito de negociación incompatible. Aquí el particular

(en algunos casos) sí accede en la materialización del interés contribuyendo con la lesión
al objeto de protección (optimización del patrimonio). Véase el siguiente ejemplo:

La Entidad –pese a que las Bases Administrativas establecieron que no se otorgará

adelantos directos ni de materiales– las otorga al contratista INVERSIONES SAC.

Ese hecho, ¿constituye delito de negociación incompatible? ¿El contratista bene ciado es
cómplice de ese otorgamiento indebido? Una visión institucional en un plano material
conlleva a dar una respuesta a rmativa. Fíjense: resulta que los actos administrativos o
actos de administración -en el marco de la Administración Pública-, están
institucionalizados, de tal forma que, a efectos de materializar el adelanto directo y/o de
materiales, la Ley[17] y Reglamento[18] prevé que será a solicitud del contratista, y siempre
que haya sido previsto en las Bases.

Entonces, si el contratista solicita un adelanto directo conociendo que las Bases lo

prohíben, y la Entidad por su parte las otorga, ¿se puede postular complicidad? Considero
que aún es insu ciente, pues alguien con razón podría argüir que nalmente depende de
si la Entidad las otorga o no, y la sola solicitud no condiciona ni vincula a la infracción de
un deber personal. Pues esa respuesta, pese a la coherencia lógica interna del
pensamiento, sólo se explica si se parte de la premisa que el particular será cómplice
cuando contribuye a infringir un deber. Sin embargo, si se tiene presente que lo
determinante para atribuir complicidad es la contribución a lesionar el objeto de
protección (optimización del patrimonio), es autorizado postular que sí es posible la
complicidad.

La pregunta que esta situación genera en el ejemplo propuesto es la siguiente: ¿se lesionó
la optimización del patrimonio? La sola inobservancia de las reglas de contratación (Bases
Administrativas) no engendra un riesgo de connotación penal, salvo cuando se trate de
carácter pecuniario. En buena cuenta, a renglón seguido de la Ley y Reglamento citado se
señala que para proceder a otorgar el adelanto, el contratista garantizará el monto total de
éste (como es de verse no sólo se trata de solicitar, sino de garantizar: otro acto de
organización). Ergo: primera hipótesis, si el contratista no garantiza el adelanto solicitado,
la Entidad al otorgarle indebidamente la misma no está optimizando el patrimonio;
segunda hipótesis, si el contratista acompaña a su solicitud una garantía, y esta es emitida
por una empresa que no se encuentra bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca
y Seguros y Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones, se trata de una garantía
aparente y en consecuencia también se afectó la optimización del patrimonio; tercera
hipótesis, si las Bases establecen que no se otorgará adelantos directos ni de materiales, y
el contratista las solicita garantizando el monto total de éstos, emitidos por una empresa
que sí se encuentra bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones, y por su parte la Entidad, no se afecta la
optimización del patrimonio. Pues pese a existir una afectación al ordenamiento jurídico
(contrariedad a las Bases: indebido), lo indebido se debe entender no en su faz formal, en
la que sólo implica la infracción de una Ley, Reglamento, Directiva, MOF, ROF, sino en
lesionar el objeto de protección.

Por tales razones considero que para el delito de negociación incompatible no es necesario
tipi car expresamente la aportación especial de un SNC a la materialización de un interés
indebido. Lo a rmado hasta aquí guarda relación con la doctrina contemporánea cuando
de manera correcta pretende dar legitimidad a la sanción de un tercero al intervenir en un
delito especial propio, al referir que  el delito de infracción de deber “siempre” conduce a
autoría para quien infringe el deber; pero –ello no debe ser obviado– “siempre” a
participación para quien no infringe el deber[19]. Me explico con un parangón: la teoría del
dominio del hecho “siempre” conduce a autoría para quien domina el hecho, pero también
“siempre” a participación para quien no domina el hecho. En efecto, en la teoría del
dominio del hecho no se exige que para llevar a cabo una contribución al delito sea
necesario que el partícipe domine el hecho, pues, precisamente si lo dominase, dejaría de
ser partícipe, para convertir en autor. En conclusión, quien no infringe el deber positivo
(quien no domina el hecho) puede ser partícipe en el delito: Si infringe el deber (si domina
el hecho) sería autor. Finalmente, cabe agregar en este extremo que al margen de las
etiquetas y/o denominaciones que se le dé a los delitos, estamos ante hechos y en base a
ello se debe observar la intervención de un tercero y veri car si contribuyó a la lesión de
lo que pretende la norma proteger.

3.2. Interpretación de la ley penal

Según la redacción del artículo 399°, ¿Es posible admitir una participación –complicidad e
instigación– del ANC?

Apreciación negativa
 Por un lado, si no se considera que el tipo penal o texto de la ley por sí mismo[20] no
tiene e cacia aplicativa y por tanto es necesario un tipo dogmático que le dé un
sentido normativo con el n de garantizar la efectividad de su aplicación, se
interpretará de manera formalista el texto de la ley y se concluirá que no es posible la
intervención del ANC debido a que el tipo penal no establece los actos típicos de un
ANC. Esta conclusión es falaz, se desconoce en efecto, la distinción entre el enunciado
de una norma y su signi cado; el primero tolera una pluralidad de interpretaciones,
pero el signi cado implica una sola[21].

Por otro lado, el desconocimiento de cómo se organizan los funcionarios o servidores

públicos en una contratación conlleva a arribar a la misma conclusión errada líneas
arriba. De manera que con el n no seguir en tinieblas (adhiriéndonos a una u otra
moda dogmática a ciegas) sin una lectura primaria en Contrataciones con el Estado y/o
leyes especiales, genera una falta de respeto hacía la doctrina que tantos años dedica al
estudio de tales instituciones, pues son varios los juristas de renombre que se dedican
a esta materia. A ellos, y a toda la sociedad se merece un mínimo de respeto jurídico.

Apreciación positiva

La respuesta será a rmativa sólo si se tiene en cuenta la materialización de los actos

que re ejan la acción típica del delito de negociación incompatible, esto es, el interés
indebido.

Veamos a continuación cómo se plasman las intervenciones de los funcionarios,

postores y/o contratistas en una contratación pública. Como punto de partida,
adoptemos dos hechos dados por probados -que no son ajenos a la realidad jurídica-,
estos son:

3.2.1. Interés indebido en la operación

El otorgamiento de buena pro, es una operación y no un contrato. Si los miembros del

comité especial la otorgan de manera indebida, se infringe dos deberes, uno interno, que
consiste en no haber sugerido y/o consultado[22] que los términos de referencia -
elaborados por el área usuaria- están direccionados y no cumplen la nalidad de la
convocatoria; y otro externo que abarca (en lo que he podido apreciar en la praxis judicial)
dos modalidades:

a) darle mérito a través del otorgamiento de la buena pro a una documentación falsa por
parte del postor que las presentó en virtud a un direccionamiento previo del área
usuaria[23] (se entiende aquí que el principio de presunción de veracidad ha sido
enervado); y,

b) direccionar en el extremo de su competencia[24], es decir, en los factores de evaluación

y a su vez otorgarle un puntaje no debido. En la fase interna podría existir en ciertos casos
yerro en los funcionarios[25], es por ello que la ley ha establecido realizar consultas y
observaciones a las bases administrativas; pero, en la fase externa es difícil establecer un
error, aquí el yerro se encuentra en situación de lejanía, es casi insostenible explicar un
error por parte del área usuaria, de los tres miembros del comité especial y del postor.
Aquí no quepa omisiones, sí acciones y debe valorarse como tal.

Entonces, en esta fase externa, los miembros del comité especial para materializar su
interés indebido necesariamente requieren que el postor presente la documentación -que
es exactamente la misma- que las exigencias simuladas[26], ello pone de mani esto un
aporte fáctico. La situación es distinta por ejemplo, cuando aún no hay convocatoria, pero
de la investigación se ha llega a determinar que existen correos entre el área usuaria y el
participante, manifestando el primero que ya direccionó los términos de referencia. Aquí
para materializar el interés indebido no se necesitó una aportación fáctica por parte del
SNC. En este escenario, es perfectamente posible que el postor pueda inducir al comité a
que otorgue la buena pro de manera indebida.

3.2.2. Interés indebido en el contrato

No nos engañemos, ¡no leamos con ojos divinos sino con ojos humanos! […] pues la
materialización del interés indebido en un contrato responde a que previamente se ha
realizado actos de organización[27] de las partes.

Estos actos se plasman de la siguiente manera:

La Ley establece que el contrato deberá ajustarse a la proforma incluida en las Bases[28] ,
una de esas proformas es, las garantías que deben otorgar los postores y/o contratistas,
que -además de ser exigencia de la ley-[29], es una cláusula obligatoria[30]. Pero, ¿qué
signi ca la garantía de el cumplimiento de contrato, a efectos de dotarle contenido
organizativo de las partes? Lo que sigue: Que las garantías que acepten las Entidades
deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país,
al solo requerimiento de la Entidad bajo responsabilidad de las empresas que las emitan.
Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca
y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas
para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de
primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
Como es de verse, ésta es la forma como las partes que suscribieron contrato previamente
se organizaron en el marco de la primera dimensión debida. Sin embargo, la organización
indebida, -que se manifestaría cuando el postor y/o contratista presenta una garantía de
el cumplimiento por empresas que no se encuentran supervisadas por la SBS y APF y la
Entidad da mérito debido a ello-, dará legitimidad para la injerencia del Derecho Penal y 
valorar tales actos organizativos en la segunda dimensión. Incluso, tal es la relevancia de
estos actos organizativos que, la propia Ley de Contrataciones del Estado ha previsto que
cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la
contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán
responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante, conjuntamente
con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato[31].

Esto nos  muestra que la exigencia es mayor para determinar un interés indebido a través
de un contrato; surge la interrogante: ¿necesariamente debe declararse la nulidad del
contrato para que se con gure el delito de negociación?  Pues al parecer resulta irracional
sostener delito de negociación en la modalidad contractual si el contrato no ha sido
declarado nulo. No obstante, el sentido común diría que tendríamos que esperar que sea la
propia Entidad para que declare nulo, lo cual sería poco probable dado que también
participó en la suscripción del contrato; sin embargo, ello no es del todo correcto ya que la
ley también otorga dicha facultad al Tribunal de Contrataciones del Estado[32].

Dicho esto, es de postular que a efectos de determinar un interés indebido en un contrato

y por ende la con guración del delito de negociación, necesariamente debe darse las
condiciones para declararse la nulidad de conformidad con los supuestos (literales a, b, c,
d y e) previstos en el artículo 56° de la Ley. Este marco normativo debe ser de obligatoria
referencia para el Ministerio Público cuando formalice investigación preparatoria y en su
oportunidad emita el requerimiento acusatorio. Claro está, cuando en la hipótesis
falsacionista se aluda a un interés en el contrato. Como pueden apreciar, la materialización
del interés no puede darse de manera individual, sino de manera sinalagmática, de tal
forma que si no se organizan las partes siguiendo las exigencias de la Ley, el contrato es
nulo.

Es así que aquí también se mani esta una injerencia del SNC que implica una
organización que accede al hecho y contribuye con la lesión del objeto de protección y por
tal ser pasible de responder como cómplice primario. Una postura contraria tendría que
ser consecuente y establecer que criterios determinan un interés indebido en un contrato
en la que pese a intervenir dos o más partes a través de actos de organización -relevantes
para la materialización del interés indebido- no deban ser considerados un aporte esencial
para la con guración el interés indebido a través de un contrato. Esto es casi insostenible
(por no decir imposible) pues si previamente el postor cumple con presentar de manera