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LA LEY 40/2015
LA NUEVA LEY DEL REGIMEN JURIDICO DEL
SECTOR PÚBLICO.
Antonio Fco. Fernández Rodríguez
01/03/2017
LA LEY 40/2015
Contenidos:
1. Introducción
8. Conclusiones
9. Resumen final
RESUMEN
La novedad más importante de esa Ley es la separación del tratamiento, hasta ahora
unitario, de ese régimen jurídico del Procedimiento Administrativo Común. Ello ha
supuesto una labor al mismo tiempo disgregadora y refundidora, para establecer una
normativa de aplicación directa a la Administración del Estado y una normativa básica
de aplicación a todas las Administraciones Públicas.
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LA LEY 40/2015.
1.- INTRODUCCIÓN
La aprobación de las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tiene un enorme impacto para
el Derecho administrativo, del que se convertirán desde su entrada en vigor en octubre
de 2016 en su pilar básico.
Con la aprobación de las nuevas leyes se logra un objetivo que era imprescindible y
resultará fundamental, como es situar la regulación del uso de los medios electrónicos
en el núcleo duro del Derecho administrativo. Aquí podemos encontrar una de las
principales aportaciones de la LPAC y la LRJSP.
Lo que se plantea con estas leyes es una reforma del ordenamiento jurídico
administrativo articulada en torno a dos ejes fundamentales: las relaciones «ad extra»
y «ad intra» de las Administraciones públicas.
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En primer lugar, que no nos encontramos ante una auténtica reforma innovadora
respecto de lo establecido en la normativa precedente. Se trata, más bien, de una
refundición y reagrupación de la regulación de las materias que hasta ahora
conformaban el objeto de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo común y la Ley de Administración electrónica y sus
reglamentos de desarrollo. Y, en lo que hace a la Administración General del Estado,
en la LOFAGE.
En segundo lugar, que el criterio de reagrupación que distingue entre las relaciones
“ad extra” y “ad intra” de la Administración Pública resulta en general convincente
pero con algunas claras incoherencias, como la inclusión entre las segundas de los
principios de la potestad sancionadora o el régimen de la responsabilidad por daños.
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- de la 50/2002, de Fundaciones,
- del Real Decreto 1671/2009, sobre acceso de los ciudadanos a los servicios públicos,
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Además y sobre todo, contiene una legislación de carácter no básico reguladora del
régimen jurídico específico de la Administración General del Estado, incluida la
regulación de su Administración y de la llamada Administración institucional como
normativa de referencia del régimen jurídico del sector público institucional.
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- Dotar a nuestro sistema legal de una norma comprensiva del régimen jurídico
de las Administraciones Públicas, regulando el funcionamiento interno de cada
Administración y de las relaciones entre ellas.
- Impulsar medidas para racionalizar la actuación administrativa, mejorar la
eficiencia en el uso de los recursos públicos y aumentar su productividad.
- Establecer tanto la legislación básica sobre régimen jurídico administrativo,
aplicable a todas las Administraciones Públicas, como el régimen jurídico
específico de la Administración General del Estado, tanto de la Administración
institucional como de la Administración periférica.
- Regular sistemáticamente las relaciones internas entre las Administraciones,
estableciendo los principios generales de actuación y las técnicas de relación
entre los distintos sujetos públicos.
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Sólo en determinadas materias incluye una regulación básica aplicable a todas las
Administraciones Públicas, especialmente en su Título Preliminar y su Título III.
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Titulo Preliminar
El objeto declarado de la Ley es regular las bases del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas, lo que se contiene, sobre todo, en este Título Preliminar,
que regula con carácter básico su ámbito subjetivo y los principios que deben regir la
actuación de la Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas y Locales.
Por otro lado, se incluyen sin cambios sustanciales y de forma separada a su régimen
procedimental, los principios de la potestad sancionadora y el régimen de
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y de las autoridades y
personal al servicio de las Administraciones Públicas.
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Titulo I
Título II
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-Capítulo VIII. De los fondos carentes de personalidad jurídica del sector público
estatal.
Su Capítulo I se refiere a todas las entidades del sector público estatal, autonómico y
local, establece sus principios generales de actuación, incluyendo como novedades los
principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y transparencia.
Una de las novedades más significativas de esta Ley y que viene contenida en este
Capítulo II, es la supresión de las agencias estatales, creadas por la Ley 28/2006, como
categoría general de organismo público.
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El régimen jurídico de los consorcios se regula con carácter básico, de acuerdo con lo
previsto en la Ley 15/2014 ( Ley de racionalización del Sector Público y otras medidas
de reforma administrativa).
Titulo III
- la lealtad institucional,
- la adecuación al orden constitucional de distribución de competencias,
- la solidaridad interterritorial,
- la programación y evaluación de resultados
- y la garantía y respeto a la igualdad de derechos de todo ciudadano.
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Finalmente, el Capítulo IV de este Título III regula las relaciones electrónicas entre las
Administraciones Públicas. Se refiere a la transmisión de datos entre las
Administraciones Públicas, en el marco del llamado Esquema Nacional de
Interoperabilidad y del Esquema Nacional de Seguridad, y a la reutilización de sistemas
y aplicaciones propiedad de la Administración así como a la transferencia de tecnología
entre Administraciones. Por su parte la disposición adicional novena regula la Comisión
Sectorial de Administración Electrónica. En sustancia, se ha recogido la regulación
contenida en la Ley 11/2007 y algunos preceptos del Real Decreto 1671/2009 , de 6 de
noviembre que la desarrolla, completando los aspectos organizativos de esta materia,
cuyos aspectos procedimentales se encuentran regulados ahora en la Ley 39/2015.
Disposiciones adicionales
Las tres primeras se refieren a la Administración de los Territorios Históricos del País
Vasco a los Delegados del Gobierno en las Ciudades de Ceuta y Melilla y a las
relaciones con las ciudades de Ceuta y Melilla. Las tres siguientes tratan de la
adaptación a la propia Ley de las entidades y organismos públicos existentes en el
ámbito estatal a la gestión compartida de servicios comunes de los organismos
públicos estatales y a la transformación de los medios propios estatales existentes.
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Disposiciones transitorias
Disposición derogatoria
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Disposiciones finales
La Ley 40/2015 se completa con dieciocho disposiciones finales. Algunas de ellas son
de gran relevancia al modificar leyes administrativas importantes. En este aspecto la
Ley 40/2015 no es un ejemplo de buena técnica normativa pues varias de esas
modificaciones por su entidad y la entidad de la ley modificada deberían haberse
articulado a través de leyes específicas, favoreciendo la visibilidad de esa reforma y su
debate parlamentario.
La modificación de la Ley de Fundaciones tiene por objeto establecer que las funciones
de protectorado respecto a las instituciones de competencia estatal serán ejercidas
por un único órgano administrativo.
Las modificaciones de la Ley Reguladora del Patrimonio Nacional y del Real Decreto-ley
12/1995 reforman, respectivamente, la composición del Consejo de Administración del
Patrimonio Nacional y la del Consejo General del ICO.
También son puntuales las reformas que se han introducido en la Ley 33/2003 de
Patrimonio de las Administraciones Públicas, para determinar a qué entidades son
aplicables ciertas disposiciones, o de la Ley 38/2003, General de Subvenciones
respecto a los órganos competentes para la concesión de subvenciones y a la creación
del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude.
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Junto a ello, las disposiciones finales de la Ley 40/2015 han introducido modificaciones
extensas y de alcance en dos importantes leyes administrativas:
1.- En primer lugar, la disposición final tercera contiene una amplia e intensa reforma
de la Ley 50/1997 del Gobierno, modificando doce de sus veintiséis artículos. Esa
modificación contiene una regulación quizás excesivamente detallada del acceso al
cargo, nombramiento, cese y suplencias de los miembros del Gobierno, de la iniciativa
legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno previendo un plan anual
normativo y la coordinación de la actividad normativa, así como un Informe Anual de
Evaluación. Al mismo tiempo, la Ley 40/2015 ha extraído de la Ley 50/1997 las
materias relativas a la organización y funciones meramente administrativas de los
miembros del Gobierno.
También se regulan las funciones del Secretariado del Gobierno, entre ellas las de velar
por el cumplimiento de los principios de buena regulación y se permite la avocación al
Consejo de Ministros de asuntos de competencia de las Comisiones Delegadas del
Gobierno.
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También se ha modificado el apartado 2 del art. 150 sobre los criterios que han de
seguir para la adjudicación de un contrato, que han de detallarse en el anuncio, e los
pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y, en
relación con el régimen económico y financiero de la concesión, se han modificado los
arts. 254, sobre aportaciones públicas a la construcción, extendiendo el régimen
establecido para las aportaciones a cualquier tipo de garantía, avales y otras medidas
de apoyo a la financiación, y el art. 256 sobre aportaciones públicas a la explotación
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para establecer que esas aportaciones públicas tendrán que estar previstas en el pliego
de condiciones y no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación del
contrato.
Sobre los efectos de la resolución de las concesiones se distingue entre los supuestos
de causas imputables y no imputables a la Administración y se prevé la posible
indemnización al concesionario por los daños y perjuicios irrogados, teniendo en
cuenta los beneficios futuros y la pérdida de valor de las obras, en instalaciones que no
hayan de ser reintegradas a la Administración. Además, se prevé en un nuevo art. 271
bis un nuevo proceso de adjudicación en concesión de obras en los casos en que la
resolución de la concesión obedezca a causas no imputables a la Administración, cuyo
tipo de licitación se regula en el nuevo art. 21.3. Asimismo, el art. 288.1 prevé para los
supuestos de resolución por causa imputable a la Administración el abono al
concesionario del importe de la inversión realizada.
Una nueva disposición adicional trigesimosexta del Texto Refundido crea la Oficina
Nacional de Evaluación, para analizar la sostenibilidad financiera de los casos de
concesión de obras y contratos de concesión de servicios públicos, e informar sobre si
la rentabilidad del proyecto es razonable en atención al riesgo de demanda que asume
el concesionario.
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La más importante novedad que aportan la LPAC y la LRJSP es la generalización del uso
de los medios electrónicos para el acceso de los ciudadanos a las Administraciones
públicas y para el funcionamiento de éstas.
La tramitación electrónica no será como hasta ahora en la LRJPAC una forma especial
de gestión del procedimiento administrativo, sino simplemente la forma de
sustanciarlo, en palabras de la exposición de motivos de la LPAC “debe constituir la
actuación habitual de las Administraciones”.
El artículo 3.2 prevé entre sus principios generales el que las Administraciones públicas
se relacionarán entre sí y con sus órganos, organismos públicos y entidades vinculados
o dependientes a través de medios electrónicos, que aseguren la interoperabilidad y
seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, garantizarán la
protección de los datos de carácter personal, y facilitarán preferentemente la
prestación conjunta de servicios a los interesados; el artículo 38 regula la sede
electrónica como aquella dirección electrónica, disponible para los ciudadanos a través
de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad corresponde a una Administración
pública, o bien a una o varios organismos públicos o entidades de Derecho Público en
el ejercicio de sus competencias; el artículo 41 entiende por actuación administrativa
automatizada, cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios
electrónicos por una Administración pública en el marco de un procedimiento
administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público;
el artículo 46 establece que todos los documentos utilizados en las actuaciones
administrativas se almacenarán por medios electrónicos y que los medios o soportes
en que se almacenen documentos, deberán contar con medidas de seguridad, de
acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Seguridad, que garanticen la
integridad, autenticidad, confidencialidad, calidad, protección y conservación de los
documentos almacenados.
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8. CONCLUSIONES
Por tanto, la LRJSP (Ley 40/2015) regula el régimen jurídico de las Administraciones
públicas y del sector público institucional con el objetivo principal, marcado por el
Informe CORA, de dotar de la máxima claridad y coherencia al marco normativo que
regula la organización del sector público en España. En este sentido, se pretende
conseguir una mejora en la eficacia de la actuación administrativa que se traduzca en
un más atento cumplimiento de los principios de disciplina presupuestaria.
No supone una reforma integral de ese régimen jurídico sino más bien una
recopilación, refundición y reordenación y, al mismo tiempo, un desarrollo más
detallado del régimen precedente.
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En toda la Ley 40/2015 late la preocupación de una mejor ordenación del gasto público
y de una programación y ejecución con criterios de eficiencia y economía. Su puesta en
práctica puede facilitar el cumplimiento de esos objetivos. Sin embargo, no ha
respondido a los criterios de buena regulación al incluir en sus disposiciones finales
modificaciones puntuales de leyes muy heterogéneas y, sobre todo, una reforma de
calado de la Ley del Gobierno y del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público.
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9. RESUMEN FINAL
1.- LOS PRINCIPIOS GENERALES:
Se definen en la LRJSP los órganos, pero por lo demás se sigue la regulación de la Ley
30/1992 en los temas centrales (competencia, delegación, avocación encomienda de
gestión, delegación de firma; suplencia, decisiones sobre competencia).
Se regulan ahora los órganos consultivos, encuadrando a estos, por tanto, en el marco
general de los órganos.
-En la «responsabilidad patrimonial del Estado Legislador», por las lesiones que sufran
los particulares en sus bienes y derechos derivadas de leyes declaradas
inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea, se concretan las
condiciones que deben darse para que se pueda proceder, en su caso, a la
indemnización que corresponda.
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-Esta ley reordena parcialmente las competencias entre los órganos superiores,
Ministros y Secretarios de Estado, y directivos, Subsecretarios, Secretarios Generales,
Secretarios Generales Técnicos y Directores Generales de los Ministerios, atribuyendo
a ciertos órganos como propias algunas funciones que hasta ahora habitualmente se
delegaban en ellos.
-Los Delegados del Gobierno se definen por su papel político e institucional como
órganos directivos, correspondiendo su nombramiento a criterios de competencia
profesional y experiencia. Sus competencias son: competencias de dirección y
coordinación; de información de la acción del Gobierno y a los ciudadanos; de
coordinación y colaboración con otras Administraciones Públicas; competencias
relativas al control de legalidad; y competencias relacionadas con el desarrollo de las
políticas públicas.
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Los organismos públicos, que comprende los organismos autónomos y las entidades
públicas empresariales; las autoridades administrativas independientes; las sociedades
mercantiles estatales; las fundaciones del sector público estatal; los consorcios; y los
fondos sin personalidad jurídica.
Se regulan los fondos carentes de personalidad jurídica del sector público estatal,
figura cuya frecuente utilización demandaba el establecimiento de un régimen jurídico,
y que deberán crearse por ley.
Especial hincapié en el control de eficacia de los entes públicos y, por otro lado, un
informe preceptivo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
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La LRJSP tras citar (en el artículo 140) los principios de las relaciones
interadministrativas, insiste (en el artículo 141) en el deber de colaboración entre las
Administraciones Públicas, exponiéndose las distintas técnicas de cooperación.
Se diferencia entre:
1) La Conferencia de Presidentes,
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