Expediente : 685-2012-13

Especialista : Dra. Jenny Laqui A.

Sumilla : Interpongo Recurso de
Casación

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE SUPERIOR DE LA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TACNA:

ADALBERTO GUEVARA MOYA, abogado defensor con

Registro del Colegio de Abogados de Tacna (ICAT)
N° 141, del señor VÍCTOR HUGO AGUILAR ISHY,
señalando domicilio procesal en el pasaje las
Malvinas F-80 Oficina 100 del cercado de Tacna, en
el proceso penal seguido en su contra por la
presunta comisión del delito aduanero en su
modalidad de Contrabando, en supuesto agravio
del Estado, ante Usted respetuosamente me
presento y digo:

I. PETITORIO

Que, habiendo sido notificados con fecha 04 de marzo del 2016, con
la Resolución N° 31 mediante la cual la Superior Sala que usted
Preside resuelve CONFIRMAR la Resolución N° 16 de fecha 28 de
octubre de 2015, que declara a los Sres. SHAHZAD AHMAD KHAN Y VÍCTOR
HUGO AGUILAR ISHY, como AUTOR y COMPLICE PRIMARIO,
respectivamente, del delito aduanero en la modalidad de
contrabando, previsto en el artículo 2 inciso a) de la Ley N° 28008,
Ley de los Delitos Aduaneros, en concordancia con el artículo 1 de la
Ley N° 28008, que contiene la penalidad, en grado consumado, en
agravio del Estado, representado por la Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria.

Por lo que en aplicación del numeral 14) de la Constitución Política

del Estado y del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal
Penal que reconocen el irrestricto derecho de Defensa, en
concordancia con el artículo 413°, 427° y demás pertinentes del
Código Procesal Penal, en tiempo y modo oportuno INTERPONGO
RECURSO DE CASACION EXCEPCIONAL contra la mencionada
Resolución, ello en atención a los fundamentos que a continuación
paso a exponer:

II. PLAZO Y FORMA

 1. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 413° del Código Procesal
Penal, entre los recursos contra resoluciones se encuentra el Recurso
de Casación, asimismo el numeral 1) del artículo 414° del mismo
cuerpo normativo nos indica el plazo para poder interponer el
recurso de Casación (10 días), en ese sentido, estando dentro del
plazo legal otorgado y cumpliendo la forma indicada en nuestro
ordenamiento procesal interponemos el presente recurso de
CASACION EXCEPCIONAL.

III. PROCEDENCIA

2. De acuerdo al artículo 427° del Código Procesal Penal1, el recurso

de Casación procede únicamente en algunos supuestos, en el
presente nuestra parte considera que esta casación es procedente
de acuerdo a la causal esgrimida en el numeral 4) del artículo 427°
del Código Procesal Penal.

3. La Ejecutoria Suprema de fecha 12 de febrero de 2010, recaída en

el recurso de Queja N° 66 - 2009 – La Libertad, ha precisado que en
los supuestos de la llamada “casación excepcional” cabe exigir que
el impugnante consigne adicional y puntualmente las razones que
justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende.

4. En ese sentido, nuestra parte considera que es necesario que la Sala

Penal de la Corte Suprema de la Republica emita un
pronunciamiento respecto de un tema muy debatible que contiene
la resolución emitida por la Sala Superior:

1 Artículo 427 Procedencia.-

1. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos
que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción,
conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.

2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados en el numeral 1), está sujeta a las
siguientes limitaciones:

a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga
señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años.

b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga
señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años.

c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando ésta sea la de internación.

3. Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o

de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la
restitución no pueda ser valorado económicamente.

4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados,
cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de
la doctrina jurisprudencial.

2
 Al Sr. Víctor Hugo Aguilar Ishy se le condena, conforme la resolución,
a título de cómplice primario, sin embargo no existe referencia
alguna sobre cuál habría sido el auxilio prestado, doloso, previo sin el
cual no se habría podido perpetrar el delito.

Asimismo, durante la sentencia y la resolución de la Sala Superior se

realiza una serie de imputaciones y fundamentaciones que
equiparan la conducta del Sr. Víctor Hugo Aguilar Ishiy como si fuera
el co-autor del ilícito olvidándose cuál es el grado de imputación y
cuál es la norma aplicable conforme a su conducta desplegada.

Es así que a pesar de no encontrarse obligado a realizar

determinada conducta, en base a presunciones se establece
erróneamente una obligación y conducta (autor del delito de
contrabando) distinta al grado de participación que se le imputa.

5. De igual forma de nuestra parte considera que es necesario que la

Sala Penal de la Corte Suprema de la Republica también emita un
pronunciamiento respecto de un tema muy debatible que contiene
la resolución emitida por la Sala Superior.

Tal es el caso que a Víctor Aguilar Ishy, se le ha acusado y

sentenciado por el delito de Contrabando, en la modalidad
regulada en el artículo 2° inciso a) de la Ley N° 28008 (Ley de delitos
aduaneros) no teniendo en cuenta que se trata de un delito
accesorio del artículo 1° de la misma Ley; Consideramos que las
modalidades reguladas en el artículo 2° no son autónomas, sino
dependientes del artículo 1°, ya que, el artículo 2° solo regula las
modalidades, en cambio el artículo 1° es el delito de tipo base del
delito de contrabando, es decir, no se ha señalado si mi patrocinado
se ha sustraído, eludido o burlado el control aduanero.

En tal sentido, no se puede condenar a una persona adecuando su

conducta y sustentando su responsabilidad penal solo en el artículo
2° de la Ley N° 28008, ya que es indispensable que se desarrolle
también lo establecido en el artículo 1° de la misma Ley; por lo
tanto, No se puede condenar a una persona adecuando su
conducta y sustentando su responsabilidad solo en el artículo 2°, ya
que, este artículo solo regula las modalidades, en cambio el artículo
1° desarrollo o define qué es el contrabando, definición donde se
encuentra los elementos básicos y los verbos rectores que se deben
presentar en una conducta que se pretende condenar por
contrabando, es por esta razón que resulta indispensable que el
juzgador al momento de sustentar una condena desarrolle los

3
 elementos regulados en el artículo 1° y adecue la conducta del
agente en los mismos, y no solo en base al artículo 2°.

6. Por esas consideraciones REITERAMOS QUE ES EVIDENTEMENTE

NECESARIO QUE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA, UTILIZANDO
SU PODER DISCRECIONAL, AMPARE ESTE RECURSO DE CASACIÓN LO
DECLARE PROCEDENTE Y LO RESUELVA CONFORME AL NUMERAL 4) DEL
ARTÍCULO 427° DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

IV. CAUSAL DE ADMISIBILIDAD

7. De acuerdo al artículo 429° del Código Procesal Penal son causales

para interponer el recurso de Casación las siguientes:

1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con

inobservancia de algunas de las garantías
constitucionales de carácter procesal o material, o con
una indebida o errónea aplicación de dichas garantías.

2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una

inobservancia de las normas legales de carácter procesal
sancionadas con la nulidad.

3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación,

una errónea interpretación o una falta de aplicación de
la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para
su aplicación.

4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o

manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio
resulte de su propio tenor.

5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina

jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su
caso, por el Tribunal Constitucional.

8. Nuestra parte considera que la resolución emitida por la Sala

Superior se incurre en la causal prevista en el numeral 1) y 3) del
artículo 429° del Código Procesal Penal, es decir, con inobservancia
de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o
material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías y
en una indebida aplicación así como una errónea interpretación de
normas jurídicas.

a. CAUSAL DE UNA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA GARANTÍA

CONSTITUCIONAL DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN.

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9. En efecto, en la Sentencia Impugnada se presenta la causal de una indebida
aplicación de la garantía Constitucional de la debida motivación (artículo 429°
inciso 1) del Código Procesal Penal), en efecto señores magistrados NO SE A
TENIDO EN CUENTA EL DEBER DE MOTIVACIÓN, Constitucionalmente
consagrado en el artículo 139°, inciso 5) de la Constitución Política del Estado,
importa la exigencia para el órgano jurisdiccional de indicar puntualmente las
razones por las cuales decide en un sentido, de suerte que los sujetos procesales
puedan tomar conocimiento del procedimiento adoptado, así como la valoración
de los medios de prueba. Tal valoración (íntimamente ligada a la motivación),
debe comprender tanto a las pruebas de cargo como las de descargo, lo que con
lleva a que los magistrados justifiquen por que unas les forman convicción y
porque las otras no, de manera tal que si la Sentencia es condenatoria la
parte acusada tiene derecho a conocer las motivaciones del juzgador para
desestimar su prueba de descargo, (de haberlas ofrecido toda vez que
protege la presunción de inocencia); o por el contrario tratándose de una
sentencia absolutoria por qué, las pruebas de cargo existentes (si las hay no le
formaron convicción acerca de la responsabilidad); en suma, la trascendencia
de la decisión judicial, exige una cabal motivación.

Lo antes señalado se presenta en la sentencia cuestionada ya que incurre

en esta causal cuando pretende sustentar las razones por las cuales se
debe confirmar la sentencia de Primera Instancia. Así en el punto 16 de la
sentencia se advierte claramente como la Sala Penal, en su intento por
respaldar la sentencia de Primera Instancia, incurre en una indebida
motivación. En efecto, en dicho punto la pretende justificar el razonamiento
de la sentencia de primera instancia en base a una inferencia que no tiene
sustento fáctico ni probatorio. Así como el punto de discusión planteada por
la defensa técnica era que la sentencia de primera instancia no había
probado ni tiene sustento factico en los siguientes: “(…) que los
condenados habrían extraído subrepticiamente de la zona primaria (…) en
contubernio con personal no identificado de la garita de control (…)
colocando otras palabras”; Lo que aquí se cuestionaba era que no se había
acreditado como es que se habrían cometido dichas conductas y por esa
razón al no tener sustento la sentencia la sentencia de primera instancia
debería ser nula; sin embargo, la sala lejos de garantizar el derecho de la
debida motivación, respaldo dicho aparente razonamiento del juez de
primera instancia en base a una inferencia, lo cual no es una respuesta
válida, dado que, no se puede validar una motivación en base a
inferencias, y lo mas grave de este tema es que en base meras inferencias
se han introducido acciones que no han sido mínimamente acreditados ni
corroborados, tales como “extraído subrepticiamente” “contubernio”
“colocando otras placas”, lo que lejos de garantizar la debida motivación,
la misma ha sido aplicada indebidamente.
Esto se aclara en la misma sentencia cuando en su punto 17 se indica que
tal inferencia en una construcción mental del Juzgado que se encuentra
respaldada en hechos probados. Esto es falso, ya que, dicha inferencia,
como se puede advertir tanto de la sentencia de primera como de segunda
instancia, no tiene respaldo fáctico ni probatorio, es un hecho nuevo que

5
 debió ser acreditado y probado para que recién a partir a partir de ahí se
puede sacar una construcción mental (conclusión válida).
Lo que se pretende en el presente caso es introducir indebidamente como
hecho probado para sustentar la referida inferencia, un hecho que no tiene
nada que ver con la misma, a saber: el hecho de que los vehículos se
llegaron a guardar en el almacén de VIKOKIN. Este hecho no tiene ninguna
relación con la atribución de que los condenados habrían “extraído
subrepticiamente” los vehículos en “contubernio” con funcionarios no
identificados y “colocando otras placas”, por lo que, no puede servir como
hecho probado que la sustente. Por estas razones el colegiado incurre en
una indebida aplicación de la garantía de la motivación.

b. CAUSAL DE ADMISIBILIDAD SI LA SENTENCIA O AUTO

IMPORTA UNA INDEBIDA APLICACIÓN, UNA ERRÓNEA
INTERPRETACIÓN O UNA FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY
PENAL O DE OTRAS NORMAS JURÍDICAS NECESARIAS PARA
SU APLICACIÓN.

10. Respecto a la indebida aplicación de una norma, se debe resaltar

el hecho de que la resolución indica a lo largo de la resolución que
nos encontramos en el supuesto señalado por el artículo 2 inciso a)
de la Ley N° 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, en concordancia
con el artículo 1 de la Ley N° 28008:

Es de precisar que se le imputa a mi patrocinado a título de

cómplice, en ese sentido, el reproche contra su conducta se
sustenta en la vulneración de las normas ubicadas en la parte
general del Código Penal, artículo 25° (no auxilies a otro a que
cometa un delito).

El cómplice no comete el ilícito, y si el imputado es un supuesto

“cómplice”, no sería lógico evaluar su responsabilidad sobre la base
del tipo “contrabando”, sino con el de la parte general. El reproche
al “cómplice” se por haber ayudado a otro a cometer el ilícito.

Sin embargo, como se podrá apreciar de las resoluciones emitidas

tanto por el Juzgado como por la Sala Penal Superior a efectos de
imputar responsabilidad se relaciona a mi patrocinado
directamente con el tipo penal, indicando que existía una relación
comercial anterior y que ambos procesados tenían el interés de
adquirir esos vehículos, asimismo en el numeral 22 de la Resolución
de la Sala Penal Superior se señala:

“…Por ello la judicatura considera que ambos acusados

han acordado la forma de disponer de los vehículos que
no podían ser nacionalizados…”

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 En ese sentido, como se podrá verificar es evidente que lo que
pretende Juzgar el Órgano Jurisdiccional es la conducta de un co-
autor y no de un cómplice.

En esa misma línea de ideas, en el numeral 20 de la Resolución de la

Sala Penal Superior indica:

“La sentencia también contiene el razonamiento

fundado de que ambos sentenciados (fundamento 57.e)
han tenido relación comercial previo sobre los vehículos
adquiridos…”

Nuevamente, ambos procesados serían los que tienen interés y

directa injerencia en los vehículos y en la nacionalización de los
mismos, bajo esas premisas ambos procesados serian CO-AUTORES.

11. La sentencia también incurre en el supuesto establecido en el

numeral 4, la sentencia o auto ha sido expedido con falta o
manifiesta ilogicidad de la motivación, según los considerandos la
conducta imputada a mi patrocinado sería la de un co-autor, sin
embargo se le condena como un cómplice sin siquiera verificar si la
ayuda de este fue necesaria, dolosa y previa.

V. AGRAVIO CAUSADO

12. Los fundamentos esgrimidos en la resolución que CONFIRMA la

Resolución N° 16 de fecha 28 de octubre de 2015, que declara a los
Sres. SHAHZAD AHMAD KHAN Y VICTOR HUGO AGUILAR ISHIY, como AUTOR y
COMPLICE PRIMARIO, respectivamente, del delito aduanero en la
modalidad de contrabando, previsto en el artículo 2 inciso a) de la
Ley N° 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, en concordancia con el
artículo 1 de la Ley N° 28008, que contiene la penalidad, en grado
consumado, en agravio del Estado, representado por la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, nos causa
agravio, toda vez que a pesar de no haberse verificado la conducta
del cómplice del señor VICTOR HUGO AGUILAR ISHIY se lo condena por
ser partícipe del ilícito.

VI. CUESTIONAMIENTOS A LA RESOLUCIÓN QUE CONFIRMA LA SENTENCIA

DE PRIMERA INSTANCIA

13. Como se ha mencionado, el artículo 25° del Código Penal regula la

figura del cómplice y lo define como la persona que presta auxilio al
autor para la realización del hecho punible:

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 “Artículo 25.- El que, dolosamente, preste auxilio para la
realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere
perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el
autor.

A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente

prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la
pena.”
Por lo señalado en el tipo penal se puede extraer que PARA PODER
SER IMPUTADO A TITULO DE COMPLICE se debe cumplir con las
siguientes exigencias:

 El cómplice debe auxiliar al autor.

 El auxilio del cómplice tiene que ser previo a la

consumación.

 El auxilio tiene que ser en todo momento doloso y

sin este auxilio no se habría podido consumar el
ilícito.

 La responsabilidad del cómplice es siempre

accesoria a la del autor.

14. Así tenemos que el juicio inicial de tipicidad que debe realizarse a los
supuestos cómplices no debe tener como referencia el tipo penal
de la parte especial (en este caso peculado) sino del artículo 25° del
Código Penal que describe el acto antijurídico del mencionado
partícipe.

Por ello, la imputación dirigida al cómplice debe dejar claro – desde

un inicio – cuál es la conducta de “auxilio” atribuido al cómplice, es
claro que la ayuda delictiva puede ser material o psíquica.

La contribución del cómplice se debe dar en el marco de un

contexto de carácter delictivo, caso contrario, la conducta del
sujeto no habrá creado un riesgo prohibido para el derecho, por ello
las conductas realizadas conforme al rol de los sujetos no deben ser
consideradas delictivas porque resultarían atípicas.

15. Es claro que el auxilio del cómplice tiene que ser previo a la
consumación, de la lectura del artículo 25° del Código Penal se
desprende ello, nuestra normativa no admite forma alguna de
complicidad luego de haberse consumado el hecho punible.

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16. En ese sentido, en la Ejecutoria Suprema del 06/10/99 recaída en el
expediente N° 3086-99-Lima se señala:

Los dos elementos que caracterizan la categoría del

cómplice primario son: a) La intensidad objetiva del
aporte al delito, b) El momento en que se realiza el
aporte. Teniendo como base este segundo supuesto, la
colaboración propia de la complicidad primara
se da en la fase preparatoria del hecho
delictivo.

17. En ese sentido, la Doctrina nacional ha señalado que la

participación sólo puede ser punible la conducta del partícipe hasta
que pueda castigarse al autor, es decir, hasta la consumación del
delito. Los hechos posteriores pertenecen a la llamada etapa de
agotamiento y carece de relevancia jurídica.2

18. Ahora bien, el auxilio del cómplice tiene que ser doloso, por ello el
cómplice debe no sólo ser consciente del aporte que realiza, sino
también que dicha conducta debe estar dirigida a propiciar la
lesión de un bien jurídico.3

19. Se desprende de lo señalado anteriormente, que para imputarle la

participación al Sr. VICTOR HUGO AGUILAR ISHIY como cómplice se
requiere por lo menos analizar su conducta desde la perspectiva del
artículo 25° del Código Penal, no desde la perspectiva del delito de
contrabando.

El hecho de que se haya realizado la importación de los vehículos es

un hecho objetivo verificable en la realidad que no ha sido
cuestionado por ninguna parte, así como el hecho de que fue
únicamente la empresa Lluvia de Autos S.R.L. la única que participó
en dicho acto.

La única manera de llegar a una condena en contra de mi

patrocinado fue tratar de vincularlo al hecho de importación misma,
a efectos de atribuirle responsabilidad frente a los automóviles, sin
embargo al haber realizado esa acción no se han percatado de
que dicho grado de participación es distinto al del cómplice.

2 ROJAS VARGAS, Fidel. “Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito”.

Lima, 1997, p. 421
3 MIR PUIG, Santiago.” Derecho Penal. Parte General”. Barcelona, 2001, p 423

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20. Por esos motivos es evidente que si la imputación es a título de
cómplice tal como lo entiende el Juzgado y la Sala Penal Superior, al
no verificarse conducta reprochable al grado de participación
imputado, no se le debió condenar a título de cómplice.

VII. FUNDAMENTACION JURIDICA

21. El presente medio impugnatorio se encuentra amparado en los

artículos 413° del Código Procesal Penal, así como los artículos 414°,
427° inciso 4) y 429° inciso 3) y 4), del mismo cuerpo normativo.
VIII. PRETENSION CONCRETA

22. Para concluir, en atención a lo expuesto solicitamos que los

actuados sean elevados a la Sala Penal Suprema a efectos de que
se declare FUNDADA la Casación.

Por Tanto:
A Usted, Señor Presidente, PIDO: Se sirva tener
presente lo expuesto y darle el trámite que la ley prevé para el este
recurso de casación.

Lima, 17 de marzo de 2016

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