C. 1757. XL.

RECURSO DE HECHO
Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.

Procuración General de la Nación

S u p r e m a C o r t e:

-I-
El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo

Criminal N° 5 de esta ciudad condenó a Matías Eugenio Casal a

la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el
uso de arma (artículos 29, inciso 3, 45 y 166 inciso 2 Código
Penal). El tribunal dispuso además que Casal recibiera
tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas.
La defensa de Casal interpuso recurso de casación

que fue declarado inadmisible por el Tribunal Oral N° 5. La

Cámara Nacional de Casación Penal desestimó el recurso de
queja, lo que impulsó a la defensa a interponer un recurso
extraordinario que, a su vez, al ser declarado inadmisible,
motivó la presentación de esta queja.

-II-
En la sentencia de condena la mayoría del tribunal
describió el hecho que consideró probado del siguiente modo:
"El 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis, en las
inmediaciones del local bailable 'Metrópolis', sito en la
avenida Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra,
Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas ascendieron al
vehículo de alquiler [...] conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le
indicaron que los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez
allí, por ésta hasta Plaza. En esos momento el conductor de-
cidió comunicar a la central el destino del viaje, oportunidad
en la que Casal que se hallaba sentado detrás suyo lo tomó del
cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le
apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante la resistencia para

-1-
liberar su cuello fue golpeado con el arma en la zona de la
boca. Al llegar a Correa al 3500, los imputados lograron la
detención del vehículo sacando las llaves de contacto.
Obligaron a la víctima a bajarse y Casal lo golpeó con el arma
de fuego en la cabeza cuando se resistió a que se llevaran sus
documentos y los del automotor. A bordo de éste finalmente
huyeron con la referida documentación y poco más de $ 150 que
también sustrajeron. Aproximadamente a las 7.20 del mismo día,
sobre la avenida General Paz, a la altura de la calle Víctor
Hugo, personal policial vio la detención del vehículo en
cuestión. Advirtió que dos sujetos descendían. La alarma
sonaba y éstos no sólo no respondieron a sus llamados sino que
comenzaron a huir. Finalmente, después de una corta
persecución fueron detenidos los imputados secuestrándose todo
lo sustraído, excepto el dinero".
En su alegato el fiscal acusó a Casal como coautor
del delito de robo simple, pues consideró que no había prueba
suficiente que permitiera afirmar, con la certeza que se re-
quería en esa etapa procesal, que en la comisión del hecho
hubiera sido utilizada un arma. Al respecto, señaló las im-
precisiones y contradicciones que, a su juicio, presentaba la
versión brindada por la víctima durante la audiencia, así como
las contradicciones existentes entre ella y las declaraciones
vertidas durante la instrucción, y mencionó diversas
circunstancias, relacionadas con la mecánica de la lesión
comprobada (ésta no fue cortante sino un "chichón" a pesar de
lo que indica la experiencia cuando se usa un arma de metal
con la violencia que indica la víctima; tampoco se acreditó
lesión alguna en la boca), el tiempo transcurrido y el com-
portamiento en general de los imputados, las cuales, a su
entender, lejos de avalar la hipótesis de la existencia de un
arma conformaban un cuadro de indicios que contribuía a po-

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nerla en duda (acta de debate a la que remite la sentencia).

A su turno, el defensor de Casal cuestionó también
la existencia del arma con sustento en las declaraciones de
los preventores (que no habrían visto a los imputados arrojar
más que un bolso y no hallaron arma alguna a pesar de haber
recorrido las inmediaciones), y en las contradicciones en que
habría incurrido, a su entender, el damnificado en sus cuatro
declaraciones. Pero también sostuvo que el robo había quedado
tentado, pues el vehículo "estaba monitoreado satelitálmente y
se podía hacer cesar su marcha", de modo que "el titular del
rodado nunca perdió el dominio sobre él, sabía dónde estaba y
podía cortarle la electricidad". Por ello, a su juicio, si
bien los imputados manejaron el automotor, "no pudieron
disponer libremente del mismo" (acta del debate a la que
remite la sentencia).
Los magistrados que conformaron la mayoría tuvieron
por probados la existencia y el uso del arma. Al respecto,
expresaron que: "La circunstancia de que dicha arma no fuera
hallada no es indicativa de que no se usó. Había transcurrido
una hora desde la comisión del hecho, aproximadamente, y tam-
poco se halló el dinero sustraído. Pero su búsqueda sí evi-
dencia que la víctima aludió a su existencia, en manos de los
imputados, al momento de denunciar el hecho. Los dichos del
damnificado son coherentes en lo sustancial y no se advierten
circunstancias que permitan dudar de su versión. Sobre el tema
en cuestión fue firme desde la noticia criminal. Las escasas
diferencias señaladas en la audiencia al testigo, respecto de
sus manifestaciones anteriores bien pueden hallar explicación
en la conmoción sufrida con motivo del hecho. Refirió que a
raíz de éste no pudo trabajar por cinco días. Por ello, se
califica la sustracción atribuida por el uso de arma".
En cuanto a la cuestión relativa a si el robo se

-3-
había consumado o había quedado tentado, sostuvieron: "El
hecho se consumó", pues "los imputados tuvieron casi una hora
y media para disponer de lo sustraído y el dinero que portaba
la víctima no fue hallado. Esta última circunstancia exime de
contestar los argumentos de las defensas, en cuanto sostienen
que quedó en grado de tentativa".
Por último, la vocal que votó en minoría destacó que
las versiones brindadas por el damnificado en sus varias
declaraciones ante la instrucción no coincidían con la decla-
ración vertida durante la audiencia, y agregó que incluso este
último relato exhibía también en sí mismo incongruencias.
Describió luego puntualmente algunas de ellas y puso énfasis
en la conmoción que debió haber sufrido el damnificado, pero
consideró que la confusión de su discurso que, según expresó,
la víctima atribuyó a ese estado, no podía ser interpretada en
contra de los imputados. Razonó también a partir de la
agresividad de Casal y su práctica de artes marciales (datos
que dijo comprobados en la audiencia) la hipótesis de que el
"objeto duro" que causó el "chichón" en la cabeza hubiese sido
una mano, "usada con firmeza, de canto, en un golpe seco",
elemento que, sin embargo, no podría ser considerado arma
impropia. Por último, invocando las reglas de la experiencia,
mencionó varias circunstancias que, a su juicio, contribuían
de manera significativa a generar la duda, a saber (i) que a
pesar de tratarse supuestamente de un importante arma de fuego
no haya sido utilizada en ningún momento para intimidar, que
es el uso normal en los asaltos, (ii) que el arma haya sido
usada para golpear, pero lo suficientemente despacio para que
no quedaran huellas, y (iii) que la única lesión nada diga de
la estructura metálica de la pistola, que en general deja
señas más elocuentes.
Sobre la base de estas consideraciones, concluyó que

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si bien no había certeza acerca de que el arma no hubiera

existido, tampoco la había respecto de su existencia, de modo
que ante la duda debía calificarse el hecho como robo simple.

-III-
En lo central, a lo largo de su actividad recursiva,
la defensa planteó dos agravios. El primero de ellos consistió
en sostener que la prueba producida durante el debate no sería
suficiente para acreditar -como lo había sostenido el tribunal
de juicio- que en la realización del robo Casal y su coautor
se valieron de un arma, por lo que el tipo agravado del
artículo 166, inciso 2, de la ley sustantiva había sido mal
aplicado. El segundo agravio consiste en la discrepancia de la
defensa con la calificación del hecho como robo consumado. En
relación con este último, sostuvo que se había logrado probar,
durante el juicio, que el titular del rodado nunca había
perdido dominio sobre él, ya que gracias a un sistema de
control satelital siempre se pudo saber dónde se encontraba el
vehículo e incluso habría sido posible cortarle la corriente,
lo que había ocurrido.

-IV-
En la decisión por la que se desestima la queja -y
con la cual, por lo tanto, queda formalmente cerrada la vía de
la casación- el a quo, luego de resumir los agravios, les dio
un único tratamiento. En el considerando tercero de esa
decisión del 12 de marzo de 2004 se lee: "Que el recurso de
hecho intentado no puede prosperar, por cuanto el modo en que
los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su
discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la
prueba producida y estructuró la plataforma fáctica dando por
consumado el delito con la existencia de un arma (cfr. los

-5-
argumentos vertidos a fs. 367 vta./368), atribución que le es
propia y que resulta ajena -salvo supuestos de arbitrariedad o
absurdo notorio que no se verifican en la especie- al control
casatorio". Un poco más adelante, esa idea fue complementada
con la siguiente oración: "En este orden de ideas, corresponde
apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un
nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a
la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está
prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal
de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas
puedan producir, quedando dicho examen excluido de la
inspección casacional, salvo casos de arbitrariedad o absurdo
notorio que no se dan en autos".

-V-
En su recurso extraordinario la defensa sostuvo que
el a quo había denegado el recurso ante ella interpuesto sobre
la base de fórmulas dogmáticas y genéricas y, por tanto, en
violación a las reglas del debido proceso legal, pues luego de
postular que la valoración de la prueba era revisable en
casación en caso de arbitrariedad, rechazó la queja sin
efectuar análisis alguno de los agravios y sobre la única base
de afirmar dogmáticamente que no advertía ese vicio en la
sentencia del tribunal.
A ello agregó que lo resuelto significaba asimismo
una lesión al principio in dubio pro reo (mencionado ahora
expresamente en los artículos 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticas, en función de lo establecido por
el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) pues
si al tribunal de casación le era posible advertir -mediante
la lectura de los argumentos del recurrente, de la sentencia y

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de otras piezas documentales- que el tribunal de juicio había

infringido esa regla, aunque no pudiera dictar otra sentencia
por respeto al principio de inmediación, sí debía disponer la
anulación de la condena.
Por último, expresó que este modo de proceder era el
único que permitiría que el recurso de casación pudiera dar
cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia
condenatoria (artículos 8.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos), pues la garantía exige, para ser tal,
que el tribunal de casación pueda controlar si el fallo con-
denatorio se basó en un cuadro probatorio idóneo como para
sustentar la convicción judicial sobre la participación cul-
pable del condenado en el hecho delictivo que se le atribuye,
destruyendo así el principio de inocencia que asistía a éste
por imperio de la normativa aludida supranacional, también de
jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la Cons-
titución Nacional).
Por lo demás, el recurrente fue muy expresivo res-
pecto a dos cuestiones íntimamente relacionadas, especialmente
referentes a su agravio relativo a la no utilización de armas
en el hecho. En primer lugar, señaló la íntima interconexión
que existía entre errores en la apreciación de los hechos y
mala aplicación del derecho. En segundo lugar, destacó la
profunda desazón que produce el carácter irrevisable de un
fallo condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa
razonadamente con el tribunal respecto de la apreciación de la
prueba.

-VI-
Ante todo, debo señalar que si bien la revisión de
pronunciamientos que resuelven la procedencia del recurso de

-7-
casación resulta, por regla, ajena a esta instancia extraor-
dinaria, V.E. ha hecho excepción a ese principio, en salva-
guarda de las garantías del debido proceso y de la defensa en
juicio, cuando se frustra la vía utilizada por el justiciable
sin fundamentación idónea suficiente (Fallos: 321:1385, 3695;
322:1526) tal como, a mi modo de ver, sucede en el presente
caso.
En tal sentido, creo oportuno recordar que, según
tiene dicho V.E., la jerarquía constitucional de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por
voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su
vigencia (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional)
esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en
el ámbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicación por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación (Fallos:
318:514; 319:1840; 321:3555).
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, al evaluar normas procesales sustancialmente análogas
a las del Código Procesal Penal de la Nación, en el informe n1
24/92 ("Costa Rica", casos 9328, 9329, 9742, 9884, 10131,
10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992)
expresó que el recurso de casación es una institución jurídica
que, en tanto permite la revisión legal por un tribunal
superior del fallo y de todos los autos procesales im-
portantes, constituye en principio un instrumento efectivo
para poner en práctica el derecho reconocido por el artículo
8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista,
sino que permita con relativa sencillez al tribunal de
casación examinar la validez de la sentencia recurrida en
general, así como el respeto debido a los derechos fundamen-

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tales del imputado, en especial los de defensa y al debido

proceso (parágrafo 30).
También manifestó, en oportunidad posterior, que ese
derecho implica el control de la corrección del fallo tanto
material como formal, con la finalidad de remediar la
aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea inter-
pretación de normas que determinen la parte resolutiva de la
sentencia, y de revisar la interpretación de las normas pro-
cesales que hubieran influido en la decisión de la causa,
cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefen-
sión, así como la interpretación de las normas referentes a la
valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una
equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas
(Informe n1 55/97, "Argentina", caso 11.137, Juan Carlos Abe-
lla, del 18 de noviembre de 1997, en especial parágrafos 261 y
262).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por sentencia de 2 de julio de 2004, en el caso "He-
rrera Ulloa vs. Costa Rica", indicó que el recurso que con-
templa el artículo 8.2.h de la citada convención, sea cual
fuere su denominación, debe garantizar un examen integral de
la decisión recurrida, de todas las cuestiones debatidas y
analizadas en el tribunal inferior (parágrafos 165 y 167)
entre ellas, de la pena impuesta (parágrafo 166).
Se sigue de lo expuesto la necesidad de asegurar una
instancia de control, cuyo acceso puede ser objeto de
regulación mientras las restricciones o requisitos no infrin-
jan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo (sen-
tencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", parágrafo 161), destinada
a lograr la revisión integral de una resolución jurisdic-
cional, que comprenda el examen de las cuestiones planteadas

-9-
por la parte y que hayan sido determinantes para la decisión
del caso, a fin de remediar eventuales errores en la aplica-
ción de las normas que rigen su correcta solución, entre las
que se encuentran las disposiciones que regulan la valoración
de las pruebas ya producidas y demás hechos establecidos como
ciertos en la sentencia.
En el caso puede advertirse, a partir de las expre-
siones empleadas en el recurso, que la defensa impugnó la
interpretación y aplicación del derecho común que hizo el
tribunal de juicio, específicamente, del artículo 166, inciso
2, del Código Penal, y sostuvo que esa errónea aplicación de
la ley de fondo al caso fue producto de la apreciación arbi-
traria y contraria a la regla in dubio pro reo de la prueba.
En tales condiciones, pienso que la resolución del a
quo por la que se negó el acceso a la instancia casatoria
importa una restricción indebida de esa vía recursiva, en la
medida que no cumple con las reglas establecidas en los pre-
cedentes antes citados a fin de asegurar la vigencia del de-
recho a obtener una revisión amplia de la condena por parte de
un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.
Las razones que sustentan esta conclusión serán desarrolladas
en detalle en los acápites siguientes.

-VII-
El repaso de los orígenes históricos del recurso de
casación es importante aquí no en sí mismo, como podría serlo
para un historiador, sino únicamente para entender las conse-
cuencias que esos orígenes han dejado en la configuración
actual del recurso. Dicho de otra manera: los efectos y lími-
tes del recurso, tal cual como se encuentran regulados hoy,
dependen de una evolución y, en este caso, el estudio histó-
rico -que, se enfatiza, se hará de manera condensada- demos-

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trará que la evolución de las razones que llevaron a la forma

actual del recurso no pueden seguir siendo tenidas en cuenta
para mantener los alcances otorgados al mismo. Se trata, por
lo tanto, de un recurso que fue configurado en su momento para
cumplir una función específica, perseguida conscientemente,
pero que ya no puede ser justificada. Lo extraño del caso es
que si bien las razones perseguidas han sido abandonadas -y
deben serlo- por un Estado de derecho, el recurso de casación
sigue siendo modelado actualmente por esos antecedentes, pues
pareciera que existe una inexplicable inercia.
Como se sabe, y aquí no pretende decirse nada nuevo,
el recurso de casación es una invención netamente francesa. El
estudio de las formas que el recurso adquirió en Francia,
servirá para explicar por qué es un recurso limitado. Es, en
definitiva, esta limitación la que hoy en día está siendo
criticada, con base en el derecho del condenado a la revisión
amplia de la sentencia, por la Corte Interamericana en la
sentencia "Herrera Ulloa" y, anteriormente, ya por el Comité
de Derechos Humanos de la O.N.U. en los casos "Sineiro
Fernández c. España", dictamen de 7 de agosto de 2003, párra-
fos 7 y 8, y "Gómez Vásquez c. España", dictamen de 20 de
julio de 2000, párrafo 11.1).
En principio, la función de la casación francesa
consistía exclusivamente en la defensa del ius constituionis
(Nieva Fenoll, Jordi, El recurso de casación ante el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas, Bosch, Barcelona,
1998, ps. 20 y ss.). La casación nunca había sido pensada como
un recurso para la defensa de los derechos de las partes (op.
cit., p. 21; también Pastor, La nueva imagen de la casación
penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 26); pues su misión era
controlar a los jueces, impedir que estos pronunciaran
sentencias contrarias al texto de la ley. Se trataba, si se

-11-
quiere, en parte, y aunque esa pretensión fuera vana, de un
mecanismo de control de la división de poderes, o al menos de
proteger al poder legislativo del poder judicial: los jueces
no deben desvirtuar lo establecido por la ley (cf. De la Rúa,
La casación penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 13 y s.).
Si tenía forma de recurso, ello era sólo por razones
de eficacia. En efecto, si bien se trataba más bien de un
método de censura a funcionarios desobedientes (cf. Pastor,
op. cit., p. 27), el hecho de que el mecanismo funcionara como
un recurso facilitaba tener una red informal de denunciantes
de los desvíos de los jueces respecto de la ley.
Es claro también que los fines del recurso de casa-
ción en el antiguo régimen y en la época posterior a la revo-
lución eran diferentes, pues en el antiguo régimen el propó-
sito era conservar la potestad del rey, mientras que en el
nuevo la supremacía de la asamblea legislativa. Sin embargo,
estas dos variantes tuvieron un mismo denominador común y un
mismo efecto en lo relativo a los límites del recurso: las
divergencias de los jueces en la determinación de las cues-
tiones de hecho no desafían la autoridad del soberano.
Estos orígenes y funciones del recurso de casación
hacen fácilmente deducible el motivo de la limitación tajante
del recurso a cuestiones de derecho. La función era proteger
la autoridad de quienes habían dictado las leyes y la de
quienes tenían la función judicial suprema de establecer la
interpretación legal única. Así, en este esquema, las deci-
siones sobre hechos tomadas por los tribunales inferiores no
podían, en ningún caso, conmover esa autoridad. De allí que no
existiera ningún interés en realizar esfuerzos por controlar
lo que los tribunales de mérito decidían acerca de ellos.
Quedaba claro que los tribunales siempre podrían manipular los
hechos para llegar a la decisión que quisieran, pero en tanto

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esa fuera la vía elegida la sentencia no comunicaba una

oposición a un criterio del emisor de las leyes o una contu-
macia directa respecto de él. Esa falta de interés, sumado al
hecho de que el recurso no protegía el interés de las partes,
demarcaron ese límite de la casación.
La exclusión del tratamiento de las cuestiones de
hecho respondía entonces a una racionalidad clara. Cualquiera
fuera la decisión sobre estos por parte del tribunal de méri-
to, no podía poner en crisis la autoridad de la ley, y esto
abarcaba tanto la valoración de la prueba, en sí misma, como
también las reglas de valoración que el juez utilizara para
llegar a una conclusión determinada a ese respecto (leyes
científicas, reglas del pensamiento, reglas de la experien-
cia). A modo de ejemplo, si el tribunal afirma que la aplica-
ción de una determinada sustancia ha sido la causa de la
muerte de la víctima y, según la ciencia, esa conclusión no es
correcta, en todo caso la decisión, vista desde esta pers-
pectiva, desafía a la comunidad científica, más no a la auto-
ridad de quien ha decidido prohibir el homicidio. Por lo tan-
to, la irrevisabilidad de las cuestiones de hecho comprende,
desde el punto de vista de las funciones históricas del re-
curso de casación, no sólo el ámbito libre de la valoración de
la prueba, sino también la violación de cualquier regla que
estuviera en el camino para arribar a enunciados sobre los
hechos.
Posteriormente, al recurso de casación le fue atri-
buida, como parte de la función nomofiláctica, la misión de
unificar la jurisprudencia, y así quedó definido el contenido
de la función política (extraprocesal) del recurso de casa-
ción: asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo. Por
último, junto a la protección de las reglas materiales, el
legislador francés colocó en pie de igualdad las formas por él

-13-
impuestas para el juicio, y la casación fue extendida también
a los vitia in procedendo. Esta equiparación, sin embargo, no
fue completa pues quedó limitada a la revisión solamente de
algunas lesiones a la ley procesal, a saber, la violación de
las reglas impuestas por el soberano bajo pena de nulidad o
los vicios cometidos siguiendo formas procesales que el
monarca hubiese específicamente prohibido con una norma
general (cf. Calamandrei, Piero, La Casación Civil, tomo I,
volumen 1, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p.
322; De la Rúa, Fernando, op. cit., p. 10).
Esta es la configuración con la que el modelo de
casación francés, con matices, se expandió durante el siglo
XIX por el continente europeo (España, Alemania, Italia, Bél-
gica, etc.), y es también la configuración que presentaba
todavía en el período de entreguerras. Con esta estructura, a
través de su recepción en los códigos italianos de 1913 y
1930, llegó a nuestro país a partir de 1940 con la sanción del
Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba. Este diseño
del recurso de casación pasó década tras década a distintas
provincias, hasta que en 1992 se lo estableció en el código
nacional actualmente vigente.

-VIII-
Ahora bien, la conciencia creciente, existente desde
comienzos del siglo XX, sobre la necesidad de que los recursos
estén dirigidos a salvaguardar el derecho de las partes, que
coexistía con la supervivencia de textos legales que limitaban
el recurso a cuestiones de derecho, culminó con la creación de
estrategias para abrir la casación a cuestiones de hecho ante
el reconocimiento de que para los justiciables era tan grave,
si no más, una condena dictada por un error de hecho que una
fundada en un error jurídico. En efecto, existe desde antiguo

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la conciencia de que en el recurso de casación hay una

tensión, provocada por la antinomia de los fines del recurso,
consistentes en promover el aseguramiento de la unidad del
derecho y proveer la solución justa para el caso concreto (cf.
al respecto Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozeß, Múnich,
1993, p. 3).
La necesidad de compatibilizar esos fines hoy inne-
gables (justicia del caso particular) con los límites de de-
recho positivo impuestos en la época en que dominaban los
fines históricos de la casación, ha provocado que la juris-
prudencia extranjera haya buscado la forma de ampliar las
posibilidades de revisión a pesar de la falta de cambios le-
gislativos. Para ello, la jurisprudencia -y la doctrina que la
ha apoyado- ha ido desarrollando distintas estrategias,
proceso que se ha dado también en nuestro derecho (cf. p. ej.
Fallos: 324:4123 y 325:1845).
Es sabido que la estrategia más utilizada ha con-
sistido en utilizar las reglas que imponen el deber de funda-
mentar la sentencia, como vehículo para introducir como mate-
rial revisable las reglas lógicas empleadas en la motivación
de la sentencia, incluido el juicio probatorio, que quedó así
sometido a un control de logicidad (cf. Bacigalupo, La impug-
nación de los hechos probados en la casación penal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1994). Visto desde la preeminencia de una con-
cepción que privilegia el fin político de la casación, ello
significó considerar que no sólo se alza contra la autoridad
de la ley quien pone en duda que está prohibido matar, sino
también quien no respeta los requisitos legales de la acusa-
ción. El mismo déficit normativo ostenta quien viola una regla
de la experiencia o de la ciencia en la valoración de una
prueba. Este último, al poner en duda no los hechos en sí o,
mejor dicho, al poner en duda no las proposiciones sobre los

-15-
hechos, sino el método de conocimiento de los hechos impuesto
por el legislador.
En Alemania, una vez consolidada la opinión de que
la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de dere-
cho era lógicamente imposible, y que por ello esa delimitación
debía practicarse según puntos de vista teleológicos, fue
posible ampliar la casación a cuestiones que antes habían
quedado fuera de su alcance (cf. Roxin, Claus, Derecho Proce-
sal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, ps. 471 y
ss.; Krause, Dietmar, Die Revisión im Strafrechtsverfahren, 4.
ed., Heymanns, 1995, núm. 8, p. 7). Por esta vía fueron
consideradas revisables las leyes del pensamiento o de la
experiencia, en tanto su aplicación hubiera contribuido para
llegar a conclusiones sobre cuestiones de hecho. También las
sentencias que omiten considerar otras explicaciones posibles
a la elegida, cuya fundamentación sobre la prueba no es com-
pleta, padece de huecos o no es clara (cf. Frisch, Wolfgang,
Die erweiterte Revision, en Menschengerechtes Strafrecht,
Festschrift für Albin Eser, Múnich, 2005, ps. 257 y ss., ps.
262 y ss., y la jurisprudencia uniforme del Tribunal Federal
Alemán).
Como se ha dicho, entre nosotros, lo mismo que en
España y en Italia, la evolución no ha discurrido tanto por el
cuestionamiento a la posibilidad de distinguir entre vicios de
hecho y vicios de derecho, como por la inclusión de las
cuestiones de hecho y prueba en el ámbito de lo revisable a
través del control de la motivación de la sentencia (cf.
Bacigalupo, op. cit.; Iacoviello, Francesco, La motivazione
della sentenza penale e il suo controllo in cassazione, Giuf-
fré, Milán, 1997, ps. 261 y ss.).
Ahora bien, la discusión acerca de la posibilidad de
distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho no está

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cerrada. Pero aun cuando la distinción fuera posible, esto es,

aun cuando fuera posible ensayar diversos criterios que
permitan separar con cierta nitidez ambas cuestiones, lo
cierto es que no es posible negar que la experiencia y la
literatura han demostrado que es muy razonable poner en duda
la posibilidad de llevar a cabo tal separación, al menos de un
modo quirúrgicamente preciso (cf., por todos, Neumann, Ulfrid,
La delimitación entre cuestión de hecho y cuestión de derecho
y el problema de las pruebas oculares por parte de los
tribunales de casación, en Cuadernos de Doctrina y Juris-

prudencia Penal, Casación, N° 2, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002,

ps. 183 y ss.;). Y si se toma en cuenta que de tal separación
depende que una sentencia de condena vaya a quedar firme, a
pesar de ser errónea, sólo porque el error encontrado es ca-
lificado como irrevisable de acuerdo con una delimitación que
depende de criterios discutibles, dudosos y cambiantes, parece
claro que la diferencia entre hecho y derecho debe ser dejada
de lado, para decidir si una condena es o no recurrible.

-IX-
Llevo dicho que la estructura jurídica y las fun-
ciones judiciales del recurso de casación permanecen vincula-
das a la concepción que del recurso se tenía en el período de
entreguerras del cual procede. Se trataba más de un remedio
para el control orgánico y funcional de los jueces, que de
permitir la revisión y eliminación de los errores de las sen-
tencias que perjudican a las partes (justicia del caso indi-
vidual). Esto era compatible con la idea vigente en la época
según la cual la doble instancia no constituía una garantía
constitucional (cf. Fallos: 311:274). Si ello era así, el
recurso de casación podía tener cualquier misión, cualquier
contenido y, sobre todo, cualquier límite.

-17-
 Esta situación se vio conmovida por dos razones. Por
un lado, ya se vio que la función de lograr una aplicación
uniforme del derecho objetivo, fue considerada con razón, más
una quimera que una realidad alcanzable. Ello es así porque
(i) no toda desviación es recurrida, (ii) muchas veces no lo
es correctamente, de modo que los vicios formales del recurso
impiden al tribunal de casación corregir las desviaciones,
(iii) una distinción quirúrgica entre cuestión de hecho y de
derecho es impracticable, y (iv) es imposible evitar
contradicciones en los propios tribunales superiores locales
(más aun cuando el modelo de la casación se traspola a una
nación que, como la nuestra, ha adoptado la forma federal de
estado).
Por otro lado, en el último medio siglo ha habido
una clara e innegable evolución en la valoración del signifi-
cado de la impugnación de la sentencia condenatoria. A través
de una interpretación más amplia del derecho de defensa en
juicio se entendió que ante la amenaza del error judicial, la
revisión de la condena, al menos en una segunda instancia,
constituía una manifestación de ese derecho, en el sentido de
derecho a defenderse una vez más, después de la defensa en
primera instancia y antes de que la resolución pase en auto-
ridad de cosa juzgada (cf. Maier, Derecho Procesal Penal, tomo
I, Editores del Puerto, 21 ed., Buenos Aires, 1999, ps. 705 y
ss.; asimismo, Fallos: 318:514). Esto es precisamente lo que
reconocen los tratados internacionales de derechos humanos
posteriores a la Segunda Guerra Mundial que expresamente
establecen el derecho del condenado a recurrir la sentencia.
Me refiero al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 14.5) y a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículo 8.2.h) y a la interpretación de
esta última por parte de los órganos de aplicación del sistema

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interamericano de protección de derechos humanos, ya men-

cionados -acápite VI-).

-X-
La suma de estos dos factores ha puesto en crisis la
interpretación tradicional de los alcances del recurso de
casación del condenado contra la sentencia. El fin político de
la casación no sólo debe ser visto como irrealizable, tanto
por la imposibilidad de separar con rigor hecho y derecho,
como por las razones ya tratadas que también evidencian que la
pretensión de unificar la jurisprudencia es un mito. Además,
debe ser visto como un interés que tiene que ser subordinado
frente al derecho del imputado a ser condenado, únicamente si
el orden jurídico le ha proporcionado todas las oportunidades
razonables de evitar una condena incorrecta (justicia del caso
concreto).
Por ello, los puntos de partida de principio que
actualmente rigen la configuración del recurso del condenado
contra la sentencia establecen: (i) que las resoluciones ju-
diciales, como todas las decisiones humanas, y especialmente
las que se toman desde el poder público, son susceptibles de
todo tipo de equivocaciones; (ii) que el error judicial que
conduce a una condena penal, cualquiera que sea la naturaleza
de ese error, es de mínima tolerancia en razón de las graves
consecuencias que conlleva; y (iii) que el imputado sólo puede
ser condenado, en todo caso, después de que la decisión haya
superado unos rigurosos controles de calidad, entre los que se
cuenta especialmente la facultad del condenado de impugnar
ampliamente la sentencia como parte de su derecho de defensa
en juicio (derecho a defenderse una vez más [cf. Pastor, La
nueva imagen, p. 131; Maier, op. cit., ps. 713 y ss.]).

-19-
 -XI-
Esto significa que los alcances de lo revisable en
general en casación, es decir, de lo dispuesto por el artículo
456 del Código Procesal Penal de la Nación, debe ser com-
patible con el derecho fundamental del condenado a una revi-
sión realista y eficaz de su sentencia. Desaparecidos los
fines políticos del recurso y debiendo asignársele ahora un
espectro más amplio, no hay ninguna razón jurídica para no
atribuir al recurso de casación la función de permitir al
imputado que, a través de ese medio de impugnación, denuncie
todos los errores que considere existentes en la sentencia
condenatoria con independencia de su naturaleza. En otras
palabras, que el agravio del condenado pueda ser considerado
una cuestión de hecho y prueba no puede servir ya más de ex-
cusa para negar su derecho al examen de los posibles errores
del fallo por él denunciados. Frente al derecho del condenado
a serlo definitivamente sólo si la sentencia ha superado los
controles de calidad en cuestión, no es posible sostener el
principio usual de los tribunales de casación según el cual
los aspectos de la sentencia que se refieran a la determina-
ción de los hechos y a las cuestiones probatorias son deci-
siones discrecionales reservadas al tribunal de mérito salvo
el supuesto de arbitrariedad manifiesta. En cambio, según la
visión actual del recurso contra la condena, las equivocacio-
nes de la sentencia no pueden quedar sin fiscalización por su
falta de gravedad como arbitrariedad o por la supuesta exis-
tencia de poderes exclusivos del juez del primer grado. Sa-
tisfecha la segunda instancia podrá el orden jurídico esta-
blecer límites a la revisión ulterior de las resoluciones
judiciales, escogiendo, p. ej., conceder esa impugnación sólo
ante motivos especiales (cuestión federal, precedentes con-
tradictorios, etc.), pero el primer recurso contra la senten-

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cia de condena no puede contener tales limitaciones al objeto

de lo impugnable.
De este modo, tal como ya sucede en otros países
cuyo derecho procesal penal es igual al nuestro, se impone la
llamada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento
([Leistungsfähigkeit]; cf. Sarstedt/Hamm, Die Revision in
Strafsachen, 60. ed., de Gruyter, Berlín, 1998, núm. 275, p.
126; Krause, loc. cit.; Pastor, op. cit., ps. 72 y ss.; Baci-
galupo, op. cit., p. 33; Roxin, loc. cit.). Según esta teoría
el tribunal de casación tiene competencia (poder en potencia)
para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria todos
aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmedia-
ción propia del juicio oral. Así pues, la catalogación de un
vicio, con razón o sin ella, como fáctico o jurídico ya no
deberá separar lo recurrible de lo irrecurrible, sino que,
antes bien, todo error será materia de recurso, salvo lo per-
cibido única y directamente por los jueces de mérito en el
juicio oral (así, el contenido y la apreciación de lo decla-
rado en el debate), pero sólo en tanto ese contenido o su
fiabilidad no se pueda establecer también por otros medios no
alcanzados por la inmediación.
En conclusión, el recurso de casación tiene que ser
entendido de ahora en más, como instrumento de impugnación no
limitado a las cuestiones de derecho y por medio del cual es
posible revisar integralmente todos los aspectos de la sen-
tencia cuestionados por el recurrente, siempre que lo impug-
nado no esté en relación directa con percepciones exclusivas
de quien ha presenciado el juicio oral.

-XII-
En punto a la nueva amplitud del recurso se debe
modificar, en particular, el campo de las exigencias formales

-21-
de admisibilidad. Como se ha dicho al respecto, "el recurso
del condenado contra la sentencia de primera instancia debe
permitirle con toda sencillez presentar las críticas concretas
y razonadas en las que basa su queja acerca de la imperfección
de la sentencia sin cortapisas solemnes" (Pastor, Los alcances
del derecho del imputado a recurrir la sentencia, en Cuadernos

de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, N° 4, Ad-Hoc,

Buenos Aires, 2004, p. 267; cf., asimismo, Maier, op. cit.,
ps. 727 y ss., 737. En idéntica dirección ya Fallos: 321:494
[voto de los jueces Fayt y Petracchi] y 323:125 [disidencias
de los jueces Petracchi y Bossert]).
En tanto el recurso era considerado limitado resul-
taba tolerable rodear su admisibilidad de un sinnúmero de
rigurosos presupuestos. Pero estas exigencias también deben
ser dejadas de lado ahora, para satisfacer el derecho del
condenado a un recurso más amplio. Así como la distinción
entre cuestión de hecho y cuestión de derecho ya no será opo-
nible a la admisibilidad de la impugnación contra la sentencia
condenatoria, tampoco lo será la distinción entre motivos
materiales y motivos procesales, que se funda en la anterior.
En efecto, aceptado que era posible limitar el recurso a las
cuestiones de derecho, nada impedía establecer una limitación
ulterior, efectuando, como se hizo hasta ahora, una distinción
dentro de las propias cuestiones de derecho, condicionando la
admisibilidad y la eficacia del recurso de su correcto
planteamiento. Esas diferencias significan que: 1) el
recurrente es obligado a distinguir también entre ambas y a
especificar la naturaleza del vicio jurídico que plantea (ar-
tículo 463 el Código Procesal Penal de la Nación); y 2) no son
admitidas a revisión en casación todas las lesiones de la ley
formal, es decir, tampoco todos los errores jurídicos de la
sentencia condenatoria dan motivo al recurso (artículo 456,

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inciso 2, del Código Procesal Penal de la Nación).

En realidad, si algo quiere significar que el con-
denado tiene derecho a un recurso amplio contra la sentencia,
ello reside en la eliminación de esas exigencias formales.
Debe bastar con que el condenado indique, sin más, los motivos
plausibles de su agravio, sin necesidad de catalogar su
naturaleza fáctica o jurídica y, en este último caso, su ca-
rácter sustantivo o procesal. El tribunal de casación debe
fiscalizar la sentencia en cuanto a dichos agravios, aunque se
refieran a cuestiones de hecho y prueba, en cuyo caso además
del examen tradicional de la exacta aplicación de las
disposiciones legales en juego, especialmente las reglas sobre
validez de las pruebas y las que rigen su valoración racional
(sana crítica), debe revalorizar las pruebas de la anterior
instancia que no dependan de la inmediación, pues en este caso
los jueces de ambas instancias están par conditio (cf. Pastor,
Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia,
cit., p. 265).
Para habilitar la instancia de casación basta en-
tonces con la presentación plausible de todo agravio que ra-
zonablemente pueda constituir un error de la decisión que, de
ser cierto, debe conducir a la eliminación total o parcial de
la resolución. En la fiscalización de tales vicios el tribunal
de casación, en lugar de cerrar su competencia alegando
defectos formales, debe facilitar la revisión en razón de la
ya señalada gravedad de las consecuencias. Así, el tribunal
debe aplicar el principio iura novit curia, hasta hoy inapli-
cable en gran medida en casación, y no debe exigir del recu-
rrente ningún tipo de carga adicional a la de presentar sus
agravios en tiempo, forma y modo comprensible. Especialmente
no debe requerir (i) la firma obligatoria de letrado, exigen-
cia propia del carácter técnico y restringido tradicional del

-23-
recurso, (ii) que el recurso se baste a sí mismo, (iii) que
tenga una exhaustiva fundamentación autónoma, (iv) ni la ex-
presión separada de cada motivo de agravio. Estas son exigen-
cias propias de un recurso extraordinario que no pueden ser
hechas valer ante el recurso del condenado contra la senten-
cia, que en tanto que no se dirige contra la cosa juzgada,
sino que, antes bien, trata de evitar que ella aparezca, es
ordinario por definición (De la Rúa, Fernando, El recurso de
casación en el derecho positivo argentino, Zavalía, Buenos
Aires, 1968, p. 56).

-XIII-
El recurso de casación debe ser amplificado en sus
motivos para permitir al condenado un ejercicio realista de su
derecho a la revisión de la sentencia, entendido como derecho
al control y a la eventual eliminación de la resolución
judicial que lo condena. En ello, la competencia revisora no
puede sustraerse a la fiscalización de ciertos errores ni
imponer, para llevarla a cabo, exigencias formales que impidan
cumplir con la tarea del recurso. Queda claro que no se trata
de derogar el recurso de casación e instaurar una apelación
incompatible con el sistema oral y público de juicio penal que
establece la Constitución Nacional, sino de adaptarlo para que
pueda cumplir con las exigencias estrictas del derecho del
condenado a impugnar ampliamente los errores de todo tipo de
la sentencia (cf. Maier, op. cit., p. 721; Pastor, Los
alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia,
cit., p. 268). Hasta que el legislador proceda a una nueva
regulación del instituto, la Corte debe proceder a sentar unos
lineamientos, como los aquí esbozados, para llevar a cabo la
necesaria reforma del recurso de casación, exigida por la
Constitución Nacional y la Corte Interamericana de Derechos

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Humanos, otorgando un recurso más amplio al condenado sin

destruir los fundamentos del juicio oral y público. La condena
de una persona, en razón de la gravedad de sus consecuencias,
exige tomar una serie de precauciones jurídicas para evitar
sentencias injustas. Se debe establecer un esfuerzo compartido
entre el tribunal de mérito y el tribunal de casación, para
impedir que esos errores aparezcan o queden sin ser
corregidos. De allí que así como el juicio permite al imputado
un ejercicio amplísimo de sus facultades defensivas, también
la instancia de casación debe generar una revisión de lo
decidido tan amplia como sea posible, en cuanto a los motivos
de agravio del condenado.
El legislador deberá reformular también los cuerpos
judiciales competentes para conocer del recurso de casación,
en razón del impacto que la ampliación de los casos de impug-
nación traerá para unos tribunales organizados en torno a un
recurso muy limitado.

-XIV-
En esta causa el condenado ha introducido dos moti-
vos de disconformidad con lo resuelto. Se ha quejado de la
aplicación incorrecta de una circunstancia agravante (el uso
de un arma) y de que el hecho fuera considerado erróneamente
consumado, en tanto que en realidad -siempre según la defensa-
sólo estaba tentado. Presentó ambos motivos como lesión de la
ley sustantiva según la estructura tradicional del recurso de
casación (cf., supra, acápites II y III).

Más allá del acierto o no de esta presentación de

los agravios del recurrente dos asuntos están claros en el
legajo: (i) el condenado planteó dos quejas específicas contra
el fallo: no utilizó en el hecho un arma y las pruebas

-25-
vertidas en el proceso no alcanzan para tener ese hecho como
indubitablemente probado; y el hecho no puede considerarse
consumado en tanto el vehículo sustraído contaba con un sis-
tema eléctrico de detención de la fuerza motriz, que impidió
una apropiación completa de la cosa con poder de disposición;
(ii) su recurso fue declarado inadmisible, es decir, la fis-
calización del acierto de la sentencia en esos puntos le fue
directamente negada, porque "la fundamentación resulta insu-
ficiente", "ello excede la vía extraordinaria intentada, que
está limitada exclusivamente para cuestiones de derecho y no
de hecho y prueba, ni su valoración, reservadas al tribunal de
mérito", "el impugnante se limitó a reproducir el planteo
realizado en los alegatos, que el tribunal analizó en la sen-
tencia", "no rebatió los argumentos expuestos en dicho pro-
nunciamiento, ni introdujo ninguna otra cuestión que no fuera
ya tratada", "se trata de una reproducción de lo expuesto,
respecto de los cual el tribunal ya se pronunció", "la defensa
tampoco señaló el error en la aplicación del derecho" (de la
resolución del tribunal de juicio que declaró inadmisible el
recurso de casación del imputado con fecha 5 de febrero de
2004). La Cámara Nacional de Casación Penal, al tratar la
queja presentada por el condenado contra la denegatoria men-
cionada precedentemente, con fecha 12 de marzo de 2004, sos-
tuvo que "el recurso intentado no puede prosperar, por cuanto
el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios,
sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a
quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma
fáctica [...] atribución que le es propia y que resulta ajena
-salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se
verifican en la especie- al control casatorio" (cf., supra,
acápite IV).
Todas estas razones, utilizadas para declarar inad-

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misible la impugnación intentada, son completamente incompa-

tibles con la idea de un recurso amplio contra una sentencia
de condena, que signifique conceder al imputado la oportunidad
de defenderse una vez más, que es el alcance que el derecho
constitucional y el derecho internacional de los derechos
humanos conceden al derecho del condenado a recurrir el fallo
ante un tribunal superior.
En este caso concreto no interesa tanto, por ello,
si el condenado al impugnar la sentencia ha centrado su crí-
tica en aspectos fácticos o jurídicos del fallo, ni si ha
calificado como sustantivos sus motivos de agravio (la errónea
aplicación de una figura agravada y de las reglas sobre la
consumación de los delitos contra la propiedad) ni tampoco el
hecho de que esos agravios podían también haber sido pre-
sentados, quizás más eficazmente, como vicios in procedendo,
en tanto que pueden implicar de modo hipotético la inobser-
vancia de normas procesales, especialmente las referidas a la
logicidad del razonamiento utilizado en la sentencia. Lo de-
cisivo es que el recurrente ha expresado con claridad las
razones en que funda su disconformidad con lo decidido y, ante
ello, el acierto o no de la sentencia condenatoria debe ser
evaluado obligatoriamente por el tribunal de casación mediante
el esfuerzo máximo posible (teoría de la potencialidad o
capacidad de rendimiento) para fiscalizar la sentencia, en
relación a los agravios introducidos, del modo más extenso y
amplio que esté a su alcance.

-XV-
En conclusión, y tal como adelanté en el acápite VI
de este dictamen, el a quo ha prescindido del alcance que, a
partir de las cláusulas convencionales citadas según las con-
diciones de su vigencia actual, ha adquirido la garantía de la

-27-
defensa en juicio. Por ello, ha asignado al artículo 456 del
código procesal una interpretación por demás restrictiva que
la torna inconstitucional (cf. Fallos: 186:353; 229:368 y 599;
305:945 y 313:209).
En consecuencia, opino que V.E. debe hacer lugar a
la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y
dejar sin efecto la resolución impugnada para que, por inter-
medio de quien corresponda, se dicte otra con arreglo a la
doctrina aquí expuesta.
Buenos Aires, 9 de agosto de 2005.
ES COPIA ESTEBAN RIGHI

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