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“Hoy las relaciones entre criminología crítica y derecho penal suponen un derecho
penal crítico, es decir, un penalista que no sólo reflexione conceptualmente sobre el
contenido de la norma penal sino que al mismo tiempo haga una revisión crítica de
su origen, de sus presupuestos y efectos; que se plantee el derecho penal como un
aspecto del proceso de control y criminalización del Estado y, por tanto,
indisolublemente unido a todos los demás aspectos de ese Estado. Criminología
crítica como investigación del problema criminal y derecho penal crítico como
investigación de ese problema criminal implican una conjugación de ambos, el
criminólogo critico será un penalista critico y el penalista también un criminólogo
crítico”.
Introducción.
No podía haber tenido una mejor oportunidad que la que me brinda la invitación que
me hicieron los colegas y amigos colombianos para intervenir en este Seminario
sobre “El derecho penal y la realidad latinoamericana”, organizado por la
Universidad Santo Tomás de Bogotá. Considero que Colombia en estos momentos
es el país de América Latina donde se está reflexionando con más seriedad sobre
el objeto de la criminología para América Latina; prueba de ello son los numerosos
artículos que se publican en sus múltiples revistas, así como la serie de
sorprendentes trabajos de grado para optar al título universitario de abogado, que
se ocupan de la criminología crítica.
Con satisfacción he podido comprobar que éste no es un país de individualismos
criminológicos, sino de equipos criminológicos (piénsese, por ejemplo, en las
reuniones anuales de profesores de criminología como la que se acaba de celebrar
en enero en Barranquilla). De ahí que la tan irreparable desaparición de Alfonso
Reyes E. y Emiro Sandoval H. no significó la desaparición de la criminología
colombiana; todo lo contrario, porque Alfonso y Emiro son de los muertos que nunca
mueren.
A pesar de estos antecedentes, han sido hechos más recientes los que me han
llevado a elaborar este breve trabajo. Mencionaré algunos. En primer lugar, la
lectura del interesante debate publicado en la revista argentina “Doctrina Penal”
entre los distinguidos amigos Eduardo Novoa y Lola Aniyar, al cual se sumó
recientemente Roberto Bergalli. En segundo lugar, la lectura de una serie de obras
recientes de criminólogos y penalistas latinoamericanos, y muy especialmente las
reflexiones de los colombianos Jesús Antonio Muñoz, Iván Villamizar Luciani, María
Cristina Mosquera, Edwin Paz García, Luis Fernando García Mahecha, Germán
Pabón Gómez y Gilberto Tobón Sanín, y del argentino Carlos Elbert; el importante
libro Elementos para una crítica y de-mistificación del derecho, del penalista chileno
Eduardo Novoa Monreal, así como la magistral obra que he tenido el privilegio de
leer en borrador, Criminología: aproximación desde un margen, del penalista-
criminólogo (¿o criminólogo-penalista?) Raúl Zaffaroni. En tercer lugar, las cartas
de mi amigo ecuatoriano Alfonso Zambrano y de mis amigos argentinos Roberto
Bergalli, Emilio García Méndez y Elías Neuman. En cuarto lugar, mi participación en
el I Seminario de Criminología Crítica celebrado en Medellín en 1984 y en el último
Seminario celebrado en la ciudad de La Habana en 1986. En quinto lugar, mi
compromiso con la nueva generación de criminólogos y penalistas latinoamericanos
a quienes debo el haberme puesto a reflexionar sobre este problema. Y por último,
aunque no por ello menos importante, la situación actual de América Latina.
I. El debate Novoa-Aniyar-Bergalli.
Novoa sostiene que hay tres ámbitos del control social: el ámbito de lo jurídico-penal
estricto dentro del cual se ha movido buena parte de la criminología; el ámbito muy
amplio que corresponde a los variados medios de control social que una sociedad
emplea para la socialización acabada de sus miembros; y por último, el ámbito que
se realiza mediante normas e instituciones jurídicas no penales (p. 269). Pero
rechaza que el criminólogo pueda llegar hasta el segundo, es decir, el que
comprendería el control social más vasto, aunque cree que la actual criminología
puede abarcar el tercer ámbito, es decir, las normas jurídicas en general. De ahí
que insista que la novedad de la teoría crítica estaría en haber abandonado el
campo exclusivo de lo jurídico-penal (p. 268).
Creo, sin embargo, que la preocupación central de Novoa -ya que la repite con
insistencia- es que la criminología no puede abarcar todas las formas de control
social que él considera “vastas e imprecisas” (p. 272), para enumerar a continuación
varias tesis que objeta en este discurso porque las considera basadas en ideas
utópicas, como por ejemplo: “a) que el derecho penal va a desaparecer alguna vez
en una sociedad mejor; b) que la transformación profunda de las estructuras
sociales vaya a obtenerse por medio de investigaciones y deliberaciones
académicas; c) que los oprimidos, los marginados y los pobres van a estar de
acuerdo en verse acompañados en su propia misión histórica por universitarios de
elite que usan un lenguaje para ellos incomprensible; y d) que la tarea de la
transformación social profunda pueda ser realizada desde visiones sectoriales” (p.
272).
Y para finalizar, Novoa plantea lo que debe ser para él esa criminología, insistiendo
en que debe comprender críticamente lo que es el derecho en general, pero “una
vez realizada la denuncia la tarea pasa a otras manos, la de los luchadores sociales”
(p. 275).
Considera Lola que el problema de Novoa es que quiere establecer diferencias entre
el penalista y el criminólogo, y de ahí que ella emplee la metáfora de “el jardín de al
lado”, posteriormente desmiente a Novoa en algunas de sus afirmaciones, como,
por ejemplo, en relación con la autoría del Manifiesto de Méjico, pero lo excusa
porque no vivió los sucesos referidos y porque “no se ha hecho una relación total
de los avances de la criminología crítica en América Latina ni en el mundo” (p. 306),
para señalar que “el material está muy disperso y sólo los iniciados pueden ubicarlo
en las publicaciones respectivas” (p. 308).
Para concluir, Lolita señala que no hay ninguna relación entre lo que se está
haciendo y lo que antes se llamó criminología, y que su intención no es hacer una
teoría criminológica sino más bien una antiteoría… “La Teoría Crítica no es enemiga
del poder, pero quiere ser su contralora”. “La característica de este movimiento es
que le ha perdido el respeto a la ciencia, tal como era, al menos, entendida por el
positivismo. Y no creemos en verdades absolutas o en respuestas definitivas” (p.
312).
De ahí que para la autora son muchos y muy variados los caminos de esta nueva
criminología, y concluye mencionando el Proyecto Control Social en América Latina,
que pretende “retratar la historia de América Latina… la historia de la dominación
por lo tanto de sus controles y de las luchas por la liberación” (p. 313).
C) La réplica de Novoa.
Para concluir sostiene que Lolita utiliza la palabra “teoría” de muy diversas maneras,
pero que sus explicaciones, o las de cualquier otro criminólogo crítico, “no es una
teoría, sino apenas una tesis que propone la explicación del delito desde un punto
de vista enteramente nuevo. Falta ahora construir la teoría que indique su contenido,
lo desenvuelva y lo sistematice. … Me niego a ver una teoría en un campo
prácticamente virgen” (p. 321).
Por último, Novoa afirma que “no hay un jardín de al lado sino un terreno extenso.
Para serlo necesitaría la teoría que hay que desarrollar sobre la base de la tesis” (p.
322).
Para concluir, Roberto está en desacuerdo con Eduardo cuando éste señala “que
sea tan peyorativo manifestarse sobre el compromiso militante con la lucha social”,
pero tampoco le parece imprescindible esa manifestación aunque lo importante sea
trabajar en esa dirección” (p. 10). Insiste al final de su intervención en la importancia
del compromiso, aunque destaca sus posibles consecuencias ilustrándolo con su
experiencia personal.
E) Balance.
Como se podrá observar por el resumen que he intentado presentar, estamos ante
una interesante polémica, pero a la cual no le veo posibilidad de diálogo, a menos
que se aclaren algunas cosas, aun cuando todos los contrincantes obviamente
están comprometidos con el cambio social en America Latina. A nivel conceptual,
sin embargo, no existe plataforma común, como trataré de demostrar porque los
puntos de partida son efectivamente equidistantes.
Roberto, por tanto, en este debate fija su posición y su campo de interés. En otras
palabras, renunció a ser calificado como criminólogo, por lo cual las críticas que le
hace Novoa tendrían que plantearse a otro nivel. Su intervención, por tanto, no sólo
es “equidistante”, sino en cierto modo al margen del debate, aun cuando haya sido
aludido por los otros. Y creo que es importante que Roberto haya intervenido para
precisar cuál es su contribución en el contexto latinoamericano.
Donde veo que no puede haber plataforma común es entre los planteamientos de
Novoa y de Aniyar, y particularmente por el punto de partida en relación con la
concepción de la criminología. Para Lolita es “la teoría crítica del control social” y el
objeto central “la criminalización”, a lo cual me referiré posteriormente. Novoa, en
cambio, la restringe a “examinar la criminalidad desde un punto de vista natural y
fáctico” (p. 317), con lo cual es muy difícil que pueda percibir la posibilidad de que
traspase las fronteras del derecho -aunque admita que la criminología crítica se
ocupe de todo el derecho y ya no sólo del derecho penal, concediéndole además la
capacidad de denuncia- (p. 275).
Tiene razón, sin embargo, Novoa cuando señala que la criminología crítica tal como
está planteada habla de la desaparición del derecho penal. Para ello no hay más
que recordar unas palabras de Baratta que han sido repetidas insistentemente fuera
de contexto: “Esto significa, para recordar una vez más una formulación de
Radbruch, no el esbozo de un derecho penal mejor, sino el esbozo de algo mejor
que el derecho penal”[9].
Pero lo dicho hasta ahora no es el centro del debate, sino más bien la preocupación
de Eduardo de que la criminología crítica no puede abordar todas las formas de
control social, a lo cual yo le contestaría que sí puede, pero todo depende de cómo
lo haga. Y aquí llegamos a la Teoría Crítica del Control Social, como denomina
Aniyar la criminología crítica, que, como se recordará, es de donde arranca el
debate que estamos comentando.
Al examinar este interesante planteamiento, por su indudable esfuerzo de superar
los viejos discursos de la criminología positivista en América Latina, que le atribuía
toda la responsabilidad de la criminalidad al individuo, se observa que Novoa tiene
razón cuando señala que no es una teoría. Se trata más bien de un texto
programático con una serie de declaraciones anti-positivistas y anti-derecho penal,
para señalar el deber ser de la criminología crítica. Es una actitud voluntarista de
cómo les gustaría a los autores que fuera esa criminología. En otras palabras,
estamos ante un futurismo moral idealista[10]. Y se fija una posición de lo que se
intenta hacer; por ejemplo, “haber asumido epistemológicamente la filosofía crítica”
(p. 308); “trátase de una posición comprometida con el cambio” (p. 308); “el reiterado
llamamiento a la confederación interdisciplinaria” (p. 308); “el planteamiento es no
formalizar, no congelarse, no convertirse en una forma de poder” (p. 312); “el
espacio existe y hacemos de él, por lo tanto, una toma política y estratégica” (p.
312); “lo que se llamó criminología es falso, luego no existe. Pero tiene un intenso
e injusto impacto social” (p. 312); etc., etc.
La respuesta de Lolita, por tanto, puede bien calificarse de una proclama doctrinaria,
con lo cual no logra demostrarle a Novoa, ni a los lectores, cuáles son los contextos
concretos en que se está construyendo lo que ella llama Teoría. Nadie puede estar
en capacidad de evaluar la ciencia en base de sus intenciones, y ahí creo que está
el origen de la confusión que despierta. Lo único concreto es “la búsqueda de un
referente material del delito” de la criminología crítica, pero en el debate Lolita le
atribuye los mayores esfuerzos a Baratta (p. 319). Y en segundo lugar, la afirmación
de que el objeto central de la “Teoría Crítica del Control Social” es la criminalización
(p. 311). Se concluye haciendo referencia al Proyecto Control Social en América
Latina, donde se encontrará “la mejor concreción, de estos planteamientos” (p. 313),
que consiste -por lo que se desprende de lo señalado en el debate y porque conozco
algunos trabajos- en realizar investigaciones sobre todo del control social, aunque
en diferentes etapas; investigaciones que son en su mayoría sumamente valiosas y
dignas de ser difundidas. Pero falta -y aquí creo que está el quid del problema- el
hilo conductor. Es decir, el planteamiento teórico entre el Manifiesto y las
investigaciones. La confusión surge porque no es lo mismo fijar una posición sobre
el control social y contra el positivismo y el derecho penal que elaborar una teoría;
es decir, una explicación gnoseológica de ese control o, si se quiere, de la
criminalización.
Pero hay otro problema adicional que se observa en este esfuerzo por elaborar una
criminología crítica en América Latina, y que yo, lo atribuyo en parte a que sus
autores vienen del derecho penal y quieren liberarse de lo que ellos consideran “un
estigma”. Y es la dedicación exclusiva a elaborar un discurso que gira en torno del
derecho penal -aunque sea en su contra-, y específicamente a la criminalización y
en ocasiones a la política criminal alternativa. Han descuidado así la otra cara del
problema: la criminalidad. Se puede considerar efectivamente un constructo social
que se recoge en el derecho penal, pero se ha materializado en algo real y concreto
basado en daños interpersonales que forman parte de la existencia cotidiana de
muchos latinoamericanos. Y hay que explicarla y ofrecer respuestas.
América Latina en estos momentos, y en particular uno de los países más afectados
es Colombia, está atravesando una situación que se puede ilustrar con los aportes
de la criminología. Se está desarrollando de manera vertiginosa no sólo una
compleja manifestación de criminalidad, sino al mismo tiempo una serie de procesos
de criminalización que bien se los podría calificar de aberrantes. Como deben
suponer, me estoy refiriendo al problema de las drogas. El penalista-criminólogo,
así como el criminólogo-penalista comprometido con este continente, tienen que
insertarse de algún modo en esta situación, que es muy difícil, pero tienen que
hacerlo porque es un compromiso histórico. Y ¿cómo hacerlo? Creo que la síntesis
de los dos saberes puede dar la respuesta. Al menos habrá que intentarlo. El
penalista tiene que estudiar con detenimiento toda esa legislación especial que está
surgiendo para criminalizar el problema, y el criminólogo tiene que estudiar por qué
las drogas se criminalizan y cuáles son las características de esa criminalidad. Éste
es sólo el comienzo, porque hay otras instancias. Le toca, sin embargo, al penalista
la mayor parte en esta manifestación compleja, porque tiene en sus manos la
responsabilidad de establecer cómo y de qué manera y por qué razones en este
campo se han escogido determinados bienes jurídicos para ser tutelados en un país
y en otro no dadas las características trasnacionales del problema.
Febrero 1987.
[40]
BIBLIOGRAFIA
Aniyar, Lola: La criminología crítica o la realidad contra los mitos, “Derecho Penal y
Criminología”, vol. 2, nº 8, Bogotá, 1979.