DERECHO

CONSTITUCIONAL
ORGÁNICO
Prof. Ricardo Salas
2017

ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO

Apunte elaborado por Fernanda Araya, Francisca Benedicto, M.ª De los Ángeles Bustos, Magdalena Gómez,
Mailyn Layana, Matías Mena, Macarena Meza, Angélica Rodríguez y Constanza Rodríguez.
Prof. Ricardo Salas

Vamos a ver cuáles son las atribuciones del TC; una de las atribuciones del TC es la de
pronunciarse sobre la constitucionalidad del decreto que convoca a plebiscito, por tanto, si el decreto
que convoca a plebiscito no se ajusta a la Constitución el TC puede dejarlo sin efecto. Pues bien,
como lo vamos a ver en detalle, en Chile hoy día solo se puede convocar a plebiscito en dos
hipótesis: primero, para plebiscitos comunales que tienen carácter político, segundo, para plebiscitos
nacionales que tienen por solo propósito el dirimir las controversias que se produzcan entre el
Congreso Nacional y el Presidente de la República en el contexto de una reforma constitucional.
Imaginemos el caso siguiente: El Congreso y el presidente están en desacuerdo sobre una reforma
constitucional, en ese caso, cuando el presidente de la República y el Congreso discrepan sobre una
reforma constitucional quien dirime es el pueblo que es convocado a plebiscito por el Presidente de
la República, salvo este caso, no hay NINGÚN otro caso en que el presidente pueda convocar a
plebiscito, a elección, o a una votación popular. Por consiguiente, ¿Es posible que convoquemos a
una elección de representantes que conformen una asamblea constituyente destinada a sustituir
el actual texto constitucional por otro que nos parezca mejor? ¿Está permitido que el
Presidente de la República convoque a un plebiscito para la sustitución completa de esta
Constitución por otra? No es posible porque dice el art. 13, 15, 18, 32 N.º 4 y 118 que el único caso
es el que se acaba de describir, controversia sobre una reforma constitucional entre el presidente y el
Congreso, hay una norma expresa que dice “no podrá convocarse a elecciones populares salvo en
los casos previstos expresamente por la Constitución”, y por tanto si el Presidente de la República
piensa y dice “¿Pero dónde está la soberanía nacional?” , aquí está “decreto supremo que convoca
a plebiscito para reformar la Constitución o para instalar una asamblea constituyente”, ¿Qué pasará
con ese decreto supremo? El TC lo declarará inconstitucional. ¿Cuál es la tesis de Fernando
Atria? Si uno mira con detalle el art. 93, esta disposición que establece las facultades del TC señala
quienes son los legitimados activos, esto es, quienes pueden pedir la intervención del TC en cada
caso, y en el caso de la convocatoria al plebiscito, el art. 93 dice que el TC en este caso, solo puede
actuar a solicitud del Senado o a solicitud de la Cámara de Diputados, el TC salvo en casos muy
excepcionales, no actúa de oficio, es necesario que para que ejerza esta atribución se lo pida alguien,
¿Quién tiene que pedírselo? Una de dos, o se lo pide el Senado o se lo pide la Cámara de
Diputados.

Art. 13 CPR 

“(…) Una ley orgánica constitucional establecerá el procedimiento para materializar la

inscripción en el registro electoral y regulará la manera en que se realizarán los procesos
electorales y plebiscitarios en el extranjero, en conformidad con lo dispuesto en los incisos primero
y segundo del artículo 18 (…)”

Art. 15 CPR 

“(…) Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución (…)”

Art. 18 CPR 

“Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará su

organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y
plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y garantizará siempre la plena igualdad
entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos. Dicha ley establecerá también un
sistema de financiamiento, transparencia, límite y control del gasto electoral (…)”.

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Art. 32 N.º 4 CPR 

“Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

4º.- Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128 (…) “

Art. 128 CPR 

“El proyecto que aprueben ambas Cámaras pasará al Presidente de la República.

Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por ambas
Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio
de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la
ciudadanía mediante plebiscito.
Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cámaras, las
observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las tres quintas o dos terceras
partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según corresponda de acuerdo con el artículo
anterior, y se devolverá al Presidente para su promulgación.
En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no
habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cámaras
insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por
ellas. En este último caso, se devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de
insistencia para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie
mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.
La ley orgánica constitucional relativa al Congreso regulará en lo demás lo concerniente a los vetos
de los proyectos de reforma y a su tramitación en el Congreso”.

¿Qué ocurre con el Senado y la Cámara de Diputados durante el gobierno de Doña

Michelle Bachelet? Ella tiene mayoría en ambas cámaras, durante los 4 años ha tenido mayoría en
ambas cámaras. Pues bien, la voluntad de cada Cámara es siempre expresada por la mayoría, si la
Cámara de Diputados quiere impugnar una convocatoria a plebiscito necesita el voto de la mayoría,
si el Senado impugna necesita el voto de la mayoría. Pero ¿Qué ocurriría si es que Michelle
Bachelet dicta el decreto supremo convocando a plebiscito fuera de los casos previstos por la
CPR, y tiene mayoría en el Senado y en la Cámara de Diputados? ¿Qué ocurrirá? ¿Ese decreto
supremo es constitucional o inconstitucional? Las fuentes formales no son constitucionales
mientras no sean declaradas tales, y por lo tanto se presumen constitucionales mientras no se
declaren inconstitucionales, y por lo tanto cuando el decreto se emite es constitucional hasta que el
TC lo deje sin efecto, ¿En este caso el TC lo dejará sin efecto? No, porque ¿Quién se lo va pedir?
Si el Senado o la Cámara de Diputados no introducen el requerimiento, ¿Quién le va a pedir al
TC que declare la nulidad, la inconstitucionalidad del decreto supremo? No hay nadie
interesado, por tanto, presunción de constitucionalidad de decretos supremos, el decreto supremo
puede entrar en vigencia (tesis de Atria). Esto es falso, porque claro, no puede ser impugnada por el
TC, pero puede introducirse una demanda por nulidad de Derecho público ante cualquier tribunal de
la República, un juez civil puede anular ese decreto supremo fundado en la nulidad de acción de
Derecho público que está establecida en el art. 7, inc. final de la CPR. Aquí falta un requisito de
validez de un acto del Estado, la presidente no era competente para dictar ese decreto supremo, ese
decreto supremo no reúne las condiciones previstas por la Constitución y la ley, es por tanto
anulable, ¿Y hay quien tenga el poder de anularlo? Pues claro que sí, cualquier juez civil
ordinario, luego, aun cuando el TC no pudiera actuar en este caso, cualquier juez sí puede hacerlo.
En consecuencia, la tesis de Fernando Atria, jurídicamente, fracasa. Parece que no podemos,
salvo como un acto de fuerza soslayar los requisitos de reforma que establece el cap. XV.

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Art. 7 CPR 

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale”.

Los tratados internacionales se encuentran bajo la Constitución, no sobre la Constitución.

Los tratados internacionales según el TC todos tienen jerarquía infra constitucional, es más declaró
inconstitucional el estatuto de Roma, el tratado internacional sobre la Corte Penal Internacional,
estableciendo que cuando el Estado de Chile suscribía al tratado de Roma —estatuto que establece la
Corte Penal Internacional— le está delegando competencias que son de los jueces chilenos a jueces
penales internacional, y esto no está permitido por la Constitución, eso dijo el TC. Por tanto, los
tratados internacionales deben ajustarse a la Constitución y no la Constitución a ellos.

En el caso del arresto de Pinochet en Londres, se aplicaron reglas de Derecho común, el juez
Garzón utilizó la tesis de la jurisdicción universal, no un tratado internacional, dijo que “los delitos
de lesa humanidad son de persecución universal, esto es, pueden ser perseguidos en cualquier
territorio por cualquier juez”, tesis que el profesor no comparte porque es cosa de sustituir a
Pinochet por cualquier otra persona y le imputemos violaciones de derechos humanos. Por ejemplo,
el gobierno de Corea del Norte cuando yo vaya de turista a allá me va a dejar allá por violar los
derechos sociales por ser un neoliberal capitalista, vamos a dejarles a los gobiernos interpretar el
contenido de los derechos fundamentales. Pero, en cualquier caso, lo que ocurrió con Pinochet no fue
aplicación de un TI fue simplemente ejercicio común de la jurisdicción universal, fue un juez español
(caso curioso: juez que nunca inició ninguna acción contra los crímenes de lesa humanidad
cometidos por francos, solo le interesaban dictadores extranjeros, pero los francos NADA, porque
una cosa es hacerse famoso persiguiendo a dictadores extranjeros, y otra cosa es perder su trabajo).

Lo que sucedió en Chile fue que —estaba el presidente Lagos— cuando el TC le declaró
inconstitucional el estatuto de Roma al presidente Lagos, el presidente Lagos le reformó la
Constitución, y le introdujo a la Constitución un art. transitorio que dice “se podrá suscribir al
estatuto de Roma”, ¿Qué dijo el TC? Ya no es inconstitucional, la CPR dice que sí puede suscribirse
al estatuto de Roma, no hubo más discusión. La única manera por lo tanto de sustituir
completamente el texto constitucional es o bien utilizando el procedimiento formal del cap. XV, o
bien obrando de facto, así, simplemente, de facto, pero eso produce problemas de carácter político,
pero jurídicamente no hay otra vía que utilizar el cap. XV, el profesor Salas cree que se debería
actuar de facto pero cuando se podía, esto es política, las oportunidades pasan, y ya pasaron, no
cuando el país tiene 0.1% de crecimiento (el peor en muchos años). Si había la oportunidad política
de hacerlo había que hacerlo en el año n.º1 cuando Michelle Bachelet tenía el 80 % de aprobación,
no el año 4 cuando tiene el 28%, no hay voluntad política, nunca la hubo.

Nos encontramos, por lo tanto, al final de todo este periplo con el texto actual de la Constitución del
año 80’ que en el resto de este semestre vamos a examinar no entero sino solo 4 capítulos, el
programa se ha reducido al análisis de los poderes clásicos y el TC. Sin embargo, de todas maneras,
hay que tener una visión panorámica de cuál es la estructura de la CPR actual (tiene 15 capítulos más
21 disposiciones transitorias). Los que a nosotros nos interesan son: el Cap. I “Bases de la
institucionalidad” (arts. 1 al 9), Cap. IV “Gobierno” (arts. 24 al 45), Cap. 5 “Congreso Nacional”

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(arts. 46 al 75), Cap. 6 “Poder Judicial” (arts. 76 al 82) y Cap. 8 “Tribunal Constitucional” (arts. 92
al 94), eso es todo lo que veremos, no más. Sin embargo, de todas maneras, tenemos que ubicar estos
temas en el contexto más global, más unitario de las bases de la institucionalidad, ¿Cómo es que
nosotros vamos a fundamentar lo que digamos sobre el TC, el Presidente de la República, el
Congreso Nacional, el Poder Judicial en el contexto general de la CPR? Para esto, el profesor
Salas cree que la disposición más importante es aquella que separa lo que no es Derecho de lo que sí
es Derecho, el umbral traspasado el cual entramos al mundo del Derecho que es al mundo de la
Constitución, es el art. 5.

Art. 5 CPR 

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a

través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes”.

En su inc. 1 distingue la titularidad de la soberanía de la titularidad del ejercicio de la

soberanía, esto más o menos se parece a Derecho civil cuando el Derecho civil distingue la capacidad
de goce y la capacidad de ejercicio, es más o menos lo mismo, es una metáfora. La titularidad de la
soberanía según el art. 5 inc. 1 le pertenece a la nación con lo que quiso el constituyente subrayar que
la soberanía no le incumbe al pueblo, sino que al pueblo en su desenvolvimiento histórico. En el
lenguaje de la filosofía política actual, al hablar de la nación se incorpora un elemento de justicia
intergeneracional porque la soberanía no es solo de lo que hoy día tenemos derecho a sufragio, sino
que de los que nos precedieron, y de los que vendrán, toda nuestra acción política tiene que ver con
las acciones futuras. Sin embargo, para decirlo en términos mucho más simples, aquí claramente el
modelo es un modelo de soberanía popular, el pueblo es soberano solo que mirado desde su
desenvolvimiento histórico. La soberanía reside esencialmente en la nación, pero además distingue
esta soberanía que es un derecho del pueblo puede ser usado, ejercido, ejercitado, aquí el art. 5 es un
tanto engañoso porque pareciera decir algo más democrático en el sentido más popular de lo que
realmente dice porque dice “su ejercicio se realiza por el pueblo y también por las autoridades que
esta Constitución establece”. Si uno lo lee, así como suena, pareciera con ella querer decir que la
regla general es que el ejercicio de la soberanía le pertenece a quien es su titular, el pueblo, y que
solo excepcionalmente le incumbe también a los autoridades que esta CPR establece, sin embargo, la
regla es la inversa, el ejercicio de la soberanía le pertenece ante todo a las autoridades que esta
Constitución establece, y luego solo excepcionalmente, al pueblo, esto es, al cuerpo electoral porque
el pueblo ejerce la soberanía directamente SOLO —aquí también hay un engaño según dice este
texto— en las elecciones y en los plebiscitos, pero las elecciones no son pleno ejercicio de la
soberanía porque no son más que el mecanismo para designar a quienes van a ejercer la soberanía
que van a ser las autoridades, de modo que la única hipótesis de ejercicio directo de la soberanía del
pueblo es el de los plebiscitos sea el plebiscito nacional para resolver problemas de reforma
constitucional, sea los plebiscitos comunales (no hay más). El titular de la soberanía —el pueblo—
solo la ejerce en los plebiscitos, en las elecciones y únicamente en los casos que la Constitución
establece que son los anteriormente nombrados. Por tanto, la regla general es que la soberanía se
ejerce por las autoridades que esta Constitución establece.

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En cualquier caso, el inc. 2 establece una cláusula de limitación de la soberanía que es

relevantísima, hay que recordar que la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto significa que lo limitado no es el ejercicio de la
soberanía, los derechos que emanan de la naturaleza humana no limitan el ejercicio de la soberanía,
¿Qué es lo que limitan? La soberanía misma, esto es muy importante porque nadie puede dar más
de lo que tiene, esto es como la tradición en Derecho Civil, la tradición en Derecho romano, ¿Aquel
que no es dueño puede transferir mediante el modo de adquirir tradición sobre una cosa a un
tercero? No, no puede, nadie puede dar más de lo que tiene, por tanto ¿Alguna autoridad
establecida por la CPR tiene más soberanía, le incumbe una cuota mayor a la soberanía que
tiene el pueblo? No, ¿Y cuál es la soberanía de que el pueblo es titular? Es una soberanía que de
partida está limitada, luego, todas las competencias, las atribuciones, las facultades ejercidas por los
órganos del Estado, todas ellas están limitadas porque la soberanía en sí misma está limitada por los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y por tanto A NADIE le ha sido entregado
un poder tal, que entre sus facultades tenga la de vulnerar los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, y por tanto lo que la CPR dibuja en lo que concierne a la violación de derechos
fundamentales es un modelo extralimitación de poder y no desviación de poder.

Por ejemplo: En la primera prueba de Derecho Constitucional como son muchos alumnos y
al profesor Salas no le gusta revisar pruebas, les va a poner un 1,0 a todos los estudiantes varones y
un 7,0 a todas las estudiantes mujeres. ¿Ha abusado de su poder? ¿Sí o no? ¿Ha violado la regla
antidiscriminación? Sí, los discriminados son los varones, hay discriminación de género, si él obra
de esa manera viola el derecho a la igualdad ante la ley, en particular viola el derecho a la igualdad
ante la administración porque Salas es un funcionario público y la UV es una universidad estatal, por
tanto viola la igualdad administrativa.

Ejemplo 2: Salas todas las pruebas de Derecho Económico del curso del profesor
Marmolejo y hace exactamente lo mismo, les pone un 1,0 a todos los hombres y un 7,0 a todas las
mujeres. ¿En qué se parecen y en qué difieren ambos casos? ¿Hay violación de derechos
fundamentales en ambos casos? Sí, pero hay una diferencia que es radical y que permite entender el
art. 5 de la CPR, ¿Cuál será? La diferencia es que en el primer caso el profesor tiene la facultad para
calificar a sus alumnos en Derecho Constitucional y por tanto aquí hay una desviación de poder, el
poder que él tiene lo desvía abusando, pero en el caso de las pruebas de Derecho Económico, él ni
siquiera tengo el poder de revisar esas pruebas, y por tanto no es que haya desviado el poder que
tiene, es que se atribuye poder que no tiene, por tanto son dos figuras distintas aunque ambos
producen el mismo efecto fundamental, infringen la cláusula de antidiscriminación. Esto se relaciona
con el inc. 1 del art. 5 de manera muy sencilla. Si una autoridad administrativa o una autoridad
establecida por la Constitución en el ejercicio de sus funciones viola derechos fundamentales ¿Está
obrando legítimamente o no está obrando legítimamente? ¿Puede violar derechos
fundamentales? ¿Jurídicamente está permitido? ¿Y si de hecho una autoridad lo hace, hay
desviación de poder? ¿Ese caso se parece al profesor en el caso de Derecho Constitucional o en
el de Derecho Económico? Se parece al caso de Derecho Económico, en el modelo del art. 5 la
relación del inc. 1 y el inc. 2 es lo siguiente: no es que las autoridades tengan un cierto poder del que
luego terminen abusando, simplemente todo aquel que viola derechos fundamentales que emanan de
la naturaleza humana está ejerciendo un poder que nunca ha tenido, ¿Por qué nunca lo ha tenido?
¿Cuál es el poder que ha tenido? Ha tenido el poder del pueblo que se llama soberanía y ese poder
que es del pueblo y se llama soberanía ya en sí mismo tiene un límite, por lo tanto, lo que el pueblo
les entrega a las autoridades no es el poder completo, no le puede entregar más de lo que tiene, le
entrega lo que tiene, ¿Y qué tiene? La soberanía, pero la soberanía que ya por definición está

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limitada por los derechos fundamentales, luego toda violación de derechos fundamentales es exceso
de poder y no desviación de poder.

El poder puede ser violado por exceso o puede ser violado por abuso. Por ejemplo, el
director de SII clausura una carnicería porque la carne está en descomposición, el SII ¿El
SII tiene la facultad para clausurar una carnicería que efectivamente tiene carne en
descomposición? No, por lo tanto, allí hay exceso de poder, se auto irroga facultades que
no tiene. Ahora el SII le gira a una empresa un impuesto del que la empresa sin embargo
estaba exenta, ¿Hay exceso o hay abuso? Hay abuso porque el SII tiene la facultad para
girar impuestos. Distinción clave que se verá en Derecho Administrativo. Se introdujo esta
distinción porque la violación de derechos fundamentales al tenor del art. 5 es siempre en
Chile una forma de exceso de poder, nunca es una forma de abuso de poder porque la
soberanía que ejerce cada autoridad del Estado ya la tiene previamente limitada por los
derechos fundamentales porque nadie puede entregar lo que no tiene.

En consecuencia, el ejercicio del Poder Legislativo ¿Es absoluto o está limitado? Está
limitado por el art. 5 porque si la ley es un acto del Estado, si el Poder Legislativo está
integrado por las autoridades del Estado, el poder que tienen ya viene con prenda, ya viene
con un pedazo menos, esa prenda que consiste en el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Ahora, teniendo esto en claro, lo único que sabemos ahora
es que orgánicamente en Chile hay un sistema de soberanía popular limitado en que el
ejercicio de soberanía es encomendado a las autoridades que esta Constitución establece,
Pero ¿Cuáles son esas autoridades? Después del art. 5 el art. que va precisando el
contenido del art. 5, es el art. 4. Esto es que primero está el art. 5 y después el art. 4 porque
el art. 4 no hace más que especificar el modo en que las autoridades que esta Constitución
establece en el art. 5 ejercerán la soberanía cuyo titular es la nación. ¿Qué dice el art. 4
respecto de las autoridades que esta CPR establece? ¿Qué pistas da? Chile es una
República democrática, República es un término que tiene múltiples significados, pero en
este contexto en el que lo estamos aplicando, el carácter republicano de nuestro régimen
político ante todo implica separación de funciones del Estado, eso es lo que distingue a la
palabra República cuando la palabra República se opone a la palabra Monarquía, lo propio
de una Monarquía es que todas las funciones de un Estado están unificadas en el único
gobernante, en cambio, en una República rige, prevalece el llamado “principio de
separación de poderes”. Este principio de separación de poderes, sin embargo, en Chile
tiene que ser matizado un poco. En principio, lo que nos dice el principio de separación de
funciones es que distinguidas cuales son las funciones del Estado se le confiere cada una a
un órgano separado. Por tanto, si yo distingo que el Estado ejerce la función 1, la función 2
y la función 3, habrá separación de las funciones del Estado SOLO cuando la función 1 se
le encarga a un órgano 1, cuando la función 2 se le encarga a un órgano 2 y cuando la
función 3 se le encarga a un órgano 3. Vamos a suponer que sabemos cuáles son los poderes
clásicos, ejecutivo, legislativo y judicial, y por tanto en un modelo teóricamente puro de
separación significa que la función 1, por ejemplo, la función ejecutiva pertenece a un
órgano que ejerce con exclusividad esa función, él y solo él es quien ejerce la función
ejecutiva y nadie más, la función legislativa solo la ejerce el órgano 2, y 3 la función
judicial solo la ejerce el órgano 3. Ese es un modelo teóricamente puro de separación de
funciones o poderes del Estado, ¿Se verifica esto en nuestra Constitución? El art. 24 se
refiere a la función ejecutiva, el gobierno y la administración del Estado corresponden al
Presidente de la República quien es el jefe del Estado. El Presidente de la República, al
tenor del art. 24 tiene 3 funciones, tiene una triple titularidad que lo hace ser el titular del

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Poder Ejecutivo, es el jefe del Estado, es el jefe de gobierno y es el jefe de la

administración. ¿Hay alguien más que sea jefe de Estado, jefe de gobierno o jefe de la
administración? En nuestro sistema jurídico no y por tanto calza con el modelo puro, el
Poder Ejecutivo en Chile está separado porque se le entrega íntegramente, porque se le
entrega exclusivamente al Presidente de la República.

¿Qué ocurre con el Poder Legislativo? Ahora podemos pasar al art. 46 que es el que se
refiere al oder legislativo, ¿Qué dice? Que hay un órgano que se llama congreso nacional y
éste se compone de dos ramas: La Cámara de Diputados y la Cámara del Senado, ambas
concurren a la formación de las leyes en conformidad a esta Constitución y tienen las demás
atribuciones que ella establece. Cuando dice que concurren a la formación de las leyes les
está confiriendo a las dos ramas del Congreso Nacional potestad legislativa, y por tanto está
claro que el Congreso Nacional ejerce Poder Legislativo, y pareciera que podríamos aplicar
lo mismo que hemos dicho del ejecutivo, pero el verbo concurrir nuevamente nos engaña
porque parece que si nosotros leemos aisladamente el art. 46, esta concurrencia se estaría
refiriendo a la concurrencia del Senado con la Cámara de Diputados, de modo que ambos
forman las leyes, pero no es así, en realidad al Senado y a la Cámara de Diputados los está
entendiendo conjuntamente como Congreso Nacional, por tanto significa que el Congreso
Nacional concurre con otro distinto al Congreso Nacional, y ese otro distinto al Congreso
Nacional es el Presidente de la República, art. 32, numeral 1.

Art. 32, numeral 1 CPR 

“Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

1º.- Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y
promulgarlas”.

 Se repite el verbo “maldito” concurrir, y ahora sabemos que quienes concurren son
tanto el Congreso Nacional como el Presidente de la República. El Poder
Legislativo son tanto el P de la R como el Congreso Nacional, es más, el profesor
dice que incluso en ese orden porque el Presidente de la República tiene una cuota
mayor de Poder Legislativo que aquella que se le asigna al Congreso Nacional. La
conclusión es que el en consecuencia el esquema puro de separación de poderes se
nos fue al “tacho” porque ocurre que estamos aquí frente a un caso de división
mixto que mezcla división con separación. Significa, por lo tanto, que la función 2
está dividida en el órgano 1 y el órgano no. ¿Hay separación de poderes? Hay
división y ¿Por qué división? Porque el órgano legislativo está dividido entre dos
órganos: Presidente de la República y Congreso Nacional, ambos concurren. Y
finalmente, la tercera función clásica del Estado, la función Judicial que está
descrita en el art. 76.

Art. 76 CPR 

“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas

y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley”.

 ¿Este órgano está separado o está dividido? Está expresamente

separado porque en el inciso posterior dice: “Ni el Presidente de la
República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o

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Prof. Ricardo Salas

contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”. Luego

tenemos un esquema en que dos funciones están totalmente separadas —la
ejecutiva que le pertenece exclusivamente al Presidente de la República y
la judicial que le pertenece exclusivamente a los tribunales—, y una
tercera mixta que es el Poder Legislativo que está separado del judicial
porque ni los jueces pueden legislar, ni el congreso puede dictar
sentencias, sin embargo está dividida porque hay una cuota que le
corresponde al mismo que es titular del ejecutivo, y otra cuota que solo le
incumbe al Poder Judicial. Estas son las tres funciones clásicas, pero el
profesor añade una cuarta, el control constitucional, y ésta le incumbe al
TC.

SESIÓN 5 – 23/08

Terminamos ayer de examinar cuál es el itinerario constitucional que terminó con la Constitución
(CPR) actualmente vigente, esta Constitución está dividida en 15 capítulos, teniendo presente la estructura
que ustedes pueden ver allí y que deben estudiar por sí mismos. Sin embargo, no todos los capítulos de la
Constitución son parte de este curso. Supuestamente en el curso del semestre pasado ustedes revisaron los tres
primeros capítulos, que corresponden al Derecho Constitucional Dogmático, y en este curso corresponden los
capítulos de Derecho Constitucional Orgánico, Gobierno, Congreso Nacional, Poder Judicial y Tribunal
Constitucional. Como pueden ver la mayoría de los capítulos que no se estudian en este curso, expresamente,
son de Derecho Constitucional Orgánico.

El Ministerio público no se estudia, porque forma parte del curso de Derecho Procesal, particularmente
del Derecho Procesal Penal. El Ministerio Público es aquel órgano del Estado, a quien la Constitución, con
carácter exclusivo, le encarga la investigación penal y el ejercicio de las acciones penales.

El Servicio Electoral y Justicia Electoral, definitivamente no se estudian en el pregrado.

La Contraloría General de la Republica, se estudia pormenorizadamente en el curso de Derecho

Administrativo, sin embargo, hay disposiciones, los artículos 99 y 100, que para nosotros van a ser muy
relevantes porque tienen que ver con el control de constitucionalidad, según lo vamos a ver en su minuto.

No forman parte de la enseñanza de pregrado, las Fuerzas Armadas y de Seguridad Pública, el Consejo
de Seguridad Nacional, aun cuando sería recordable, que por lo menos —ya que está en la Constitución— le
echen un vistazo a esta materia.

Banco Central forma parte del curso de Derecho Económico.

Gobierno y administración del Estado no se enseña el Capítulo XIV, pero recuerden que sí aprendieron
el capítulo I, artículo 3°, la forma de Estado. En lo que respecta a la forma de Estado, aprendieron ustedes que
Chile es un Estado unitario, y en ese sentido, algunas ideas generales sobre el gobierno y administración del
Estado adquirieron el semestre pasado.

Finalmente, reformas de la Constitución forma parte del primer semestre, pero el profesor Salas hace
un recuerdo de ello, a propósito del control de constitucionalidad.

Además de esto la Constitución tiene, como ustedes saben, disposiciones transitorias que
eventualmente las vamos a citar.

En suma, lo que corresponde que ustedes conozcan adecuadamente son; los capítulos relativos al
gobierno, al congreso nacional, al Poder Judicial y al tribunal constitucional.

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Prof. Ricardo Salas

CAPÍTULOS DE LA CONSTITUCIÓN
CAPÍTULO I BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
DERECHO
CAPÍTULO II NACIONALIDAD Y CIUDADANIA
CONSTUTICUONAL
CAPÍTULO III DE LOS DERECHOS Y DEBERES DOGMÁTICO
CONSTITUCIONALES

CAPÍTULO IV GOBIERNO
CAPÍTULO V CONGRESO NACIONAL
CAPÍTULO VI PODER JUDICIAL DERECHO
CAPÍTULO VII MINISTERIO PÚBLICO CONSTUTICUONAL
ORGÁNICO
CAPÍTULO VIII TRIBUNAL CONSTITUCIONA
L
CAPÍTULO IX SERVICIO ELECTORAL Y JUST
ICIA ELECTORAL
CAPÍTULO X CONTRALORÍA GENERAL DE L
A REPÚBLICA
CAPÍTULO XI FUERZAS ARMADAS, DE ORDE
N Y SEGURIDAD PÚBLICA
CAPITULO XII CONSEJO DE SEGURIDAD NA
CIONAL
CAPÍTULO XIII BANCO CENTRAL
CAPÍTULO XIV GOBIERNO Y ADMINISTRACI
ÓN INTERIOR DEL ESTADO
Les indicabaXV
CAPÍTULO ayer,REFORMA
que no obstante,
DEson
LAestos los capítulos que pormenorizadamente vamos a estudiar,
CONSTITUC
de todas
IÓN maneras hay que a comenzar examinando las disposiciones sobre materias orgánicas que contiene el
capítulo primero, esto es obvio, puesto que el capítulo I, consagra las que allí mismo se denominan, “Bases de
la Institucionalidad”, esto significa, que el resto de las instituciones que están en la CPR y el resto de las
instituciones que están en normas infra constitucionales, han de ajustase a este capítulo I, es decir, se fundan
el en capítulo I, el capítulo I tiene una función hermenéutica, una función interpretativa, muy importante,
puesto que unifica todo el resto de la CPR, es más, podríamos decir que todo el sistema jurídico chileno, esta
unificado , en estas denominadas “bases de la institucionalidad”, y si esto es así, entonces también la parte
orgánica de la CPR, está asentada en el capítulo I.

Recorrimos algunas de las disposiciones que son relevantes, la más importante, el profesor cree, es la
del artículo 5°. Decía que este art 5°, es como la puerta de entrada a la CPR, incluso más, es como la puerta de
entrada al sistema jurídico completo, es como si antes del art 5° estamos en un mundo pre jurídico, después
del art 5° entramos en el mundo jurídico, el art 5° es la puerta de entrada a todo el sistema jurídico, porque
habla en primer término de la soberanía, y el Derecho es expresión de la soberanía. Lo que instituye el art 5°
es la base esencial sobre la que se construye el sistema jurídico.

Art. 5 CPR 

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Prof. Ricardo Salas

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través
del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.

También les dije ayer, que, en cualquier caso, las autoridades que la CPR establece, ejercen todas y
cada de sus atribuciones como expresión de la soberanía popular que reside esencialmente en la nación, esa es
la soberanía que todas las autoridades ejercen. Lo que en el pueblo es soberanía, en la autoridad es
competencia, es facultad, es atribución. Todas las atribuciones de todas las autoridades son pequeñas cuotas
de soberanía. Si esto es así, recordamos que el inciso segundo limita no el ejercicio, sino la soberanía, la
limita desde un comienzo, en razón de los derechos fundamentales, “la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, el límite —los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana— no es un límite al ejercicio de la soberanía, es un límite a la
soberanía misma, de ahí entonces que cuando una autoridad cualquiera, ejerce sus atribuciones con violación
de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, esa autoridad, no está abusando de su poder.
Una autoridad que en ejercicio de sus atribuciones viola derechos fundamentales, no está abusando de su
poder, porque solo abusa de su poder una autoridad que tiene un poder y que, en ejercicio de él, produce
violaciones a los derechos fundamentales. Las violaciones a los derechos fundamentales son casos no de
abuso, sino de exceso de poder, lo que significa, que cuando una autoridad viola derechos fundamentales, lo
hace, siempre, excediendo todas sus atribuciones, no es que ejerza su atribución de manera impropia, no es
que abuse, simplemente excede, obra en un ámbito que no le compete.

Por ejemplo; Si Salas como profesor de Derecho Constitucional, evalúa con discriminación de género,
está abusando de sus atribuciones, porque él tiene la atribución de evaluar sus pruebas, solo que esa atribución
la está usando abusivamente, por eso se llama abusivo, nadie puede abusar si antes no tiene el uso, para poder
abusar hay que tener uso, si no se tiene el uso, la facultad, la atribución o la competencia, no se tendrá el
abuso, de dicha atribución o competencia. Si en cambio, el profesor Salas evalúa los exámenes de Derecho
Económico, con violación de la igualdad de género, no está abusando de su poder, está cometiendo exceso de
poder, porque jamás ha tenido atribución alguna para revisar pruebas de Derecho Económico. Una autoridad
que viola, por lo tanto, excede, no abusa de su poder. Esta es la lógica del art 5°, lo que significa entonces, que
la soberanía se ejerce por las autoridades que esta CPR establece, teniendo presente que la soberanía que las
autoridades ejercen, ya de entrada, antes que tengan atribución alguna, viene limitada por los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.

¿Cuáles son entonces estas atribuciones? ¿Cuáles son estas autoridades que la CPR establece?

Para ir delimitando el problema, el art 5° se especifica en el art 4°, el art 4° aunque esté antes, sin
embargo, en términos lógicos, es posterior al art 5°, lo es porque el art 4° restringe, estructura el modelo que
la CPR fijará. La soberanía se ejerce por las autoridades que esta Constitución establece, pero ya de entrada,
estas autoridades tienen que obrar de modo que implique siempre un régimen republicano.

El art 4°, lo estudiaron el semestre pasado, tiene doble contenido; primero la de la democracia, tienen
allí todas las teorías acerca de la democracia; y segundo, un régimen republicano, tiene allí también todas las
teorías sobre qué significa un régimen republicano. El profesor solo se limita a una de las caras de todo el
régimen republicano, que es la cara que para el Derecho Constitucional Orgánico resulta más relevante. Un
régimen republicano se distingue de un régimen monárquico, ese es su antónimo, y lo que distingue a la
República de la Monarquía es el “principio de separación de funciones del Estado”. No hay República cuando

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Prof. Ricardo Salas

no hay separación de funciones, luego, ya sabemos que las autoridades que la CPR establece ejercerán la
soberanía, cuyo titular es la nación. Y ahora sabemos también que el modo de ejercer esas atribuciones tiene
una limitación, aparte de los derechos fundamentales, en el carácter republicano de nuestro país.

No podrán concentrase en un único órgano las diferentes clásicas funciones del Estado. El principio de
separación de funciones puede entenderse de dos maneras; en un sentido teórico puro como separación
propiamente dicha, según esto, significa que a cada órgano por separado se le asigna una función por
separado. No hay que confundir la separación de funciones con la división de funciones. Esto que parece
teórico en nuestra CPR y en muchas otras no lo es, y no lo es, porque si nosotros examinamos el texto
constitucional preguntándonos si hay o no separación de funciones, nos vamos a encontrar con una respuesta
matizada, hay un doble matiz, ayer el profesor se refirió a uno de esos matices, que es el siguiente:

Preguntémonos por el Poder Ejecutivo, ¿Está separado el Poder Ejecutivo en Chile? Tenemos que
ubicar dónde está el Poder Ejecutivo en nuestra CPR y a qué a autoridad se le asigna, la respuesta es clara:
artículo 24, el gobierno del Estado, la administración del Estado, la jefatura del Estado, o sea, en suma, todas
estas dimensiones que conforman conjuntamente, el Poder Ejecutivo, se le encargan a una autoridad;
Presidente de la República. El Presidente de la República tiene esta triple titularidad, es el jefe del Estado, es
el jefe del gobierno, es el jefe de la administración, en su minuto veremos qué significa cada una de estas
cosas, y qué importancia práctica tiene, sobre todo, distinguir la jefatura de gobierno, de la jefatura de
administración, tiene una importancia clave, y aquí por lo menos en mi enfoque, una importancia es clave en
la medida en que impacte en el ejercicio profesional, en que si sepamos o no algo podamos perder o ganar un
juicio, de eso de trata. La línea central es que el Poder Ejecutivo en Chile está separado, porque tiene asignada
una y sólo una autoridad, el Presidente de la República, sólo él ejerce la función ejecutiva; jefe del Estado,
jefe del gobierno, jefe de la administración.

Art. 24 CPR 

“El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el

Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la
seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.
El 1 de junio de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado administrativo y
político de la Nación ante el Congreso Pleno”.

Decíamos también que la función judicial está igualmente separada, porque si nosotros leemos el art
76.

Art. 76 CPR 

“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de

resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,
avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer
su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la
ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir

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Prof. Ricardo Salas

órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los
demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine.
La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su
fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar”.

Vemos que hay una prohibición explícita, tanto para el Presidente de la República como para el
Congreso Nacional de avocarse, entre otras cosas, las causas pendientes. Dicho en otras palabras, le está
constitucionalmente vedado al presidente y al Congreso ejercer jurisdicción, no ejercen jurisdicción, violan la
CPR y por lo tanto sus actos son nulos si el Presidente la República o el Congreso Nacional juzgan. Por
supuesto aquí hay un problema muy importante; ¿Qué significa jurisdicción? ¿Cómo sabemos si el
Presidente de la República o el Congreso Nacional están ejerciendo jurisdicción? ¿Cómo le imputamos
al Presidente de la República que ha emitido un cierto acto administrativo y viola sus competencias,
porque este acto administrativo resulta ser judicial y no administrativo? O ¿Cómo sabemos si el
Congreso Nacional está ejerciendo jurisdicción? Es más difícil distinguir una ley de una sentencia, por
cierto, no es difícil distinguirlas formalmente, es difícil distinguirlas materialmente, por cierto, el profesor no
se refiere a las leyes como el Código Civil, pero ¿Qué ocurriría si mediante una ley el Congreso Nacional
prescribe que Juanito debe ser condenado a muerte? Ley N° 20.999: “Juanito debe ser condenado a
muerte” ¿Es eso una ley? Formalmente lo es, pero ¿Es verdaderamente una ley? ¿No será que en
realidad bajo la apariencia de una ley, el Congreso nacional o el Presidente de la República, el Poder
Legislativo, han excedido sus atribuciones y por lo tanto están ejerciendo jurisdicción y por lo tanto esa
ley es nula?

Lo claro es que el Poder Judicial está separado, función única, para órgano único, aunque claro, es
obvio, el órgano es un órgano complejo, diríamos los tribunales, una cadena de órganos, pero no importa,
ellos tienen exclusivamente el ejercicio de la jurisdicción y nadie puede arrebatárselos.

Terminábamos ayer diciendo que esta teoría de los diversos poderes del Estado, por cierto del S.XVII
al S. XXI, se ha complejizado tanto, al punto que al día de hoy son reconocibles otras funciones del Estado,
distintas a las tres clásicas —Ejecutiva, Legislativa y Judicial—, y la que hoy día es particularmente intensa,
es la función del control, particularmente la función de defensa o de control constitucional, y esta función
está reconocida en nuestro sistema, particularmente en el art. 92 CPR, que solemnemente proclama: “Habrá
un Tribunal Constitucional”.

Art. 92 CPR 

“Habrá un Tribunal Constitucional integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma:
(…) “

Y a modo de ejemplo el Tribunal Constitucional (TC), entre otras cosas, ejerce el control de
constitucionalidad de las leyes, entre otras funciones que al detalle vamos a examinar. Luego, existe este
cuarto, entre otros, poderes del Estado en Chile, el poder del TC. Sobre esto hay “mucho paño que cortar”, el
profesor dijo en todo caso, que el curso lo imparte al revés, de modo que lo primero que vemos es el TC,
luego el Poder Judicial, luego el Poder Legislativo, y terminamos con el Presidente de la República y la
última materia sobre el Presidente, es el Presidente de la República como jefe de la administración, eso es la
última materia del semestre, porque eso permite entroncar con Derecho Administrativo, que sigue hablando
de lo mismo, el Presidente de la República como jefe de la administración.

Diez, seis ministros liberales y cuatro ministros conservadores.

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Prof. Ricardo Salas

Carlos Carmona, (ex) Presidente del Tribunal Constitucional, en el centro (ya no es el Presidente,
porque el 28 de agosto asumió Iván Aróstica como presidente, pero esta clase es del 23 de agosto)

Marisol Peña, ex Presidenta del TC, a la derecha de Carlos Carmona

Iván Aróstica, Presidente del TC a partir del 28 de agosto.

El Presidente del TC, tiene, en los casos que vamos a ver, voto dirimente, y por tanto ¿Qué ocurría
con la ley de aborto si había empate?, dirime el Presidente, y por lo tanto que es lo que había que hacer,
depende si yo quería o no quería. Si yo quería la ley tenía que tramitarla lo antes posible, antes de que
asumiera Aróstica. Si yo no quería la ley tenía que dilatarla lo más posible hasta que asumiera Aróstica,
porque Carmona apoyaba la ley, Aróstica no. Entonces si hubiera habido empate, cinco liberales y cinco
conservadores y la sentencia se hubiese dictado el 27 de agosto, se rechazan los requerimientos, se acoge la
ley. Si la sentencia se hubiera dictado el 28 de agosto, se acogen los requerimientos y se rechaza la ley, esto es
política.

¿Tiene sentido que un tribunal o que se haga llamar tal o que la CPR lo llame como tal, deje sin
efecto, anule, derogue una ley que presuntamente ha sido democráticamente aprobada? Bueno muchos
de los que apoyaban la ley de aborto, de nuevo sacaron esta tesis, “exigimos que respeten la regla de la
mayoría, exigimos que respeten la democracia”, pero el año pasado le estuvieron pidiendo al TC que
aprobara la reforma educacional, y ¿Qué decían los otros?, “exigimos que respeten la democracia”.

Por lo tanto hay que razonar sobre la legitimidad del TC. Ocurre que sobre esto hay varias teorías,
varias tesis sobre la legitimidad del control de constitucionalidad de las leyes en una democracia
constitucional, porque ese es el problema. Por una parte la CPR, por otra parte la democracia. Por una parte la
regla de la mayoría, que es lo definitorio de un régimen democrático, aun cuando la democracia no se define
sólo con la regla de la mayoría, pero sin la regla de la mayoría no hay democracia, y por otra parte la CPR y
particularmente, los derechos fundamentales. ¿Respetamos el régimen democrático que respete la regla de
la mayoría, o respetamos los derechos fundamentales, incluso por sobre la regla de la mayoría? He ahí
el dilema, y dilema se puede clasificar diciendo que hay autores que son mayoritaristas y autores que son
contramayoritarios, y esas son las distintas familias que se dividen las teorías. Entonces, ¿Democracia o
derechos fundamentales?

1.- Mayoritaristas: Son aquellos que argumentan, de modo tal que el diseño institucional tenga como
última palabra la regla de la mayoría.

2.- Contramayoritarios: Sostienen que en una democracia constitucional ha de prevalecer el principio

contra mayoritario, esto es, primero los derechos fundamentales y luego la democracia, o, en otras palabras,
no hay unanimidad que pueda pasar por los derechos fundamentales. Pero esto que el profesor está diciendo
en realidad tiene que ser reformulado a la luz de tres teorías rivales, que coinciden, las tres, en ser
contramayoritarias, pero en distintos sentidos y por distintos argumentos:

2.1.- Dualismo, (su creador Bruce Ackerman): Aquella teoría que sostiene que en la vida política de
los pueblos hay dos clases de momentos. Normalmente quienes gobiernan son en toda democracia
nuestros representantes, son ellos los que hacen política, son ellos los que adoptan a nuestro nombre,
sin consultarnos, porque así se nos ha encargado, las decisiones colectivas, a estos momentos de la
vida cotidiana, Ackerman le llama “momentos corrientes”, pero sucede que cada cierto tiempo en la
vida política de los pueblos hay momentos en los que este gobierno rutinario, normal, momento
corriente, es interrumpido, por así decirlo, por una efervescencia de la sociedad civil del pueblo de la
Constitución viva, se trata de aquellos momentos en que este gobierno, nuestro representante, ejerce
sin consultarnos, y a estos momentos normalmente les sucede una reforma constitucional. Lo que
está haciendo Ackerman es describir, por ejemplo, lo que ocurre con el movimiento de los derechos

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Prof. Ricardo Salas

civiles, a los que suceden enmiendas o reformas constitucionales en Estado Unidos (las reformas en
EEUU se producen principalmente por los fallos de la Suprema Corte).

El caso de la niña Brown (Brown v/s Board of education): Luego de la guerra civil y de la abolición
de la esclavitud la discusión en EEUU versó sobre la igualdad racial, porque una cosa era no
someterlos a la esclavitud y otra cosa es que sean como uno. Y por lo tanto hubo un primer paso que
fue la liberación, pero luego de ese paso ocurrió que hubo un segundo movimiento a la igualdad, y
este movimiento terminó con varias sentencias de la Suprema Corte de EEUU que consagraron el
“principio de igualdad” en el siguiente sentido, “iguales, pero separados”, sustituyó o entendió la
igualdad como segregación, esto significaba lo siguiente: ¿Pueden ahora las personas
afrodescendientes, tienen derechos las personas afrodescencientes a reclamar educación
pública? Si eran esclavos no tenían, ahora lo tienen, y se les concede educación pública, financiado
por el Estado, escuelas para negros. Pero el caso de la niña Brown, ella se obstinó en ir a esa escuela,
para blancos, no para negros, y por lo tanto sometió a críticas la interpretación de la igualdad, como
segregación “iguales pero separados”. Si somos iguales la escuelas deben estar integradas no
separadas. Una nueva interpretación del principio de la no discriminación. Y en Brown v/s Board of
education, la Suprema Corte de EEUU, produjo un vuelco jurisprudencial, instauró un nuevo
precedente que ahora interpretó la igualdad no sólo como igualdad de oportunidad, sino como, no
segregación, ya no valdrá más el principio “separados, pero iguales”. Si somos iguales accedemos
todos en igualdad de condiciones a las mismas instituciones, a las mismas escuelas.

El profesor cuenta este caso porque para Ackerman resulta evidente que este vuelco jurisprudencial
se produce en estos momentos especiales que él denomina “momentos constitucionales”. Si
prevalece la regla de la mayoría o el control de constitucionalidad de las leyes, ¿Es válido el control
de constitucionalidad de las leyes? ¿Qué tendrá que ver esta historia con el control de
constitucionalidad de las leyes? Es muy simple, para Ackerman el control de constitucionalidad de
las leyes está justificado precisamente para cautelar durante los momentos corrientes, las decisiones
adoptadas en momentos constitucionales. El profesor contará un ejemplo suyo y otro literario:

“Yo que suelo ser bastante dormilón estoy biológicamente imposibilitado de trasnochar, no puedo, y
cuando yo estudiaba Derecho había que amanecerse, si no, no alcanzaba el tiempo, pero claro una
alternativa era amanecerse, la otra era levantarse temprano y como yo biológicamente no puedo
amanecerme, obligado levantarme temprano, el problema es que también me cuesta levantarme
temprano. Bueno tenía que levantarme temprano, estudiar para el examen, luego mi decisión es
decirle a mi padre, que se levantaba a la 5 am para ir a trabajar, despiértame, muéveme, es más yo
te voy a decir “no, no tengo exámenes”, “no ya estudié”, si yo te digo eso no me creas, despiértame,
tírame agua, pero déjame despierto. Imaginen ustedes que mi padre hace lo que yo le dije. A las 5
am me despierta y yo le digo “no, si la escuela está en toma”, “no, ya estudié”, “no, déjame”
“suspendieron la prueba”, ¿Cuándo mi padre es más fiel a mi voluntad? Cuando me hace caso y
me dice “ya bueno, estudiaste, me voy” o si mi padre me dice “no, no te voy a hacer caso, te voy a
dejar despierto” y me deja despierto, me desobedeció cuando yo le digo “no, déjame 5 minutos
más” ¿Cuándo fue más fiel a mi padre? ¿Obedeciéndome o desobedeciéndome en la mañana?
Desobedeciéndome, entonces fíjense lo paradójico cuando me está desobedeciendo me está
obedeciendo”.

Ulises y las sirenas otro ejemplo clásico. Ulises y su tripulación iban a pasar por el mar de las
sirenas —ya saben cómo cantan las sirenas—, no hay manera de pasar por el mar de las sirenas, y
por lo tanto de llegar a Ítaca, donde está Penélope tejiendo. No puede llegar a Ítaca, porque tiene que
pasar por el mar de las sirenas y están las sirenas cantando, se van a ir a la isla de las sirenas y se los
van a comer (en el sentido literal de la expresión, no metafórico). Entonces, Ulises le dice a la

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Prof. Ricardo Salas

tripulación: “pónganse cera en los oídos para que no escuchen el canto de sirenas, alguien tiene que
seguir gobernando el buque de modo que yo no voy a poder usar cera en los oídos, por lo tanto,
ustedes atenme al mástil y cuando pasemos por el mar de las sirenas, como yo voy a estar
escuchando el cántico de las sirenas, yo les voy a ordenar que me desaten, pues bien, les ordeno que
me desobedezcan”. Pasan por el mar de las sirenas, Ulises empieza a pasar por el mar de las sirenas y
le ordena a sus lugartenientes que lo desaten ¿Cuándo son más fieles a Ulises? ¿Desatándolo o
dejándolo atado? ¿Obedeciéndole o desobedeciéndole? Entonces resulta que desobedeciéndole a
Ulises la tripulación obedece a Ulises, ¿Es esto una contradicción? Lo sería si es que no
considerásemos que en realidad las órdenes de Ulises no están en el mismo nivel, porque cuando
Ulises les dijo “vamos a pasar por el mar de las sirenas, desobedézcanme", era lúcido, mientras que
Ulises con el canto de las sirenas era muy poco lúcido. En consecuencia la clave está en que las
órdenes de Ulises no están en el mismo nivel, en que mis deseos no están en el mismo nivel, en que
los momentos constitucionales en que el pueblo adquiere lucidez y reclama al Gobierno una reforma
constitucional, una enmienda constitucional, una sentencia que consagre la igualdad como no
discriminación y como no segregación, entonces, parece ser una decisión más lúcida que el conjunto
de decisiones que adoptan los representantes en momentos corrientes rutinarios, en donde están
normalmente adormilados, ese es el fundamento para Ackerman para el control de constitucionalidad
de las leyes. Es que el control de constitucionalidad de las leyes no sólo no viola la soberanía del
pueblo, ¿Significa que una sentencia de la Corte Suprema que anule una ley está violando la
voluntad de la mayoría? Claro que está violando la voluntad de la mayoría, pero no está violando la
soberanía del pueblo, porque le está desobedeciendo al pueblo o a los representantes del pueblo,
como la tripulación de Ulises en el mar de las sirenas, pero lo que la Suprema Corte está haciendo es
cautelando que esas decisiones lúcidas adoptadas en momentos corrientes (constitucionales), se
conserven durante la normalidad constitucional, cuando el pueblo ya volvió a sus casas y dejó de
preocuparse de los derechos de los afrodescendientes, ese es el fundamento que formula Ackerman
del control de constitucionalidad. La cautela que se le entrega a la Corte Suprema, para que anule
decisiones adoptadas en momentos corrientes que infringen decisiones adoptadas en momentos
constitucionales, por eso la tesis se llama dualismo, porque supone dos momentos. Momentos
constitucionales y momentos corrientes.

¿Cómo se sabe si lo que se está discutiendo es constitucional o es corriente?

Según Ackerman por la actividad en la sociedad civil, porque no todas las leyes ni todas las
decisiones activan a la sociedad civil, como puede serlo el movimiento de los derechos civiles.

2.2.- Monismo (John Ely): No podemos distinguir momentos corrientes de momentos

constitucionales, esto es imaginación, pero si uno hace historia en serio, la verdad es que la historia
política de los pueblos no se distingue así en momentos constitucionales y momentos corrientes, por
eso es que la tesis de Ely puede ser llamada monismo, porque en realidad sostiene que hay un solo
momento histórico o que no hay dos. Si la vida política es una sola y por tanto, si el control lo vamos
a justificar en la diferencia de los dos momentos, y los dos momentos no existen, entonces el control
no estaría justificado. Lo que Ely propone, en cambio, es lo siguiente; lo que hay que hacer es
proteger la democracia, con eso yo hago converger democracia por una parte y constitucionalidad
para la otra. Cuando quien cautela la supremacía constitucionalidad cautela las reglas de la
democracia establecidas en la Constitución. En suma, para John Ely el control de constitucionalidad
está justificado como cautela de derechos de participación.

Imaginen ustedes que se aprobase una ley que restablece el voto censitario y se impugna esta ley que
restablece el voto censitario ante el TC. El TC declara inconstitucional esta ley, ¿Cuál de las dos
decisiones es más democrática? ¿La decisión democrática que restableció el voto censitario o la

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Prof. Ricardo Salas

decisión contramayoritaria del tribunal que lo anuló para restablecer el voto universal? Parece
que la del tribunal, y entonces, ¿No estábamos con que la función del tribunal era
antidemocrática? Es contramayoritaria, viola la regla de la mayoría y la ley que restableció el voto
censitario fue aprobado por mayoría, peor, el TC restableció la soberanía popular porque restableció
derechos de participación. Luego, para Ely el control de constitucionalidad de las leyes
contramayoritario, se justifica, pero sólo con una condición que tenga por propósito cautelar el
respeto por los derechos políticos, el respeto de los derechos de participación. El ejemplo que yo les
puse es demasiado obvio. Porque, en suma, estos derechos de participación pueden violarse, cuando
yo violo ciertas condiciones que son necesarias para ejercerlo, por ejemplo; imaginen ustedes que
por ley, para las elecciones el transporte público fuera gratuito, para que todos se pudieran trasladar
para la votación, imaginen que eso fuera una ley, luego, se aprueba una nueva ley que deroga la
anterior, a partir de ahora el transporte público el día de elección será pagado, y el TC anula la
segunda ley ¿Está cautelando derechos de participación? Si, indirectamente, lo que está
cautelando es una condición que antes existía para el ejercicio del derecho al sufragio, y por cierto
esto tiene que ver con todos los derechos de participación, no sólo con los derechos de sufragio
pasivo y activo, por ejemplo, todo lo que concierne a la libertad de expresión, no basta sólo votar,
hay que votar informadamente. Por tanto el TC cautela todas las hipótesis de libertad de expresión,
porque sin libertad de expresión no hay democracia, porque no hay pluralismo, si no hay pluralismo,
no hay debate público, si no hay debate público, no hay esfera pública, si no hay esfera pública no
hay deliberación, si no hay deliberación, no hay información, no hay sufragio, sin sufragio, no hay
democracia. El punto con esto es hasta dónde extendemos las condiciones para el ejercicio de los
derechos de participación, pero eso es otro problema que habrá que estudiarlo en algún curso, que no
es este.

Pero esto es lo que dice Ely, se justifica el control contramayoritario con una condición, que lo que se
cautele sean los derechos de participación y no otra cosa. O sea que se cautele el respeto pleno de las
condiciones y reglas de la propia democracia.

2.3.- Iusfundamentalismo (Bobbio): Hay muchísimos autores, es por tanto la teoría sobre la que
hay mayor convergencia.

Esta teoría lo que sostiene es que los derechos fundamentales prevalecen sobre cualquier mayoría, y
por tanto ninguna ley, aunque por unanimidad hubiese sido aprobada, que viole derechos
fundamentales es válida. Lo que hace el tribunal constitucional por lo tanto anulándola, no es
desproteger la democracia, sino que todo lo contrario, rearmar la democracia porque sin respeto de
los derechos fundamentales de las minorías no hay democracia, por eso el profesor puso entre todos
los ejemplos posibles a Bobbio que postula lo que él denomina una concepción mínima, pero
suficiente y puramente procedimental de la democracia que está integrada por tres reglas:

1. Regla de la mayoría: Las decisiones colectivas son adoptadas conforme a la regla de la

mayoría, regla que no es suficiente, porque lo único que establece es la tasa, el porcentaje,
pero no la base de cálculo. Piensen ustedes en un triunvirato, en Roma, ¿Es una
democracia? Un régimen donde gobiernen Pedro, Juan y Diego, solo ellos ¿Es una
democracia? Junta de Gobierno en Chile, cuatro comandantes de las Fuerzas Armadas, ¿Es
una democracia? No ¿Se funda en la regla de la mayoría? Sí, las decisiones eran
adoptadas por tres de cuatro. Por tanto, no es suficiente la regla de la mayoría, porque solo
es una tasa, un porcentaje. Lo que no nos dice la regla de la mayoría es sobre qué universo
aplicaremos la tasa el porcentaje, porque no es lo mismo el 50% +1 de tres o de cuatro, que
el 50% +1 de todos los ciudadanos que integran el pueblo. Por tanto, a la primera regla se le
une la segunda regla; la máxima extensión de los derechos políticos.

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Prof. Ricardo Salas

2. Regla de la máxima extensión (posible) de los derechos políticos: Recién allí tenemos la
base de cálculo, al universo que le vamos a aplicar la regla de la mayoría, claro las
decisiones tomadas van a ser tomadas conforme a las reglas de la mayoría, pero esa mayoría
va a estar calculada sobre la base de todas las personas y por lo tanto para excluir del
cálculo a algunos, habrá que tener razones justificadas, por ejemplo, la minoría de edad;
parece razonable negarle derecho a sufragio a las guaguas, pero también habrá casos
discutibles. ¿Es lícito privar de derechos políticos a quienes han sido condenados a
pena aflictiva? Es lo que dice nuestra CPR, quien es condenado a tres años y un día pierde
sus derechos políticos ¿Es legítimo?

3. Regla del respeto de los derechos fundamentales de las minorías: Como el propio
Bobbio recuerda, una democracia puede perfectamente convertirse en la tiranía de la
mayoría, si no hay respeto de los derechos fundamentales de la minoría y, por lo tanto,
¿Está justificado el control de constitucionalidad de las leyes? ¿Están justificados los
alegados que dicen “el pueblo decidió, el TC no puede decidir por el pueblo”, ¿si es que
lo que está en juego son los derechos fundamentales? Los iusfundamentalistas dirán que
no, que precisamente para eso tenemos tribunales constitucionales, para que nos defiendan
de eventuales tiranías de la mayoría que violen derechos fundamentales de las minorías,
para eso está.

Luego, en suma, después de todo esto ¿Es legítimo que exista un órgano, Suprema Corte en EEUU,
TC en Francia, TC en Italia, ¿TC chileno, que tengan la potestad de anular leyes que violan la CPR?
¿Qué les parece?, ¿Quién tiene la última palabra? ¿El Poder Legislativo que puede violar nuestros
derechos fundamentales mediante leyes, o encargamos a un órgano que controle que esto no se
transforme en la tiranía de la mayoría? El profesor Salas dice que no es legítimo y que ha de prevalecer la
mayoría.

Realidad normativa del TC en Chile

En consecuencia, lo que tenemos que examinar es cuál es la realidad normativa del TC en Chile,
principalmente cuáles son sus aspectos orgánicos, pero por sobre todo cuál es su funcionamiento, cuál es su
competencia, sus atribuciones, las facultades que tiene, que es lo que profesionalmente más nos importa.

Fuentes del Tribunal Constitucional:

1) Capítulo VIII Art. 92, 93 y 94 de la CPR (el profesor dice que debemos dominarlos “a la
perfección”).

2) LOC sobre el TC N°17.997 (actualizada por ley N°20.381 / 2009 y refundida y sistematizada por
el DFL 5 del 2010. En suma, hay que trabajar con la LOC del TC actualizada. Descargarla de leychile.cl).

3) STC Rol 1.288 de 2008.

La sentencia la ocuparemos porque, como veremos en detalle, actualmente lo mismo que en el texto
original de la CPR del 80’, las LOC’s están sometidas al control preventivo obligatorio de constitucionalidad.
Cada vez que se tramita una LOC, antes de que esta sea promulgada tiene que ser remitida al TC para que el
TC obligatoriamente revise su constitucionalidad, esto con todas las LOC’s. Pues bien, si esto es así, significa
entonces que la ley orgánica constitucional sobre el TC estaba también sometida al control preventivo
obligatorio de constitucionalidad que practica el propio TC. Entonces, ocurre la paradoja de que cuando se
termina de actualizar la ley constitucional orgánica del TC a la reforma que se había dictado el 2005, esa LOC

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Prof. Ricardo Salas

es remitida por la cámara de origen al TC, para que el TC mismo practique el control, y como el TC es un
órgano que ejerce poder, y “todo órgano que ejerce poder quiere extender su poder”, lo que hace el TC en
esta sentencia es declarar la inconstitucionalidad de ciertos preceptos que limitaban sus facultades, es más, de
ciertos preceptos que limitaban sus facultades —el profesor cree— dentro del marco que la Constitución
permitía, pero como a nadie le gusta perder poder, el TC simplemente dijo que en aquellas clausulas, por
ejemplo, en materia de tratados internacionales donde se limitaba la facultad del propio TC, esas cláusulas
“oh sorpresa” eran inconstitucionales. ¿Qué metáfora usar para el control de constitucionalidad que
practica que TC sobre la LOC – TC?, ¿No será el lobo cuidando las ovejas? En fin, esas son las 3 fuentes
que usaremos.

Estructura orgánica del TC

Art. 92 CPR  Lenguaje performativo, es lo que hay en este artículo y que para el Derecho es clave,
porque el Derecho tiene un poder “mágico”: crea cosas que antes no existen a través del lenguaje, por tanto,
cuando el art. 92 performativamente dice “habrá un TC”, el resultado que se produce es que hay un TC. Por
eso es que el Derecho tiene “poder divino”.

Este TC está integrado por 10 miembros. “Chilito: Número par para un tribunal”, ergo, el empate es
posible. Pues bien, ese número obedece a razones puramente políticas, a problemas puramente de poder.

Los miembros del TC son designados de la siguiente manera:

Primero: 3 por el PDLR, designados directamente. Es una atribución gubernativa del PDLR, es
inobjetable, cumpliendo los requisitos que han de reunir los ministros, el PDLR puede designar por quién se
le antoje. Letra a) del artículo.

Segundo: letra c), 3 de la Corte Suprema. Dice aquí elegidos por la Corte Suprema, porque la CS
abre concurso público para la designación de los ministros del TC. Todos los que quieren ser ministros se
presentan, presentan sus antecedentes, la CS decide mediante votación cuáles son sus designados.

 Si uno mira esto dirá que hay 3 miembros por el PDLR (Poder Ejecutivo), 3 por la CS (Poder
Judicial) y algo debiera decirnos en consecuencia de dónde salen los 4 restantes.

Tercero: Estos son designados por el Congreso Nacional. Pero cuidado, porque estos 4 son
nombrados de la siguiente manera: dos nombrados por el Senado, los otros dos son propuestos por la Cámara
de Diputados y aceptados por el Senado, por tanto, el Senado designa discrecionalmente dos nombres, en
cambio, la Cámara de Diputados para la designación de sus dos miembros al TC necesita el acuerdo del
Senado. Dice el art. B) “4 elegidos por el Congreso Nacional”, pero cuidado, esto es engañoso, porque
querría hacer suponer que los 4 son designados por las dos cámaras, pero no es así: no son designados por el
Congreso Nacional, son designados 2 por el Senado, y 2 también por el Senado, pero a propuesta de la
Cámara baja.

Art. 92, inc. 2 CPR 

“Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidades
cada tres. Deberán tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad
profesional, universitaria o pública, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar
el cargo de juez, estarán sometidos a las normas de los artículos 58, 59 y 81, y no podrán ejercer la profesión
de abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero
del artículo 60”.

19
Prof. Ricardo Salas

SESIÓN 7 – 30/08

Estamos examinando la estructura orgánica del Tribunal Constitucional para luego emprender el
estudio más detallado de sus funciones, de las competencias, de las atribuciones del TC. Hemos dicho que el
Tribunal Constitucional está integrado por 10 miembros designados de la manera en que señala el art. 92
CPR; 3 miembros designados por el Presidente de la República discrecionalmente, cumpliéndose los
requisitos que señala la Constitución para ser miembro del TC, 3 miembros del mismo modo designados por
la Corte Suprema , y finalmente, 4 miembros según dice la Constitución, designados por el Congreso
Nacional, pero de una manera particular, dos de ellos designados por el Senado, 2 de ellos propuestos por la
Cámara de Diputados al Senado. En suma, 3, 3, 4, en total 10 miembros, lo que, según hablábamos ayer
produce el grave problema de la regla decisoria en el evento de empate.

Otras reglas orgánicas del TC las vamos a encontrar en los incisos siguientes del art. 92; primero, en
cuanto a la duración —todo esto se puede leer directamente en dicho art.— duran 9 años en sus cargos, ya
saben cuál fue la razón por la que se puso 9 años que coincidía con los 9 miembros del TC, se renueva por
parcialidad cada 3, los requisitos los pueden leer en el art. 92 CPR: “deberán tener a lo menos 15 años de
título de abogado”, “haberse destacado en el área profesional, universitaria o pública” —vaya o no a saber
qué significa “destacado”—. Esta es una norma que en sí misma es ineficaz porque no es una norma
controlable, las normas que no son controlables son ineficaces. En otras palabras, ¿Es posible impugnar la
designación de un ministro del Tribunal Constitucional amparados en que no reúne la condición
constitucionalmente establecida de que se haya destacado en algunas de las actividades aquí señaladas?,
¿Que se haya destacado la vía profesional como abogado?, ¿Qué se haya destacado la actividad docente
o investigadora como universitario? O ¿En la actividad pública, en la política por ejemplo?

Art. 92 CPR 

“Habrá un Tribunal Constitucional integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma:
a) Tres designados por el Presidente de la República.
b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos serán nombrados directamente por el Senado y dos
serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Los
nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su
aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según
corresponda.
c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente
convocada para tal efecto.
Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada tres.
Deberán tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional,
universitaria o pública, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de
juez, estarán sometidos a las normas de los artículos 58, 59 y 81, y no podrán ejercer la profesión de
abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero del
artículo 60.
Los miembros del Tribunal Constitucional serán inamovibles y no podrán ser reelegidos, salvo aquel que
lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años. Cesarán en sus
funciones al cumplir 75 años de edad.
En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se procederá a su reemplazo por
quien corresponda, de acuerdo con el inciso primero de este artículo y por el tiempo que falte para completar
el período del reemplazado.

20
Prof. Ricardo Salas

El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será
de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptará sus acuerdos por
simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. El
Tribunal en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los números 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º
y 11º del artículo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno o en
sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva.
Una ley orgánica constitucional determinará su organización, funcionamiento, procedimientos y fijará la
planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal”.

No es una norma controlable porque finalmente quien decide si el candidato a ministro se ha o no

destacado, es el propio órgano que lo designa, se trata por lo tanto de una norma puramente dispositiva; “el
Presidente de la República juzgará si a quienes el designa, son destacados”, lo mismo hará la Corte
Suprema, lo mismo hará la Cámara de Diputados y el Senado, se trata entonces de una norma que carece de
sentido, es un mero principio de carácter discrecional. Hay sin embargo, una serie de impedimentos que los
van a leer ustedes, se trata de una serie de impedimentos que están originalmente pensados para los
parlamentarios, los cuales, sin embargo, el art. 92 CPR, extiende a los ministros del Tribunal Constitucional,
por ejemplo, los ministros del TC no pueden caucionar obligaciones con el Estado, ser directores en
directorios de empresas del Estado o en que el Estado tenga participación mayoritaria, etc., eso está dicho
aquí en los arts. 58 y 59 CPR, también los inc. 2º e inc.3º del art. 60 CPR.

Art. 58 CPR 

“Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo empleo o comisión
retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o
de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra
función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones
de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial.
Asimismo, los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las funciones de directores o
consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas
estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital.
Por el solo hecho de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones, el diputado o senador
cesará en el otro cargo, empleo o comisión incompatible que desempeñe”.

Art. 59 CPR 

“Ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación por el Tribunal Calificador de

Elecciones puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior.
Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la República,
Ministro de Estado y agente diplomático; pero sólo los cargos conferidos en estado de guerra son
compatibles con las funciones de diputado o senador”.

Art. 60, inc. 2 y 3 CPR 

“(…) Cesará en el cargo el diputado o senador que durante su ejercicio celebrare o caucionare
contratos con el Estado, o el que actuare como procurador o agente en gestiones particulares de carácter
administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar
naturaleza. En la misma sanción incurrirá el que acepte ser director de banco o de alguna sociedad
anónima, o ejercer cargos de similar importancia en estas actividades.

21
Prof. Ricardo Salas

La inhabilidad a que se refiere el inciso anterior tendrá lugar sea que el diputado o senador actúe por sí o
por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte
(…)”.

Algo distinto tiene que ver con el art. 81 CPR, a los ministros del TC se les aplica lo que dice el art. 81
de la Constitución, estos son los arts. 58 y 59 CPR, este art. 81 que ustedes conocen indirectamente, establece
un fuero especial para los ministros del TC.

Art. 81 CPR  :

“Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados
que integran el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso
de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe
conocer del asunto en conformidad a la ley.”

Este Art.81 se encuentra en el capítulo que regula al Poder Judicial, los vamos a ver por tanto con
detalle allí, lo único que hay que tener claro es que este fuero que es propio de los jueces, el art. 92 lo extiende
a los miembros del TC y la razón es obvia para la Constitución, los ministros del TC son jueces, el profesor
cree que no, pero en la Constitución les da ese tratamiento, (el profesor Salas explicará sus razones de por
qué cree que no son propiamente hablando, rigurosamente hablando, jueces, adelanta que una de las razones
es porque no siempre ejercen jurisdicción, tienen potestades legislativas y el legislador no es juez). Como sea,
es necesario que vinculen el art. 81 con el inc. 2 del art. 92 que es el que estamos examinando, y se pregunten
¿Cuál es el sentido del art. 81? ¿Cuál es el sentido de establecer este fuero de carácter judicial por el
cual los ministros del TC no pueden ser aprehendidos sino “por orden de juez competente salvo los casos
de crimen o simple delito flagrantes”? Lo que ustedes tienen que recordar es la materia del semestre pasado,
sino esto no se entiende, cuando ustedes el semestre pasado examinaron el art. 19 numeral 7 de la
Constitución, el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. El art. 19 Nº7 es uno de los
artículos que personalmente para el ejercicio de la profesión de abogados, es de los más importantes también
para el ejercicio de la profesión de juez, es de los más importantes porque es de las primeras cosas que uno
tiene que saber hacer. Por ejemplo, cuando la familia se pone en contacto con el abogado para decirle “se
llevaron preso a Juanito” y ustedes tienen que saber que hacer ¿Qué hacen? ¿Cuál es contenido del Art.19
Nº7? “Se llevaron preso a Juanito” eso es lo único que les va a decir la mamá de Juanito, ¿Qué hacen? Las
reglas sobre privaciones de libertad están en el Nº7 del Art.19 que es de lo que nosotros tenemos que tener
mayor claridad porque hasta que jubilemos nos van hacer la misma pregunta ¿Me pueden llevar preso? Se
llevaron preso a Juanito, ¿Qué tenemos que hacer?, primera pregunta La libre locomoción, la libre
movilidad, el ejercicio del derecho a la libertad personal, ¿Es absoluto o admite excepciones? Admite
excepciones, ¿Cuáles son las excepciones? En un régimen normal, bajo un régimen constitucional normal,
no bajo el estado de sitio o el estado de asamblea, ¿Qué es lo que le van a preguntar a ustedes si
normalmente no estamos en estado de sitio?, ¿Qué sentido tiene otorgarles a los magistrados del TC el
fuero que señala el art. 81 para el resto de los jueces en relación con todos nosotros? (leer art. 81 CPR)

¿Ustedes pueden ser aprehendidos sin orden del tribunal competente? ¿Pueden ser
aprehendidos en caso de crimen o simple delito flagrante?

Sí, todos incluyendo los jueces, todos pueden ser aprehendidos en los casos de inflagrancia,
por tanto, las excepciones tienen que ver con lo primero: Significa que si el art. 81 le está otorgando
a los jueces este fuero, el de no poder ser aprehendidos sino con orden del tribunal competente,
significaría que el resto si puede ser aprehendido sin orden del tribunal competente, pero ¿Esto es
así? o ¿No? El art.19 Nº7 es clave, si estamos viendo presos toda la vida, toda la vida estamos
aplicando el art. 19 Nº7 en relación con el art. 21 CPR.

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Prof. Ricardo Salas

Tienen por lo tanto, este fuero que establece el art. 81 que se aplica al TC y por lo tanto,
ustedes van a tener que comparar el art. 81 con el art. 19 nº7 y ver en qué consiste la excepción si es
que la hay. Tienen también algunas prohibiciones: “los ministros no podrán ejercer la profesión de
abogado” lo que claro es una impropiedad porque el ejercicio de la función al interior del TC es
ejercicio de la profesión de abogado, si no no se requeriría para ser ministro del TC ser abogado, lo
que la Constitución quiere decir es algo obviamente distinto: que no pueden ejercer funciones
profesionales, ni cualquiera sea ella, fuera del TC, incluyendo la judicatura, obviamente no pueden
ser jueces.

En consecuencia, dos hermanos están en conflicto acerca de la liquidación de una sociedad e

intentan resolver el conflicto designando como árbitro arbitrador a un ministro del TC ¿Está o no
está bien constituido el compromiso? No, porque para el COT los árbitros arbitradores, los
amigables componedores, son jueces y por tanto, un ministro del TC que tiene vedada la posibilidad
de ser juez, no solo no puede ser juez de un tribunal que integra el Poder Judicial, tampoco puede ser
juez de un tribunal especial, no podría por ejemplo ser juez de un Juzgado de Policía Local, ni
tampoco puede ser juez árbitro no importando la calidad del arbitraje de Derecho mixto o arbitraje de
árbitro arbitrador, no puede, porque todo ello, incluso lo tercero, el COT lo considera función
judicial. Es una razón puramente formal porque alguien podrá profundizar en el COT y preguntarse
si los árbitros arbitradores son verdaderamente jueces aunque reciban el tratamiento de tales (El
profesor Salas tiene dudas al respecto).

Otras disposiciones que siguen a este inciso, continua el art. 92: “Son inamovibles, cesan en sus
funciones a los 75 años de edad, en el caso de vacancia son reemplazados de la misma manera en que son
nombrados”. Ejemplo: Iban en un auto Juanito y Pedrito, dos ministros del TC; a Juanito lo había designado
el Presidente de la República, a Pedrito, lo había designado el Congreso Nacional a propuesta de la Cámara de
Diputados confirmada por el Senado, chocan y mueren ambos faltando un año para el término de su periodo,
¿Cómo se llenan esas vacantes? ¿Qué hay que hacer? Uno lo nombra el Presidente, y en el otro tienen que
activar el procedimiento de propuesta de la Cámara de Diputados, lo acepta el Senado y listo se designa, ¿Por
cuánto tiempo? Solo por el tiempo que restaba al ministro que reemplazan, o sea, en el ejemplo puesto, solo
por un año, el que faltaba, hasta completar los 9 años, no se cuenta desde cuándo, sino que se cuenta hasta
cuando, por tanto, si el ministro del TC terminaba su periodo hoy día y la Cámara de Diputados y el Senado
demoraron mucho tiempo en designar al ministro y el ministro termina jurando un día antes, su cargo dura un
día.

“Cesan de sus funciones a sus 75 años de edad” que es la edad de jubilación prevista para todos los
jueces, todos los jueces que integran el Poder Judicial cesan en sus funciones cuando cumplen 75 años, por lo
tanto aquí, la norma es armónica, hay entre los jueces que integran el Poder Judicial solo una excepción: el
Presidente de la Corte Suprema, si el Presidente de la Corte Suprema cumple 75 años antes que termine su
presidencia, su periodo se extiende hasta que su presidencia culmine, pero allí tiene que irse, es la única
excepción, es subrayado de los jueces que integran el Poder Judicial, porque aquí hay una discusión, hubo una
discusión que el TC resolvió.

Funcionamiento del Tribunal Constitucional

Funciona en pleno o divido en salas, todos los tribunales colegiados pueden ejercer las funciones que
la ley o la Constitución le entrega al tribunal entero de dos maneras; o bien funcionando en pleno, vale decir,
con la comparecencia de todos los miembros del Tribunal Colegiado, o bien en salas vale decir dividiéndose
en grupos los miembros del Tribunal Colegiado bajo la siguiente regla: “la decisión de la sala es decisión del
Tribunal”, no hay diferencia en cuanto a las decisiones.

23
Prof. Ricardo Salas

Por ejemplo: La Corte de Apelaciones de Valparaíso se divide en 5 salas, lo que dice la quinta sala es
lo que dice la Corte, la opinión de la sala es la opinión de la Corte, sin embargo, hay ciertas materias que
tienen que ser resueltas no por una sala, sino que, por el Tribunal en pleno, esto es lo que dice el Art. 92 CPR:
“El TC para algunas materias puede funcionar dividido en salas, pero para otras debe funcionar en pleno”.
Por ejemplo, cuando el TC tiene que examinar un requerimiento de inconstitucionalidad contra un proyecto
de ley , ¿Funciona en sala o funciona en pleno? En pleno y por eso es que ustedes vieron a los 10 señores
sentados allí en el alegato (Despenalización del aborto en 3 causales), las materias aparecen designadas en el
art. anteriormente dicho, hay que saber cuándo funciona en pleno, cuándo funciona en sala:

“El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar
será de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptará sus
acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a
derecho. El Tribunal en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los números 1º, 3º, 4º, 5º,
6º, 7º, 8º, 9º y 11º del artículo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en
pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva.”

 El quórum para el pleno son 8 miembros, para la sala son 4 ¿Cómo se adoptan las decisiones en el
Tribunal? Por mayoría simple.

*El profesor subrayó algunas cuestiones importantes respecto del art. 92 pero se debe estudiar por nuestra
cuenta.

Atribuciones, funciones y competencia del TC

 Están señaladas en el art. 93 CPR

Las atribuciones del TC están enumeradas en 16 numerales en el art. 93.

El profesor explica algo puramente formal:

El art. 93 dice “Son atribuciones del TC:” y comienza a enumerar del número primero al número
dieciséis, (“son atribuciones del TC tiene importancia hermenéutica), luego, todos los numerales
corresponden al inciso primero, por tanto, lo que dice después del numeral dieciséis recién eso es el inc. 2 ,y
el inc. 2 comienza diciendo: “En el caso del n° 1” , la técnica ocupada para redactar el art. 93 es “horrible”,
porque después del número dieciséis dice: “En el caso del número uno” (refiriéndose al numeral uno),
alguien podrá decir: “claro, que ordenadito, primero enumera y luego va explicando”, no, lo razonable
hubiera sido que con ocasión de cada numeral vaya explicando, porque ahora si uno quiere saber que cosa se
dice a propósito del numeral uno tiene que dar vuelta tres páginas y llegar al inc. 2 donde dice “En el caso del
número uno”.

Art. 93 CPR 

“Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1º.- Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre
materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;

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Prof. Ricardo Salas

2º.- Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la
Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones;

3º.- Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los
proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

4º.- Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de
ley;

5º.- Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria
a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;

6°.- Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal
cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitución;

7º.- Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral
anterior;

8º.- Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley
cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;

9º.- Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República

que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;

10°.- Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos

políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos
que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto,
séptimo y octavo del N.º 15º del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el
Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del
Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio;

11º.- Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta
Constitución;

12º.- Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;

13º.- Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para
ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras
funciones;

14º.- Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo

de los parlamentarios;

15º.- Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del
artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y

16°.- Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato
del artículo 63.

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Prof. Ricardo Salas

En el caso del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el proyecto
respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.

En el caso del número 2º, el Tribunal podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente
de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Asimismo, podrá requerir al
Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o
desde la primera actuación del pr ocedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos
fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado.

En el caso del número 3º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del
Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación
que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del
despacho del proyecto o de la señalada comunicación.

El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el
requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados.

El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no

podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de
Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República.

En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro
del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley.
También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne
de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la
publicación del respectivo decreto con fuerza de ley.

En el caso del número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la
Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día
de la consulta plebiscitaria.

El Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando ésta

fuera procedente.

Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta días para la realización del
plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta días
siguientes al fallo.

En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez
que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la
admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal
ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución
de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que
establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha
originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de
un precepto legal, conforme al número 6° de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la
declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio.
Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el

26
Prof. Ricardo Salas

caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para
actuar de oficio.

En los casos del número 8º, la cuestión podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras o por
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto
impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió
efectuar la promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo
haya sido o rectificará la promulgación incorrecta.

En el caso del número 11º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del
Senado.

Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren
por los números 10º y 13º de este artículo.

Sin embargo, si en el caso del número 10º la persona afectada fuera el Presidente de la República
o el Presidente electo, el requerimiento deberá formularse por la Cámara de Diputados o por la cuarta parte
de sus miembros en ejercicio.

En el caso del número 12°, el requerimiento deberá ser deducido por cualquiera de las autoridades
o tribunales en conflicto.

En el caso del número 14º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del
presidente de la República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio.

En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de
cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del
texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria
autónoma del presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio
deducir dicho requerimiento.

El Tribunal Constitucional podrá apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las
atribuciones indicadas en los números 10º, 11º y 13º, como, asimismo, cuando conozca de las causales de
cesación en el cargo de parlamentario.

En los casos de los numerales 10º, 13º y en el caso del numeral 2º cuando sea requerido, por una
parte, corresponderá a una sala del Tribunal pronunciarse sin ulterior recurso, de su admisibilidad.”

 EL TC tiene múltiples atribuciones, pero entre todas estas atribuciones destaca una que es la
fundamental, el TC controla la constitucionalidad de diversas fuentes formales del Derecho, lo que
tenemos que examinar primero es cuál es el objeto de control, cuáles son las fuentes formales del
Derecho que están sujetas a control de constitucionalidad y cuáles son las modalidades que reviste el
control en cada caso, entonces su constitución y díganme de los numerales uno al dieciséis cuales
son las fuentes formales del Derecho sujetas a control.

¿Qué fuentes están controladas entre el numeral 1 y el numeral 16?

Las leyes interpretativas de la Constitución (numeral 1), las leyes orgánicas constitucionales (numeral 1), los
tratados internacionales (numeral 1), los autos acordados (numeral 2), la ley (numeral 3), la Constitución
(numeral 3), los decretos con fuerza de ley (numeral 4), Decreto Supremo 1 (numeral 5), Decreto Alcaldicio2

1
Decreto Supremo: Es un acto administrativo que convoca a plebiscito porque la convocatoria a plebiscito solo puede
hacerla el Presidente de la República con las condiciones establecidas en la Constitución y solo en dos casos.
2
Decreto Alcaldicio: Es un acto administrativo que puede convocar a plebiscitos comunales.

27
Prof. Ricardo Salas

(numeral 5), la ley (numeral 6), la ley (numeral 7), Decreto Supremo 3 (numeral 8), actos administrativos
(numeral 9), Decreto Supremo (numeral 16).

En el numeral 10 trata de una atribución que no forma parte de la atribución general de control de las fuentes,
aquí el tribunal está declarando la inconstitucionalidad de movimientos de partidos políticos, no está
controlando una fuente; en el numeral 11 el TC simplemente obra como consultor, no hay control de fuente,
en el numeral 12 tampoco, resuelve contiendas de competencia.

En el art. 93 CPR que especifica en dieciséis numerales las distintas atribuciones del TC, hay una que
es la más importante, aquella por la que el TC puede controlar la constitucionalidad de diversas fuentes
formales del Derecho, es más, hay fuentes formales del Derecho que están sometidas a distintos tipos de
control de constitucionalidad, por ejemplo, la ley, que aparece en el numeral primero, en el numeral tercero,
en el numeral sexto y en el séptimo, o sea, hay por lo menos cuatro maneras de controlar la constitucionalidad
de la ley, con lo cual queda en evidencia lo desconfiado que es el constituyente respecto del legislador que
somete a la ley a cuatro clases distintas de control de constitucionalidad (Nº1, Nº3, Nº6 y Nº7).

 ¿Cómo es que pueden darse distintos tipos de control de constitucionalidad?, o lo que es lo

mismo ¿Cuáles son las modalidades del control de constitucionalidad?

Lo primero es averiguar el objeto del control, el control de constitucionalidad de las leyes no es más que
expresión del “principio de supremacía constitucional” del art. 6 de la Constitución, el objeto siempre será
una fuente formal del Derecho, siempre, pero es muy importante saber cuál es la fuente controlada para poder
otorgarle al control los efectos que correspondan, por ejemplo, el objeto de control es la ley con eso ya
identificamos claramente el objeto, la ley, es más, hay que precisar que en realidad el objeto no es así en
general la ley, sino más bien enunciados normativos contenidos en leyes, pero eso todavía es complejo.

Luego tras averiguar cuál es el objeto del control tenemos que averiguar cuáles son las diversas modalidades
del control y esas modalidades se van a distinguir en binomios, estos son: control concentrado/ control difuso,
control preventivo/ control represivo, control obligatorio/ control facultativo, control formal/ control material,
control abstracto/ control concreto

*El objeto del control es la fuente controlada, en principio, la fuente controlada es aquella de inferior jerarquía
a la Constitución, parece obvio que el control de constitucionalidad se funda en el principio de supremacía
que no es más que aplicación de la pirámide normativa, todas las normas infra constitucionales tienen que
ajustarse a la Constitución, lo que por tanto trae aparejado el problema de cómo entender el control sobre
reformas constitucionales que no es más que un control sobre la propia Constitución, entonces, ¿Dónde
queda lo que parece obvio de que el control se funda en la jerarquía cuando no hay jerarquía —por lo
menos a primera vista— entre dos normas constitucionales? ¿O acaso si la hay?

CONTROL CONCENTRADO CONTROL DIFUSO

Es concentrado cuando lo practica con carácter Es difuso cuando el control puede ser aplicado por
EXCLUSIVO y EXCLUYENTE, un órgano cualquier tribunal, ya no hay tribunal especializado
especializado que recibe distintas denominaciones, alguno.
en nuestro Derecho se llama: “Tribunal
Constitucional”, en otros se llama Corte
Constitucional. Lo importante aquí es que se trate

3
Se refiere al Decreto Supremo que promulga la ley, salvo en el caso que no haya Decreto Supremo porque el Presidente
de la República se niega a promulgar dicha ley, caso en el cual lo que se controla es una identidad, una omisión del
Presidente de la República mediante un Decreto Supremo.

28
Prof. Ricardo Salas

de un órgano especializado en el control de

constitucionalidad, de modo que él y solo él tenga
competencia para practicarlo.

 En este caso se podría añadir un CONTROL MIXTO, es decir, aquellos sistemas en los cuales hay
un órgano especializado que practica el control de constitucionalidad sin que los tribunales restantes
queden privados también de practicarlo, o sea, hay un órgano especializado —Tribunal
Constitucional—, pero hay hipótesis en las que el resto de los tribunales también pueden aplicar
control.
 Si uno estudia los ordenamientos en particular, por ejemplo, el chileno, es probable que alguien
tenga que decir que puede haber un caso en el que el control lo practica el Tribunal Constitucional,
pero también pueden practicarlo los tribunales ordinarios.

CONTROL PREVENTIVO CONTROL REPRESIVO

El control es preventivo cuando se practica antes de
la entrada en vigor de las normas contenidas en la
fuente controlada. El propósito del control
preventivo es evitar que las normas contenidas en la
fuente controlada entren en vigencia.
El control es represivo cuando reprime, esto es,
cuando se dirige contra fuentes que ya están
vigentes con el propósito de dejarlas sin efecto en
general. Afecta la validez de normas que ya la
adquirieron.

CONTROL OBLIGATORIO CONTROL FACULTATIVO

El control es obligatorio cuando está establecido El control es facultativo cuando su práctica no es

como requisito para la validez formal de la fuente
controlada, dicho de otra manera, la fuente que está
siendo sometida a control obligatorio no puede
terminar de formarse sin que se practica sobre ella
el control de constitucionalidad, si dicho control no
se practica significa que formalmente ha faltado un
trámite para que esa fuente surja a la vida del
Derecho.
condición de validez de la fuente controlada, y
normalmente, se practica a petición de parte. En
otras palabras, normalmente el control facultativo
requiere que alguien que esté legitimado por la
Constitución le pida al TC que practique el control.

CONTROL FORMAL CONTROL MATERIAL

Cuando el control es formal, lo controlado es si la Cuando el control es material, lo controlado es si su

fuente formal respetó las reglas sobre su propia contenido, se fija en si su contenido viola la
producción. Constitución.

 Si ocurre que una ley no fue aprobada con el quorum que la Constitución exigía, y el TC la anula por
ese motivo el control es formal.

 Por ejemplo: Una ley orgánica constitucional fue aprobada solo por la mayoría simple de los
senadores y diputados en ejercicio y esa LOC dice que de ahora en adelante solo los propietarios
tendrán derecho a sufragio ¿Esa ley es inconstitucional? ¿Es formal o materialmente
inconstitucional? Formal y material porque viola la igualdad ante la ley y viola el quórum de
aprobación, es formalmente inconstitucional y materialmente inconstitucional

29
Prof. Ricardo Salas

CONTROL ABSTRACTO CONTROL CONCRETO

El control es abstracto cuando lo que se controla es El control es concreto cuando lo que se controla es
la norma misma, es un control puramente la aplicación de la norma a un caso concreto.
normativo.

CONTROL DE EFECTOS GENERALES CONTROL DE EFECTOS PARTICULARES

Los efectos generales de una sentencia afectan a Los efectos particulares de una sentencia afectan
todos, “erga omnes”. solo a las partes, “inter partes”.

Art. 93 n°6 CPR 

“Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

6°.- Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal
cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitución”.

Para analizar los controles se debe hacer ir numeral por numeral llenando el cuadrito, por ejemplo,
numeral 1:

Art. 93 n° 1 CPR

¿Cuál es el objeto? Por ejemplo, las leyes interpretativas de la Constitución, ese control ¿Es
concentrado o difuso? ¿Qué hay que saber para saber si es concentrado o difuso? Hay revisar el resto del
ordenamiento jurídico para saber si es posible que algún otro tribunal que no sea el TC puede ejercer este
control de constitucionalidad. ¿El control es preventivo o represivo? Para eso hay que leer el inc. 2:

“En el caso del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el proyecto
respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.”

Y en el n°1:

“Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la

Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre
materias propias de estas últimas, antes de su promulgación.”

¿El control es preventivo o represivo? Obviamente preventivo porque dice antes de su

promulgación, otro argumento de texto es porque dice proyecto de ley, luego, si dice proyecto es porque
todavía no es ley, es preventivo, si dice antes de su promulgación es porque todavía no es ley, es preventivo.

¿El control es formal o material? Puede ser de ambos ¿El control es abstracto o concreto?
Abstracto porque si no ha estado en vigencia, ¿Cómo vamos aplicar una norma que no ha estado en
vigencia? ¿En Chile es posible aplicar una ley que todavía no haya entrado en vigencia? ¿Sí? o ¿No? Sí,
hay un caso, art.19 N°3.

Por ejemplo: Estoy defendiendo a un imputado por el delito de homicidio, la pena por homicidio sería
de presidio mayor en su grado medio, la ley vigente a la fecha en que se cometió el delito dice que ese delito

30
Prof. Ricardo Salas

se castiga con presidio mayor en su grado medio ¿Qué ley se aplica? La ley vigente a la fecha de
perpetración del hecho dice el art. 19 N°3, pero antes de dictarse la sentencia definitiva se promulga una
nueva ley que rebaja la pena del homicidio a presidio mayor en su grado mínimo, ¿Qué pena se aplica?
Presidio mayor en su grado mínimo ¿Por qué? Por el llamado “principio pro-imputado” o “principio pro-
reo”, se aplica la pena que establezca la nueva ley que favorezca al afectado, y esa ley, ¿Ha entrado en
vigencia? No, porque ¿Cuándo entran en vigencia las leyes? ¿Cuál es la regla general? En la fecha
establecida por la propia ley, esa es la regla general, pero si la propia ley no establece regla para la entrada en
vigencia, ¿Qué regla se aplica? art. 678 CC, por lo tanto, la ley que beneficia al imputado que ha sido
promulgada y no publicada, o que no a entrado en vigencia se aplica y por tanto sí hay casos en que leyes se
aplican sin que todavía hayan entrado en vigencia.

SESIÓN 8 – 06/09

Si el control es preventivo o represivo, vale decir, si se practica antes o después de la entrada en vigor
de las normas contenidas en la fuente controlada.

Si el control es facultativo u obligatorio, vale decir, si está establecido como requisito de validez de la
fuente controlada o bien si está establecido como una posibilidad, como una mera posibilidad cuya práctica
por lo tanto no es obligatoria, y aquí por adelantado previendo las confusiones que pudieran haber el profesor
enfatizó que no es lo mismo la clasificación del control entre control necesario u obligatorio y control
facultativo o eventual por una parte, y por otra control a petición de parte y control de oficio, no son la misma
clasificación, no es lo mismo el control facultativo que el control a petición de parte, por eso no es correcto
definir el control facultativo como aquel que solo se practica a petición de parte, porque eso deja fuera del
control facultativo aquel control que el TC practica actuando de oficio porque en el caso en que el tribunal
actúa de oficio estamos ante un control facultativo porque el TC tanto puede como puede no actuar de oficio,
tiene la facultad de no hacerlo. No es lo mismo distinguir entre el control facultativo y el control obligatorio
que distinguir entre la actuación de oficio o para ser exacto la actuación de petición de parte y la actuación de
oficio, porque la actuación de oficio que no requiere petición de parte no es sin embargo control obligatorio,
sino que es facultativo igual, el control de oficio y a petición de parte son modalidades distintas de control que
el control obligatorio y que el control facultativo. Cuando el TC actúa de oficio está ejerciendo control
facultativo, cuando para que el TC actúe se requiere petición de parte también está ejerciendo control
facultativo, ejerce control necesario u obligatorio cuando la práctica del control es un requisito que está
establecido para que la fuente formal del Derecho nazca, se forme, se consuma, exista.

Por ejemplo: Para que una ley orgánica constitucional surja, nazca, se produzca es necesario que se
practique sobre ella el control de constitucionalidad, si no se practica el control de constitucionalidad no hay
ley orgánica constitucional, en consecuencia, ¿El control es facultativo u obligatorio respecto de las leyes
orgánicas constitucionales? Obligatorio y ese control es ¿A petición de parte o de oficio? ¿O la pregunta
es capciosa? ¿Por qué es capciosa la pregunta? Porque si es obligatorio no puede ser a petición de parte ni
tampoco de oficio, solo se actúa a petición de parte cuando el control es facultativo, pero también no solo se
actúa de oficio cuando el control es facultativo, cuando el TC practica control preventivo de
constitucionalidad sobre una LOC ejerce control obligatorio, no está actuando de oficio ni a petición de parte,
está consumando un trámite que se requiere para que la LOC nazca a la vida del Derecho.

Por lo tanto, hay que identificar el objeto del control, si el control es concentrado o difuso, si el control
es preventivo o represivo, si el control es facultativo o necesario, hay que distinguir si el control produce
efectos generales o particulares, esto es si la sentencia del TC vincula únicamente a quienes son parte
constitucionales o bien tiene efectos “erga omnes”, generales, absolutos, hay que saber distinguir si el control
es material o si el control es formal, vale decir, si la infracción que se busca es una infracción a las reglas de
procedimiento, a las reglas sobre la formación de la fuente del Derecho que estamos hablando o si la

31
Prof. Ricardo Salas

infracción se refiere al contenido de la fuente del Derecho. Si el TC declara la inconstitucionalidad de una ley
que no fue aprobada con el quorum que la Constitución exigía ¿Es formal o material? Formal. Si el TC
declara inconstitucional una ley que prohíbe aquello que la Constitución permite ¿El control es material o
formal? Material o sustantivo.

El control también puede ser abstracto o concreto y allí hay una tremenda discusión, se puede probar
y de hecho el profesor va a probar que ni siquiera el Tribunal Constitucional entiende bien la diferencia, por
ahora preliminarmente antes de entrar al detalle la diferencia entre control abstracto y control concreto la
vamos a señalar como lo dice la doctrina estándar, los constitucionalistas que se equivocan, pero más o menos
dicen que el control abstracto es un control puramente normativo en que lo que interesa averiguar es si la
norma en sí misma viola la Constitución, y el control concreto cuando lo que se controla no es la norma en sí
misma sino la aplicación de la norma a un caso concreto, eso es lo que se dice y que el profesor probará que
no es exacto, pero se dice, lo dicen todos incluyendo al TC, pero nuevamente, todos se equivocan.

Primero: ¿El control es concentrado o difuso?

A la luz del art. 93 y solo a la luz del art. 93 ¿Pueden ustedes determinar con certeza si un control
es concentrado o difuso? (recuerden que no existe el control difuso, porque significa que no es atribución del
TC y estamos viendo las atribuciones del TC), ¿Qué es lo que tenemos que saber para saber si es mixto? A
la luz del art. 93 no podríamos saber si un control es verdaderamente concentrado, salvo lo que diga
expresamente no hay manera, porque para saber si el control es concentrado o no hay que mirar el resto del
ordenamiento jurídico, si al resto de los tribunales se les atribuye la misma facultad, por lo tanto, si me
restrinjo no hay como saber si el control es mixto. En consecuencia, aquí no queda más que hacer un acto de
fe, tienen que creerle al profesor, salvo que quieran estudiar el resto de todo el ordenamiento jurídico en busca
de una atribución semejante, no lo hay, en el resto no hay ninguna norma que faculte a un tribunal para
practicar el control de constitucionalidad de la Constitución. En consecuencia, el control sobre la constitución
es CONCENTRADO.

Segundo: ¿El control es preventivo o represivo?

La prueba es doble, hay dos argumentos de texto para probar que el control es preventivo, si uno lee el
propio art. 93 número 3 (va a eliminar lo que nada tiene que ver con la Constitución) dice: “Son atribuciones
del TC: 3.- Resolver las cuestiones sobre inconstitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los
proyectos de reforma constitucional” Es preventivo, argumentos de texto al decir “durante la tramitación” y
segundo dice “proyecto de reforma constitucional”, es obvio que el control es preventivo y como si fuera
poco el inciso cuarto del art. 93 dice: “En el caso del número 3º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia
a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la
comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de
quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación”.

Art. 93 inc. 5° 

“El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el requerimiento, a
menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados”.

Art. 93 inc. 6° 

“El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de este no podrá
ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos
o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República”. (Todo esto
hay que leerlo por nuestra cuenta)

32
Prof. Ricardo Salas

Solo díganme otro argumento para que el control sea preventivo, ¿Cuál es la oportunidad en que
debe interponerse el requerimiento? ¿Cuándo? FORMULADO ANTES DE LA PROMULGACION DE
LA LEY, el control por lo tanto es evidentemente preventivo, por tanto, cada vez que ustedes identifiquen la
modalidad temporal del control si es preventivo o represivo, la oportunidad en que el control se practica tiene
que detallar que tan preventivo es, en este caso ¿Cuál es la oportunidad para deducir el requerimiento?
Antes de la promulgación de la ley, perfecto, pero ¿Es posible que un requerimiento interpuesto antes del
proyecto de reforma constitucional sin embargo sea extemporáneo? Claro que sí.

Vamos a comenzar retrospectivamente con lo último que sucede que es la promulgación de la ley, en
este caso estamos hablando de la publicación de la reforma constitucional en el diario oficial. ¿Qué hay antes
de la publicación? La promulgación, ¿Qué hay antes de la promulgación? Proceso de formación de la ley,
en general están tramitados conforme a este proceso, las etapas de la formación de la ley que se aplican en la
mayoría de las reformas constitucionales también, las cuales son: impulso  iniciativa  discusión 
sanción  promulgación  publicación

Entonces tenemos la iniciativa, luego la discusión, el despacho, se inicia el proyecto mediante mensaje
o moción, se somete a discusión (esta etapa tiene numerosas subclasificaciones), luego la sanción (veto), pero
supongamos que cuando termina la discusión la Cámara de origen lo despacha, le pone el timbre, indicando
que está aprobado, teniendo que promulgarse y luego publicarse.

Ahora, ¿Cuál es la oportunidad para deducir el requerimiento? ¿Cuál es la fecha límite? En la

promulgación, ¿Puede deducirse un requerimiento contra un proyecto de reforma constitucional
después de promulgado? ¿Es posible? ¿Puedo impugnarlo después de que ha sido promulgado? El
inciso cuarto del art. 93 tiene la respuesta, “SIEMPRE QUE SEA FORMULADO ANTES DE LA
PROMULGACION DE LA LEY”. Por lo tanto, no puedo, y si de hecho lo formuló el TC debe declararlo
inadmisible, no someterlo a tramitación, nunca después de la promulgación, siempre antes de la
promulgación, pero esta es solo una regla, hay otra regla que viene a modificar esta idea simple.

Art. 93 numeral 3° 

“Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos
de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso”.

“En el caso del número 3º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente
de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre
que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la
aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del
proyecto o de la señalada comunicación”.

¿Qué requiere siempre un número mayor de diputados, el requerimiento deducido por la

Cámara de Diputados o el requerimiento deducido por una cuarta parte de los diputados en
ejercicio? ¿Cuantos votos necesito?

La Cámara de Diputados actual tiene en abstracto 120 miembros (eso cambió, pero lo veremos
más adelante), hoy tiene 120, vamos a suponer que los 120 son diputados en ejercicio, puede que
no lo sea porque si un diputado está desaforado ya no es diputado en ejercicio, lo cual produce un
cambio en la configuración de la Cámara porque cambian los quorum y si antes me alcanzaban los
votos resulta que ahora no me van a alcanzar los votos, (que fue lo que pasó con la primera causal
de despenalización del aborto porque un diputado estaba desaforado por lo tanto cambió la base de
cálculo, el cual votaba en contra del proyecto), entonces ¿Cuántos diputados se requiere para
que una cuarta parte de los diputados en ejercicio deduzca el requerimiento contra un

33
Prof. Ricardo Salas

proyecto de reforma constitucional? Se debe dividir 120:4=30; para requerir por una cuarta
parte de los diputados en ejercicio ¿Requiero más o menos votos que para requerir como
Cámara de Diputados en todos los casos? La voluntad de la Cámara es siempre la voluntad de la
mayoría, esto es como la sentencias, si las sentencias tienen un voto de minoría, la sentencia, el
fallo no es voto de mayoría solo hay voto de minoría porque aparentemente el voto de mayoría es
el fallo, es la opinión del TC, es la opinión de la corte, entonces ¿Es posible que para deducir el
requerimiento como Cámara de Diputados se requiera de menos votos? Sí, porque para
requerir como minoría me exigen 30 y para requerir como Cámara me exigen mayoría de los
diputados presentes, por lo tanto ¿Puedo deducir el requerimiento con 120 diputados? Obvio,
¿Y con la firma de 59 diputados? Claro que sí, porque es mayoría simple de los diputados
presentes, ahora, para que la Cámara entre en sesión requiere un quorum mínimo de 1/3 ¿Cuánto
es un tercio de 120? 40, luego ¿Con 40 diputados puede entrar en sesión la cámara de
diputados? Sí, si hay quorum con 40 diputados ¿Cuánto requiero para tomar una decisión a
nombre de la Cámara? 21, por lo tanto, 21 diputados pueden deducir un requerimiento contra un
proyecto de reforma constitucional a nombre de la Cámara y por lo tanto, se da la extraña
hipótesis de que un requerimiento que está previsto para la minoría requiera más votos que para un
requerimiento que está previsto para la mayoría, para la minoría requiere siempre 30 pero la
mayoría podría deducirse por 21. ¿Qué es lo que tienen que hacer ustedes trabajando en el
Congreso como asesores legislativos? Tiene que llevar la lista y llamar y señalar que se va a
votar y convencer de que vaya, luego contar votos, hay que saber matemáticas, manejar reglas y
quorum.

Imaginen que se va a discutir un proyecto de ley con el que estoy en desacuerdo, hay 40 diputados
presentes y se va a someter a discusión, pero de los 40, 39 están a favor y yo estoy en contra, me
voy de la sala así consigo que no haya quorum y no se pueda discutir el proyecto y solo vuelvo a
la sala cuando consigo que 39 más entren, así se hace el quorum, se hace la mayoría, se vota y se
gana. Esto es solo comportamiento estratégico, eso es el Derecho Constitucional.

Luego si yo no quiero que se deduzca el requerimiento y hay 40 presentes, yo me voy. Sin

embargo, imaginen ese caso de nuevo, hay 40 diputados presentes y pienso que van a deducir el
requerimiento, me voy a ir de la sala y no va a haber quorum y era el último día para deducir el
requerimiento, no la van a poder deducir, yo gané, pero en realidad perdí porque si hay 40
presentes y 39 quieren ir al TC y yo no quiero, me voy de la sala para evitar que la Cámara
deduzca el requerimiento, tonto porque los 39 que quedan dicen que no tienen quorum no pueden
ir como Cámara al TC, pero pueden ir como un cuarto de diputados en ejercicio y por lo tanto
sobran 9 firmas. Utilizo la segunda legitimación activa, ir como minoría parlamentaria ir con el
cuarto de diputados en ejercicio, así se juega.

Bien, entonces el control es concentrado, es facultativo y el control es preventivo.

Cuarto: ¿El control es abstracto o concreto?

Abstracto ¿Cómo lo saben? Porque casi el 99.99% de las ocasiones siempre que el control es
preventivo el control es abstracto porque el control es concreto cuando es la aplicación de la norma lo que se
está cuestionando y una norma que todavía no existe no puede ser aplicada, por lo tanto, cada vez que el
control es preventivo será abstracto CASI SIEMPRE. La última clase el profeso dio un caso en que podía no
ser así, “principio pro imputado” de la ley penal, pero hay que olvidarse de eso, si es preventivo es abstracto.

Quinto: ¿Efectos particulares o efectos generales?

34
Prof. Ricardo Salas

Generales porque el efecto de la sentencia que rechaza el requerimiento, ¿Qué ocurre con el precepto
constitucional cuestionado? Es perfectamente constitucional, por lo tanto, entra en vigor para todos, con
efecto “erga omnes”, si acoge el requerimiento el efecto también es general, no podrá convertirse en ley para
todo el mundo, es obvio que produce efectos generales como todo control preventivo.

De modo que ya tienen un eje, el control concentrado que es preventivo, con efectos generales y es
normalmente abstracto, entonces van en bloque las características normalmente.

Sexto: problema más grave, ¿El control es material o formal?

Surgen los mayores inconvenientes donde cosas muy importantes entran en juego. En el aula virtual
hay dos artículos de Francisco Zúñiga que defiende que el control es puramente formal y el de Humberto
Nogueira sostiene que el control también es material.

Examinemos el problema: Hay que recordar que se trata de indagar si un proyecto de reforma
constitucional es o no es inconstitucional. Ya formulando la pregunta de esa manera vemos que hay algo muy
raro, ¿Hay leyes ilegales? ¿Qué se entiende por la pregunta hay leyes ilegales? ¿Hay leyes que violan
otras leyes? En principio si se formula la pregunta de esa manera se asocia con la materia de Introducción al
Derecho referida a las antinomias; si resulta que hay dos leyes vigentes dictadas en la misma época tienen que
resolver la antinomia como pueda, pero qué ocurre si la antinomia es aquella que Bobbio llama “una
antinomia aparente”, esto es, que la antinomia se produce entre normas contenidas en dos leyes dictadas en
épocas distintas, ¿Cómo se resuelve eso? Aplicando el criterio cronológico o temporal teniendo como efecto
la derogación tácita de la norma antigua, luego ¿Es posible que una nueva ley sea ilegal? Reemplaza la ley
antigua, deroga tácitamente, por tanto, es ridículo pensar que haya leyes ilegales, salvo que yo admita que
entre las leyes haya jerarquía, cosa en la que por ahora el profesor no se va a meter. (Hay un caso en que una
norma con jerarquía de ley puede ser ilegal pero después la va a comentar).

Siguiendo la misma estructura argumentativa preguntémonos ahora si es ridículo que haya leyes
ilegales, si es ridículo que un proyecto de ley que diga algo distinto que una ley vigente sea ilegal, ¿Acaso no
es ridículo que un proyecto de reforma constitucional sea inconstitucional porque dice cosas distintas de
las que dice la Constitución vigente? ¿No es lo mismo? Porque qué ocurre si el proyecto de reforma
constitucional dice cosas distintas a lo que dice la Constitución vigente, si ese proyecto se transforma en
reforma constitucional, si entra en vigencia se produce la derogación tacita de la Constitución, entonces qué
sentido tiene controlar la constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional, salvo que yo entienda
que a diferencia de la afirmación de que no hay leyes ilegales sostenga que sí hay normas constitucionales que
sean inconstitucionales, ¿Las hay? Tienen que haberlas porque o si no el control de constitucionalidad no
podría practicarse. Una salida admitida por todos es la siguiente:

Lo que procura el control de constitucionalidad de proyectos de reforma constitucional es evitar las

inconstitucionalidades formales, dicho con términos más sencillos, el control tiene por objeto revisar que en la
tramitación del proyecto de reforma constitucional se hayan seguido rigurosamente las normas establecidas en
el último capítulo de la Constitución, se haya respetado el procedimiento de reforma constitucional, si resulta
que un proyecto de reforma constitucional viola alguna regla de procedimiento es obvio que ese proyecto
puede ser declarado inconstitucional. A eso se le llama inconstitucionalidad formal, luego en lo que concierne
a la Constitución este control es formal, pero la pregunta que cabe hacer es, dado que hemos descubierto que
hay control formal de reforma constitucional ¿Hay también control sustantivo de contenido, control
material? ¿Es posible declarar inconstitucional un proyecto de reforma constitucional cuyo contenido
viola la Constitución vigente? ¿Sí o no? Respuesta de compañero: En teoría no, Profesor: Eso significaría

35
Prof. Ricardo Salas

que no se puede reformar la Constitución vigente, porque la reforma supone cambiar el contenido, por lo
tanto, el art. 93 numeral 3 ¿Se limita al control formal o también se abre al control material?

SESIÓN 9 – 12/09

Estamos examinando una a una las distintas fuentes formales del Derecho que quedan sujetas al
control de constitucionalidad, y el orden en el que lo estamos haciendo es el jerárquico, partiendo por las
fuentes que se encuentran encima en la pirámide normativa para seguir con las fuentes de inferior jerarquía.
Lo primero que llama la atención es que en el artículo 93 numeral 3° se somete a control de
constitucionalidad el proyecto de reforma constitucional y eso es algo inquietante porque del mismo modo en
que aparentemente es un contrasentido, es un absurdo, no tendría explicación en principio sostener que hay
leyes ilegales por esta misma razón tampoco tendría explicación sostener que hay reformas constitucionales
inconstitucionales.

¿Cómo entonces entendemos que se someta a control de constitucionalidad el proyecto de reforma

constitucional si nosotros sabemos que el principio de temporalidad nos enseña que una norma de
idéntica jerarquía a una anterior simplemente la deroga? ¿Por qué, si acá estamos frente a dos normas
de igual jerarquía, la segunda, la contenida en el proyecto de reforma constitucional, no deroga la
anterior?

Bueno, ya saben ustedes cuáles son las modalidades que tienen estas clases de control. Nos
preguntamos, y esto es lo más importante en este punto, porque es lo más debatido, sobre si el control es
formal o material. El profesor decía que todos están de acuerdo en sostener que efectivamente hay control
formal, vale decir, que está plenamente justificado que el tribunal constitucional pueda declarar la
inconstitucionalidad de un proyecto de reforma constitucional que en su tramitación no se someta al
procedimiento previsto en el capítulo 15 de la CPR sobre reforma.

Por ejemplo, si se pretende introducir una reforma constitucional que no respete el quorum de 2/3 que
se requiere para reformar el capítulo primero o algún otro, no hay por lo tanto duda alguna de que ese control
formal si puede ser practicado.

Numerales 1, 3, 6 y 7 del artículo 93. El trabajo que ustedes tienen que hacer es el mismo que el
profesor hizo analizando el control sobre reformas, y por tanto, en cada caso, se preguntan: 1° ¿Cuál es el
objeto del control? 2° Si el control es concentrado o difuso, preventivo o represivo, facultativo o diocesario,
abstracto o concreto, formal o material, con efectos generales o efectos particulares. El profesor va a subrayar
algunos de los aspectos porque le interesa ir a lo que profesionalmente es más importante que es el control del
96 n° 6, pero tenemos que partir en orden.

Art. 93 n° 1 

Objeto de control en lo que a la ley concierne:

“leyes interpretativas de la Constitución”.

Cabe mencionar que se suele confundir el artículo 63 de la Constitución con el artículo 9 del Código
Civil (leyes interpretativas) y el artículo 3 inciso 1° (leyes interpretativas), estos artículos interpretan OTRA
ley, en cambio, ¿Qué interpreta una ley interpretativa de la CONSTITUCIÓN? Interpreta la
Constitución, NO otra ley. ¿Una ley interpretativa está sometida al control de constitucionalidad del
artículo 93 numeral 1° de la CPR? NO, no está sometida a ese control. La que si está sometida a ese control
es la Ley interpretativa de la CPR.

Leyes orgánicas constitucionales.

En estricto rigor, no existen las leyes interpretativas de la CPR, ni tampoco las leyes orgánicas
constitucionales, lo que en realidad existe son los preceptos legales interpretativos de la CPR, y los preceptos

36
Prof. Ricardo Salas

legales orgánicos constitucionales, por lo siguiente. Las cosas se van poniendo más técnicas, vamos a
imaginar una LOC cualquiera, sobre partidos políticos por ejemplo, vamos a suponer que esta LOC contiene
cinco artículos, lo que el profesor intenta que entendamos es que: lo que en realidad es orgánico
constitucional o interpretativo de la Constitución no es la ley en su conjunto, sino que preceptos legales por
separado, lo que implica, que esta LOC puede tener en el primer artículo que sea orgánico constitucional,
mientras que el artículo dos, sin embargo, va a ser ley ordinaria, el artículo tercero puede ser de quorum
calificado, el cuarto puede ser LOC, el quinto nuevamente ley ordinaria, etc. Un mismo cuerpo legal puede
tener preceptos legales que sean de distinta naturaleza (interpretativo de la Constitución, orgánico
constitucionales, quorum calificado o leyes ordinarias). Esto es CLAVE, no existen por lo tanto las LOC o las
leyes interpretativas de la Constitución, o las leyes de quórum calificado, NO EXISTEN COMO CUERPOS
NORMATIVOS COMPLETOS, esas son denominaciones de PRECEPTOS legales por SEPARADO.

Ahora, ¿Qué es aquello que llamamos leyes orgánicas constitucionales? ¿Cómo sabemos cuándo
un precepto legal es orgánico constitucional, interpretativo constitucional, de quorum calificado u
ordinario? El profesor esperaba que respondiéramos con el quorum, que es lo normal al estudiar Derecho y
“pone la carreta delante de los bueyes” porque, ¿Con qué quorum se aprueban las LOC? 4/7, perfecto, por
lo tanto, vea como su respuesta anterior puso la carreta delante de los bueyes, porque si usted ahora me dice,
las LOC se tienen que aprobar con esas 4/7 significa que yo tengo un proyecto de ley y antes de votar yo
tengo que saber con qué quorum debe aprobarse, ¿O no? Y, por lo tanto, ¿Qué tengo que saber primero?
¿Tengo que saber con qué quorum debe aprobarse? o ¿Tengo que saber primero si es orgánica
constitucional para saber con qué quorum debe aprobarse? ¿No será lo segundo? ¿No será que el
quorum no es definitorio de la LOC? Es obvio, el quorum NO define una LOC, o una LIC, o una QC, no lo
define. Es obvio que no lo define, porque yo tengo un proyecto de ley que todavía no ha sido votado y yo
tengo que saber si esa disposición tiene que, votarse con 4/7, mayoría absoluta, 3/5. Entonces, primero tengo
que saber si es LOC y una vez que yo ya sé que es LOC recién puedo decir que lo voy a someter a votación
esperando obtener los 4/7, es obvio, entonces, que el quorum no define la clase de ley, el quorum es una
consecuencia de la clase de ley que se trate, no una causa. Están poniendo la causa en el lugar de la
consecuencia, o la que una ley sea LOC es la causa de que para su aprobación se exija 4/7, por tanto, jamás en
los que les resta de sus días van a definir las leyes por su quorum, porque ya ven que es absurdo, si las
definieran por su quorum no sabríamos con que quorum se aprueba. Entonces, ¿Qué es lo que defino o hace
que una ley sea LIC, LOC, LQC, Ordinaria? Lo más fácil es partir por una ley ordinaria, cuando no es
LIC, LOC o LQC, no hay ninguna otra manera de definir ley ordinaria, es una categoría residual, si no es LIC,
LOC o LQC, es ordinaria. Por tanto, queda ahora definir cuando una ley es LOC, o LQC. El procedimiento en
ambos casos es el mismo, también, es tan fácil, pero tan desconocido, es muy sencillo y no hagan teoría, hay
que leer la Constitución nomás. Si la leen entera se darán cuenta que en numerosas disposiciones la CPR dice
a veces “esta materia se regulará mediante una LOC”. Luego, en otra disposición dice “Esta materia se
regulará mediante una ley de quorum calificado”. Entonces, ¿Cómo identificar cuando una ley es LOC,
LQC? ¿Qué es lo que debo examinar? EN LA MATERIA DE LA LEY, eso es lo que hace una ley sea LOC
O LQC, y si ese precepto legal trata alguna materia que la CPR dice que tiene que regularse mediante una
LOC, entonces ese precepto legal es LOC. Si, por ejemplo, se dicta una ley penal que castiga el delito de
copiar en prueba y dice “el que copie durante una prueba, será castigado con la pena de muerte”, ¿Qué me
pueden decir respecto de ese precepto legal? ¿Qué pasa con la pena de muerte en Chile? ¿Saben cuáles
son las reglas respecto la pena de muerte? Artículo 19 n° 1, si el proyecto de ley del artículo uno “el que
copia en la prueba será...” ¿Qué conclusiones trae usted? Que ese precepto legal es LQC porque está
tratando una materia que la Constitución asigna a la ley de quorum calificado, imponer la pena de muerte.

Al profesor le importa que sepamos dos cosas, primero, que las leyes ordinarias sean aquellas que no
son LOC, LIC O LQC, segundo, que las LOC y LQC son aquellas que tratan materias que la Constitución
asigna a ellas y que por consiguiente tienen que aprobarse con el quorum que la CPR señala.

Ahora nos queda solo un caso, ¿Cómo reconocer una LIC de cuando estoy en presencia de un
precepto legal que sea LIC? Cuando es precepto legal tiene por propósito interpretar la Constitución, así de
simple. Entonces, yo tomo una ley cualquiera y leo el artículo 1 que dice “los tribunales del país tendrán la

37
Prof. Ricardo Salas

siguiente atribución”, pues bien, yo concluyo que el artículo 1 es ley orgánica constitucional porque la CPR
encomienda a una LOC las atribuciones de los tribunales y por lo que yo sé que acá requeriré 4/7; Segundo,
trata sobre las organizaciones de las notarías, que no están ni en LIC LOC ni nada, es ley ordinaria; Tercero,
regula la pena de muerte, es de quorum calificado por la materia, por lo que tengo que someterlo a la mayoría
absoluta de los senadores y diputados en ejercicio; La cuarta, referida a una modificación sobre las elecciones
populares, la CPR asigna una ley sobre materias de elecciones populares, luego, el artículo 4 es LOC. Y
finalmente el artículo 5 no es nada por lo que es ordinario.

Una vez teniendo el proyecto de ley COMPLETO, lo primero que yo tengo que hacer es comenzar a
discriminar la naturaleza de sus disposiciones y vamos a poner una Sexta, que dice el artículo 127 de la CPR
deberá entenderse siempre en el sentido en que son irreformables las cláusulas pétreas, por lo que ese artículo
6 será una LIC.

Por lo tanto, aun cuando el cuerpo normativo entero se llame LOC, no existen los cuerpos normativos
que sean LOC LIC LQC u ordinarios, tengo que siempre discriminar disposición por disposición su
naturaleza. Aquí Salas simplificó las cosas, porque puede ser que el inciso 1° del artículo 1 sea LOC, pero el
inciso 2° sea ordinario. Sin hacer esa discriminación no puedo trabajar en control de constitucionalidad
porque cada una de estas leyes se encuentra sometida a control de constitucionalidad distinta. Luego,
procederá un control de constitucionalidad para el artículo 1 y procede un control de constitucionalidad
distinto para el artículo 2. Por ejemplo, el artículo 1 de esta ley está sometido a control preventivo obligatorio
del 93 n° 1, pero el artículo 2 no está sometido a control preventivo obligatorio alguno, pero si está sometido a
otra clase de control.

SESIÓN 10 – 13/09

o ¿A qué clases de controles de constitucionalidad está sometida la ley?

Para ello hay que distinguir de qué clase de ley es aquella de la que estamos hablando. Si hablamos de
la ley en sentido amplio, no en el sentido amplísimo que abarca la Constitución, sino en el sentido amplio que
abarca los distintos tipos de leyes, de la ley así en general, la conclusión es que la ley está por lo menos
siguiendo la letra del art. 93 está sometida a 4 clase controles, los del numeral primero, los del numeral
tercero, los del numeral sexto y los del numeral séptimo.

Los que ustedes tienen que dominar a la perfección son las diferencias que revisten las modalidades de
control en cada uno de estos cuatro numerales, que pueden llegar a ser muy sofisticadas, sobre todo las que
conciernen al numeral sexto. El numeral sexto contiene una acción constitucional denominada “acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad”.

Art. 93 N°6 CPR 

“6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitución”.

Por ahora digamos que las clases de control a las que se encuentra sometida la ley en general depende
de la clase de ley a la que estamos hablando, que podrían tratarse de leyes interpretativas de la constitución
(LIC), leyes ordinarias, LOC, LQC. A las LIC y a las LOC se refiere explícitamente el artículo 93 numeral
primero, luego es claro que el control del número uno del artículo 93 está referido sólo y exclusivamente a las
LIC y a las LOC, eso es lo que tenemos claro hasta ahora.

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Prof. Ricardo Salas

También tenemos claro que aun cuando estamos acostumbrados a hablar de LOC, LQC. Leyes
ordinarias, o cualquiera de las otras, eso en rigor no es tal, porque cuando hablamos de leyes de alguna de
estas categorías pareciera que estamos refiriéndonos a cuerpos normativos completos cuando en realidad
aquello que la Constitución denomina de LQC, LOC o Leyes ordinaras está referido preceptos legales
específicos y no a cuerpos normativos completos. Luego, un cuerpo normativo completo que reciba el nombre
de Ley Orgánica Constitucional (LOC) puede tener disposiciones orgánicas constitucionales, pero también
disposiciones de otras clases. Por ejemplo: la ley 18.700 es una LOC, pero ello no implica que todas sus
disposiciones sean preceptos orgánicos constitucionales.

Espero que también les haya quedado claro lo que caracteriza a una ley de cierta clase, cómo es que
sabemos que una ley pertenece a alguna de las cuatro categorías mencionadas y nunca más en su vida van a
decir que las leyes se identifican por el quorum porque eso es un absurdo, puesto que precisamente el quorum
de aprobación depende de la naturaleza de la ley, por tanto es preciso saber antes de qué naturaleza es la ley
para después saber con qué quorum la aprobamos, tenemos que saber durante la tramitación del proyecto de
ley cuál es la naturaleza de sus disposiciones y sólo cuando hayamos identificado una disposición por
ejemplo como LIC, sólo entonces sabremos con qué quorum debemos aprobarla.

La naturaleza de una ley se define por tanto antes que el quorum con el que debe ser aprobada y la
naturaleza de la ley por lo tanto no depende del quorum sino de su contenido, depende de la materia de que se
trate, por tanto, la clasificación de estas cuatro clases de leyes no es una clasificación pura o estrictamente
formal, no es un criterio formal el que distingue estas cuatro clases de leyes, es un criterio material,
sustantivo, tiene que ver con el contenido y no con la forma de la ley.

Para saber si una LIC es una LIC hay que saber su contenido, saben ustedes que cuando yo digo ley estoy
queriendo decir “precepto legal” y no cuerpo normativo completo, esto es muy importante que lo tengan
claro.

o ¿Por qué el uso le ha dado nombre de LOC, LQC, LIC o Leyes Ordinarias a cuerpos normativos
completos y no a preceptos legales en particular?

La respuesta tiene que ver con el proceso de formación de la ley, porque si bien es cierto un cuerpo
normativo puede tener normas de distintas categorías, en una ley no todas las disposiciones tienen la misma
importancia en el proceso de formación de la ley. Si ustedes recuerdan el proceso de formación de la ley,
sabrán que este está divido en 2 grandes etapas (me estoy refriendo solo a la discusión de la ley):

 Una ley debe ser aprobada en general para luego ser aprobada en particular.

Discusión general: Supone lo que también se ha solido llamar la aprobación de la idea de legislar. En esto
tiene ustedes que tener claridad, porque si se quedan con el lenguaje periodístico no van a entender nada.
¿Qué significa aprobar la idea de legislar? Estamos aquí frente a una definición que los periodistas
entienden a su manera, que no es la definición correcta de idea de legislar.

La idea de legislar, al revés de lo que se pudiera creer no consiste en aprobar el hecho de discutir o no
discutir una ley, en realidad es algo más riguroso, más preciso. Cuando se aprueba la idea de legislar, se
aprueba lo que en Derecho Constitucional se denominan las ideas matrices del proyecto, esto es el objeto, que
se aprueba cuando se aprueba la idea de legislar.

Por tanto, imaginen ustedes que se propone un proyecto de ley que crea un órgano cualquiera, piensen
ustedes en la Super Intendencia de Educación, pues bien, hay un mensaje por el cual se introduce el proyecto
que crea dicho órgano. La Super Intendencia de Educación tiene en este imaginario mensaje 15 atribuciones,
siendo yo parlamentario estoy de acuerdo con que se cree la Super Intendencia de Educación, pero estoy en
desacuerdo con que la SI de Educación tenga la atribución número 14, estoy de acuerdo con los 14 restantes

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Prof. Ricardo Salas

de las 15 atribuciones. ¿Qué debo hacer en la discusión general? ¿Debo votar a favor o debo votar en
contra de la ley? Debo votar a favor, y eso es la idea de legislar, cuando se aprueba la idea matriz o las ideas
matrices, es obvio que en el ejemplo dado la idea matriz del proyecto es la creación de la Super Intendencia
de Educación. Cuando un proyecto de ley es aprobado en la discusión general, pasa al segundo trámite
constitucional que es la discusión en particular.

Discusión particular: Se discute y se aprueban o rechazan cada una de las disposiciones de la ley por
separado, y será en esta ocasión cuando yo, parlamentario que votó a favor del proyecto en general, tenga la
oportunidad de votar en contra de la disposición número 14.

La Constitución permite entonces que en esta segunda etapa los parlamentarios y también el ejecutivo
puedan presentar modificaciones, esto es, sustituciones, supresiones o adiciones al proyecto que fue aprobado
en general.

¿Pueden los parlamentarios presentar indicaciones sin límite alguno? ¿La facultad de presentar
indicaciones es absoluta o tiene límites? Tiene límites, por ejemplo; los parlamentarios no pueden presentar
indicaciones respecto de materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Otra
limitación a la potestad de los parlamentarios, y esta es la que me interesa, es el siguiente: los parlamentarios
pueden presentar todas las indicaciones que se les ocurra, pero todas ellas deben estar relacionadas con el
proyecto de ley aprobado en general, no puede exceder las ideas matrices del proyecto. Entonces, se aprueba
en general la ley que crea la SI de Educación y como diputado yo presento la siguiente indicación: que se
añada un artículo final que diga lo siguiente: “el rodeo estará prohibido en todo el territorio nacional” ¿Es
admisible esa indicación? No, no es admisible porque excede las ideas matrices del proyecto.

¿Alguien sabe por qué el profesor se puso a hablar de esto? ¿Por qué está explicando la diferencia entre
la discusión general y particular y el límite que la discusión particular tiene, dado que las indicaciones
deben respetar las ideas matrices del proyecto?

Para explicar por qué pese a que no es la ley entera, sino que los preceptos en particular los que
pertenecen a una de las 4 categorías, por qué si esto es así seguiremos llamando LOC al cuerpo normativo
entero, pese a que ese cuerpo normativo entero puede tener toda clase de leyes. ¿Alguien puede hacer el link
entre las dos cosas? ¿Qué tendrá que ver uno con lo otro? Tiene que ver con las ideas matrices, puesto
que llamamos LOC al cuerpo normativo entero cuando sus ideas matrices son leyes orgánicas
constitucionales y, por consiguiente, la Ley 18.700 es una LOC porque sus ideas matrices o los artículos en
los que se encuentran esas ideas matrices regulan una materia que la propia Constitución de modo expreso ha
dicho que se regula mediante una LOC. Esa es la clave.

Es posible que una ley ordinaria contenga un precepto legal que según la Constitución es orgánica
constitucional, pero esa ley no deja de ser ley ordinaria porque tenga un precepto orgánico constitucional,
sigue siendo ley ordinaria porque sus ideas matrices, las materias que en lo principal esa ley regula, son
materias que no están contempladas como materias de LOC. Además, esas ideas matrices, esos preceptos
fundamentales no tienen el propósito de interpretar la Constitución, por ende, las ideas matrices de esa ley no
son LIC, no son LOC, no son LQC, son materias de Ley Ordinaria, luego esa ley es una Ley Ordinaria, solo
que esa ley contiene un precepto de LOC, pero ese precepto no forma parte de las ideas matrices de la ley o
del proyecto.

Les doy un ejemplo contingente, la ley de la despenalización del aborto en 3 causales que es una ley
ordinaria, por cierto, por eso que la causal número uno sobre el riesgo vital de la madre fue aprobada con un
voto de diferencia de los senadores presentes, si hubiese sido de los senadores en ejercicio no se aprueba
porque uno de los senadores que estaba en contra está desaforado y para efectos constitucionales no se
encuentra en ejercicio. Es ley ordinaria, se aprueba por mayoría simple.

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Prof. Ricardo Salas

Pues bien, ocupé ese ejemplo porque esa ley ordinaria a propósito de la causal de violación establecía
una regla por la cual se permite la autorización subsidiaria para la práctica el aborto de las mujeres menores
de 14 años y de las mujeres que padeciesen alguna incapacidad mental. Esas mujeres no son capaces
jurídicamente hablando o por minoría de edad o por estar declarada su interdicción por demencia, y por
consiguiente no pueden prestar consentimiento, que es el requisito para que se practique el aborto en caso de
violación.

Lo que la ley decía es que en tal caso el juez sin requerir información o autorización de sus
representantes legales podía autorizar en esos caso la práctica del aborto, pues bien, ese precepto en particular
que le otorgaba al juez la atribución para prestar la autorización subsidiaría es un precepto de LOC, porque
todas las atribuciones de los Tribunales de Justicia es materia de LOC, y por consiguiente, ese precepto debía
aprobarse con quorum agravado, tenía que aprobarse con 4/7 de los senadores en ejercicio porque estaba
modificando una atribución de los Tribunales de Justicia, les estaba otorgando una competencia que antes no
tenían.

1) Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

2) Acción de inconstitucional.

La única manera de entender cómo funcionan estas dos acciones es comparándolas. Lo que se va hacer
en subrayar algunas de las modalidades que tienen estas acciones para ver cuál es la diferencia que la doctrina
estándar, hasta hoy día les ha atribuido. (El profesor insiste que erróneamente)

Primero: Objeto del control.

Para poder saber esto hay que inferirlo de las disposiciones constitucionales ilegales.

Artículo 93 CPR 

“Son atribuciones del Tribunal Constitucional

N°6 Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal
cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraría a la
Constitución;
N°7 Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral
anterior”.

o ¿Cuál es el objeto del control?

Cuando nos preguntamos por el objeto queremos indagar sobre cuál es la fuente formal del derecho
que está siendo controlada.

o ¿Tienen ambas el mismo objeto? ¿Controlan la misma fuente formal del derecho, según el número
seis y el número siete?

Si, la ley, solo que aquí la Constitución es un poco más rigurosa y se refiere a un “precepto legal”. El
objeto controlado, por lo tanto, es un precepto legal.

El control que tiene ese objeto en la n°6 y n°7:

1. ¿Es concentrado o difuso? ¿Hay cómo saberlo?

No hay como saberlo, porque el control difuso supone que los tribunales que no sean del Tribunal
Constitucional conocen del asunto y para eso tenemos que saber la competencia de todos los demás
tribunales. Por eso tenemos dos alternativas:

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Prof. Ricardo Salas

a) Que el control sea concentrado: que solo lo conozca el Tribunal Constitucional.

b) Que el control no sea concentrado, sino que mixto: porque si ya el

Tribunal Constitucional conoce de estas cosas, si las conoce el tribunal ordinario el control ya no podrá
ser difuso, porque ya lo conoce el Tribunal Constitucional y por lo tanto estamos frente a una figura del
control mixto. El control es mixto cuando los tribunales ordinarios conocen del asunto, pero también el
Tribunal Constitucional.

c) Difuso: Cuando sólo hay tribunales ordinarios que lo practiquen.

Luego hay sólo dos alternativas, que sea concentrado, o que sea mixto. Y aquí la doctrina estándar, los
constitucionalistas chilenos no tienen ninguna duda, en que el control es concentrado.

2. ¿Es preventivo o represivo? ¿Requiere que el precepto legal exista jurídicamente, que
ya sea válido para que se practique el control?

El control es represivo

3. ¿Facultativo u obligatorio? ¿Si yo llame a estos numerales acciones, será facultativo u

obligatorio?

Facultativo, ya que todas las acciones son facultativas.

4. ¿Formal o material?

En este caso nada indica si es formal o material, entonces, en principio parece obvio que es tanto
material como formal.

5. ¿Abstracto o concreto?

Las características que se han dado de un control cuyo objeto es la ley, con carácter represivo,
facultativo, concentrado, formal y material. Todas esas características parecen ser características comunes a
la acción de inaplicabilidad, y a la acción de inconstitucionalidad.
Pero cuando se pregunta por si el control es abstracto o concreto parece imposible dar una sola
respuesta idéntica para ambos, ya que aquí aparece la diferencia entre estas dos acciones.
En el número 6 el tribunal resuelve la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación resulte
contraria a la constitución. Por lo tanto lo que se controla es la aplicación del precepto, y esto es lo propio
del control concreto, de la inaplicabilidad.
En cambio, en el numeral 7 lo que se controla es el precepto mismo.
Y esto es argumento suficiente para la doctrina chilena para probar que en el numeral 6 nos
encontramos frente a un control concreto, frente a un control de aplicación. Mientras que en el numeral 7
nos encontramos ante un control abstracto. Porque en realidad aun cuando en ambos casos el control se
refiera a preceptos legales, en el primer caso, en el de acción de inaplicabilidad el control se refiere más bien
a la aplicación de un precepto, mientras que en el numeral 7 el control se refiere al precepto mismo
aplicado, y allí hay una diferencia . Por eso también se ha dicho que en el numeral 6 lo que se somete a
control no es el precepto mismo, sino su interpretación, porque dado que lo inconstitucional en este caso es
la aplicación del precepto, y los preceptos sólo pueden ser aplicables o aplicados luego de interpretados lo
inconstitucional es por lo tanto es la interpretación que se le está dando al precepto y no el precepto en sí.

6. ¿Con efectos generales o particulares?

Artículo 94 inc.2 CPR 

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Prof. Ricardo Salas

“Las disposiciones que el tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o
decreto con fuerza de ley de que se trate.”

 Ese es un efecto general, pero ese es el efecto general para el control preventivo”.

¿Qué pasa con el control represivo?

Inc.3 “En el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de
pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto
declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se
entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que
no producirá efecto retroactivo.”

¿Qué fuente está siendo controlada en el n°16?

Un decreto supremo.

El numeral 7 tiene un efecto general porque dice “se entenderá derogado”, por tanto, la derogación de
una ley se produce erga omnes, porque cuando se deroga una ley se deroga para todos.

Luego allí hay otra diferencia, el artículo 93 n°6 que consagra la acción de inaplicabilidad tiene efectos
particulares, se declara inaplicable el precepto legal solo para los intervinientes, solo para las partes de la
gestión pendientes. Mientras que por el contrario en el numeral 7 el precepto legal es derogado.
Es algo extraño porque a quien le corresponde derogar las leyes es al poder legislativo, por ende, si el
Tribunal Constitucional puede derogar las leyes, lo que es el Tribunal Constitucional, entonces, es poder
legislativo, porque tiene la potestad para derogar leyes. Salvo que el constituyente se haya equivocado haya
utilizado la palabra errónea y donde dice derogar haya que entender anular.
Explicación del funcionamiento del sistema de control represivo de la ley según- lo que el
profesor denomina- doctrina estándar (es lo que dicen los constitucionalistas en Chile erróneamente):

El artículo 93 n°6 unido al inc.11 del artículo 93 de la CPR más las disposiciones contenidas entre los
artículos 79 y 72 de LOC del Tribunal Constitucional regulan la acción de inaplicabilidad.
En cambio, la inconstitucionalidad está regulada en el artículo 93 n°7, art.93 inc.12 y artículo 93 a 104
de la LOC del Tribunal Constitucional.

¿Cuáles son los requisitos de procedencia, las condiciones de admisibilidad, aquello que debe cumplirse
para que pueda proceder, y cómo funciona la acción de inaplicabilidad?

En primer lugar hay que tener presente que en la inaplicabilidad siempre debe haber dos tribunales.
Tiene que haber un tribunal:

1. Ordinario o especial.
2. El tribunal Constitucional.

En consecuencia, por eso que la acción de inaplicabilidad es tan práctica profesionalmente, pero al
mismo tiempo difícil de administrar, porque supone siempre la presencia de dos tribunales, un tribunal
ordinario o especial y el Tribunal Constitucional.

Aquí hay un primer problema dogmático que surge, porque el requisito es que haya una gestión
pendiente ante un tribunal ordinario o especial, de modo que entonces hay que averiguar, primero, que hemos
de entender por tribunal ordinario o especial, y que hemos de entender por gestión, y que hemos de entender
por pendiente. Porque si ocurre qué si bien o no hay una gestión, o bien esta gestión no está pendiente, o esta

43
Prof. Ricardo Salas

gestión pendiente no es ante un tribunal ordinario o especial, la acción de inaplicabilidad tiene que ser rechaza
o incluso puede ser declara inadmisible.

Se trata de tribunal ordinario o especial, y aquí se ha entendido esta expresión en un sentido lato, en un
sentido amplio, que no se limita sólo a los denominados tribunales especiales en el derecho procesal orgánico.
En otras palabras, lo único que se exige aquí es que haya un tribunal que ejerza jurisdicción. En consecuencia
si la gestión está pendiente ante un órgano administrativo que no es un tribunal no pueden deducirse acción de
inaplicabilidad, la gestión tiene que estar pendiente ante un tribunal.

¿Puede entonces deducirse una acción de inaplicabilidad cuando la gestión está pendiente ante un
juzgado de policía local?

Sí, porque es un tribunal que ejerce jurisdicción.

¿Puede deducirse acción de inaplicabilidad ante una gestión que se encuentra pendiente en el tribunal
de defensa de la libre competencia?

El TDLC no lo es, porque es un órgano administrativo, (todo el mundo dice que sí) aunque en el fondo
es una agencia reguladora. Supongamos que así fuera, y así lo ha entendido el propio TDLC, que se ha auto
concedido como tribunal y por tanto las funciones que despliega las ha entendido siempre como funciones
jurisdiccionales, y por otra parte el TC también ha entendido que el TDLC es un tribunal y por consiguiente
también las gestiones que estén pendientes ante el TDLC puede deducirse acción de inaplicabilidad, porque
para estos efectos es un tribunal ordinario o especial.

¿Y una gestión pendiente en la dirección el trabajo? ¿Puede deducirse acción de inaplicabilidad?

No, porque no es un tribunal

¿Puedo deducir una acción de inaplicabilidad en que la gestión pendiente sea un sumario
administrativo que está tramitando el rector de la Universidad de Valparaíso?

No, porque no es un tribunal, ese es el primer requisito.

Tiene que haber por tanto un tribunal en el sentido amplio de la expresión que abarca a todos los
órganos que ejerzan jurisdicción.

Aquí el gran problema que cruza el derecho procesal; el derecho constitucional y el derecho
administrativo concierne aquellos órganos cuya naturaleza es dudosa. Porque en Chile hay órganos respecto
de los cuales hay dudas sobre si son o no son verdaderamente tribunales. En Chile la tendencia ha sido
considerar que son tribunales todos los que tienen tal nombre. Pero que ocurre con los órganos
administrativos a los cuales parece que la ley les ha atribuido jurisdicción aunque no se llamen tribunales.

¿Esas potestades que ejercen son jurisdiccionales o administrativas? (Es un problema que no vamos a
resolver ahora)

Entonces el primer requisito es que ha de tratarse de un tribunal, y ante ese tribunal ha de haber una
gestión pendiente.

Pero ¿Qué debemos entender por gestión para los efectos de la acción de inaplicabilidad?

También la palabra gestión tiene que ser tomada en un sentido amplio, en otras palabras, todas aquellas
gestiones a que dé lugar el ejercicio de las potestades de ese tribunal. Los problemas que surgen aquí son un
poco más sofisticados.

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Prof. Ricardo Salas

Ejemplo: La Presidenta de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, descubre que un funcionario de la

Corte está robando dinero, está cometiendo apropiación indebida, imaginen que la secretaria de la Corte está
apropiándose del dinero de la Corte, y la Presidenta dispone la práctica de un sumario administrativo.

Pregunta: ¿Es esa una gestión pendiente ante un tribunal que autorice la acción de
inaplicabilidad? ¿Ese sumario administrativo es una gestión pendiente? ¿Estamos aquí en una gestión
que está pendiente en un tribunal?

Es un gran problema, pero en realidad, en este caso, no hay razón suficiente para que también proceda
la inaplicabilidad, porque en realidad lo que el constituyente ha querido es limitar la acción de inaplicabilidad
solo al ejercicio de actos jurisdiccionales y cuando la presidenta de la Corte ejerciendo facultades
disciplinarias dispone la instrucción de un sumario administrativo contra un funcionario de la Corte, ese
sumario administrativo, que es una gestión administrativa, no es un acto jurisdiccional, aunque el acto este
siendo llevado por un juez, no es un acto jurisdiccional, es un acto administrativo y por tanto la palabra
gestión, si bien, debe ser entendida en un sentido amplio, tiene un límite. Ha de tratarse siempre de gestiones
de carácter jurisdiccional, si no son jurisdiccionales, si son administrativas, no son gestión para los efectos de
la inaplicabilidad. Luego un sumario que este siendo llevado por un tribunal, por ser administrativo y no
jurisdiccional, no autoriza la acción de inaplicabilidad y sin embargo eso nos provoca un problema.

En Chile hay un procedimiento para cambio de nombre, que tramitan los jueces civiles. Ustedes ya
estudiaron la diferencia que existe en derecho procesal entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción
contenciosa. O entre los actos jurisdiccionales o juicios y los actos no contenciosos voluntarios o graciosos,
no voluntaria.

El proceso da lugar a ciertos procedimientos que son contenciosos o no contenciosos, cuando son no
contenciosos, al ejercicio de las potestades judiciales en este caso, se le llama jurisdicción voluntaria o no
contenciosa o graciosa, en cambio la jurisdicción contenciosa es aquella en que hay controversia entre partes.

Por ejemplo: Una acción de nulidad, la nulidad de un contrato, da lugar a jurisdicción contenciosa,
hay controversia entre partes. Cuando ustedes quieren que un tribunal pronuncie la nulidad absoluta de un
contrato de compraventa ¿Qué debe hacer?

Por ejemplo: A mi marido le vendieron esta casa, contrato en servilleta ¿Qué ocurre allí? El contrato
es nulo, nulidad absoluta, falta de solemnidad, la escrituración mediante escritura pública es la solemnidad
exigida por el código civil para la compraventa de inmuebles, se trata de una solemnidad (no formalidad).
Ustedes saben que el contrato es nulo y le dicen Señora no se preocupe, el contrato es nulo, supongamos que
hay objeto ilícito.

¿Cómo anulamos el contrato? ¿Qué hacen?

Se debe deducir la acción de nulidad, procesalmente debe DEMANDAR. Es una palabra ¡TÉCNICA!,
no hay que usarla de modo superficial. No cualquier cosa es una demanda. No confundir con ejercicio de una
acción penal, querella (penal) con demanda (civil).

Una demanda es siempre contenciosa, porque cada vez que demandan hay una contra parte contra la
cual demandan, hay litigio, hay juicio.

La palabra gestión es amplia que no se reduce a los juicios, sino que abarca también, la jurisdicción no
contenciosa, y cuando se acciona cuando se le solicita al tribunal que ejerza potestades no contenciosas, el
instrumento ya no se llama demanda, se llama solicitud, porque no hay contraparte.

Por ejemplo: Alguien que quiera cambiarse de nombre, puede solicitarlo a un tribunal, el tribunal es el
que autoriza el cambio de nombre, la gestión es no contenciosa. ¿Pero es jurisdiccional? La jurisdicción

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Prof. Ricardo Salas

voluntaria, actos no contenciosos de los tribunales ¿Son jurisdiccionales o en realidad son actos
administrativos? Porque si son actos administrativos significa que no procedería la acción de inaplicabilidad
en ellos. Ya que, si hemos entendido por gestión solamente las gestiones jurisdiccionales, estas no lo serían.

La acción de inaplicabilidad, tiene el problema que en ella se cruza todo. En la jurisprudencia se verán
todas las materias que estudian.

Volvemos a los requisitos, primero debe tratarse de una gestión pendiente de un tribunal, y esta
gestión, en el que la mayoría sostiene que por gestión se incluyen todas las gestiones que se siguen ante un
tribunal sean contenciosas o no contenciosas, no se limitan a los juicios. Por lo tanto también eventualmente
procedería una acción de inaplicabilidad en el contexto de una gestión por el cambio de nombre, que es una
gestión no contenciosa.

¿Quiénes pueden pedir la inaplicabilidad?

Hay dos legitimados, primero las partes o intervinientes en la gestión pendiente. En una acción de
nulidad por lo tanto ¿Quiénes pueden pedir la inaplicabilidad? El demandante y el demandado, pero como
las partes no solo son las partes directas, también pueden pedirla las partes indirectas o terceros. Las partes en
un sentido procesal. Además la inaplicabilidad puede ser pedida por el propio juez que conoce el asunto,
ocurre que el juez conoce de un juicio y para resolver él se da cuenta que va a tener que utilizar un precepto
legal que el estima que es inconstitucional. ¿Qué hace en ese caso? Puede requerirle al Tribunal
Constitucional que defina esa inconstitucionalidad y el tribunal podrá decirle que lo aplique o que no lo
aplique. Luego por eso es que el artículo 84, dice que procede declarar la inadmisibilidad de la acción, cuando
el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado. Y estos son las partes y el juez, nadie
más.

Otro ejemplo: Es un caso que es más o menos famoso, que tramito el profesor. Consistió en lo
siguiente: una ley especial otorgo ciertos beneficios económicos a los miembros del escalafón primario del
poder judicial. O sea jueces fiscales y ministros de corte, esta ley otorgo estos beneficios económicos, a todos
los ministros de las cortes que hubieren cumplido las metas de gestión. Sin embargo esta ley impuso como
condición el que para recibir el bono, debía haberse ejercido el cargo en el año correspondiente durante al
menos 6 meses. Pero establecía una contra excepción: salvo que no se hubiera alcanzado a cumplir ese plazo
de 6 meses por haber el juez estado usando de descanso de maternidad o de permiso por accidente del trabajo.

El caso es de un ministro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, este ministro que fuera presidente
de la corte en el año en que se cumplieron las metas de gestión, al año siguiente cuando debía pagarse el bono,
no sirvió el cargo, no fue a la corte durante 6 meses, fue solo 3 meses porque tuvo una enfermedad (cáncer) y
durante todo ese año se dedicó a tratar su enfermedad.

¿Tenía derecho al bono? ¿Se cumplió la meta de gestión? Sí. ¿Sirvió el cargo durante 6 meses? No.

No uso ninguna de las contra excepciones, no era ni por maternidad, ni por accidente de trabajo.

Por lo tanto no tenía derecho al bono.

¿Qué hace? Quiere su bono y manifiesta indignación, porque la ley le impide cobrar un bono porque tuvo
cáncer.

¿Cómo resolvemos? Recurso de protección, pero para que proceda el acto debería ser ilegal o arbitrario, pero
no era ninguno de los dos. ¿Cómo resolvemos entonces?, Recurso de protección que está destinado a
perderse, por lo tanto, se requiere inaplicabilidad, el tribunal ordinario o especial en este caso, se inventa una
gestión pendiente (el recurso que se va a perder pero es) para poder ir al Tribunal Constitucional, le digo al
Tribunal Constitucional que suspenda la tramitación del recurso de protección, mientras se pronuncia sobre la

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Prof. Ricardo Salas

inconstitucionalidad de la ley que regula los bonos, porque es discriminatoria, viola el artículo 19 n°2. Por lo
tanto, le pido al Tribunal Constitucional que declare inaplicable ese precepto legal que le sirve a la
corporación para no pagar el bono. ¿Qué dice el Tribunal Constitucional? Le dice que sí, lo declara
inaplicable, voy con la sentencia a la Corte de Apelaciones de Valparaíso y le digo el precepto que hacia legal
este acto ya no puede ser aplicado, por lo tanto este acto que era legal, ahora es ilegal. Y por lo tanto la Corte
de Apelaciones debe acoger el recurso de protección y fue lo que hizo.

SESION 12 – 27/09

Estamos examinando lo que la doctrina tradicional, lo que yo llamo la “doctrina estándar”, entiende ser
el sistema de control represivo de la ley, hemos asentado ya que, según esta doctrina estándar, el control
preventivo está reservado para los artículos 93 N°1 y N°3, mientras que el control represivo para los artículos
93 N°6 y N°7.

La diferencia en el control preventivo es que en el 93 N°1 es control obligatorio, mientras que en el 93

N°3 es control facultativo, y además diferirían en cuanto al objeto del control dado que el control obligatorio
(93 N°1) se limita a las LIC y LOC mientras que el control facultativo (93 N°3) se limita, según esta doctrina
estándar, a las LQC y LO, lo que creo yo, es discutible porque ese control se hace extensible a toda clase de
ley. También esta doctrina sostiene que el control represivo de la ley se divide en 2 acciones:

1. La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que está consagrada en el numeral sexto del
artículo 93.
2. La acción de inconstitucionalidad que está regulada en el artículo 93 N°7

Pero ambas están conectadas de una manera principalísima porque la condición, el requisito más
notorio para la procedencia de la acción de inconstitucionalidad es la existencia de una sentencia previa que
acoja la inaplicabilidad del precepto legal cuestionado.

Si nosotros quisiéramos desentrañar cuales son las características del control en cada una de estas 2
acciones, siguiendo la opinión de los constitucionalistas en Chile, tendríamos que concluir lo siguiente:

Numeral 6 (acción de inaplicabilidad):

 Control concentrado.
 Objeto: precepto legal, facultativo, represivo, con efectos particulares y concreto.

Esto último es lo más característico y se desprende de la manera en que está redactado el numeral 6,
porque lo inconstitucional no es el precepto legal en si mismo sino la aplicación que se haga del precepto en
una gestión pendiente seguida ante un tribunal ordinario o especial. Lo inconstitucional no es el precepto, lo
inconstitucional es la aplicación del precepto, de lo que entonces la doctrina estándar infiere que bien es
posible que estemos en presencia de un precepto legal que de manera abstracta no infrinja la constitución pero
que, sin embargo, de lugar a una acción de inaplicabilidad porque aplicado a un caso concreto ese precepto
produce efectos inconstitucionales.

Lo inconstitucional, por lo tanto, no es el precepto, que es constitucionalmente inocente, lo

inconstitucional seria aplicar este precepto que en si mismo es constitucional a un caso particular en
razón a las particularidades del caso.

Ejemplo: (este caso tiene algunos problemas, pero sirve para aclarar cómo funciona la acción de
inaplicabilidad según la doctrina estándar) Un precepto legal que prohíba el ingreso de animales a ciertos
lugares públicos puede ser perfectamente constitucional (supuesto que esto pudiera estar regulado por una

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Prof. Ricardo Salas

ley), es perfectamente constitucional que una ley prohíba, por ejemplo, el ingreso de perros a una sala de
clases, no tiene ningún reproche de constitucionalidad en si mismo ese precepto legal, pero una persona que
ocupa un perro como animal de asistencia, el caso más típico es el de una persona ciega, ¿Tiene derecho a
ingresar con el perro a la sala de clases? Alguien podría sostener que impedirle ingresar con el perro a la
sala de clases significa privarlo de su derecho a la educación o de cualquier otro derecho. Lo importante no es
resolver el caso sino darse cuenta de cómo funciona la inaplicabilidad porque podemos sostener que la ley que
prohíbe el ingreso de perros es constitucional, no viola la constitución en si misma, pero aplicarle esa ley que
no viola la constitución a este caso revestido de estas características tan peculiares, si es inconstitucional.

Por tanto, ¿Cómo resuelvo el caso del ciego que quiere ingresar con el perro? Mediante la acción
de inaplicabilidad, porque mediante ella yo no impugno el contenido del precepto legal, admito que el
precepto legal es perfectamente constitucional, lo que se impugna es que, atendidas las peculiaridades del
caso, aplicar ese precepto legal produce efectos discriminatorios, la aplicación para el caso es
inconstitucional.

Lo importante, por tanto, siempre, es averiguar las características que hacen a un caso, un caso
especial.

En cambio, la acción de inconstitucionalidad, también según la doctrina estándar, supone siempre un

control abstracto, y a diferencia de lo que venía diciendo a propósito del número 6, ahora a propósito del
número 7, suponemos que aquí el control es normativo, es abstracto, lo que se impugna es el precepto mismo
porque el precepto mismo es el inconstitucional, no la aplicación que un precepto legal perfectamente
constitucional tenga a un caso concreto sino que es el precepto mismo el inconstitucional, no la aplicación que
dé él se haga atendidas las peculiaridades del caso.

Dicho esto, ahora quiero ilustrarles cómo funciona, según la doctrina estándar, el sistema de acciones
de inaplicabilidad e inconstitucionalidad. Ustedes tienen que estudiar por su cuenta las disposiciones
constitucionales y legales que yo les cite ayer, particularmente las condiciones de admisibilidad, que están en
el artículo 84 de la ley (LOC TC), esas condiciones de admisibilidad la única manera de aprendérselas es con
casos, no recitándolas como el loro.

Artículo 84 

Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;

¿Quiénes son los legitimados? Las partes en el sentido procesal de la expresión y, por lo tanto,
abarcando las partes directas como las partes indirectas o terceros y también el juez.

2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a
la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se
invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;

Esto está previsto también para otras modalidades de control, se llama cosa juzgada constitucional o
sello de constitucionalidad (Salitas prefiere llamarle sello de constitucionalidad porque no cree que esto
técnicamente sea una hipótesis de cosa juzgada)

3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por
sentencia ejecutoriada;

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Prof. Ricardo Salas

En realidad, el requisito constitucional es que la gestión seguida ante un tribunal ordinario o especial
sea una gestión que se encuentre pendiente, las 2 preguntas que surgen son: ¿Desde cuándo y hasta cuando,
una gestión, se entenderá como pendiente?

Tenemos en nuestro derecho numerosos tipos de procedimientos y, por lo tanto, hay que responder a
cada una a la luz de cada tipo de procedimiento que tenemos y por eso, la mejor solución, es la que sigue a la
letra a la constitución, creo que la ley aquí se enreda cuando el requisito es bastante simple.

¿Desde cuándo?

Acto no contencioso  desde la resolución que lo admite a tramitación

Acto contencioso  desde que la demanda es notificada

Por supuesto, hay otros procedimientos que se escapan a estas reglas, pero son procedimientos tan
especiales que no tenemos tiempo para examinarlos ni tampoco tienen ustedes los conocimientos suficientes
para entenderlos, particularmente con lo que ocurre en materia penal.

4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;

Aquí surge un cumulo de problemas, hay casos fáciles y difíciles.

Primer problema: Se deduce una acción de inaplicabilidad estimando que el artículo 4 del reglamento
contenido en el decreto supremo 300 del ministerio de salud viola la constitución al ser aplicado a un caso
concreto. Le pido al TC que declare dicha inconstitucionalidad ¿Qué debe hacer el TC si deduzco esa
acción de inaplicabilidad en una gestión pendiente seguida ante un tribunal ordinario o especial?
Declarar inadmisible, ni siquiera entrar a conocer el fondo del asunto, simplemente decir vaya a estudiar
Derecho, no es que esté rechazando la acción es que ni siquiera la conoce, la razón es muy simple, la acción
de inaplicabilidad procede para controlar la ley y mediante esta acción estoy intentando impugnar un
reglamento, un DS y, por tanto, si es inadmisible lo declarara así fundado en el art. 84 numeral 4.

¿Procede la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra una cláusula de un tratado

internacional?

Sí, y no porque las 2 cosas han dicho el TC, depende de si entendemos que la cláusula del tratado es o
no es precepto legal para efectos de la inaplicabilidad.

Lo que la Constitución exige es que la inaplicabilidad se dirija contra un precepto legal, pero la ley
dice otra cosa que no es lo mismo, dice que se puede declarar inadmisible la inaplicabilidad cuando se
promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal. Hay un cambio, parece que en el numeral 4 la
ley se está refiriendo a la jerarquía de la fuente controlada si tiene o no, jerarquía legal, en cambio, la
constitución nada dice sobre la jerarquía, simplemente dice precepto legal y por precepto legal pueden ser
entendidas muchas cosas según entendamos la ley en sentido amplísimo, en sentido amplio o en sentido
restringido.

6. Cuando carezca de fundamento plausible.

Para los abogados que no saben interponer la acción de inaplicabilidad y dicen puras tonteras, el TC no
va a perder tiempo conociendo tonteras, lo declara inadmisible ¿Por qué? Podría decir porque no me venga
con tonteras, pero dice porque carece de fundamento plausible conforme al artículo 84 N°6.

Esas son las condiciones de inadmisibilidad de la acción de inaplicabilidad, supongamos que,

deduciendo una acción de inaplicabilidad, se cumplen todos los requisitos de admisibilidad y el tribunal
resuelve, al mismo tiempo que vamos a suponer que acoge la acción, por tanto, declara inaplicable para este

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Prof. Ricardo Salas

caso concreto el precepto legal cuestionado, ahí termina la acción de inaplicabilidad y produce sus efectos que
son siempre inter partes, partes en la gestión pendiente.

Se abre recién la posibilidad de deducir la acción de inconstitucionalidad, en la que ya no voy a

impugnar que lo inconstitucional es la aplicación del precepto, se va a impugnar el precepto mismo, pero sólo
puedo hacerlo cuando tenga una previa declaración de inaplicabilidad.

Caso: El MOVILH tiene dentro de sus aspiraciones la derogación del art. 102 del CC que define al
matrimonio como un contrato que solo puede contraerse entre hombre y mujer. Tiene como una de sus
aspiraciones el matrimonio entre personas del mismo sexo, que en chile esta proscrito por el art. 102 del CC y
por varias disposiciones de la LMC. No tenían los votos para hacer la modificación legislativa donde
corresponde, que es el parlamento, mediante la modificación o derogación de la ley. Se acordaron de la acción
de inconstitucionalidad porque esta acción conforme al art. 94 de la CPR produce un efecto derogatorio, sin
embargo ¿Puede ir el MOVILH directamente al TC y pedirle que derogue el art. 102 del CC por ser
discriminatorio contra las personas homosexuales, por ser un artículo en si mismo inconstitucional? No
puede.

La acción de inconstitucionalidad es una acción pública, la puede interponer cualquier persona, pero
tiene un requisito fundamental, solo pueden declararse inconstitucionales preceptos legales que ya hayan
sido declarados inaplicables, si yo no tengo una sentencia que acoge una inaplicabilidad contra un precepto
jamás conseguir que el TC lo derogue.

En consecuencia, el MOVILH necesita una sentencia de inaplicabilidad, y para conseguir una

sentencia de inaplicabilidad tengo que tener una gestión pendiente, tengo que crear una gestión pendiente, se
consigue a 2 varones que vayan al registro civil de Santiago a pedir hora para contraer matrimonio, no lo
hacen para conseguir hora, quieren que les digan que no porque así pueden impugnar la decisión del servicio
de registro civil.

Inconstitucionalidad: La causa de pedir, el fundamento de la acción de inconstitucionalidad es que

ese precepto legal contraviene un precepto constitucional, dicho con una palabra, porque ese precepto legal es
inconstitucional. Ese es el fundamento. Esa es la causa de pedir.

1) Inaplicabilidad Abstracta - Impropia: Su fundamento, la causa de pedir es la

misma. En la acción de inaplicabilidad abstracta lo que yo intento probar al TC es que el precepto
legal mismo es inconstitucional. En suma, la causa de pedir en la inaplicabilidad impropia ES LA
MISMA que la causa de pedir en la inconstitucionalidad. ES EL MISMO FUNDAMENTO.

2) Inaplicabilidad Concreta – Propia: Su fundamento es que, en este caso en

concreto, este precepto legal produce efectos inconstitucionales, ¿Pero fundamento yo la acción de
inaplicabilidad en el hecho que el precepto mismo —en este caso, de la inaplicabilidad propia o
concreta—la fundamento en el hecho que el precepto mismo es inconstitucional? NO, porque
para eso se dice que en la inaplicabilidad el precepto puede ser perfectamente constitucional, pero ser
declarado inaplicable atendida las peculiaridades del caso.

En consecuencia, nosotros podemos hacer el siguiente esquema:

Cosa pedida: Acción de inconstitucionalidad

Causa de pedir:
derogación
Acción de inaplicabilidad impropia Inconstitucionalidad del precepto
Cosa pedida:

Inaplicabilidad 50
Prof. Ricardo Salas

Acción de inaplicabilidad propia Causa de pedir: inequidad del precepto

En el fondo, lo que el TC hace cuando acoge una acción de inaplicabilidad propia, es aplicar equidad
correctiva, corregir una ley en virtud de la razón de la misma ley, no apartarse, no desobedecer, porque esa no
es su función como juez, sino que, no ser un juez mecanicista, interpretar la ley no sólo a partir de su letra,
sino que sobre todo a partir de las razones que justifican la ley, y eso le permite discernir los casos en los
cuales una ley como la de los perros lazarillos, no es aplicable, y si no la aplico no estoy desobedeciendo al
legislador, todo lo contrario, estoy cooperando para él, no violo el principio de separación de poderes del
Estado, no me convierto en legislador, soy un juez, un verdadero juez porque lo propio de un verdadero juez
es que aplica la ley, el juez no crea ley, aplica la ley, pero cuidado, cuando decimos aplicar, decimos aplicar y
no simplemente subsumir mecánicamente. El juez no es como creía Montesquieu, “la boca que pronuncia
las palabras de la ley”, no, el juez hace algo más que calcular, claro en algunos casos fáciles, el juez
simplemente calculará, “El que mate a otro será decapitado”, Juan mató a otro, Juan es decapitado, caso
fácil, pero otros casos no son tan fáciles y para eso se requiere el buen sentido del juez, el sentido aplicador
del juez, el juez funciona en dimensión concreta de la realidad, el juez trabaja con los casos. La función del
juez, por lo tanto, siempre se limita a la concreción de los casos, mientras que, al revés, la función del
legislador se limita a la abstracción y a la generalidad, el legislador debe emitir leyes que reúnan, como leyes
que son, estas dos características primordiales:

 1° La ley debe ser general

 2° La ley debe ser abstracta

Si los legisladores violan la generalidad de la ley, si los legisladores violan la abstracción de la ley
adivinemos a quién están sustituyendo en la función propia, se están convirtiendo en jueces, y el profesor no
quiere legisladores que sean jueces, así como tampoco quiere jueces que sean legisladores, cada uno en su
propio trabajo, y el trabajo que le corresponde al legislador, es legislar bajo el principio de la igualdad y el
principio de la igualdad se garantiza con dos condiciones, que la ley sea general y que la ley sea abstracta.

Que la ley sea general significa que el sujeto imperado está indeterminado. Si hay una ley con nombre
y apellido, esa no es una ley, aunque formalmente siga los trámites de formación de una ley sustantivamente
eso no es una ley, la ley debe ser general, eso garantiza la igualdad, porque la ley debe tener siempre un
sujeto indeterminado, la indeterminación del sujeto, permite que la misma ley se aplique a Juanito, que es un
Don nadie, se le va a aplicar la ley a él, lo mismo que a Pedrito que es el rey de Chile. Entonces, a Pedrito que
es rey de Chile se le aplica la misma ley que a Juanito, que es un Don nadie, porque la ley tiene sujeto
indeterminado.

La palabra que identifica la indeterminación de un sujeto en una ley es “generalidad”, pues bien,
tampoco basta con que la ley sea general, tiene que ser general, pero no basta, es necesario además que la ley
sea abstracta, que sea abstracta significa que se aplique a tipos de acciones futuras y no a acciones
individualizadas, por ejemplo, “el que mate a otro será decapitado”, es una ley porque es generalizada, ¿A
quiénes se le aplica? Está el sujeto indeterminado, la ley es general, ¿Cuáles son las circunstancias
específicas que permiten limitar los actos de matar, o más bien, se refiere a todos los actos por los cuales
alguien mate a otro en el futuro? Se refiere a todos, de manera que la abstracción y la generalidad de la ley
son la garantía inventada por la ilustración, en realidad inventada en la edad media, en realidad inventada en
la antigüedad, de igualdad ante la ley. Abstracción y generalidad, lo que es propio de la función legislativa, si
esto es así, si lo que Salas dice es correcto, tiene que llegar a otra conclusión. Cuando un juez, cuando el TC
se pronuncia sobre una acción de inaplicabilidad propia, ¿Está ejerciendo funciones judiciales? Si claro,
entonces el TC aquí es un juez, lo que tiene que ejercer un órgano que se llame tribunal es ejercer potestades

51
Prof. Ricardo Salas

que sean verdaderamente jurisdiccionales. Aplaudo al TC, que exista el TC que perviva por los siglos de los
siglos el TC. ¿Qué función ejerce el TC cuando practica control vía inconstitucionalidad o cuando
practica control vía inaplicabilidad impropia o abstracta?, ¿Está ejerciendo funciones judiciales? ¿Es
concreto o es abstracto?, ¿Acaso la abstracción no es una propiedad de la ley, no de la sentencia, no de
la jurisdicción? Entonces, ¿Qué hace el TC cuando hace estas dos malditas cosas? Función legislativa, es
un legislador, pero ¿Es un legislador que produce una ley o un legislador que anula una ley? Parece que
fuera que la anula, en consecuencia, Kelsen dijo es un legislador, pero con signo negativo y es un legislador
negativo. Y, ¿Corresponde que un órgano que se llame a sí mismo tribunal legisle en un régimen
democrático, en un régimen republicano? Bueno, es discutible, Salas cree que no, y en consecuencia, el TC
no debe tener ninguna de estas potestades que signifiquen legislar, ni negativa, ni positivamente, porque
además hay que añadir, que si bien el modelo dice que el TC sería un legislador negativo, si uno lee con a
tención las sentencias del TC, estas sentencias no se limitan a decir “esta ley es inconstitucional”, sino que
además agrega “porque lo constitucional es esto otro”. O sea, “el perla” no sólo es un legislador negativo,
sino que el perla legisla. ¿No será mucho?

Esta distinción por lo tanto nos permite ordenar la discusión sobre la legitimidad del TC, discusión que
está enredada. Si lo que nosotros decimos, lo que la gente dice, lo que los opositores al TC dicen, muchas
veces, que hay que eliminar el control preventivo y Salas dice: “¡Nooo! No es eso lo que hay que eliminar, si
el control preventivo no es lo peligroso, lo que hay que eliminar para evitar que el TC legisle, no es el control
preventivo” ¿Cuál es el control que hay que eliminar para que el TC deje de legislar? El control
abstracto, porque todo el control preventivo es abstracto, pero también hay control abstracto represivo, o sea
hay que eliminar el preventivo no porque es preventivo, sino porque es abstracto y, en consecuencia, no sólo
hay que eliminar el preventivo, sino que hay que eliminar también todo el control represivo que sea abstracto,
¿Cuál es control represivo que es abstracto? Hay que derogar el art. 93 n°7, la acción de
inconstitucionalidad, hay que derogar las facultades que el TC tenga para derogar leyes, pero no sólo eso,
¿Qué otra cosa hay que prohibirle al TC? (si lo que quiere es prohibirle el control abstracto) Para eso uno
nuevamente tiene que decirles a los constitucionalistas “vean aquí, hay dos acciones, no una sola, sino no le
funciona el aparato, no sólo la inconstitucionalidad, también hay que derogar la posibilidad que de hecho el
TC tiene y que de hecho el TC ejerce, cuando practica control abstracto, control abstracto por la vía de la
inaplicabilidad”. Y por tanto la única función legítima de un TC en un régimen republicano, en que se respeta
la separación de poderes, es el viejo control de equidad, la acción de inaplicabilidad propia o concreta, esa es
la única función legítima que tiene el TC en lo que concierne a la ley, pero falta algo, podrá alguien decirme,
elimino los cuatro controles de control abstracto (el control abstracto del 93 n°1, el control abstracto
preventivo facultativo del 93 n°3, el control abstracto represivo del 93 n°7 y el control abstracto con efectos
particulares que se desprende de la acción de inaplicabilidad impropia) , pero que el TC siga funcionando con
la acción de inaplicabilidad propia o concreta, porque es así, es función evidentemente jurisdiccional. ¿No
sería mejor eliminar al TC?, pero ¿Qué va a pasar con la inaplicabilidad? Para eso está la Corte Suprema,
y para eso está el recurso de casación en el fondo, “pero ¡Cómo se te ocurre si el recurso de casación en el
fondo es un recurso que tiene por objeto velar por la correcta interpretación de la ley, no tiene por objeto
practicar control de constitucionalidad!” “¿Y acaso la infracción de la ley no implica también la infracción
de la Constitución?”.

Hay una minoría de procesalistas que creen que el recurso de casación cundo se fundamenta en la
infracción de la ley, por ley entiende, la legislación en sentido amplio, que abarca no solo la ley, sino que
también la Constitución, pero incluso, si esto no fuese así, incluso si el recurso de casación en el fondo
estuviera limitado a la sola interpretación de la ley, de todas maneras, la inaplicabilidad debiera conocerla la
Corte Suprema, por una razón sencilla. En definitiva, ¿Cuál es el tribunal que ha de aplicar o no ha de
aplicar un precepto legal? El tribunal que está conociendo del asunto.

52
Prof. Ricardo Salas

Pues bien, si la inaplicabilidad es una acción concreta, si se funda en las peculiaridades del caso
concreto ¿Quién es el que conoce el caso concreto?, ¿El TC en realidad conoce el caso concreto? No,
porque ante el TC no se rinde prueba, de modo que la acción de inaplicabilidad que puede deducirse, por
ejemplo, después de contestada la demanda, significa que el TC va a tener que pronunciarse sobre la
inaplicabilidad después de contestada la demanda y antes que se rinda prueba, antes que se rinda prueba sobre
los hechos de la causa. Entonces, si estamos mirando las peculiaridades de la causa, no será necesario que
primero tengamos por establecido los hechos que las parte hayan probado que es lo verdadero y lo falso en
cuanto a los hechos, no será conveniente que la inaplicabilidad sólo pueda aplicarse, solo pueda utilizarse
como herramienta después que han quedado establecidos los hechos de la causa, y ¿Quién establece los
hechos de la causa? Los tribunales de la instancia, lo que están conociendo la gestión pendiente, no el TC.

Cuando la CS conoce un recurso de casación en el fondo (la casación no es instancia, porque sólo se
conocen cuestiones de Derecho, nunca se conocen cuestiones de hecho), solo se limita a interpretar el
Derecho, pero los hechos no los pueden cambiar (los hechos los pueden cambiar en una apelación). En
consecuencia, el más indicado para resolver una inaplicabilidad verdadera, propia, concreta, es la CS. Porque
a la CS, los hechos que son importantes para ver qué tan peculiar es el caso, ya le llegan probados.

Luego, si bien la acción de inaplicabilidad propia o concreta es verdaderamente jurisdiccional,

también hay que quitársela al TC, pero en este caso no para eliminarlo del todo, sino para entregárselo a quien
corresponde, a la CS, para que la conozca en casación en el fondo.

SESION 15 – 11/10

Estamos tratando lo que doctrina estándar denomina “control represivo de constitucionalidad de la

ley”, y hemos intentado de explicar por qué esta doctrina se equivoca.

Se resume en que, de acuerdo al profesor, en el art. 93 N°6 no hay una, sino dos acciones de
inaplicabilidad: una acción de inaplicabilidad propia, en que la inaplicabilidad funciona verdaderamente
como control concreto, y una acción de inaplicabilidad impropia en la que la inaplicabilidad funciona como
vehículo para un control abstracto, no para un control concreto, de manera que así, con esta distinción, es
posible coordinar adecuadamente las pretensiones que la doctrina estándar tiene de dar un poco de coherencia
al sistema, cuando el sistema exige una sentencia previa de inaplicabilidad para poder declarar
inconstitucional un determinado precepto legal, y cuando la ley además añade que la inconstitucionalidad,
esto es, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal que termina siendo derogado, tiene que
tener el mismo vicio por el que ya fue declarado inaplicable.

¿Cómo es que puede tener el mismo vicio, si este vicio no es de la misma clase?, ¿Pueden tener la misma
clase de vicio la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad si es que es verdad lo que la doctrina estándar
dice que la inaplicabilidad es concreta y la inconstitucionalidad es abstracta?

Estos problemas se resuelven simplemente distinguiendo estas dos acciones de inaplicabilidad, siendo las
características de la inaplicabilidad propia que el control es mixto, facultativo, preventivo, concreto y con
efecto relativo o inter partes, y siendo las características de la inaplicabilidad abstracta que el control es
concentrado, facultativo, represivo, abstracto y con efecto relativo sobre ciertos preceptos legales. En suma, lo
que más distingue a una acción de inaplicabilidad propia o concreta es que se trata de un control preventivo
sobre sentencias judiciales; su propósito es evitar que nazca una sentencia judicial inconstitucional, mientras
que en la inaplicabilidad impropia el control abstracto recién ahora tiene por objeto al propio precepto legal, y
ahora sí, recién ahora es represivo. Por eso, ahora, recién, se pueden anudar las exigencias que hacen la CPR y
la Ley. En realidad, cuando la CPR exige una previa declaración de inaplicabilidad para pronunciar la
inconstitucionalidad, se está refiriendo a la inaplicabilidad impropia, o sea, dado que la inaplicabilidad
impropia da lugar a un control abstracto, es posible que el mismo vicio que justifica la declaración de

53
Prof. Ricardo Salas

inaplicabilidad abstracta justifique también la declaración de inconstitucionalidad por la que se deroga el

precepto, pero jamás un vicio que justifica una inaplicabilidad concreta, una inaplicabilidad propia va a dar
lugar a derogación del precepto, porque nunca va a haber un vicio de la misma clase, y por ende, si no hay un
vicio de la misma clase, menos habrá el mismo vicio dentro de los vicios de la misma clase.

Por lo anterior, cree el profesor, se resuelven las dudas que la dogmática ha planteado. Pero, dice el
profesor que nuevamente subraya que lo que hemos explicado en las últimas clases es su opinión al respecto;
que la mayoría o todos opinan que hay una acción en el 93 N°6 y otra en el 93 N°7, “por eso a esta la llamo
la doctrina estándar, ni siquiera mayoritaria, porque decir que hay una doctrina minoritaria sería como
mucho, sin embargo, los desafío a que prueben que no es así.” Este desafío seguramente podría ser
contestado por el propio TC, porque el propio TC reiteradamente en casi todas las sentencias en que se
pronuncia al respecto dice que el control del 93 N°6, que la acción de inaplicabilidad es concreta, que lo que
se requiere aquí es un control concreto, y que eso la distinguiría del control del 93 N°7. Sin embargo, si nos
dedicamos a leer las sentencias del TC, nos daremos cuenta de algo que está medianamente oculto. Es verdad
que el TC reiteradamente dice que en el 93 N°6 el control es concreto, es verdad que incluso no solo dice que
el control es concreto, sino que agrega de modo explícito que el control no es abstracto. Eso significa que la
jurisprudencia de TC está refutando la teoría de profesor, pero según él, no es así, porque si leemos con
detención las ocasiones en que el TC dice eso, luego de decirlo el TC procede a practicar el control, el TC
dice: “el control del 93 N°6 es concreto, no abstracto, y ahora voy a practicar el control de
constitucionalidad, voy a resolver esta inaplicabilidad que han deducido. Pues bien, voy a acoger esta
inaplicabilidad porque resulta que el artículo X de la Ley Y viola la CPR por las razones 1, 2 y 3”. ¿Qué
control termina practicando?, ABSTRACTO, y ¿Qué decía el considerando previo?, QUE ERA
CONCRETO.

Entonces el TC, como un mantra, repite que el control es concreto, pero luego practica igual control
abstracto. “Esto es lo que me interesa que ustedes se convenzan, pero que no me crean a mí, quiero que al
azar abran cualquier sentencia de inaplicabilidad y vean si el control es concreto o abstracto. No se ciñan a
lo que el TC dice estar haciendo, sino que a lo que efectivamente está haciendo, porque dirá el TC que está
haciendo un control concreto, mientras que en realidad está haciendo un control abstracto”.

Sucede que el Código Procesal Penal, en conformidad con la CPR, dispone que no puede procederse
en contra de un parlamentario sin previo desafuero. Art 61 inc. 2 CPR. Esta disposición es muy importante.
(Será retomada en Derecho Parlamentario).

Art 61 inc. 2 CPR 

“Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser
acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción
respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De
esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.”

Se destaca que los parlamentarios en Chile cuentan con una serie de privilegios, entre los cuales
destacan 2; la inviolabilidad y el fuero. La inviolabilidad consiste en aquella inmunidad penal que hace a los
parlamentarios inmunes, inviolables, por los hechos que sean constitutivos de delitos de opinión, a condición
de que se encuentren en el ejercicio de su cargo en sesiones de sala o de comisión.

Ejemplo: Si en el ejercicio de su función parlamentaria durante una sesión de la cámara de diputados o

durante una sesión de una comisión del senado, un parlamentario emite expresiones que en sí mismas fueran
constitutivas del delito de injuria, estará exento de responsabilidad penal, es decir, no comete delito de injuria.
Nuestro derecho privilegia la libertad parlamentaria por sobre el honor, tanto le interesa a nuestro

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Prof. Ricardo Salas

constituyente que haya una total libertad de palabra en el ejercicio de la función parlamentaria, que cuando el
parlamentario se encuentra en sesión, sea en sala o en comisión en ejercicio de su cargo, es penalmente
incapaz de cometer delito de opinión (ejemplo: injuria). Por ello es que los parlamentarios pueden decirle a
cualquiera lo que se les antoje durante la sesión, porque son penalmente inmunes, no se puede proceder contra
ellos.

Recordando el caso del diputado Gaspar Rivas, el cual insulto a Luksic, durante una sesión de sala en
la cámara de diputados, por ende, era penalmente inmune. Pero luego en una entrevista en una revista, le
preguntaron sobre sus opiniones contra Luksic, y Rivas lo reafirmó, ese fue su error, pues al reafirmarlo en la
entrevista de la revista ya no gozaba de la inviolabilidad, y en consecuencia fue condenado por el delito de
injuria, por haber reafirmado fuera de la sesión de sala lo que había dicho con inmunidad dentro de la sesión
de sala. Si no habría reafirmado sus aseveraciones en su entrevista, Luksic no habría podido proceder en su
contra, ni Rivas habría sido condenado, pues en el interior de la sala estando en sesión en el ejercicio de su
cargo es inviolable, no así afuera.

Este primer privilegio parlamentario tiende a ser confundido con el segundo; el fuero, por los
estudiantes (Por ende, no debemos confundirlo). El fuero es un privilegio o prerrogativa parlamentaria distinta
de la inviolabilidad, esta última es una inmunidad penal, existe exención de la responsabilidad penal por ende
no puede ser condenado, no puede ni siquiera procederse en su contra, pues la querella o la acción penal
deducidas deberán ser declaradas inadmisibles por no existir allí un delito. Pero no sucede así con el fuero,
este es un privilegio de carácter procesal, no penal. Este corresponde con el inciso 2 del art. 61 del CPR, en
cambio la inviolabilidad está contenida en el inciso 1 del mismo artículo. En el inciso segundo se prescribe
que los parlamentarios, no pueden ser ACUSADOS NI PRIVADOS DE LIBERTAD SIN PREVIA
AUTORIZACION DE LA CORTE RESPECTIVA (palabras claves dadas por Salas). A esta autorización para
proceder contra un diputado o senador, se le denomina Desafuero.

o ¿Es compatible la inviolabilidad con el fuero? ¿Es posible que en un mismo caso un parlamentario
goce de inviolabilidad al mismo tiempo que goza de fuero? ¿El parlamentario puede alegar
simultáneamente ambos privilegios en un solo caso?

El fuero consiste en una autorización, el desafuero consiste en la autorización que la CA debe otorgar
para que pueda acusarse a un parlamentario o para que pueda ser privado de libertad, la única condición que
la CPR exige según el inciso 2 del art 61, es que la acusación o la privación de libertad sea posterior al
desafuero, a esta autorización que la corte da para que se proceda en contra de ellos.

Nunca van a operar simultáneamente la inviolabilidad y el fuero. Es imposible que un parlamentario

alegue simultáneamente en un mismo caso poseer fuero e inviolabilidad. Ejemplo: En ejercicio de su cargo
durante una sesión de la cámara de diputados, un diputado insulta a un ciudadano cualquiera, no hay duda de
que lo deshonra y de que constituiría en cualquier otra persona delito de injuria. El ciudadano ofendido
presenta una querella contra el parlamentario por delito de injuria. La querella deberá ser declarada
inadmisible en virtud de la inviolabilidad parlamentaria. En el caso de que el diputado diga lo mismo en una
conferencia de prensa en la calle y el mismo ciudadano ofendido presenta una querella en su contra, se debe
solicitar el desafuero pues no es inviolable.

Siempre que procede la inviolabilidad no procede el desafuero, y viceversa. La inviolabilidad está

prevista para aquellos casos en los que no hay delito por parte del parlamentario, es una inmunidad de carácter
penal la cual extingue la responsabilidad. El desafuero presupone lo contrario, supone que los hechos que le
están siendo imputados al parlamentario si son constitutivos de delitos, y porque son constitutivos de delitos,
la corte debe examinar los antecedentes para autorizar o no autorizar que se le acuse, tras examinar los

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Prof. Ricardo Salas

antecedentes determinara si hay fundamento plausible para que se le acuse por un delito. Si autoriza el
desafuero, si autoriza la acusación o privación de libertad, es porque la corte estima que verdaderamente hay
fundamento plausible de que el parlamentario cometió el delito que le está siendo imputado. Luego jamás se
van a intersectar la inviolabilidad y el fuero, son dos privilegios parlamentarios que operan en forma
independiente, autónoma, paralela, siempre separada, donde hay inviolabilidad no hay fuero, donde hay fuero
no hay inviolabilidad.

En el caso de que un diputado discute contra otro diputado durante una sesión en sala en ejercicio de su
cargo, enojándose tanto que saca un puñal, lo apuñala en el corazón y lo mata. Podemos acusarlo de
homicidio con la condición de que sea desaforado antes, en este caso la corte evidentemente sabe que lo
cometió (salió en el canal de la Cámara de Diputados). En ese caso se dan las siguientes cuestiones, primero
es un delito flagrante, por ende, puede ser arrestado por los demás diputados de la sala pues es uno de los
modelos de arresto está relacionado con la flagrancia, corresponde al arresto ciudadano. Si no estuviera
autorizado el arresto, no podríamos detener al lanza que le roba a una abuelita hasta que lleguen los
carabineros, al limitar al lanza estaríamos cometiendo secuestro, pero en este caso podemos limitarlo pues
opera una causal de justificación la cual es el arresto ciudadano. Pero deberá ser puesto a disposición del
Ministerio Público, y este deberá investigar para saber que ocurrió allí, en este caso la investigación será
brevísima pues se sabe que el diputado es un asesino. Lo importante viene a propósito del proceso penal, este
posee distintas etapas y el CPP establece distintas clases de proceso penal (en Chile existen 5), Salas se refiere
al proceso penal ordinario. Este proceso penal ordinario tiene un momento, el cual es el de “inicio”, el inicio
del proceso penal o pre proceso penal, puede comenzar por una denuncia, una querella o por otras vías.
Iniciado el proceso penal viene la etapa de investigación, la cual está a cargo por un órgano estatal regulado
en el caítulo VII de la CPR, denominado Ministerio Público. El Ministerio Público es un órgano del estado
cuya principalísima función es doble, primero investigar los hechos constitutivos de delitos, y segundo ejercer
y sostener la acción penal publica, luego la investigación está a cargo del ministerio público y se realiza en el
plazo que determina el juez de garantía. El juez de garantía es un juez de carácter penal que está presente,
desde el inicio de la acción penal hasta el término de la etapa investigativa, luego viene una etapa de cierre en
la que se dicta una resolución por parte del juez de garantía que declara cerrada la investigación, una vez
cerrada la investigación hay varias opciones. Salas se centró en 2 opciones, con el mérito de los antecedentes
el ministerio público puede acusar, solicitar el sobreseimiento o seguir otros caminos. Si en la investigación
queda claro que el imputado cometió el delito que se le imputa se procederá a la acusación, y se sobreseerá en
todas las causales que el CPP establezca como causales de sobreseimiento, por ejemplo, como en el caso de
que no se acredite la participación del imputado en los hechos.

Una vez iniciada la investigación, puede llegar un minuto en el que el ministerio público estime que
“vale la pena” seguir investigando, pues existen casos en que no vale la pena seguir investigando pues no se
llega a nada. Cuando el Ministerio Público, cuando el fiscal estima que vale la pena seguir investigando,
solicita la “formalización del imputado”. Esta última es un trámite que consiste en la mera comunicación, en
la mera información, en la mera notificación al imputado de que está siendo investigado, se llama
formalización pues lo que hay antes es una investigación desformalizada o informal, es una simple indagación
por la que el Ministerio Público determina si la denuncia vale la pena o no de ser investigada.

Ejemplo: Una señora con 100 gatos dice que su vecino es un extraterrestre que secuestra niños, el
Ministerio dirá que esta señora está loca, pero deberá investigar pues puede ser que efectivamente el vecino
está secuestrando niños, solo que la señora le “pone de su cosecha”, pero cuando el Ministerio se da cuenta de
que la señora no tiene vecino entonces la investigación pasará a archivarse.

Si se trata de una investigación que vale la pena ser investigada, se formaliza a las personas que están
siendo investigadas, pero la formalización es una mera notificación por la que se comunica a una persona que

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Prof. Ricardo Salas

se le está investigando, la formalización nunca supone un prejuzgamiento penal. La formalización es una

garantía para el imputado, para que sepa que el Estado, el Ministerio Público lo está investigando, por ende,
no supone ningún ejercicio de la acción penal. Ahora bien, si después de la formalización tiene lugar una larga
investigación que convence al Ministerio Público de que el imputado cometió delito, lo que hará el ministerio
público será pedir el cierre de la investigación, ya no podrá investigarse más, y con los antecedentes reunidos
si el Ministerio Público está convencido de que el imputado cometió el delito, recién ahora ejercerá la acción
penal mediante un trámite denominado “acusación”. La acusación, por tanto, debe ir en congruencia con la
formalización, por ejemplo; si a un sujeto se le notifica que ha sido formalizado por el delito de fraude al
fisco, solo podrá ser acusado por fraude al fisco, en virtud de este principio llamado de “congruencia” el que
es formalizado por un delito solo puede ser acusado por ese delito. Si producto de la investigación se llega a la
conclusión de que además del delito de fraude al fisco, también ha cometido el delito de estafa, no podrá ser
acusado por estafa. El Ministerio Público deberá reformalizarlo por el delito de estafa, eso se llama
“congruencia procesal” y la congruencia termina con la condena, porque un sujeto puede ser condenado por
los delitos por los que fue acusado, y solo puede ser acusado de los delitos por los que haya sido formalizado,
ergo, solo se puede ser condenado por los delitos por los que se haya formalizado.

Se acusa, y luego viene la etapa siguiente la cual es el juicio penal propiamente dicho, recién en el
juicio penal todo esto que estaba a cargo del Ministerio Público y del juez de garantía, pasa a tener
participación el ministerio público y el tribunal es el TJOP (Tribunal Oral en lo Penal), el cual a diferencia del
de garantía, es colegiado (integrado por 3 jueces), el Ministerio Público sostiene la acción penal, y la acción
penal da lugar a un juicio penal en el que participa el Ministerio Público sosteniendo la acción, esto es,
intentando que el acusado se convierta en condenado y se le aplique la pena solicitada, y la defensa por su
parte hace lo que puede, o sea, según el caso puede centrarse en la absolución o en la recalificación del delito.
Puede centrarse en la absolución diciendo que el representado es inocente (pero la verdad es que nos toca
representar a culpables en la vida real). A veces la defensa puede ser muy sofisticada como en el caso de
Nabila Riffo, pues Salas estima que debería haber sido absuelto por razones jurídicas, cree que lo condenaron
únicamente por presión social. La acusación que supone el ejercicio de la acción penal da lugar a un juicio
penal donde discute el ministerio público y eventualmente el querellante, por una parte, y la defensa por otra,
el juicio penal termina con un veredicto (no una sentencia), veredicto que declara al imputado condenado o
absuelto, el veredicto no contiene fundamentos solo es el pronunciamiento de la absolución o la condena, al
veredicto lo sucede la sentencia y recién en la sentencia conocemos los argumentos. Contra esa sentencia
puede deducirse un recurso, que es el recurso de nulidad (como en el caso de Nabila Riffo, donde redujeron la
sentencia)

TODO esto es un modelo simplificado de proceso penal ordinario, entre los otros procesos que existen
se encuentra el proceso por delito de acción privada, la diferencia sustantiva de carácter procedimental radica
en que los delitos de acción privada no hay acción pública, y por ende no hay Ministerio Público, se trata
simplemente de un asunto privado aunque sea penal. Como no hay Ministerio Público, entonces ¿Quién se
hace cargo de la investigación? No hay Ministerio Público a cargo de la investigación por ende el CPP para
hacer calzar el procedimiento penal con lo que la CPR dice, se da cuenta de que el imputado puede ser un
parlamentario, siguiendo el art. 61 inc. 2, significa que hay que pedir el desafuero, pero ¿Cuándo hay que
pedir el desafuero? En un delito por acción pública que se sigue contra un parlamentario ¿Cuándo hay que
pedir el desafuero? Art.61 inc. 2, ¿Cuándo? Lo que el inc. 2 del art. 61 dice: “hay que pedir el desafuero
para privarlo de libertad (no interesa ese caso ahora) hay que pedir el desafuero para acusarlo”, entonces,
¿Cuál es el momento en que ha de pedirse el desafuero? Justo antes de la acusación, luego el proceso se
interrumpe, cerrada la investigación si fuera un fulano cualquiera hay que acusarlo, pero como no se trata de
un fulano cualquiera si no de un parlamentario, cerrada la investigación hay que ir a la Corte de Apelaciones
que corresponda y pedirle a la Corte que autorice la acusación. Si la Corte autoriza la acusación entonces,

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Prof. Ricardo Salas

recién allí, el Ministerio Publico acusará al imputado ante el juez de garantía para dar lugar al juicio penal que
tendrá lugar en el TJOP.

El problema es el siguiente: que cuando se trata de un delito de acción pública, como ya nos hemos
dado cuenta el desafuero se produce antes de la acusación pero después que la investigación está cerrada y por
tanto, cuando la Corte de Apelaciones se pronuncia sobre el desafuero lo hace a la luz de toda la investigación
que ya está terminada, luego la Corte cuenta con todos los antecedentes que son necesarios para evaluar si hay
o no lugar a la formación de causa, si hay antecedentes suficientes para acusar al parlamentario. Pero cuando
hay delito de acción privada toda esta etapa se suprime entonces el Código Procesal Penal declara que
tratándose de un delito de acción privada en que no hay acusación del Ministerio Público para procederse
contra un parlamentario tiene que pedirse el desafuero “claro tiene que pedirse el desafuero”, pero
¿Cuándo?, ¿Antes de la acusación? Pero si no hay acusación, ¿Cuándo? El art. 416 lo resuelve: “antes de
someterse a tramitación la querella”; porque solo comienza con querella, es como si dijera que en un delito
de acción privada que solo comienza por querella, presentada la querella inmediatamente hay que ir al
desafuero, ¿Con qué antecedentes la Corte de Apelaciones debe resolver el desafuero? Con la querella,
ese es el único antecedente y esa es la gran diferencia; porque cuando se trata de delitos de acción pública la
corte examina toda la investigación, pero cuando se trata de delitos de acción privada lo único que puede
examinar es la querella que es la versión de una parte, luego podría la Corte acoger el desafuero sin que el
imputado, el parlamentario imputado allá podido defenderse presentando pruebas porque no puede presentar
pruebas en el proceso de desafuero, las pruebas se presentan en el juicio penal eso es lo que Guido Girardi,
lo que Pablo Longueira hicieron cuando presentaron acciones de inaplicabilidad ambos fueron objeto de una
querella por el delito de injuria, el delito de injuria es un delito de acción penal privada, ambos es obvio que lo
que dijeron lo dijeron fuera de la sesión de sala o de comisión porque de lo contrario gozarían de
inviolabilidad, fueron objeto de una querella sin embargo ellos se dieron cuenta que si se permitía tramitar de
esa manera el desafuero se iba a producir una discriminación arbitraria y una denegación de justicia en su
contra porque la Corte iba a resolver solo con la versión dada por el querellante sin que él tuviera oportunidad
para desvirtuar con pruebas dicha versión.

Por eso el Tribunal Constitucional conociendo de esas acciones de inaplicabilidad las acogió y declaro
que ese precepto del Código Procesal Penal es “inaplicable por inconstitucional” ¿Qué clase de control de
constitucionalidad se ejerció allí?, ¿Un control abstracto o un control concreto? Si uno lee la sentencia,
llega a la conclusión evidente fue un control abstracto, si no se examinó el hecho se examinó la norma el art.
416 en el medida en que permite que la Corte resuelva un desafuero sin previa investigación viola la igualdad
ante la justicia y por consiguiente es inconstitucional, el precepto mismo es inconstitucional, ¿Acaso no hay
aquí una prueba palmaria que por la vía de la inaplicabilidad se ejercer también (no solo también) sino
en su mayoría un control abstracto y no un control concreto? Pero el cuento no termina aquí, una vez que
ha sido declarada la inaplicabilidad de este precepto legal Fernando Senguer deduce una acción de
inconstitucionalidad, esta acción de inconstitucionalidad pretende que se derogue el art. 416 del Código
Procesal Penal, y el TC rechaza la acción de inconstitucionalidad la pregunta es: ¿Cuáles fueron los
argumentos de carácter abstracto (sobre eso no hay duda) que motivaron al TC acoger la
inaplicabilidad?, y ¿Cuáles fueron los argumentos de carácter abstracto que permitieron al TC
rechazar la inconstitucionalidad? No será que hay una inconsistencia, no será que al acoger la
inaplicabilidad no había ninguna duda que el precepto en sí mismo era inconstitucional y cabía declarar su
inconstitucionalidad y debía derogarlo, no será que la NO derogación del precepto obedeció a motivos
distintos de su inconstitucionalidad, ¿No fue simplemente que el TC no quiso declarar la
inconstitucionalidad? ¿No será que el TC confundió el control concreto con los efectos particulares, y
en algún considerando de la acción de inconstitucionalidad dijo “que no está obligado a derogar un
precepto que está declarado inaplicable porque el primero es control abstracto y el segundo es control
concreto”? Claro que lo dijo y lo dijo así: “yo no estoy obligado a declarar la inconstitucionalidad de este

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Prof. Ricardo Salas

precepto pese a que ya lo he declarado inaplicable”; porque la declaración de inaplicabilidad es concreta no

es abstracta, pero si uno va a la sentencia la declaración de inaplicabilidad que hiso en este caso es abstracta
no es concreta y por lo tanto, el TC no entiende, el TC si hubiese sido coherente con lo que él cree, que hace:
hubiese rechazado la inaplicabilidad, la hubiese rechazada porque el TC hubiese dicho: “la acción de
inaplicabilidad deducida en este caso se fundamente en que en el precepto mismo 416 es inconstitucional,
pero la acción de inaplicabilidad no es abstracta es concreta y por tanto, se rechaza la acción de
inaplicabilidad”.

No tiene sentido y sin embargo la acogió porque en el fondo sin darse cuenta sabe que hay una
inaplicabilidad abstracta, porque si no hubiera una inaplicabilidad abstracta jamás en la vida podríamos pasar
de una inaplicabilidad a una inconstitucionalidad; de lo abstracto a lo abstracto (Profesor Salas: “lean las
sentencias porque ya las doy por leídas como doy por leído todo lo que no han leído y que debieran leer, eso
lo doy por leído”) resumo con eso entonces los problemas que hay en la práctica y en la jurisprudencia del TC
para interpretar coherentemente los numerales 6 y 7.

SESION 17 – 18/10

Hemos estado estudiando las diferentes fuentes del derecho en orden jerárquico, por eso es por lo que
estudiamos primero el control de constitucionalidad del proyecto de reforma constitucional y ayer terminamos
de examinar el control de constitucionalidad de la ley y el control de constitucionalidad sobre tratados
internacionales que se sigue al de la ley, tanto respecto del control preventivo como respecto del control
represivo. En este último caso vale nuevamente distinguir entre lo que la doctrina estándar enseña y la crítica
que a esta doctrina puede serle dirigida. Recuerden ustedes que no hay duda alguna de que los tratados
internacionales se encuentran sometidos a los dos tipos de controles preventivos de constitucional:

 Obligatorio, si es que el tratado internacional versa sobre materias que son propias de ley
orgánica constitucional.

 Facultativo, sea que el tratado internacional trate de materias que no son leyes orgánicas
constitucionales, y sea para quienes así crean que está previsto también para la ley en todos los casos
según el art. 93 n°3 la discusión.

Lo que distingue al control sobre tratados respecto del control sobre ley es el control represivo. En
primer lugar, porque no procede la acción de constitucionalidad contra una estipulación contenida en un
tratado internacional, la razón es doble:

I. Primero de carácter legislativo. La ley orgánica constitucional del TC expresamente

declara inadmisible la acción de inconstitucionalidad que se dirija contra una cláusula de un tratado,

II. El segundo es de índole constitucional. Deriva del art.54 n°1 inciso quinto, que señala:

Art. 54 N°1 inc. Quinto:

“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista
en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional”.

 El artículo señala que el contenido del tratado, que sus disposiciones, que el tratado mismo no puede
ser derogado, dejado sin efecto, modificado sino conforme a las reglas del propio tratado o bien
conforme a las reglas del derecho internacional, en otras palabras, el tratado internacional o sus
cláusulas no pueden ser derogadas mediante el ejercicio de inconstitucionalidad. Es razonable que
eso suceda porque la derogación no es más que el ejercicio de la potestad que el TC tiene como

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Prof. Ricardo Salas

legislador negativo, pero los tratados internacionales no son legislaciones, en los tratados
internacionales hay una concurrencia de soberanías, a diferencia de lo que ocurre en la ley en que
hay puesta en movimiento una sola soberanía que es la del Estado de Chile, es por tanto razonable la
solución legal de que no pueda prosperar, no sea admisible una acción de inconstitucionalidad contra
un tratado constitucional.

Queda todavía la discusión sobre si procede la acción de inaplicabilidad contra un tratado. En el fondo
esta discusión se circunscribe a la determinación del sentido que tenga la expresión precepto legal en el
art. 93 n°6. Si las cláusulas del tratado son asimilables en un sentido lato de la expresión a preceptos legales
entonces procede la acción de inaplicabilidad, en cambio, si creo que el contenido de un tratado no es
constitucionalmente asimilable a los preceptos legales entonces la acción de inaplicabilidad no procede, y ya
les conté que la jurisprudencia del TC no nos ayuda, porque ha admitido acciones de inaplicabilidad contra
tratados, al mismo tiempo que ha dicho que la inaplicabilidad no procede contra tratados internacionales, o
sea, como es frecuente dice que sí, dice que no y que todo lo contrario.

Ultimo inciso: “la jurisdicción de la corte penal internacional solo se podrá ejercer respecto de los
crímenes de su competencia cuyo principio de ejecución sea posterior a la entrada en vigor en Chile del
estatuto de roma”. O sea, ningún delito cometido entre 1973 y 1990, pues bien, con esta reforma
constitucional, con el agregado de esta disposición transitoria, el estatuto de roma se vuelve a tramitar, se
aprueba en el congreso y ¿Qué ocurre una vez que el tratado se aprueba? Ya no hay nadie interesado en
deducir contra él un requerimiento de inconstitucionalidad, pero el problema es que el tratado regula materias
que son facultades, potestades de los tribunales de justicia y según la constitución todo aquello que regule,
toda ley que regule atribuciones judiciales son LEYES ORGANICAS CONSTITUCIONALES y recordemos
que el art. 93 n°1 somete a control preventivo y obligatorio las LOC, y aquí viene lo importante, y también los
tratados internacionales que versen sobre materias que sean propias de ley orgánica constitucional como es
este caso, por lo tanto el Estatuto de Roma primero fue revisado por el TC por la vía del 93 n°3 requerimiento
facultativo y declarado inconstitucional y luego cuando se negocia y se aprueba tuvo que revisarlo, pero ahora
en virtud del art. 93 n°1 practicar sobre él control obligatorio ¿Podía declararlo inconstitucional?
Imposible, por la disposición transitoria porque está redactada de tal manera que no deja ámbito a
interpretación ambigua alguna, sino que dice que no me venga a declarar inconstitucional el estatuto de roma,
porque yo constitución lo declaro constitucional y punto. Luego el TC debió declarar ahora este tratado
perfectamente constitucional, el mismo que había declarado inconstitucional, solo que ahora se declara
constitucional en virtud de una norma muy precisa.

Hasta ahora hemos comentado lo que ocurre con el control del poder constituyente contra el proyecto
de reforma constitucional, lo ocurre con el poder legislativo control respecto de las leyes, lo que ocurre con
los tratados internacionales en que interviene los poderes colegisladores, sin embargo, sin estar legislando el
presidente y el Congreso, de modo que ahora tenemos que bajar un escalón más. Ya se limitan unas fuentes
formales que emanan ya solo del presidente de la República, por ende son fuentes de menor jerarquía, no hay
que olvidar que las normas se ordenan jerárquicamente, aunque el problema está mal planteado porque la
jerarquía las tienen las fuentes formales donde se encuentran las normas, un mismo enunciado puede tener
doble jerarquía por ejemplo “la ley protege la vida del que está por nacer”, está en el Código Civil por ende
tiene jerarquía de ley ordinaria, también tiene jerarquía constitucional, la jerarquía no depende del contenido
sino que depende de la fuente donde la norma se encuentre.

Entonces puedo seguir preguntado que hace que las fuentes tengan entre ellas jerarquías relativas
¿Qué hace que la ley o la constitución sean superiores al reglamento? De donde procede, si finalmente la
jerarquía que se llama de las normas no es más que jerarquía de autoridades, son ellas las que están ordenadas
jerárquicamente, por eso es que ahora hemos abandonado a las autoridades colegisladoras y nos quedamos

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Prof. Ricardo Salas

únicamente con el presidente de la República, cuyo estudio le corresponde al derecho administrativo, por eso
será la última cuestión vista en el semestre para relacionarla con el curso de derecho administrativo.

Estas fuentes se encuentran en el art. 93 numeral 4, o sea decretos con fuerza de ley, al numeral 9 del
art. 93 decretos o resoluciones del presidente y el numeral 16 del art. 93 decretos supremos. Tenemos por
tanto decretos con fuerza de ley, decretos supremos, decretos del presidente y resoluciones dictadas por el
presidente.

Si bien los decretos con fuerza de ley emanan como decreto que es del presidente de la república, en su
formación no está exenta salvo en un caso la participación del congreso nacional. Recordemos que los
decretos con fuerza de ley están clasificados dentro de los decretos de jerarquía de ley, se llaman así porque
tienen jerarquía de LEY, tienen rango legal, infra constitucionales, jerarquía legal. Estos decretos están
regulados en el art. 64, que muy resumidamente supone dos clases de decretos con fuerza de ley. Esto se
subraya porque a la gente se le olvida que hay dos clases distintas de decretos con fuerza de ley. ¿Qué se
requiere para que el presidente dicte un decreto con fuerza de ley? Normalmente los actos del presidente
tienen jerarquía infra legal, por ende, para que tenga jerarquía legal se hace necesaria -pareciera- la
intervención del Congreso. Por eso probablemente le contaron en introducción al derecho que es un ejemplo
de la potestad legislativa delegada del presidente de la República, pero eso es solo una parte de la historia,
porque hay un caso particular en que puede dictar decreto con fuerza de ley sin necesitar de la autorización
del congreso nacional, esa es la doble clase de decretos con fuerza de ley que existen.

1.- Se tienen los decretos jerarquía de ley que son los decretos leyes

2.- Se tienen los decretos con fuerza de ley, que a su vez se distinguen:

a) Por delegación legislativa

b) Por delegación constitucional, en estos últimos el presidente puedo dictar un decreto con
fuerza de ley sin que haya ley delegatoria. En el inciso final del art. 64.

Entonces el procedimiento es el siguiente, para que haya un decreto con fuerza de ley se requiere de
una previa ley delegatoria, es siempre un mensaje, nunca una moción, de modo que siempre tiene la
iniciativa de una ley delegatoria el presidente de la república, es él quien pide permiso al Congreso para
dictar el decreto, presenta un mensaje que es una ley delegatoria en la que se especifica la materia sobre la
cual recaerá el decreto y los limites tanto de contenido como de plazo para dictarlos. Asimismo, el propio art.
64 enuncia otros límites. En suma, los decretos con fuerza de ley tienen los limites, es decir, las materias que
no pueden ser objeto de delegación, por ejemplo, las concernientes a las garantías constitucionales, no puede
regular derechos fundamentales, es materia de reserva legal, no se le puede delegar la facultar de dictar DFL
sobre esas materias.

Hay límites, una primera clase de limites son aquellos establecidos por la Constitución (materias que
no son objeto de DFL) y otros límites de rango legal que son los límites que el Congreso Nacional le impone
en la propia ley delegatoria. El Congreso dice al presidente que regule tal o cual materia, pero tal tema que no
lo toque, no lo autoriza a regular esa materia. Ocurre entonces normalmente así, previo mensaje ley
derogatoria que se tramita como se transmite cualquier ley, porque es como cualquier otra ley, solo que se
remite a un solo objetivo que es autorizar al presidente para dictar un decreto con fuerza de ley sobre cierta
materias, ese es el único objetivo de una ley delegatoria y el presidente debe dictar el DFL siguiéndose a la
ley delegatoria, no puede exorbitar ni contradecir la ley delegatoria, sin embargo si uno lee con atención el
inciso final del art. 64 se da cuenta que hay una segunda clase de DFL que son aquellos en que el presidente
no debe pedir autorización que son para nosotros los abogados unos DFL muy “cariñosos” porque nos hacen
la pega, fijan los textos sistematizados de los cuerpos normativos, de las leyes, se dictan numerosas leyes
sobre la misma materia, se dictan reformas a la reforma y uno tiene que darse el trabajo de saber cuáles partes

61
Prof. Ricardo Salas

de la ley están vigentes y cuáles no, pero de repente el presidente sin pedirle autorización al Congreso porque
es una facultad que tiene directamente de la Constitución, en el que puede dictar un DFL que fije el texto
coordinado y sistematizado de una ley. Dice el art. 64 inciso final “sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos
anteriores, esto quiere decir sin necesidad de pedir autorización al congreso sin ley delegatoria, el presidente
queda autorizado, LA PROPIA CONSTITUCION LO AUTORIZA, ES UN DFL CON FUENTE
CONSTITUYENTE NO LEGISLATIVA.

Inciso final art. 64 

“Queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea
conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma
que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance”.

Salas no recuerda específicamente cual era, pero hay un caso en que se aprobó una cierta ley con un
cierto título que reformó un cuerpo normativo anterior y en el decreto supremo promulgatorio dictado por
Piñera le cambió el título a la ley, se objetó ante la contraloría y ésta tomó razón del decreto promulgatorio,
estimó que la objeción carecía de fundamento porque cambiarle el título de una ley no altera su sentido, por lo
menos no lo alteraba en este caso.

Pues bien, los DFL por lo tanto que son decretos, así se llaman todos los actos que emanan del
presidente de la República, pero con cooperación del Congreso o por mandato de la constitución en este
último caso están sometidos a un control de legalidad y de constitucionalidad, primero de carácter
administrativo porque todos los actos del presidente están sometidos al control de la Contraloría General de la
República, es lo que dice el inciso final del art. 64 “A la Contraloría General de la República corresponderá
tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan
la autorización referida”. Luego los DFL se encuentran sometidos a un primer control, el control de la
Contraloría, que según el inciso final vela para que el DFL no incurra en uno de estos dos vicios que no
exceda la ley delegatoria ni contravenga a ella, sin embargo, esta disposición tiene que ser leída en conjunto
con el art. 99 de la Constitución, que es el segundo de los art. que regulan la contraloría en el capítulo 10.

Inciso segundo del art. 99 CPR 

“Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con
fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria (hasta ahí
todo normal, igual al inciso final del art. 64, pero aquí viene lo interesante) o sean contrarios a la
Constitución”

Entonces a los DFL se les impone no exceder ni contravenir la ley delegatoria y no violar la
constitución. ¿Qué jerarquía tienen los DFL? ¿Puede una ley ser ilegal? No, pero se acuerdan cuando
vimos el control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional en que el problema es que
nos damos cuenta de que parece que hay normas constitucionales que suelen ser inconstitucionales, aquí
ocurre algo similar, si bien es cierto que en principio no puede haber leyes ilegales porque la nueva ley
siempre deroga a la anterior, a propósito de los DFL sucede algo especial ¿Puede un DFL ser ilegal? ¿Si o
no? Parece que no y efectivamente así es, excepto por una calificada excepción, pueden ser ilegales en un
solo caso, porque ocurre que los DFL pueden derogar cualquier ley previa que contradigan salvo una ley que
jamás podrá vulnerar ¿Cuál será? Su propia ley delegatoria, en consecuencia, un DFL que excede su propia
ley delegatoria es ilegal, un DFL que contraviene su propia ley delegatoria es ilegal, no deroga su ley
delegatoria, nos encontramos frente a un extraño caso en que un DFL no obstante tener un rango legal puede
ser ilegal con respecto a una de las leyes que existen, su propia ley delegatoria que debe obedecer ¿Y por qué
debe obedecerla? Porque hay norma expresa el art. 64, por mandato constitucional, porque si no hubiera ese
mandato constitucional el DFL que viola la ley delegatoria la modificaría.

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Prof. Ricardo Salas

Entonces cuando se dicta un DFL como todos los actos que emanan del presidente en principio queda
este sometido al control de legalidad de la Contraloría, pero en realidad este control de legalidad según el art.
99 no es un control de legalidad sino como acabamos de ver es un control más extenso, es verdaderamente un
control de JURICIDAD porque los DFL no solo pueden ser representados por la Contraloría por exceder o
contravenir su ley delegatoria sino que también pueden ser representados por violar la Constitución, entonces
¿La contraloría practica control de legalidad? Si, y también de constitucionalidad.

Pues bien, ocurre que frente a un acto administrativo cualquiera y también frente a los DFL la
contraloría asume dos actitudes posibles:

Si aprueba el acto administrativo toma razón de él, es decir la aprobación del acto. en cambio, si lo
rechaza, lo reprueba no le da curso y eso se llama REPRESENTACION. Una de dos, o toma razón o lo
representa. Pues bien, frente a la representación el presidente de la república tiene una herramienta que puede
ser muy eficaz: la insistencia, si la Contraloría representa un acto administrativo y el presidente de la
República no está de acuerdo con dicha representación con la firma de todos sus ministros pueden insistir en
el acto administrativo y por la insistencia dicho acto se entiende que ha sido validado, se trata de una toma de
razón forzada. Al decreto por el cual se insiste se le llama DECRETO DE INSISTENCIA.

Cuando el presidente de la República emite un decreto de insistencia se produce la toma de razón

forzosa y lo único que la contraloría puede hacer, de hecho debe hacer es remitir todos los antecedentes a la
cámara de diputados, por lo tanto en el gallito entre el presidente y la Contraloría sobre un acto administrativo
la Constitución hace que gane el presidente de la República, para eso le ofrece el decreto de insistencia, sin
embargo hay excepciones, no siempre el gallito lo gana el presidente ante la Contraloría porque hay casos en
que el presidente no tiene la facultad de insistir, son los casos en que la Contraloría representa un decreto o
una resolución del presidente por estimarlos inconstitucionales y es el caso en el que la Contraloría representa
un DFL por estimarlo que excede o contraviene la ley delegatoria o bien que viola la Constitución.

Art. 99 inciso tercero 

“Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto
promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o
resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir,
y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al
Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia”.

Entonces, cuando la Contraloría representa un decreto del presidente por estimarlo inconstitucional,
cuando la Contraloría representa una resolución del presidente por estimarla inconstitucional, cuando la
contraloría representa un decreto promulgatorio de una ley por apartarse del texto aprobado, cuando
representa un DFL el presidente no puede insistir y la única herramienta que le queda es ir a pelear con la
contralia al TC. No hay más alternativa.

Limitémonos al caso al DFL regulado en el art. 93 n°4: “Resolver las cuestiones que se susciten sobre
la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley” al lado debe ir otro número: art. 99 inciso tercero, sin
embargo, si sigo leyendo el art. 93 inciso 7 tenemos una sorpresa, se sigue refiriendo al DFL, pero no solo
regula el caso en que se refiere el art. 99 sino que agrega una segunda hipótesis, una segunda clase de control
de constitucionalidad para el DFL, pensemos las cosas ¿Qué clase de control es el que realiza el TC en el
siguiente caso?

El presidente de la República dicta un DFL, la Contraloría lo representa por estimarlo inconstitucional,

el presidente sabiendo que no puede insistir acude al TC para que resuelva la controversia pidiendo que lo
declare constitucional, el control que practica el TC ¿Es preventivo o represivo? Obviamente es preventivo,
porque el DFL no ha nacido ¿Significa que al único control que queda sujeto el DFL es preventivo? No,

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Prof. Ricardo Salas

porque el mismo inciso 7 regula una segunda hipótesis del control represivo del DFL, esto es cuando el DFL
ya está en vigencia, en ese caso ¿Quién tiene interés de alegar la inconstitucionalidad del DFL? El
Congreso en principio.

Inciso 7 

“También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley
que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días,
contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley”.

O sea, imaginemos que la oposición es mayoría en la Cámara de Diputados, pues bien, la Cámara de
Diputados dentro de los 30 días siguientes a la publicación del DFL concurrirá al TC requiriéndole declarar
inconstitucional ese DFL, de modo que entonces ¿Quién es el legitimado activo para el control preventivo
de constitucionalidad del DFL? El presidente de la República, nadie más. ¿Quién es el legitimado activo
para el control represivo? Son 4 posibilidades, Senado, Cámara de Diputados, ¼ de los miembros en
ejercicio del Senado y ¼ de los miembros en ejercicio de la Cámara de Diputados, cuando pueden estos
últimos no puede el primero, el presidente de la República solo puede sobre el control preventivo porque le
interesa defender el DFL y estos 4 solo pueden el control represivo porque les interesa derrotar al presidente.
volvamos a preguntarnos ¿A qué controles queda sometidos un DFL?

La pregunta es más amplia porque me pregunto en general cuáles son todos los casos de control de
DFL, pero y si ahora yo me pregunto y me doy cuenta de que los DFL son leyes desde el punto de vista de su
jerarquía, entonces ¿Estarán sometidos al control preventivo obligatorio del art. 93 n°1? La pregunta es
capciosa, es imposible, porque el art. 64 prohíbe que los DFL regulen materias orgánicas constitucionales y
por consiguiente prohíbe que regulen materias que sean interpretativos de la constitución porque no hay DFL
que interpreten la constitución, por lo tanto, nunca se le va a aplicar el art.93 n°1. ¿Y el 93 n°3? Es fácil para
quien tiene claritos los conceptos, no, porque los DFL no se tramitan en el Congreso si son actos del
presidente, formalmente no son leyes, lo que sí podría acontecer es que se deduzca un requerimiento de
inconstitucional preventivo y facultativo según el art.93 n°3, no contra el DFL una vez que lo dicte el
presidente sino que durante la tramitación de la ley delegatoria que es una ley como cualquier otra, entonces si
yo creo que la ley delegatoria le está delegando por ejemplo una facultad al presidente de la República que la
Constitución prohíbe delegar se puede impugnar esta ley durante la tramitación antes de que se promulgue,
luego el DFL queda sometido a un solo control preventivo, al control preventivo del art. 93 n°4 y 93 inciso 7,
el control preventivo en que el legitimado activo es el presidente para defender al DFL respecto de quien no
tiene derecho a insistencia.

Ahora preguntémonos por el control represivo del DFL y ya vimos que claramente hay un caso de
control represivo en que el titular del requerimiento es senado, cámara de diputados, ¼ y ¼, pero cabe seguir
averiguando si hay otro control represivo del DFL ¿Cuáles serían las alternativas, las preguntas a
realizar? No será que tenemos que volver a una larga discusión ¿Puedo deducir una acción de
inaplicabilidad contra un DFL? ¿Son preceptos legales los DFL? Por preceptos legal puedo entender a la
ley en sentido formal (precepto que se tramita conforme a las reglas de tramitación de la ley) y en ese caso
evidentemente no son legal como tampoco lo son los tratados internacionales, pero también puedo entender
precepto legal como un precepto con jerarquía de ley, los DFL si la tienen, por eso se llaman fuerza de ley. les
pongo este ejemplo: recuerden que no solo hay DFL que son el resultado de la decisión legislativa, sino que
también hay DFL que son por delegación constitucional que son muy frecuentes, textos refundidos,
coordinados y sistematizados de una ley, pues bien, ¿Pueden ustedes deducir acción de inaplicabilidad
contra un precepto del código civil? Obvio, de hecho, ha dado ejemplos y el Código Civil es un DFL porque
sufrió tantas reformas que hubo que dictar un DFL que fija su texto refundido, coordinado y sistematizado.

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Prof. Ricardo Salas

DFL N°1 SANTIAGO 16 DE MAYO DEL AÑO 2000: Comienza diciendo que teniendo presente n°1,
que el art. 8 de la 19.585 facultó al presidente de la República para fijar el texto refundido coordinado y
sistematizado el Código Civil, bla bla, bla. ¿Era necesaria esa autorización? No, porque podía hacerlo en
virtud del inciso final del art. 64, pero si el Congreso quiere también lo puede autorizar. Esto es un DFL. En
esta ley que fue un mensaje el presidente aprovechó para poner un art. que decía que facultaba al presidente
para rearmar el Código Civil ¿Procede la acción de inaplicabilidad contra DFL? Parece que sí, sino no se
podría dirigir la acción de inconstitucionalidad contra el Código Civil. ¿Contra de DFL emanado de la
delegación legislativa? También, porque finalmente es un ejemplo más del primero no del segundo, también
procede la acción de inaplicabilidad, entonces se replica toda la discusión respecto de la ley haciéndola
extensiva a los DFL. Ahora la última pregunta ¿Procede la acción de constitucionalidad frente los DFL?
No hay ningún problema, luego los DFL quedan sometidos a un control preventivo facultativo cuyo
legitimado activo es el presidente para el caso que la contraloría rechace el DFL por inconstitucional, queda
sometido al control facultativo represivo en que los legitimados son las cámaras y ¼, queda sometido a la
acción de inaplicabilidad que según la doctrina estándar es un control represivo (según el profe están
equivocados porque es preventivo y represivo), queda sometido al control de inconstitucionalidad del art. 93
n°7 queda sometido a 4 clases de control.

Deja planteado el siguiente caso: La Contraloría representa un DFL por estimar que ese decreto
contraviene la ley delegatoria. ¿A qué control de constitucionalidad queda esto sometido, si es que queda
sometido a alguno o no queda sometido a alguno? ¿Qué puede hacer el presidente de la república en
este caso? ¿Cuál es el problema? Miremos el art. 93 n°4 dice: “resolver sobre las cuestiones que se susciten
sobre constitucionalidad de un DFL”, esta es sobre la legalidad, por lo tanto, el presidente no tiene la
posibilidad de insistir cuando la contraloría lo representa por violar la ley delegatoria, pero ¿El presidente
puede ir a alegar al TC? No podría, solo procede en caso de que sea declarado inconstitucional, no ilegal.
Otra pista, ver el art. 74 de la LOC del TC: “procederá declarar la inadmisibilidad de un requerimiento
contra un DFL n°3 cuando la cuestión promovida por una de las cámaras o ¼ de los miembros en ejercicio
se funde en alegaciones de legalidad”. ¿Qué hago yo, abogado constitucionalista asesor del presidente de
la República en que dice que la contraloría lo representa por estimar que contraviene la ley delegatoria
y se le dice que no puede insistir? Para defender el DFL al presidente no se le dice nada, tiene que
resolverlo, la solución es la inconstitucionalidad por carambola, la obligación, se acuerdan de que hace un rato
preguntó si un DFL podía ser ilegal, la razón por la que si puede ser ilegal en un caso es porque no pueden
contravenir la ley delegatoria, pero ¿Por qué no? Por mandato de la Constitución, si no lo dijera y el DFL
contraviene la ley delegatoria la modifica, luego el que no pueda contravenir la ley delegatoria es un mandato
constitucional, por tanto cuando el DFL viola la ley delegatoria se produce una inconstitucionalidad no una
legalidad porque está violando el precepto constitucional que manda ajustarse a la propia ley delegatoria, por
lo tanto, es una ilegalidad inconstitucional, es una ilegalidad que va unida a una inconstitucionalidad,
entonces voy a ir al TC y voy a decir que me fue representado el DFL por inconstitucionalidad, eso voy a
decir, dicha representación se funda en que viola el art. 64 que es el que manda no violar la ley delegatoria,
porque sin el art. 64, la ley delegatoria es perfectamente violable, porque ley puede derogarla, luego se trata
también en ese caso de inconstitucionalidades y no de meras legalidades.

SESION 18 – 24/10

Hemos ido siguiendo el orden jerárquico de las distintas fuentes formales del derecho que se
encuentran sometidas al control del TC, por eso primero hablamos de la Constitución, después de la ley,
después de los tratados internacionales y en la última clase de los Decretos con Fuerza de Ley. Eso mismo
puede ser visto desde otra perspectiva, no desde las fuentes formales propiamente dichas sino de las
autoridades o los poderes de las cuales estas emanan.

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Prof. Ricardo Salas

Por eso entonces lo primero que examinamos desde este punto de vista son los límites del poder
constituyente, los límites del poder legislativo, luego los límites del poder presidencial para suscribir tratados,
finalmente los límites del poder presidencial para dictar DFL y hoy día nos concentraremos en los límites del
poder presidencial para emitir actos administrativos que se encuentren contenidos de Decretos Supremos, en
simples Decretos y en Resoluciones. Buena parte de lo que la clase anterior dijimos de los DFL se aplica
también a los decretos y a las resoluciones.

Recordemos por lo tanto qué es lo que nos dice el importante artículo 29 a propósito de la Contraloría
General de la República capítulo X. En el inciso primero del artículo 99 se resumen en general cuáles son las
funciones de la Contraloría General de la República, son varias, pero sólo le interesa a Salas destacar dos:

 Una que no le importa para este curso que es de carácter contable; la Contraloría General
de la República está a cargo de la contabilidad general de la nación, está a cargo de llevar el libro de
cuentas, los libros de contabilidad de Chile.
 Inc. 1º art. 99  la que nos importa es la segunda y más importante función general:
practicar el control de legalidad sobre diversos actos, pero como lo hemos probado aunque el artículo
99, se refiere al control de legalidad, en realidad en su contenido queda claro que no es sólo de
legalidad, esto es que no solo contrasta los actos administrativos con la ley sino que también los
contrasta con la Constitución.

La Contraloría puede optar por dos actitudes, en realidad les dije que eran más pero por ahora puede
tomar razón, o sea aceptar o puede representar, o sea desechar o rechazar un acto administrativo, el motivo
que justifica el rechazo o sea la representación, puede ser un vicio de legalidad pero también puede ser un
vicio de constitucionalidad, por eso es que los administrativistas más que hablar de control de legalidad de la
Contraloría en realidad hablan de un control de juricidad, porque lo se cautela no es sólo el principio de
legalidad en sentido estricto sino el principio de legalidad en sentido amplio, que abarca a la legalidad en
sentido estricto pero también a la constitucionalidad.

Los actos administrativos que son sometidos al control de la Contraloría pueden ser representados por
ilegalidad, porque violan aluna ley y por regla general el P de la R cuenta con una facultad para producir en
estos casos la toma de razón forzada o forzosa, son los casos en que el P de la R emite un decreto de
insistencia. El acto administrativo ha sido representado por la Contraloría por adolecer de un vicio de
ilegalidad, el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros emite un decreto de insistencia,
en tal caso la Contraloría ya no puede representar el decreto, la resolución, el acto administrativo en general
sino que se presume que el acto es legal pero la Contraloría remite los antecedentes a la Cámara de Diputados.
Luego, como Salas decía la clase anterior, tratándose de una controversia entre el P de la R y la Contraloría,
cuando la Contraloría estima que un acto administrativo es ilegal, dicha controversia, la Constitución prefiere
que la gane el presidente de la República, él emite el decreto de insistencia, la Contraloría no tiene más que
acatar.

Sin embargo, la Contraloría puede también representar un acto administrativo por estimar que viola la
Constitución y en este caso cuando la representación se funda en ese motivo el régimen de insistencia cambia.
Dice el inciso tercero (art. 99): si la representación tuviere lugar con respecto a un Decreto con Fuerza
de Ley, a un decreto formulatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto
aprobado (todo esto es una sola causal), o a un decreto o una ley por ser contrario a la Constitución, (aquí
viene la consecuencia) el P de la R no tendrá la facultad de insistir en ninguno de estos casos. Y en caso
de no conformarse con la representación (de la Contraloría) deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de 10 días a fin de que éste resuelva la controversia.

Las comas son muy importantes. Cuando la Contraloría representa un DFL ¿Tiene el presidente la
facultad de insistir? Según el inciso tercero del art. 99 no tiene la facultad de insistir y por eso la coma era

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Prof. Ricardo Salas

importante, porque ¿Cuál es el caso que impide la insistencia? ¿Dice la Constitución que cuando la
Contraloría representa el DFL por alguna causa, el presidente no tiene la facultad de insistir? ¡No! No
hace limitación alguna, el art. 99 sólo dice que el P de la R carece de la facultad de insistir si ha sido
representado un DFL, sin decir por qué causa el DFL ha de haber sido representado, o sea esto es obvio, basta
con que la Contraloría represente un DFL para que se produzca dos efectos consignados en el artículo 99
inciso tercero:

1. Que el P de la R no tenga la facultad de insistir

2. Que el P de la R puede acudir al TC para que resuelva la controversia.

Esto es claro de lo que se desprende del artículo 99, entonces uno podría conjeturar lo siguiente: Si el
inciso tercero ya leído declara que cuando la Contraloría representa un DFL se producen dos efectos: No hay
insistencia y se puede acudir al TC, entonces siempre y en todos los casos el P de la R puede acudir al TC
cuando la Contraloría representa un DFL, pero, ¿Será así? Al tenor del art. 99 parece que así es, pero
¿Realmente será así?

Si uno lee nuevamente el artículo 93 se va a dar cuenta que hay un problema dogmático, porque el art.
93 numeral 4 dice que son atribuciones del TC; resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un Decreto con Fuerza de Ley y esto ya nos pone en apuros. ¿Qué cuestiones resuelve
el TC a propósito de los DFL? Las cuestiones sobre su constitucionalidad, ¿Qué ocurre por lo tanto
cuando un DFL no es que viole la Constitución, sino que excede o contraviene la ley delegatoria?

El artículo 64 inciso penúltimo que leíamos al término de la clase anterior dice: “a la Contraloría
General de la República le corresponderá tomar razón de estos Decretos con Fuerza de Ley, debiendo
rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida”. Entonces nos encontramos frente
a problemas distintos:

 El artículo 64 le permite a la Contraloría rechazar, representar los DFL cuando ellos excedan
o contravengan la ley delegatoria y;
 el art. 93 numeral 4º nos dice que el Tribunal Constitucional debe resolver sobre la
constitucionalidad del DFL, ya no habla de que el DFL exceda o contravenga la ley delegatoria.
Todavía más, en el inciso 7 del mismo artículo 93 se dice: “En el caso del número 4 la cuestión
podrá ser planteada por el P de la R dentro del plazo de 10 días cuando la Contraloría rechace por
inconstitucional el DFL”.

Luego, está claro que el TC resuelve la controversia entre la Contraloría y el P de la R cuando la

Contraloría ha representado el DFL fundado en que el DFL es inconstitucional, el problema es que el artículo
64 nos había aclarado que el DFL puede estar también viciado por otra causa, el no ajustarse a la ley
delegatoria, el excederla o contravenirla. Entonces de allí que surge la pregunta: ¿Qué ocurre cuando la
Contraloría General de la República representa un DFL por estimar que este excede o contraviene la
ley delegatoria pero no lo representa por ser inconstitucional? Lo que está claro es que el presidente no
tiene la facultad de insistir porque carece de la facultad de insistir en todos los casos, pero, ¿Podrá acudir al
TC? ¿No es este un problema de legalidad y no de constitucionalidad?

Si nosotros queremos complicar aún más las cosas podemos ir a la LOC del TC, según esta ley es
necesario para que sea admitido a tramitación un requerimiento contra un DFL que éste se trate de una
cuestión de constitucionalidad, es más, el artículo 74 número 3 de la LOC del TC dice que procederá declarar
la inadmisibilidad en los siguientes casos: número 3: “cuando la cuestión promovida por una de las cámaras
(miremos que legitimados activos pone el numeral tercero) o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio
se funde en alegaciones de legalidad”:

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Prof. Ricardo Salas

Luego, esta norma ¿Nos sirve para resolver el problema sobre si procede o no el requerimiento del
P de la R ante el TC fundado en que la Contraloría ha representado un DFL por exceder o por
contravenir la ley delegatoria? La verdad es que sí procede, pero ¿Cómo es que sí procede? Salas decía la
clase anterior que es por razones de carácter puramente lógico, en realidad los DFL tienen como su nombre lo
indica jerarquía de ley, tienen fuerza de ley y por tanto como todas leyes derogan cualquier otra ley, no tiene
sentido calificar a un DFL de ilegal salvo en un caso; el DFL es ilegal cuando viola la única de todas las leyes
a las que debe respetar: su propia ley delegatoria.

Ahora bien, ¿Por qué el DFL tiene que ceñirse a su ley delegatoria? ¿Por qué el DFL no modifica
o deroga la ley derogatoria? No porque haya algo en la propia ley delegatoria que lo obligue, si tienen la
misma jerarquía, la razón es porque la Constitución por expresa razón del artículo 64 ordena que el DFL se
ajuste a la ley delegatoria, por tanto cuando un DFL viola la ley delegatoria en realidad está produciéndose un
vicio que es de inconstitucionalidad, está violando la norma constitucional que lo obliga a ajustarse a la ley
delegatoria, luego el problema se resuelve de esa manera. La representación que la Contraloría haga de un
DFL por estimar que excede o contraviene la ley delegatoria es una representación también por estimarlo
inconstitucional, no es una representación por estimarlo ilegal, aun cuando lo violado sea la ley delegatoria y
no la Constitución, porque la Constitución es la que de modo expreso dispone que ha de ceñirse a la ley
delegatoria.

¿Qué ocurre con los actos administrativos propiamente dicho? Sabemos que el Decreto con Fuerza
de Ley no es, propiamente hablando, un acto administrativo por su jerarquía, pero qué ocurre con los que sí lo
son, con aquellas fuentes del Derecho que están ahora sí por debajo de la ley. Estos tienen un régimen
parecido que los DFL.

 Primero: Pueden ser representados por la Contraloría

 Segundo: La representación puede fundarse en la ilegalidad o puede fundarse en la
inconstitucionalidad del precepto.

El régimen es distinto: los decretos y resoluciones del P de la R, Salas se refiere solo los del P de la R
porque sólo en estos casos interviene el TC, los decretos y resoluciones cuando son impugnados
representados por inconstitucionales no son insistibles según el inciso tercero del art. 99 y respecto de ellos sí
procede acudir al TC.

Entonces, pregunta: Si la Contraloría General de la República representa un decreto del P de la R

por estimarlo ilegal, ¿Puede el P de la R acudir al TC en defensa de ese decreto ? No puede, sólo puede
cuando lo representa por ser inconstitucional, no por ser ilegal, es más es obvio que no tiene sentido que
proceda porque qué hace el P de la R cuando le representan un decreto por ilegal, insiste, basta con que insista
y gana, el problema es que si se lo representan por inconstitucional no puede insistir y no puede ganar sino en
el TC, ese es el régimen.

Antes de leer las disposiciones que tienen que ver con los actos administrativos les recuerdo que los
DFL se encuentran sometidos a varios controles de constitucionalidad:

1. A un control preventivo administrativo que practica la Contraloría.

2. A un control preventivo constitucional, jurisdiccional Cuando la Contraloría lo
representa y el TC resuelve la controversia a petición del P de la R.
3. Un control represivo jurisdiccional: Aquí cabrían más casos ¿Quién puede
impugnar un DFL después que entra en vigor? La Cámara de Diputados, el Senado, la cuarta
parte de los diputados en ejercicio o la cuarta parte de los senadores en ejercicio (regla general).
Excepción: En aquellos casos en que el P de la R exceda su potestad autónoma, solo podrán
impugnar la Cámara de Diputados o el Senado.

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Prof. Ricardo Salas

4. Eventualmente podría proceder la inaplicabilidad y allí quedaría sometida a dos

clases de control distintos si es que Salas tiene la razón o a uno solo si es que no la tiene:
 Control represivo de ley por la vía de inaplicabilidad al que podría
eventualmente sumarse un control preventivo de sentencias según si creamos o no que allí
hay dos y no una acción, pero lo que está claro es que allí procede la acción de
inaplicabilidad contra un DFL
 Control de constitucionalidad: Si procede la inaplicabilidad es obvio que
de allí podemos pasar a la inconstitucionalidad.

Actos administrativos, dice el art. 93: “Son atribuciones del TC:

NUMERAL 9 

“Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del P de la R que la Contraloría

General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional cuando sea requerido por el P de
la R en conformidad con el artículo 99”.

 Aquí hay que recordar dos cosas importantes; no es cualquier decreto ni es cualquier resolución, es
un decreto o resolución del P de la R.
Numeral 16 

“Resolver sobre la constitucionalidad de los Decretos Supremos cualquiera sea el vicio invocado
incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del P de la R
cuando se refiera a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63”.

Y a propósito de esto, dice el inciso 19 del artículo 93: “En el caso del número 16 el Tribunal sólo podrá
conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las cámaras efectuado dentro de los 30 días
siguientes a la publicación o la notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a
decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del P de la R, también podrá una cuarta parte de
los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”.

Entonces hay varias distinciones qué hacer y nosotros tendremos que resolver un caso que no
podremos resolver si no tenemos claro cómo procede el control de actos administrativos. Pongamos el
siguiente ejemplo: El P de la R dicta un DS que dice lo siguiente: “a contar del próximo año la bandera
nacional tendrá 3 estrellas”.

¿Qué pasa con ese DS? Lo primero que tenemos que hacer cada vez que resolvamos cualquier caso
como abogados es saber cuáles son las fuentes formales del Derecho involucradas y determinar si la fuente
utilizada para adoptar una decisión es o no es la correcta, eso es lo primero que hay que averiguar. Lo primero
que uno hace cuando ejerce el Derecho Administrativo no es leer el contenido de la resolución para
impugnarlo, sino determinar que quién la dictó es o no es competente para hacerlo.

¿Es competente el P de la R para dictar este decreto supremo que modifica la bandera nacional
añadiéndole 2 estrellas más? No, porque el artículo 63 dice: “sólo son materias de ley: número 6: las que
modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales”.

Luego, el P de la R hizo mediante un DS lo que sólo podía hacerse mediante una ley, pero lo hizo. En
consecuencia, se dicta ese DS, ¿Cuál es la primera oportunidad para corregir el error? El control
preventivo administrativo de la Contraloría General de la República, entonces la Contraloría va a mirar este
DS y va a decir “nones el P de la R está violando materia de ley”, se trata del ejercicio de la potestad
reglamentaria autónoma pero que no está autorizado por la CPR, por ende, la Contraloría puede representar
ese DS y lo representará por inconstitucional, por violar el artículo 63 número 6.

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Prof. Ricardo Salas

Pero supongamos que por alguna razón el decreto no estaba sujeto a toma de razón o supongamos que
estaba sujeto al trámite de la toma de razón, pero el contralor ese día estaba borracho y se le pasó y toma
razón del decreto y el decreto entra en vigencia. ¿Procede hacer algo contra ese decreto? Aplicar el numeral
16, o sea lo impugna el Senado o la Cámara de Diputados ante el TC, pero ojo, no puede impugnarlo una
cuarta parte de los miembros en ejercicio de ninguna de las cámaras, porque recordemos que esta es la
excepción a la regla general. Por eso yo tengo que primero averiguar cuál es la causa por la que estoy
impugnando el DS porque si lo que le estoy impugnando es el haber excedido la potestad reglamentaria
autónoma o dicho lo mismo el haber interferido el P de la R en potestades legislativas, eso solo puede pedir
que lo revise el Senado o la cámara, pero en todos los demás casos, estos 2 más una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio.

Caso 2: La directora del ISP (Instituto de Salud Pública) que es un órgano administrativo, que es una
jefa de servicio, dicta una resolución que dispone la distribución de la píldora del día después en todos los
consultorios del país. ¿Puede impugnarse esa resolución? Primero hay una cuestión relativa a cómo
interpretar el art. 19 numeral 1 inciso 2º de la CPR, pero como eso es materia del curso pasado y nosotros ya
conocemos los argumentos en contra y a favor de ese tema no nos vamos a meter en eso, vamos a suponer
hipotéticamente que el artículo 19 numero 1 inciso 2º hipotéticamente contra lo que hoy dice el TC impide
desde la concepción el aborto y vamos también hipotéticamente suponer que la píldora del día después es
abortiva (ambas cosas debatibles pero para este ejercicio supongamos que efectivamente es así) ¿Cómo lo
impugno? ¿Qué barreras existen para impedir que se distribuya la píldora? ¿Qué hago si a mí me
contratan para impugnar esa resolución?

La primera barrera es la Contraloría, a veces el primer estorbo y es una de las dos razones por las
cuales las universidades estamos como estamos, la primera porque el Estado no da plata, una cosa muy
extraña porque el Estado es el dueño pero no la financia ¡Si somos universidades privadas, no somos
universidades del Estado! ¡La plata sale de nosotros, si somos privado, no públicos ni estatales! El 5% lo
financia el Estado, el resto nosotros, si somos privado, no estatales. Segundo problema: La Contraloría,
porque no solo no tenemos plata, sino que la poca plata que tenemos para gastarla hay que llenar hasta el acta
de bautizo y por lo tanto para comprar un lápiz pasa un año (estoy exagerando por supuesto).

Cuando Salas ingresó a esta escuela se demoraron siete meses en pagarle su primer sueldo,
imaginémoslo, viviendo bajo del puente por sietes meses. Claro, uno es abogado y puede darse el gusto de
esperar siete meses para que le paguen, pero piensen ustedes en un profesor de Filosofía ¿Puede el profesor
de Filosofía esperar siete meses para que le paguen su primer sueldo en la UV? ¡NO! ¿Por qué? Porque
estamos sujetos a múltiples controles; primero el de la Fiscalía, luego de la Fiscalía pasa a la Contraloría
interna y eventualmente de la Contraloría interna va a la Contraloría General, no podemos hacer nada y nos
piden que compitamos con las privadas que hacen así (chasquido de dedos) y tienen todo resuelto.

Quizás Salas está hablando de más pero estas cosas son un tanto irritantes, se abrió un concurso para
un profesor de Derecho Civil, postuló un profesor que venía recién doctorado de la Universidad de Oxford,
ganó el concurso y se fue a la Adolfo Ibáñez no sólo porque le pagaban menos sino también porque le iban a
pagar no sabemos cuándo, entonces así ¿Cómo competir? Bueno, vuelvo a la materia, la primera barrera
siempre es la Contraloría General de la República, sin embargo como vamos a estudiar nosotros el próximo
año, si bien la regla general es que todos los actos administrativos están sujetos al control, la ley de la
Contraloría facultó a la Contraloría para que determinara cuáles son los actos que van a control y la
Contraloría mediante una resolución interna invirtió la regla y por lo tanto ahora solo van a control aquellos
actos que la Contraloría dice que van a control, pero claro en general van a control todos los que implican
gastos, que son los necesarios para ser eficiente.

El decanato estaba comprando una impresora fotocopiadora que costaba $250.000, objetaron la
resolución, hubo que comprar otra fotocopiadora impresora que costó $750.000, ¿Por qué? Porque no se

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Prof. Ricardo Salas

puede comprar a 250 había que comprar a 750 a los proveedores de mercado público, o sea, no podemos
nosotros aspirar a las ofertas que hay en el mercado porque estamos en el mercado. Entonces esto no tiene
sentido, por eso lo mejor que le podría pasar a esta universidad es pasar a ser privada. Es terrible, ¡terrible!
debiéramos tener el mismo régimen que las empresas públicas, o sea el régimen privado como el metro de
Santiago, por ejemplo, incluso deberíamos tener un régimen autónomo como el del Banco Central, los
funcionarios del BC no son funcionarios, son trabajadores están regidos por el Código del Trabajo, no hay
estatuto administrativo.

Fíjense ustedes que a un pobre profesor de una escuela de Derecho de una Universidad Estatal si lo
echan a fin de año se va sin nada porque a diferencia de los trabajadores que tienen derecho a indemnización
un mes por año, los funcionarios no tienen derecho a indemnización y además, esto lo vamos a estudiar
nosotros cuando veamos función pública en Derecho Administrativo el próximo año, hay en la administración
pública 4 formas de contratación:

1. Funcionario público de planta: Goza de estabilidad en el empleo y de propiedad

en el cargo, esto es, solo puede ser despedido (Salas está utilizando la palabra despedido en un
sentido no técnico), solo puede cesar de sus funciones por sumario administrativo si es que
incumplió gravemente alguna de sus obligaciones funcionarias. De allí entonces que la gente diga
que “los funcionarios públicos están todos apitutados, que no hacen nada, que no trabajan y no los
pueden despedir”, pero lo que no dicen es que la mayor parte de los funcionarios públicos no están
el régimen de planta, sino que están en la segunda forma de contratación.

2. Funcionarios a contrata: Están en un régimen de precariedad porque la contrata

tiene fecha de inicio y fecha de término; comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre
automáticamente, no es necesario terminar una contrata, esto es, yo de aquí al 1 de diciembre ceso de
mis funciones automáticamente por disposición de la ley 18.834, a menos que la autoridad
competente de modo expreso me renueve la contrata por un año más y por lo tanto a fines de Octubre
todos estamos tiritando esperando la carta que diga “sabe que, sí yo creo que le voy a renovar la
contrata”, precariedad absoluta.

Depende por lo tanto de factores que pueden llegar a ser muy arbitrarios, quien decide
renovar la contrata por ejemplo en la UV, es el decano a petición del director. Luego, si el director
estima que en una escuela de Derecho debe enseñarse de cierta manera, con cierta orientación y sólo
ciertos contenidos se desprende fácilmente del que se desalinee, basta con que no le renueve la
contrata, o sea la purga ideológica. ¡No es que deba hacer algo! Es que simplemente no hace nada,
no le manda la carta de renovación de la contrata, así de sencillo.

3. Contratos de honorarios: Se boletea, son contratos de prestación de servicios, no

son contratos de trabajo de modo que el que tiene contrato de prestación de servicios no tiene
previsión, no tiene salud, no tiene sueldo en Enero ni en Febrero, no tiene vacaciones, no tiene nada,
nada.

4. Muy excepcionalmente hay casos en que ciertos órganos de la administración

pueden contratar bajo el régimen de contrato de trabajo y allí, recién allí el prestador de servicio es
un verdadero trabajador en el significado que esta palabra tiene en el Código del Trabajo.

¿Cómo no vamos a estar mal? Como en las Universidades del Estado los profesores se autocensuran
y se viola con ello la libertad de catedra sabiendo que basta con que no hagan nada para que se deshagan de
él. Esto pasa, ha pasado y pasará, por eso es que si nosotros llegamos a ser funcionarios o profesores en una
escuela de Derecho, Salas nos da un consejo; nunca dejemos de ejercer la profesión porque hay que tener
donde llegar y hay que tener libertad y aquí la libertad significa dinero, así de simple, que nadie intervenga

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Prof. Ricardo Salas

con mi libertad de cátedra amenazándome con que no me va a renovar la contrata, porque si no me la renueva
no hay problema, para eso tengo mi oficina y puedo seguir pagando la luz, el agua y Netflix, tres bienes que
como ustedes saben son de primera necesidad. No importa en qué trabajemos, nunca dejemos de ejercer la
profesión si es que el empleo es precario y mientras dure el empleo igual pueden hacerse unos “pesitos” que
pueden ser no indiferentes.

Todo esto simplemente para volver a nuestro problema: La directora del ISP dicta una disposición que
dispone que se distribuya la píldora y por hipótesis vamos a suponer que todos estuviéramos de acuerdo,
incluido el TC, que esto es violatorio del 19 nº1, inc. 2º ¿Qué hacemos? (ahí Salas se desvió). Primera
barrera: La Contraloría General de la República. Pero pasó la Contraloría, ¿Hay algo más que pueda
hacerse? ¿Cuáles son los actos que quedan sujetos al control del TC? Los DS, este, ¿Es un decreto
supremo? ¡No! ¿Puedo entonces ir al TC? No.

Es una resolución, pero no es una resolución del P de la R y el numeral 9 dice: “decretos y

resoluciones del P de la R” y esto no es una resolución del P de la R, es una resolución de la señora del ISP,
luego, ¿Puede ir al TC? Bueno, el TC resolvió este caso y declaró inconstitucional esa resolución, ¿Cómo es
que pudo hacerlo? En este caso el TC resolvió de la siguiente manera: Tenía claro que solo los DS y solo los
decretos y resoluciones del P de la R son impugnables en su inconstitucionalidad ante el TC, lo que el TC dijo
es que: “aquí no nos vengan con cuentos, en realidad sucedió lo siguiente, si doña Michelle Bachelet dictaba
el decreto que ordenaba la distribución de la píldora ella sabía que se lo iban a impugnar ante el TC, por lo
tanto lo que hizo fue pedirle a la jefa de servicio que dictara una resolución porque si dictaba ella un DS se
lo iban a impugnar, en cambio si usted dicta la resolución pasamos piola porque no son impugnables”.

El TC dijo entonces que esa resolución en realidad no es impugnable, el requerimiento tiene que ser
declarado inadmisible, pero si yo leo con detención en realidad eso es solo aparentemente una resolución de
un jefe de servicio, en realidad eso es un DS disfrazado de resolución de jefe de servicio y como yo sí puedo
conocer de la constitucionalidad de decretos supremos, puedo conocer de esta fingida resolución de jefe de
servicio. Eso fue lo que hizo el TC, el TC no dijo que podía controlar resoluciones de jefes de servicio, sino
que dijo que esta resolución en particular en realidad en el fondo no era tal, sino que en el fondo era un
verdadero DS y primero entonces recalificó el acto administrativo como DS y luego dijo: bueno ya que es un
DS lo conozco y lo declaro inconstitucional. No hubo aquí otra cosa que un exceso de poder, el acto del TC es
inconstitucional, no tenía facultades para hacerlo y se acabó, no tiene atribuciones para hacerlo, se puso
creativo, inventivo. Todo poder quiere más poder y el TC quiere más poder.

Si nosotros miramos lo que hemos hecho cuando Salas comenzó la clase de hoy hemos ido bajando de
poder en poder y estamos en el poder ejecutivo porque en el ejecutivo, en aquella rama que pertenece a las
potestades administrativas emanan los actos administrativos que en las condiciones que ya expliqué quedan
sujetos al control de constitucionalidad. El artículo 93 tiene otros preceptos sino más adelante. La última
fuente formal del Derecho que vamos a examinar, con lo cual vamos a cerrar el capítulo del TC es el art. 93
nº2 que se refiere a los autos acorados, porque eso nos va a dar el paso para salir del TC y entrar al Poder
Judicial (PJ) sobre el cual Salas hablará un minuto, porque todo lo que hay que hablar del PJ es materia de
Derecho Procesal Orgánico.

“Son atribuciones del TC: art. 93 nº2: Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos
acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el TC. En este caso el tribunal podrá
conocer de la materia a requerimiento del P de la R, de cualquiera de las cámaras o de 10 de sus miembros.
Así mismo podrá requerir al TC toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal
ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal cuando sea afectada en el
ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado”.

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Prof. Ricardo Salas

Aquí hay dos cuestiones que tener en cuenta porque respecto de los autos acordados hay 2 clases
distintas de control de constitucionalidad:

 Un control que es activado por cualquiera de las cámaras o de 10 de sus miembros. Si

cualquiera de las cámaras o 10 de sus miembros estima que un auto acordado dictado por la CS o las
CA o el Tricel son inconstitucionales, pueden impugnar ese auto acordado.

 La segunda hipótesis es mucho más sofisticada. Dice que puede requerir la

inconstitucionalidad de un auto acordad cualquier parte que lo sea en una gestión pendiente cuando
el auto acordado viole sus derechos fundamentales.

¿A qué se parece esta segunda hipótesis, este segundo caso, esta segunda forma de control sobre
los autos acordados? Se parece a la inaplicabilidad y por lo tanto lo que tenemos que hacer es un paralelo
entre esta segunda clase de control a la que quedan sujetos los autos acordados y la inaplicabilidad porque de
lo contrario las van a confundir. Por de pronto hay 3 diferencias que son capitales:

1. El fundamento de control en el caso de los autos acordados es la violación de solo

las disposiciones constitucionales que consagran derechos fundamentales. En cambio, la
inaplicabilidad se puede fundar en cualquier disposición constitucional.

2. Efectos del control: Los autos acordados tienen efectos generales (erga omnes),
derogatorio del auto acordado o de la parte del auto acordado impugnado. Entonces miremos cómo
en una gestión pendiente que incide entre partes el efecto no es que no se aplique el auto acordado a
esa gestión, sino que es derogatorio del auto acordado.

En 37 segundos Salas nos deja planteado un caso:

La Municipalidad de la Calera le entregó en comodato a la U de Aconcagua un edificio para que la

universidad instalara su universidad. Cambio de alcalde, el nuevo alcalde dijo que él quería construir un
centro cultural, entonces le envió una carta a la U de Aconcagua diciéndole que le devuelva el edificio, hasta
aquí no más llega el comodato. La U de Aconcagua le dijo “nones, no se lo devuelvo hasta que vencer el
plazo del contrato”. Recurso de protección deducido por la Universidad de Aconcagua en contra de la
Municipalidad de La Calera aquí en la Corte de Apelaciones de Valparaíso y la Corte falló a favor de la U de
Aconcagua diciéndole a la Municipalidad que no molestara a la Universidad, que si quería poner término
anticipado al contrato lo pidiera en tribunales pero que no hostigara a la Universidad.

La Municipalidad apeló ante la Corte Suprema pero la Corte Suprema confirmó la decisión de la Corte
de Apelaciones de Valparaíso. Esto terminó en Enero, volvieron en Marzo y el alcalde en Febrero demolió el
edificio, ¡Lo demolió!, Lo demolió, ¡Contra una orden de la Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmada
por la Corte Suprema! La Universidad de Aconcagua ya no podía tener edifico así que lo que hizo fue aplicar
el numeral 15 del (aquí viene lo importante) auto acordado sobre tramitación del recurso de protección,
numeral 15 que prescribe ciertas sanciones contra los funcionarios públicos que no obedeciesen las órdenes
impartidas por los tribunales que conocen sobre el recurso de protección, así que la Corte de apelaciones le
impuso la sanción de suspensión al alcalde y además remitió los antecedentes al Ministerio Público porque el
alcalde cometió delito de desacato, no sólo contra el alcalde sino que también contra la abogada de la
Municipalidad que según el alcalde fue quien le aconsejó demoler el edifico.

Pues bien, el alcalde dijo sabe que “usted no me puede suspender” porque es una autoridad electa por
votación popular y quienes conocen de las suspensiones de los alcaldes son los tribunales regionales
electorales no las Cortes de Apelaciones, por tanto, usted está violando la igualdad ante la justicia.
Requerimiento de inconstitucionalidad contra el auto acordado sobre tramitación del recurso de protección
numeral 15 que faculta a las Cortes de Apelaciones para imponer sanciones a alcaldes, que, según este

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Prof. Ricardo Salas

alcalde, solo pueden ser sancionados por algún tribunal electoral regional que es el único que puede destituir a
un alcalde.

¿Quién tiene la razón? Tenemos que verlo nosotros.

SESION 19 – 25/10

La última fuente formal del Derecho a la que aludimos la clase de ayer es el auto acordado. Son
finalmente, diversas autoridades aquellas cuyas potestades son limitadas por las del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional limita las potestades del presidente de la República junto con el Congreso
Nacional, cuando controla un proyecto de reforma constitucional o cuando controla una ley. El Tribunal
Constitucional limita las potestades, ahora, del presidente de la República cuando éste emite decretos con
fuerza de ley, decretos supremos, simples decretos o resoluciones; y ahora, decimos que el Tribunal
Constitucional controla las potestades de ciertos tribunales cuando controla la constitucionalidad de los autos
acordados. Estos tribunales son la Corte Suprema, las Corte de Apelaciones y Tribunal Calificador de
Elecciones, art. 93 n°2:

Artículo 93 

“Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

2º.- Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte
Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.”

Esto nos permite cerrar el capítulo referido al control de fuentes del Derecho, primera gran atribución
del Tribunal Constitucional, para pasar al capítulo siguiente, que es el Poder judicial.

En realidad, son como Salas decía ayer: “pocas las cosas que quiero añadir porque esta materia se
solapa con la de Derecho Procesal Orgánico. Me interesa simplemente apuntar a algunas cuestiones
específicas”.

Terminaba la clase de ayer Salas contándonos un caso en el que se ejerce el requerimiento de

inconstitucionalidad contra un auto acordado en la segunda de sus manifestaciones, acuérdense que hay dos
maneras de impugnar un auto acordado, una de ellas se parece mucho a la acción de inaplicabilidad pero
no es idéntica a la acción de inaplicabilidad, hay diferencias notables, partiendo por el efecto, la acción de
inaplicabilidad tiene efectos particulares mientras que el requerimiento contra autos acordados deducidos por
una parte tiene efectos generales, y esto es lo extraño, esto es lo raro, fíjense que en el contexto de una gestión
pendiente una de las partes, como:

El alcalde de La Calera deduce requerimiento de inconstitucionalidad contra el auto acordado, y si

dicho requerimiento hubiera sido acogido es el auto acordado o la parte del auto acordado que ha sido
impugnada lo que se declara inconstitucional por sí mismo, y es derogado, dejado sin efecto. Y esto es lo
extraño, porque resulta que se produce efecto general derogatorio, anulatorio, mediante un requerimiento que
introduce una de las partes en un juicio específico, como el recurso de protección entre la Universidad de
Aconcagua y el alcalde de La Calera.

o ¿Qué clase de control se practica aquí? ¿Control abstracto o control concreto?

Nosotros hace ya un tiempo entendimos que, si el efecto es derogatorio, si el efecto es general, parece
que eso es un indicio, aunque por cierto no hay certeza, pero es un indicio, de que el control es abstracto, y

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Prof. Ricardo Salas

por lo tanto, al revés también sería el principio así, que si el efecto es relativo el control ha de ser concreto,
pero ahora nos encontramos con que las cosas no son como este esquema simplón quería hacernos entender.

Ahora sabemos que puede haber control abstracto con efecto particular, lo que Salas ha llamado
acción de inaplicabilidad impropia, control abstracto, pero con efectos particulares.

Y ahora resulta que al parecer cuando el requerimiento contra el auto acordado se interpone por alguna
de las partes, alguien pudiera interpretar que aquí hay un control concreto, no hay un control abstracto, pero
sería un control concreto con efectos derogatorios.

Pues bien, toda la doctrina ha dicho que aquí hay un control abstracto con efectos derogatorios, y eso
sería la fundamental distinción con la inaplicabilidad. El auto acordado en la impugnación constitucional
contra el auto acordado, el control es abstracto con efectos generales. Y, hay una segunda diferencia
fundamental, en cuanto a la justificación del control:

Cuando se trata de la inaplicabilidad, la inconstitucionalidad alegada debe o puede fundarse, en

cualquier violación constitucional, en cambio cuando se trata de AUTOS ACORDADOS, esta hipótesis, que
es la segunda, solo procede cuando el auto acordado viola derechos fundamentales, eso es lo que dice el 93
Nº2, luego solo sirve para alegar violación de disposiciones que consagran derechos fundamentales.

Por su puesto que aquí emerge un gran problema, es el siguiente: Imaginemos que, habría que inventar
un caso, en que se entienda que un auto acordado, imaginemos que la Corte Suprema dicta un auto acordado
que prohíbe la difusión en la prensa de las deliberaciones judiciales, y en contexto de alguna gestión, por
ejemplo: el recurso de protección, el recurrente de protección alega que ese auto acordado es inconstitucional
porque viola el derecho a la información, acogen o rechazan ese requerimiento de inconstitucionalidad.
Incluso vamos a suponer que TODOS estamos de acuerdo que efectivamente ese auto acordado viola el
derecho a la información. ¿Acogen o rechazan el requerimiento? ¿Se cumplen las condiciones para que
sea acogido? Sí, es el recurso de protección, ahí está la gestión pendiente. Salas apuesta todo su patrimonio a
que si nosotros buscamos en el artículo 19 no vamos a encontrar en ninguna parte el derecho a la información
¿Quién es el titular del derecho a la información? El derecho a la información o es el que alguien tiene
para expresar algo, esa es libertad de expresión, no derecho a la información. ¿Quién es el titular? ¿El diario
Mercurio o el lector del diario Mercurio? El lector, no el diario. El diario goza de la libertad de expresión,
pero yo como lector del diario y ciudadano puedo reclamar mi derecho a ser completa y adecuadamente
informado, derecho que no está consagrado en la Constitución, pero sin embargo sí en instrumentos
internacionales.

Y esa es la pregunta que Salas quería hacer, se pueden aplicar, se utilizará el artículo 5, podremos salir
con eso del artículo 5.

Por eso el problema queda abierto, por eso podemos ver que en consecuencia, es claro que el numeral
segundo del artículo 93 solo permite justificar el requerimiento en violación de derechos fundamentales, pero
no nos aclara si debemos entender por ellos únicamente los derechos constitucionales, aquellos que están
explícitamente consagrados en la CPR, o que están consagrados de manera tácita, o incorporamos TAMBIÉN
aquellos otros pretendidos derechos fundamentales que no estando consagrados en la Constitución, pero que
sí lo están en instrumentos internacionales a los que el artículo 5, según dice aquella aburrida cantinela
incorpora a nuestro ordenamiento, son mentiras, para probar hay que decir eso.

No estamos discutiendo sobre cuál sea la jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos
humanos, sino que estamos discutiendo sobre la extensión que deba dársele a la expresión “derechos
fundamentales” en el artículo 93 Nº2, si ha de entenderse por ellos únicamente los que se encuentran en la
CPR o si además hemos de entender que son los de los tratados internacionales, es más si debemos incurrir
como derechos fundamentales incluso aquellos que no estén positivados, ni en el derecho interno, ni el

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Prof. Ricardo Salas

derecho internacional porque el artículo 5 no habla de DDFF no habla de derechos constitucionales, habla de
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y esa sería la fuente, no requeriría norma de
derecho positivo, consulto a la naturaleza humana cuáles son esos derechos que le son esenciales y los
reclamo.

Queda por lo tanto el problema abierto, es un problema del primer semestre, lo único que a Salas le
interesa aquí es que hay un problema interpretativo, derechos fundamentales sí, pero ¿Cuáles?

Cuando el Tribunal Constitucional practica este control de constitucionalidad, como lo sabemos, ahora
se vincula y limita las potestades de la Corte Suprema, de las Corte de Apelaciones, y del TRICEL, lo que le
interesa a Salas es lo primero, que aquí el Tribunal Constitucional se enfrenta a la Corte Suprema y a las Corte
de Apelaciones. El Tribunal Constitucional como nosotros sabemos les hace bullying a todos los órganos del
Estado: Al Congreso, al Presidente de la República y ahora le hace bullying a la Corte Suprema y a las Corte
de Apelaciones.

o ¿Hay otras hipótesis, en las que el TC se enfrente a los tribunales ordinarios?

Salas cree que hay una de la que nosotros debiésemos acordarnos que es la acción de inaplicabilidad propia
porque aquí el control preventivo es de sentencia, lo que está haciendo es limitando las potestades del juez
para aplicar el Derecho, del juez ordinario para aplicar el Derecho, pero además hay otra hipótesis, dice el
artículo 93 nº12: “Son atribuciones del TC: “resolver las contiendas de competencias que se susciten entre
las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado”.

Y por lo tanto esta norma no es posible interpretarla sin leer el artículo 53 nº3: “Son atribuciones del
Senado: Conocer de las contiendas de competencias que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia”

¿CUÁL ES LA DIFERENCIA? Son casi idénticas las disposiciones, solo que en una sobra unas
palabras difieren. La diferencia es simple, dice que “el TC conoce de las contiendas de competencia que se
susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al
Senado” Lo que sobra es SUPERIORES, ¿Qué es lo que el TC resuelve? ¿Qué contiendas de
competencias? Las de los tribunales inferiores.

Salas ya nos contó que esa clasificación de tribunales inferiores y superiores no está justificada en
nuestro Derecho como clasificación. Por tanto, si la Contraloría General de la República, órgano
administrativo, sostiene una contienda de competencia con la CS, ambos reclaman su atribución para decidir
de un asunto, ¿Quién finalmente decide ese asunto, ¿La CS o la contraloría? ¿Cómo se resuelve esa
pelea? La CS le dice a la Contraloría: “¡Hey!, esta es mi atribución”, y la Contraloría le responde: “No CS,
esta es atribución mía”. ¿Cómo se resuelve la pelea? En el Senado, porque hay norma expresa que lo
designa como tal. Mientras que, si la contienda se verifica entre un tribunal civil y la Contraloría General de la
República, en ese caso el TC resuelve.

Entonces el TC, impacta en el ejercicio de las potestades de la CS, ICA y de los jueces de letras, por la
vía de la acción de inaplicabilidad, por la vía del control de constitucionalidad de los AA, por las vías de
contienda de competencia.

Salas dio por sentado que en Derecho Procesal estudiamos contiendas de competencia. Una contienda
de competencia es el fenómeno que se produce cuando una atribución para decidir un asunto es disputada por
dos órganos distintos, puede haber, por ejemplo, una contienda de competencia, que, en sentido lato de la
expresión, entre tribunales, ahora en sentido estricto, una contienda de competencia entre tribunales y órganos
administrativos, Salas se está refiriendo únicamente a estas últimas en que una atribución parece haber sido
otorgada a un órgano administrativo y a un tribunal ¿Quién decide ese asunto? Hay que distinguir, si el

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Prof. Ricardo Salas

tribunal involucrado en la contienda es un tribunal superior o no es un tribunal superior, si el tribunal

involucrado en la contienda es un tribunal superior, no importa cuál sea el órgano administrativo, no importa,
lo que importa es que el tribunal sea superior.

Si la contienda es entre un órgano administrativo de cualquier jerarquía, y por tanto puede ser la
contraloría como un funcionario piñufla, no importa la jerarquía, lo que importa es si es un tribunal superior,
la contienda la decide el Senado.

Si no es un tribunal superior la contienda la decide el TC.

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