ARGUMENTACION JURIDICA

ARGUMENTACIÓN JURIDICA

Dr. Heiner Antonio Rivera Rodríguez

Juez del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto Moquegua
Perú
CAPITULO I
CALIFICACION DE DEMANDAS
Redacción del Petitorio

La demanda es un acto procesal destinado a solicitar tutela

jurisdiccional efectiva, es un documento que debe cumplir los
requisitos previstos en el artículo 424 del Código Procesal
Civil para ser admitida; es un acto de postulación y debe
diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede
contener una ó más pretensiones.

La pretensión es la exigencia de subordinación del interés

ajeno al interés propio; es el nombre jurídico de un derecho,
así: la pretensión de nulidad. Algunas pretensiones no están
completas con sólo su denominación genérica, sino que
deben especificar la causal cuando son varias las causales;
así por ejemplo nulidad por causal de fin ilícito, nulidad por
causal de simulación absoluta; desalojo por causal de
precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato.
No todas las pretensiones contienen causales, así por
ejemplo la reivindicación; sin embargo, la mayoría de
pretensiones deben especificar la causal como en la nulidad
por objeto jurídicamente imposible, anulabilidad por
simulación relativa que perjudica a tercero, daños y perjuicios
por daño emergente, divorcio por violencia física, separación
de cuerpos por abandono injustificado por más de dos años
del hogar conyugal; nulidad de matrimonio por haber sido
casado anteriormente, entre otras.

A cada pretensión y su causal le corresponde un petitorio; el

petitorio es la finalidad concreta de la pretensión, el efecto u
objetivo perseguido. Veamos algunos ejemplos sin incluir la
causal; a la pretensión de nulidad, le corresponde el petitorio
de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la pretensión de
daños y perjuicios, le corresponde el petitorio de
indemnización, en monto irá la cantidad en soles; a la
pretensión de reivindicación, le corresponde el petitorio de
restitución de la propiedad; a la pretensión de divorcio, le
corresponde el petitorio de disolución del vínculo matrimonial;
a la pretensión de desalojo, le corresponde el petitorio de
restitución de la posesión; a la pretensión de separación de
cuerpos, le corresponde el petitorio de suspensión de los
deberes de lecho y habitación y liquidación de la sociedad de
gananciales; a la pretensión de alimentos, le corresponde el
petitorio de pago de una pensión mensual alimenticia; a la
pretensión de resolución, le corresponde dejar sin efecto el
contrato; a la pretensión de retracto, le corresponde como
petitorio subrogarse en el lugar del comprador.

Un petitorio completo comprende la pretensión y su causal

con su respectivo petitorio propiamente dicho. Así por
ejemplo: interpongo pretensión de divorcio por la causal de
adulterio y pido que se disuelva el vínculo matrimonial.
Resulta complementario indicar fechas, nombres municipio,
lo que puede ser parte de los hechos de la demanda.

Cuando no se cumple con indicar la causal o el petitorio, nos

encontramos con un petitorio incompleto, causal de
inadmisibilidad conforme dispone el artículo 426 inciso 3 del
Código Procesal Civil. Algunos autores, consideran que el
petitorio se divide en mediato e inmediato, el petitorio
inmediato equivale a petitorio propiamente dicho.

El petitorio es impreciso cuando la denominación que se

utiliza es incorrecta, así interpongo pretensión de tercería
excluyente de dominio, denominación que correspondía al
Código de Procedimientos Civiles anterior, cuando debería
decir interpongo pretensión de tercería de propiedad.

La identificación de la causal es importante debido a que el

Juez debe pronunciarse respecto la causal solicitada y no
otra, lo que se conoce como principio de congruencia
procesal; así un juez debe resolver el desalojo por falta de
pago pedido y no pronunciarse por desalojo por precario que
no le han pedido. La sentencia que resuelve lo que no le han
pedido es nula procesalmente; salvo los casos excepcionales
de pretensiones accesorias de ley acumulables de oficio por
el juez como por ejemplo al divorcio que se le debe acumular
alimentos, tenencia, privación de patria potestad y liquidación
de sociedad de gananciales, según el artículo 483 y 87 del
Código Procesal Civil. La oportunidad de acumulación es en
el auto de calificación de la demanda para garantizar el
derecho de defensa, parte del debido proceso procesal; sin
embargo el artículo 87 faculta al juez a la acumulación
objetiva hasta la Audiencia Conciliatoria inclusive.
Consideramos que si en el proceso no se acumuló la
pretensión accesoria de ley y la sentencia resuelve la
pretensión accesoria de ley no acumulada, será nula por
vulnerar el derecho de defensa o de contradicción.

Existen pretensiones accesorias que no son acumulables de

oficio, sino siempre a pedido de parte, así a la pretensión
principal de nulidad le corresponde generalmente la
pretensión accesoria de reivindicación; diferente es el caso
de obligaciones de dar donde corresponde la pretensión
accesoria de ley del pago de intereses legales; allí el juez
debe actuar de oficio e integrar al proceso la pretensión no
solicitada.

Cuando no se indica la forma de acumulación de

pretensiones, se viene considerando también causal de
inadmisibilidad por petitorio impreciso artículo 426 inciso 3
del Código Procesal Civil, así por ejemplo debe decirse
interpongo pretensión de resolución de contrato por causal
de incumplimiento y pido quede sin efecto el contrato,
acumuló en forma objetiva originaría conjunta, la pretensión
de daños y perjuicios contractuales por la causal de daño
emergente y pido que me indemnicen.

Cuando sólo se indica el petitorio propiamente dicho, será

facultad del Juez integrar la demanda y aplicar la pretensión
correcta a los hechos, que no haya sido solicitada; si fue
solicitada una pretensión equivocada, el Juez no puede
corregir el error del demandante y generará seguramente
improcedencia por falta de conexión lógica jurídica entre los
hechos y el petitorio; esta afirmación surge del análisis del
artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil
y es la base de la congruencia procesal; así por ejemplo, si
sólo se solicitó ineficacia de un contrato y no se indicó la
pretensión, el Juez puede aplicar la pretensión de rescisión o
resolución según corresponda, pues en ambos casos el
petitorio es el mismo de dejar sin efecto el contrato o la
ineficacia funcional. Esta regla es excepcional porque la
esencia es que el Juez sólo se pronuncia por lo que le
pidieron y nada más.

En doctrina ahora se dice que la pretensión contiene

elementos objetivos y subjetivos, los elementos objetivos son
el petitorio, los fundamentos de hecho y los fundamentos de
derecho; los elementos subjetivos son el demandante, el
demandado y el Juez, constituyendo la relación jurídica
procesal; esta versión corresponde a Jaime Guasp y nos
permite entender ahora que la contestación no tiene
pretensiones y en consecuencia tampoco tiene petitorio en
sentido estricto y sólo uno genérico de pedir la declaración de
infundabilidad de la demanda; si hubiera contrademanda
debe haber pretensión y petitorio. Es complementario tener
presente que la demanda debe cumplir con los presupuestos
procesales que son la capacidad procesal de las partes,
competencia del Juez y requisitos de la demanda; así como
las condiciones la acción o presupuestos materiales que son
la legitimidad para obrar y el interés para obrar. También se
toma en cuenta las condiciones del derecho de accionar que
son los sujetos: Juez y partes; el objeto: mediato o inmediato
y que se asimila a petitorio y la causa pretendí o razón,
motivo del proceso. Todos estos conceptos se utilizan al
calificar la demanda y al sanear el proceso.

Verificación de la tipicidad civil

El profesor Devis Echandia en su Teoría General del

Proceso, indica que la tipicidad civil objetiva o principio de
adecuación o subsunción consiste en que los hechos
narrados en una demanda deben adecuarse a los supuestos
de hechos de la norma jurídica aplicable al caso y que
contiene la pretensión; de tal manera que cuando no se
adecue, no tipifica y genera improcedencia por la causal de
falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio
contenida en el artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil
del Perú.

Las principales razones por las que una demanda no tipifica

son por aplicación de la teoría de los hechos cumplidos
cuando corresponde aplicar derechos adquiridos o viceversa;
por no aplicación de analogía o aplicación de analogía
restrictiva de derechos; por aplicación de normas generales
cuando corresponde normas especiales, por aplicación
equivocada de normas generales cuando corresponden otras
normas generales y cruza a todo lo explicado la aplicación
del control difuso constitucional; veamos cada uno.

A demanda a B la nulidad del matrimonio celebrada en 1979

por omisión de trámites indicando que no se adjuntó
certificado de salud, ni domiciliario ni se hicieron los edictos;
se ampara en el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil de
1984. El Juez admite la demanda; sin embargo, al analizar
los hechos podemos comprobar que el matrimonio se celebró
en 1976 y en ese entonces estaba vigente el Código Civil de
1936 que no contemplada la causal de omisión de trámites
como motivo de nulidad del matrimonio; allí corresponde por
seguridad jurídica aplicar la norma que estuvo vigente en la
fecha de celebración del matrimonio, es decir el Código Civil
de 1936 a lo cual se llama derecho adquirido según el
artículo 2120 del Código Civil de 1984; el Código Civil de
1984 se aplica para los matrimonios celebrados a partir de su
vigencia el catorce de noviembre de 1984 en adelante, se
denomina hechos cumplidos y se regula por el artículo 2121
del Código Civil de 1984. En conclusión, la demanda debió
declararse improcedente por falta de conexión lógica entre
los hechos y el petitorio.
Los derechos adquiridos recaen sobre la situación o relación
jurídica; los hechos cumplidos recaen sobre las
consecuencias de la relación o situación jurídica; así por
ejemplo la nulidad, la anulabilidad, el matrimonio, la partición,
la prescripción se regulan por la norma legal que estuvo
vigente cuando se celebró el acto jurídico o el matrimonio, la
fecha de muerte del causante e inicio de la prescripción
respectivamente.

Lo mismo ocurre con la partición de bienes porque la fecha

de apertura de la sucesión, que es la fecha de la muerte del
causante, determina qué Código Civil se aplica; el Código
Civil de 1936 no concedía legítima al cónyuge sobreviviente,
sólo sus gananciales y los hijos eran materia de
discriminación según sean matrimoniales o
extramatrimoniales; éstos últimos recibían la mitad de
herencia de la que le correspondía al hijo matrimonial; sin
embargo, allí justamente surge el criterio de control difuso y
la aplicación del principio de igualdad ante la ley; principio
que fuera puesto en vigencia por la Constitución del Perú de
1979, el 28 de julio de 1980. Resulta en conclusión, que así
se interponga la demanda de partición en el año 2001, se
aplicará el Código Civil en función de la fecha de apertura de
la sucesión, supongamos el 10 de julio de 1980, en cuyo
caso se aplica el Código Civil de 1936, puede corroborarse lo
dicho del artículo 2116, 2117, 818, 819 del Código Civil de
1984 y el artículo 703, 761, 762 del Código Civil de 1936.

Debemos aclarar que la teoría de los derechos adquiridos se

aplica sólo en materia sustantiva, no así en temas
procesales; la norma procesal es de aplicación inmediata a
todo nuevo proceso judicial; salvo los procesos ya iniciados
en cuyo caso la ley indicará si debe adecuarse al nuevo
trámite o regularse con la anterior legislación procesal; es lo
que ocurre actualmente con el Código de Procedimientos
Civiles que se sigue aplicando a los procesos judiciales
iniciados con anterioridad al 28 de julio de 1993, fecha de
entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil del Perú.
Veamos ahora el tema de la analogía. La analogía es una
forma de integración jurídica que consiste en la aplicación de
la consecuencia jurídica de una norma a un supuesto distinto
pero similar al de la norma original. Cuando se producen
vacíos legales o lagunas del derecho se aplica integración
jurídica que comprende analogía, principios generales del
derecho, doctrina, jurisprudencia, estándar, entre otras; es al
respecto interesante el artículo 70 de la Constitución de 1993
que dice que en los casos de lagunas del derecho se aplican
los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario. La analogía está permitida en Derecho Civil
y Procesal Civil; sin embargo no se aplica cuando restringe
derechos civiles o procesales; tampoco se aplica en derecho
penal, artículo 139 de la Constitución de 1993.

En el Perú los principios generales del derecho comprenden

la analogía, la jurisprudencia, la doctrina; en otros países la
analogía es independiente a los principios generales del
derecho y se aplican primero.

Veamos un ejemplo: A demanda a su conviviente estricto B

por la nulidad de la venta que ha realizado del bien ganancial
sin su intervención; sin embargo, el Juez le declara
improcedente la demanda indicando que dicha nulidad sólo
corresponde a los cónyuges conforme indica el artículo 315
del Código Civil; aquí la demanda es técnicamente típica y el
error es del Juez porque debió aplicar analogía.

A la inversa, las causales de inadmisibilidad e improcedencia

de la demanda no se deben aplicar al momento de calificar la
contestación, pues estaríamos restringiendo el derecho de
defensa, distinta es la calificación de la contrademanda a la
cual se le aplica el artículo 445 y también el 426 y 427 del
Código Procesal Civil; la contestación se califica en función
del artículo 128 del Código Procesal Civil, es decir se
rechaza por falta de requisitos generales de admisibilidad o
improcedencia; así la contestación se rechaza si dice
adjuntar un poder y no lo anexa, pero bajo ningún concepto
diremos que la contestación es improcedente por petitorio
falto de conexión lógica o inadmisible por petitorio
incompleto, pues no tiene petitorio, ni diremos improcedente
por indebida acumulación de pretensiones que no las hay en
una contestación.

Desarrollamos ahora el tema de aplicación de legislación

general cuando corresponde legislación especial. Este caso
es frecuente por falta de capacitación del abogado y del
Juez; así por ejemplo la Municipalidad pide la resolución de
una adjudicación de lote por no haber ocupado el lote dentro
del año de titulación; el Juez admite la demanda y aplica el
Código Civil artículos 1371, 1372, 1428; sin embargo, aquí
falta diferenciar el acto jurídico que ocurre entre particulares,
del acto administrativo que ocurre entre el Estado y un
particular; la adjudicación es un acto administrativo y en
consecuencia la norma aplicable era el Decreto Supremo
004-84-VC y 004-85-VC que son Decretos Supremos sobre
titulación urbana por las municipalidades y que dicen que
ésta es una resolución administrativa facultad de la propia
Municipalidad sin necesidad de intervención judicial; será el
adjudicatario perjudicado el que podrá interponer
impugnación de resolución administrativa en el Poder Judicial
una vez agotada la vía administrativa. Aquí la demanda de la
Municipalidad por resolución es improcedente por falta de
conexión lógica entre los hechos y el petitorio. La resolución
judicial es diferente a la resolución administrativa.

El cuarto supuesto de falta de tipicidad civil es el de

confusión entre normas del propio Código Civil; así pedir
desalojo por vencimiento del plazo del contrato y en los
hechos narra que A alquiló a B y luego A le vendió a C; ahora
C demanda a B; el Juez admite; aquí también hay error del
Juez porque los hechos narrados corresponden al desalojo
por conclusión por enajenación o venta del bien del artículo
1708 del Código Civil y no el artículo 1700 que es un
supuesto de que A le alquila a B y se produce el vencimiento
del plazo del contrato, lo cual si hubiera tipificado; la
demanda descrita es también improcedente por falta de
conexión lógica jurídica entre los hechos y el petitorio.
Finalmente un determinado problema de tipicidad se
presenta cuando hay dos normas legales vigentes que
regulan el mismo tema; allí debemos aplicar los mecanismos
de control difuso; es decir atender a la jerarquía de las
normas legales y preferir siempre la norma de mayor
jerarquía y cuando realicemos como jueces control difuso
debe elevarse en consulta. El control difuso está regulado en
el artículo 51 y 138 de la Constitución de 1993. Por nuestra
parte diremos que el control difuso no se aplica en Perú por
temor de la judicatura ante la inseguridad que conlleva la
provisionalidad y suplencia de los jueces. Además el control
se extiende al conflicto con los tratados sobre derechos
humanos, allí se debe preferir el tratado a la propia
Constitución según el principio del pacta sunt servanda
previsto en la Convención de Viena; los tratados son
superiores al derecho interno de un país incluyendo su
Constitución.

Son ejemplos de control constitucional difuso el artículo de

igualdad ante la ley que debe prevalecer a la discriminación
que había entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales o al
supuesto de violencia física entre cónyuges donde se
diferenciaba la cultura y costumbres de los cónyuges para
divorciarlos en el artículo 337 del Código Civil hoy derogado
por el Tribunal Constitucional indicando que la violencia es
violencia sea sobre campesina o abogada y ambos tienen
derecho al divorcio.

Los sistemas de control difuso y concentrado son de vital

importancia para comprender el control constitucional, los
mecanismos de control concentrado son los procesos de
garantía contenidas en el artículo 200 de la Constitución:
proceso de amparo, habeas corpus, proceso de
inconstitucionalidad, proceso de acción popular, proceso de
cumplimiento y habeas data.

La improcedencia por indebida acumulación de pretensiones

La acumulación puede ser objetiva, de pretensiones, o

subjetiva, de personas, además cuando concurre la
acumulación objetiva y subjetiva se presenta la llamada
acumulación subjetiva de pretensiones; todas ellas se dividen
en originarias y sucesivas; así por ejemplo como indica el
artículo 87 del Código Procesal Civil existe acumulación
objetiva originaria subordinada, alternativa o accesoria.

Acumular significa reunir en el mismo proceso por conexión y

para economía procesal siendo regla básica tener la misma
vía y ser competencia del mismo Juez; sin embargo, el
artículo 32 del Código Procesal Civil permite acumular aún
sin tener la misma vía, ni juez competente común cuando las
pretensiones sean complementarias, derivadas, accesorias lo
que permite concluir que no es razón para declarar la
indebida acumulación que tengan vías distintas las
pretensiones en tanto sean conexas.

La indebida acumulación se presenta cuando se acumula de

manera conjunta o principal pretensiones que son
incompatibles en su contenido; así por ejemplo, la nulidad
acumulada de manera conjunta a la anulabilidad sobre el
mismo hecho es indebido porque cuando decimos nulo
decimos que falta requisitos y cuando decimos anulable
decimos que hay requisitos que faltan subsanar en un
defecto por confirmación; otro ejemplo sería acumular
reivindicación con obligación de dar conjuntamente porque la
reivindicación discute la restitución de la propiedad mientras
que la obligación de dar, busca la entrega de un bien como
cumplimiento del contrato, en la reivindicación no hay
contrato.

La indebida acumulación funciona en la medida que sea

conjunta porque lo incompatible se salva cuando la
acumulación es alternativa o subordinada; sin embargo, debe
tenerse presente que deben ser dos hechos distintos; un solo
hecho no es base nunca de dos pretensiones a la vez.

Diferencia entre prescripción y caducidad

La prescripción se declara solo a pedido de parte, extingue

solo la acción y produce interrupción y suspensión de los
plazos; la caducidad puede declararse de oficio, extingue la
acción y el derecho y no interrumpe ni suspende plazos.
Existen otras diferencias, pero para fines procesales debe
anotarse que la caducidad puede declararse de oficio, así el
artículo 339 del Código Civil contempla la caducidad del
divorcio por violencia física a los seis meses, entre otras
causales. Según el profesor Vidal Ramírez, en su libro de
Prescripción y Caducidad considera que la caducidad no
debe darse en derecho de familia, sólo prescripción y el
artículo 339 debió ser sólo plazos prescriptorios y no de
caducidad.

CAPITULO II
LA SENTENCIA
Redacción de la Sentencia
Las Resoluciones Judiciales son: Decretos, Autos y
Sentencias. Las Sentencias comprenden tres partes
expositiva, considerativa y resolutiva; la parte considerativa
contiene los fundamentos o razones del fallo, implica el
análisis de cada pretensión y sus hechos probados; la
técnica más adecuada consiste en separar cada
considerando en primero, segundo, tercero y así
sucesivamente; aplicar la lógica formal y elaborar una
premisa mayor con su premisa menor y la conclusión; la
premisa mayor sería la explicación de los supuestos de
hecho de la norma jurídica que contiene la pretensión
demandada; la premisa menor consiste en los hechos
verificados y probados o no probados y la conclusión significa
explicar porque se ampara o no la pretensión; cuando existen
acumulaciones el mismo procedimiento deberá aplicarse
pretensión por pretensión. Veamos un ejemplo:

“CONSIDERANDO: PRIMERO”: Que la pretensión de

exoneración de alimentos procede cuando el hijo llega a la
mayoría de edad y no sigue estudios superiores
exitosamente, conforme al artículo 483 del Código Civil.
SEGUNDO: Que con la partida de nacimiento del hijo, se
prueba que ya cumplió 18 años 3 meses de edad y con su
certificado de notas de la Universidad se acredita que ha
desaprobado tres cursos y abandonado otros dos, obrando
además la constancia de que no ha vuelto a matricularse en
el siguiente semestre; además por su propia declaración de
parte, no tiene interés en estudiar; por lo que en conclusión
es amparable la demanda de exoneración de alimentos
porque el hijo del demandante ya cumplió 18 años y no sigue
estudios superiores los cuales ha decidido abandonar”.

La lógica formal elabora silogismos, los cuales deben

complementarse con lógica dialéctica puesto que un cambio
de ley o nuevos hechos pueden determinar otro resultado.
Debemos ser cautelosos de no incurrir en falacias del
pensamiento como concluir que está probado lo no probado
o ampararse en ley modificada y de contenido diferente y
aplicar la ley que no corresponde.

La parte expositiva implica resumir la demanda, la

contestación, las audiencias y el fallo implica pronunciarse
por cada pretensión comprendiendo además el
pronunciamiento de costas y costos y la orden o disposición
de lanzamiento, inscripciones o remate de bienes.

En el presente aspecto debe cuidarse la congruencia

procesal y pronunciarse como juez sólo de las pretensiones
demandadas o integradas porque de lo contrario la Sentencia
será nula.

La sentencia suele incurrir en tres clases de errores

conocidos como errores in iudicando, in procedendo y los
errores in cogitando; son los errores de derecho, de
procedimiento y de razonamiento respectivamente. El error
de razonamiento es el más frecuente y consiste en armar una
falacia de pensamiento en los considerandos como por
ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que debe
ampararse la resolución del mismo contrato.

Debe cuidarse también el uso de la terminología. Así, la

improcedencia se declara por falta de derecho material o
sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando hay
procedencia, pero faltan formalidades de orden
procedimental a subsanar; la infundabilidad se declara
cuando la demanda es procedente y admisible, pero no se ha
probado en juicio.

Las sentencias tradicionalmente son de mérito con

pronunciamiento sobre el fondo del asunto con fundabilidad o
infundabilidad y son las únicas que hacen cosa juzgada; las
otras clases de sentencias son las llamadas inhibitorias, sin
pronunciamiento del fondo del asunto, son excepcionales y
declaran la improcedencia o inadmisibilidad, no hacen cosa
juzgada.

La sentencia es nula cuando no se motiva. Al respecto,

puede darse falta de motivación, motivación insuficiente,
motivación aparente y motivación contradictoria; la
motivación es falta, cuando no hay considerando que
justifique el fallo; es insuficiente, cuando no justifica todos los
extremos de la pretensión, habiendo varias pretensiones
acumuladas sólo justifica una y no da razón de por qué
ampara o no, las demás pretensiones acumuladas; es
aparente, cuando sólo invoca normas legales sin verificar el
contraste con los hechos o premisa menor y concluye sin
premisa menor; es contradictoria, cuando la conclusión es
falaz y no corresponde a la premisa mayor y menor, es
ilógica.

Veamos unos casos; por ejemplo se demanda nulidad por fin

ilícito y reivindicación y se contrademanda otorgamiento de
escritura pública; allí el juez debe analizar en los
considerandos por la nulidad por fin ilícito, una premisa
mayor que explique en qué consiste el fin ilícito; una premisa
menor
que explique los hechos y en qué folio del expediente están
las pruebas y su conclusión; luego en el cuarto considerando
debe analizar la premisa mayor de la reivindicación y luego
los hechos y su conclusión; finalmente debe analizar la
contrademanda de otorgamiento de escritura pública con su
respectiva premisa mayor, premisa menor y conclusión;
además en temas civiles debe analizar obligatoriamente si se
paga o no costas y costos.

En sentencias penales debe haber premisa mayor, premisa

menor y conclusión, respecto de por lo menos 14 puntos
como son: en qué consiste el delito, si se estableció
responsabilidad; establecer atenuantes o agravantes;
establecer qué pena privativa corresponde; establecer si
amerita suspensión o reserva de fallo; establecer si
corresponde reparación civil y cuál es su monto; establecer
penas colaterales como la inhabilitación; establecer tentativa;
establecer coautoría y participación; establecer error de tipo o
de prohibición; aplicar excepciones de oficio como la
prescripción o cosa juzgada; entre otras.

En las sentencias civiles no se resuelven las excepciones, las

cuales son resueltas por Auto en la Audiencia de
Saneamiento; las tachas del proceso abreviado y de
conocimiento suelen derivarse para resolverse en la
Sentencia, tacha que también exigirá una premisa mayor,
premisa menor y su conclusión.

La premisa menor se identifica con hechos probados y tiene

que tomarse en cuenta la finalidad de la prueba que es crear
convicción y certeza en el juez y servir para fundamentar su
decisión; por otra parte, la carga de la prueba corresponde al
que alega hechos o los contradice y la valorización de la
prueba se hace de manera libre, de manera conjunta y
razonada por el Juez, conforme a los artículos 188, 194, 196
y 197 del Código Procesal Civil.

CAPITULO III
DEBIDO PROCESO Y NE BIS IN IDEM
La Constitución de 1993 establece en el artículo 139 inciso 3,
que es un derecho de la administración de justicia la
observación del debido proceso. El artículo 139 en su inciso
13, garantiza también la prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada, indicando que el
sobreseimiento definitivo produce los efectos de la cosa
juzgada.
El debido proceso es procesal y material, el debido proceso
procesal implica en doctrina derecho a la tutela jurisdiccional,
derecho de defensa y de contradicción, derecho de ofrecer y
actuar prueba, derecho a que se motive o fundamente la
sentencia y derecho de apelación o pluralidad de instancia, el
debido proceso material o sustantivo implica que se aplique
de manera correcta la norma sustantiva y su espectro abarca
la inaplicación de la norma sustantiva; la aplicación
equivocada de norma sustantiva y la interpretación
equivocada de la norma sustantiva. Fueron los juristas
americanos, quienes con los argentinos, han propuesto dicha
clasificación del debido proceso sustantivo.

La prohibición de revivir procesos fenecidos está referida a la

cosa juzgada que en el área procesal civil implica la triple
identidad por la cual no se puede volver a juzgar si ya hubo
un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes
de ellos deriven su derecho y el mismo interés para obrar con
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir
declarando la fundabilidad o infundabilidad de la demanda, si
se declara la improcedencia o inadmisibilidad, no hay cosa
juzgada.

En el área penal debe aplicarse el artículo 90 del Código

Penal que dispone que no se puede ser perseguido por
segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se
falló definitivamente. Aquí no hay identidad en función del
petitorio o tipificación, sino del hecho; además de las mismas
partes y el objeto, veamos un ejemplo.

A y B sociedad conyugal venden a plazos un automóvil con

cláusula de reserva de dominio, haciendo entrega física del
vehículo al comprador; sin embargo, ante la falta de pago de
las cuotas, deciden llevarse el carro de la frentera de la casa
del comprador sin su consentimiento y como forma de
presión en la creencia que no es delito por tener una cláusula
de reserva de dominio. Ante tal hecho, el comprador “C” los
denuncia por hurto agravado. A y B son procesados
penalmente por hurto agravado y se manda al archivo
definitivo ordenando ampliar por apropiación ilícita dicha
apropiación también se manda al archivo definitivo, pues no
existe depósito y negativa de entrega por parte de A y B, es
evidente que no tipifica en el Art. 190 del Código Penal y se
manda ampliar por apropiación ilícita de bien propio del
artículo 191 del Código Penal, donde sí se tipifica, sin
embargo el único hecho material del proceso es el mismo y
como tal, la excepción de cosa juzgada por haberse
archivado definitivamente el hurto y la apropiación, cada una
por sí solas, debe declararse fundada.

No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad

civilizada respetuosa de los derechos humanos, no puede
juzgar una y otra vez hasta acertar la tipificación, el Ministerio
Público y el Poder Judicial deben asumir sus errores. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el
caso Loayza Tamayo en ese sentido ante una profesora que
fue juzgada por traición a la patria y absuelta y luego por los
mismos hechos fue juzgada por terrorismo y fue condenada;
al haberse producido el ne bis in ídem se ampara la cosa
juzgada por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del
Perú, ordenó acatar el fallo y liberaran a la señora Loayza en
un acto de justicia.

Frente a tal resultado, se viene desconociendo el principio de

legalidad, aplicando el principio de determinación alternativa
que consiste en que el Juez Penal puede condenar por otra
tipificación siempre que se respete el derecho de defensa, el
delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la
misma familia normativa; así por ejemplo, se puede juzgar
por asesinato y condenar por homicidio o juzgar por robo
agravado y condenar por hurto. El principio de determinación
alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como
sabemos, no es vinculante u obligatorio.

El desconocimiento del ne bis in ídem vulnera el debido

proceso y la cosa juzgada cuando no se aplica y
lamentablemente en nuestro Perú no se aplica; y vemos
como se condena a las personas tras 3, 4 ó 5 procesos en
ampliación y tres archivos definitivos sobre los mismos
hechos de manera injusta.

Finalmente, argumentación jurídica es la manifestación con

razones de la verdad o falsedad de una proposición y se
divide en proposición abstracta (norma legal) y verificación de
la prueba (hecho probado). Se le llama control de logicidad
de las resoluciones judiciales y comprueba el cumplimiento
de la lógica formal y de la lógica dialéctica y la no presencia
de errores de razonamiento.

A la lógica de premisa mayor, premisa menor y conclusión se

le llama también justificación interna, y tiene su opuesto que
es la justificación externa y que pasa por la verificación de
verdad de la norma jurídica aplicable y la verdad de los
hechos probados. Así, es frecuente encontrar construcciones
lógicas formalmente correctas, las que sin embargo carecen
de justificación externa por cuanto aplican una norma legal
equivocada o se basan en un hecho no comprobado.

Los problemas de justificación interna pasan por la falta de

motivación, la motivación aparente, la motivación insuficiente
y la motivación contradictoria, o propiamente de falacia de
razonamiento. Los problemas de justificación externa, en
cuanto a la norma legal, pasan fundamentalmente por el
problema de dos normas legales vigentes y contradictorias
aplicables al caso y que se solucionan por la vía del control
difuso nacional o supranacional; el problema de vacío de
norma o laguna del derecho que se soluciona por los
métodos de integración jurídica empezando por analogía; y
por el problema de defectos normativos que se solucionan
por los métodos de interpretación jurídica: literales,
teleológicos, sistemáticos, etc. Y los problemas de
justificación externa, en cuanto a los hechos pasa por el
análisis de la teoría de la prueba típica, atípica y sucedánea,
obtención, valoración, carga de la prueba y finalidad.

Según el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, es un

principio de la función jurisdiccional, la motivación escrita de
las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los derechos de mero trámite, con mención expresa de la Ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan. El mismo sentido tiene el artículo 12 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.

El presente artículo no pretende abarcar todo lo referido a la

argumentación jurídica, en cambio sí, motivar la auto
capacitación y profundización del tema a través de las
lecturas de los materiales citados en la bibliografía y que
contienen comentarios de los destacados Alexy, Perelman,
Atienza, Guzmán Tapia, Raúl Eduardo Fernández, Juan
Monroy Gálvez, Jorge Peyrano y Olsen Ghirardi, que
finalmente conduzcan a la mejora del servicio de justicia.

BIBLIOGRAFIA
- Lógica Judicial Academia de la Magistratura del Perú
Material compilado por Roxana del Águila Tuesta
- Módulo de Razonamiento Jurídico del Tercer Programa de
Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de
la Magistratura del Perú.
Material compilado por Ricardo León Pastor.
- Módulo de Derecho Civil del Tercer Programa de Formación
de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la
Magistratura del Perú
- Módulo de Derecho Procesal Civil del Tercer Programa de
Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de
la Magistratura del Perú.
- Módulo de Función Jurisdiccional del Tercer Programa de
Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de
la Magistratura del Perú.
- Módulo de Derecho Constitucional del Tercer Programa de
Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de
la Magistratura del Perú.
- Serie de Jurisprudencia Civil y Constitucional. Academia de
la Magistratura.
- El Nuevo Proceso Administrativo en Perú Giovani Priori
Posada
- El Debido Proceso. Víctor Ticona Postigo
- L a Teoría General del Proceso. Hernando Devis Echandía.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
INTRODUCCIÓN
El Derecho de Obligaciones se encuentra ubicado
sistemáticamente en el Código Civil Peruano de 1984
(Decreto Legislativo 295 puesto en vigencia el 14 de
noviembre de 1984) en el libro VI después del Derecho de
Personas, Acto Jurídico, Familia, Sucesiones y Reales y
constituye una parte abstracta y fundamental del Derecho
Civil; además es base para el estudio de las Fuentes de las
Obligaciones y la Prescripción y la Caducidad. El presente
material de estudio no pretende abarcar toda la temática del
derecho de obligaciones; en cambio pretende destacar los
aspectos de utilidad práctica.
Es de primera importancia diferenciar las clases de
obligaciones de dar, hacer y no hacer y comprender el tema
de concurrencia de derechos ante el conflicto de derechos
reales y obligacionales; la temática del curso llega a su parte
vital al tratar el tema de inejecución de obligaciones, tema
que hoy en día se trata como sistemas de responsabilidad
contractual y extracontractual; si bien es cierto la
responsabilidad extracontractual le pertenece al campo de
las Fuentes de las Obligaciones nosotros trataremos el tema
por su importancia práctica.
En el Código Civil Peruano de 1936 la Teoría General del
Acto Jurídico era parte del Derecho de Obligaciones; a pesar
que actualmente se ha separado su estudio será
constantemente materia del curso.
El Derecho de Obligaciones es una materia de lógica formal
aristotélica o estática y de lógica dialéctica por lo que se
recomienda consolidar sus estudios en el área del
razonamiento jurídico. Las obligaciones se dictan en el
octavo semestre de los estudios.
Algunos de los problemas que se resolverán son por ejemplo:
qué hacer cuando una persona vende su casa a dos
personas distintas de manera sucesiva, así A le vende a B, A
le vende a C al día siguiente; otro problema básico es el que
se genera como consecuencia del incumplimiento de un
contrato y cuáles son las formas de pago; así también qué
obligaciones se generarán como consecuencia de un
accidente de tránsito donde se producen lesiones o daños
materiales.
En el campo procesal se conecta con los procesos ejecutivos
y las ejecuciones de garantía hipotecaria; se relaciona
también con la Ley de Títulos Valores.
Son textos guía del curso el libro de Derecho de Obligaciones
de Raúl Ferrero Costa y el presente material o texto
universitario.

Abogado HEINER ANTONIO RIVERA RODRÍGUEZ

Profesor del Curso
CAPITULO I LAS OBLIGACIONES Y SUS MODALIDADES
Diferencia entre Derechos Reales y Obligacionales
En el Derecho Real existe una conexión entre el sujeto de
derecho y el bien mueble o inmueble; conexión directa que le
permite el uso, disfrute, disposición y reivindicación de un
bien al titular del derecho.
Se conoce como sujeto de derecho al concebido, persona
natural, persona jurídica inscrita y persona jurídica no
inscrita.
La persona natural es aquella que nace y hasta que muere;
la muerte biológica es la cesación definitiva e irreversible de
la función cardio respiratoria y por ende cerebral.
Las personas jurídicas son la asociación, fundación, comité
en el campo del derecho civil, en el área del derecho
comercial son las sociedades de responsabilidad limitada,
anónimas, colectivas, entre otras.
La clasificación de bienes se encuentra en el artículo 885 y
886 del Código Civil de 1984.
Los derechos reales se plasman básicamente en el derecho
de propiedad y posesión; el derecho de propiedad se define
por el artículo 923 del Código Civil como el derecho o poder
jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y
dentro de los límites de la ley.
El Derecho de Obligaciones en cambio, conocido también
como derechos personales, es aquel que conecta a dos
sujetos de derecho; es decir crea una relación jurídica o
vínculo jurídico. Los beneficios se obtienen por el hacer, dar
o no hacer de otro. Es el típico caso del crédito o préstamo
de dinero.
Elementos de las Obligaciones
A. El vínculo jurídico: cuya denominación más correcta es de
relación jurídica que es el nexo o ligamen que existe entre
uno o varios acreedores y uno o varios deudores. Implica que
la libertad contractual queda limitada a favor del acreedor; no
implica la pérdida de la libertad individual y de allí que
constitucionalmente está prohibida la prisión por deudas de
dinero.
B. La Prestación: Es el objeto o bien materia de la Obligación
o del Contrato. Debe ser lícita (es nulo el acto jurídico
contrario al orden público y a las buenas costumbres; art. V
Título Preliminar del Código Civil vigente).
Debe estar en el comercio de los hombres y debe ser posible
(que exista o sea posible de existir) y determinada o
determinable. Debe también ser útil y no quedar al arbitrio del
deudor.
C. Sujetos: El acreedor y el deudor respectivamente.
La Obligación de Dar
Es aquella cuyo objeto es la entrega de un bien mueble o
inmueble. Las Fuentes de las Obligaciones son la ley y el
contrato; en ese sentido cuando se celebra un contrato
nominado de compraventa se genera obligaciones de dar y
de hacer; así el vendedor queda obligado a una obligación de
dar que es la entrega física del bien materia de la venta; por
su parte el deudor queda obligado a pagar el precio en
dinero, que es finalmente también una obligación de dar; el
vendedor además debe perfeccionar la transferencia
otorgando la respectiva escritura pública de compraventa
para su inscripción registral y que es una obligación de hacer.
El artículo 1529 del Código Civil vigente define el contrato de
compra-venta; se denomina nominado por haber sido tratado
en el Código Civil; algunos contratos son atípicos y no tienen
nombre ni tratativa legislativa.
La compraventa es un contrato ad probationem y como tal no
requiere formalidad; está pues exonerado de solemnidad y la
elevación a escritura pública es sólo para inscribir la
compraventa en el Registro de la Propiedad Inmueble o
Mueble y oponer su derecho a terceros.
Transmisión de la Propiedad y Concurrencia de Derechos
El premio Nobel de Economía Ronald Coasse sostenía que
uno de los mayores problemas de la legislación de cada país
era la inseguridad que generaba por contener
contradicciones insalvables; en ese sentido se ha venido
criticando el conflicto entre el artículo 949 y 1135 del Código
Civil. El artículo 949 dice que la sola obligación de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él,
salvo disposición legal diferente o pacto en contrario, lo cual
significa que una compraventa de bien inmueble puede
ocurrir inclusive verbalmente con la respectiva manifestación
de voluntad que en los hechos entregue el bien y reciba el
precio en dinero.
Debemos tener presente que en Perú el Sistema Registral es
facultativo y no obligatorio; no es pues constitutivo ni requisito
de validez de la compraventa que es ad probationem, a
diferencia de por ejemplo la hipoteca que sí debe inscribirse
en Registros Públicos para su validez.
Cuando la compraventa se redacta en minuta y se eleva a
escritura pública, es para su inscripción registral y
oponibilidad a terceros, pero no es requisito fundamental
inscribir como si lo es por ejemplo en Alemania donde el
sistema registral es constitutivo.
Ahora bien la contradicción aparece al análisis del artículo
1135 del Código Civil pues indica que en caso de concurrir
diversos acreedores sobre un inmueble a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor
de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en su
defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha
anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste
de documento de fecha cierta más antigua.
Significa que A le vende a B y A le vende a C al día siguiente
o fecha posterior; sin embargo en el conflicto entre B y C
para definir quién es propietario, nos encontramos que “C” a
pesar de ser segundo comprador puede ganar el derecho de
propiedad si inscribe su compraventa antes que “B” que es
primer comprador y ocupa físicamente el inmueble y cometió
la omisión de no inscribir su compraventa la cual por cierto es
facultativa de inscribir en nuestro Perú.
Resulta obvio que “A” sabía que ya estaba vendido el
inmueble a “B” y a pesar de ello le vende a “C” cometiendo
defraudación por estelionato que es una modalidad de la
estafa en perjuicio de “C” (Artículo 197 inciso 4 del Código
Penal). Sin embargo “C” no acciona por estafa sino que
inscribe su compraventa aduciendo buena fe y onerosidad y
pide la reivindicación del inmueble al amparo del artículo
1135; por su parte B aduce que es primer comprador por
documento de fecha cierta y se ampara en el artículo 949.
Nuestro Poder Judicial efectivamente ha venido resolviendo
contradictoriamente a veces a favor de “C”, a veces a favor
de “B” según aplique el juez el artículo 949 ó 1135; ya que
como estamos descubriendo son antagónicos. Debemos
precisar que la Corte Suprema se viene inclinando por el
artículo 1135; sin embargo en Perú todavía no es obligatoria
la inscripción; de allí que nuestro criterio se incline por el
respeto del artículo 949 a favor de “B” que es primer
comprador; la prioridad en el tiempo debe respetarse y
prevalecer a la prioridad registral.
Para que tal conflicto no se genere la escuela del “Análisis
Económico del Derecho”, que aquí en Perú lidera Alfredo
Bullard actual Jefe del Indecopi; sostiene que debe
suprimirse alguno de los artículos 949 ó 1135.
El tema se complica con el artículo 2022 del Código Civil
pues diferencia el tratamiento de los derechos reales; del
tratamiento de derechos de diferente naturaleza; derechos
reales, contra personales. La solución que da el artículo 2022
es que tratándose de derechos de igual naturaleza prevalece
el derecho inscrito; reales contra reales; personales contra
personales. Si se trata de derechos de diferente naturaleza
se aplican las disposiciones del derecho común.
Así por ejemplo entre una compraventa y un embargo surge
un conflicto a solucionar por el art. 656 del Código Procesal
Civil; o el conflicto entre una compraventa y un
arrendamiento se soluciona por el artículo 1708 del Código
Civil. Estos son pues los ejemplos entre derechos reales
contra personales.
Debemos precisar que la compraventa nace obligacional
pero se considera real al recaer sobre un bien inmueble;
tema sobre el cual la doctrina no se pone de acuerdo.
Son documentos de fecha cierta los enumerados en el
artículo 245 del Código Procesal Civil fundamentalmente los
certificados por notario o funcionario público; como por
ejemplo un contrato privado de compraventa con firmas
legalizadas por el notario público.
El artículo 656 del Código Procesal Civil indica que un
embargo inscrito prevalece a cualquier compraventa posterior
del inmueble; sin embargo no aclara que ocurre si la
compraventa es de fecha cierta no inscrita y anterior al
embargo inscrito; en nuestra opinión debe prevalecer al
compraventa siempre y cuando se compruebe que la
compraventa es una realidad material y no una simulación;
así por ejemplo verificar que el autoavalúo, agua, luz,
teléfono, pasaron a nombre del comprador con anterioridad al
embargo inscrito.
El tema se presenta de manera concreta y práctica cuando
después de un proceso ejecutivo se realiza medida cautelar
de embargo en forma de inscripción sobre un bien que se
creía del deudor ejecutado y sale un tercero indicando que
compró el bien con anterioridad sin inscribir su venta
aduciendo vivir allí varios años y para lo cual interpone
tercería de propiedad, la cual entendemos debe prosperar y
ganarse a favor del tercerista. Si la compraventa es de fecha
posterior al embargo y se inscribe también con fecha
posterior al embargo, la tercería de propiedad no debe ganar
y en cambio debe prevalecer el embargo inscrito.
Si la compraventa tienen fecha cierta anterior al embargo
inscrito y se inscribe después del embargo inscrito, estamos
ante el primer supuesto y prevalece la compraventa de fecha
cierta. Estos criterios no son unánimes y son materia de juicio
por el conflicto de intereses permanentemente en el Perú;
tengamos presente que la jurisprudencia civil no es
vinculante a la fecha.
En el caso del arrendamiento se respetará si el contrato se
inscribió con anterioridad a la compraventa y hasta que
venza el plazo del arrendamiento; cuando el comprador del
inmueble asume el arrendamiento también se respeta hasta
la fecha de vencimiento. Si no se presentan estos casos el
nuevo dueño del inmueble puede iniciar desalojo por
conclusión por enajenación del bien.
En el caso de los bienes muebles los artículos que tratan la
transmisión de derechos y la concurrencia de derechos son
el artículo 947 y 1136 del Código Civil y allí parece haber
uniformidad en cuanto a que la tradición derivativa es la que
determina la prioridad. La tradición es la entrega física del
bien mueble. Además exige buena fe.
Un problema práctico en el que se origina cuando un Banco
inicia una ejecución de garantía hipotecaria sobre su deudor
moroso en el pago del crédito y se interpone tercería de
propiedad por un tercero indicando que es comprador con
anterioridad a la constitución de la hipoteca, obviamente la
compraventa no está inscrita, pero sí tiene fecha cierta. Allí
también el conflicto es insolucionable; en nuestro parecer
prevalece la compraventa de fecha cierta que no sea una
simulación absoluta o cuyo origen sea delito contra la fe
pública.
Debemos mencionar también que la Banca en la mayoría de
casos lleva a remate el inmueble e incluso está imponiendo
el criterio que la tercería de propiedad no procede contra
ejecuciones de garantía hipotecaria sino sólo contra medidas
cautelares; criterio que no compartimos puesto que nada
impide la analogía y finalmente la discusión está referida a la
reivindicación o al mejor derecho de propiedad.
Finalmente debemos precisar que el artículo 2014 del Código
Civil protege justamente al segundo adquirente
denominándolo tercero oneroso de buena fe que mantiene su
adquisición una vez inscrito su derecho y aunque después se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no constan en los Registros Públicos. Sin
embargo advierte que la buena fe se presume mientras no se
pruebe que conocía la inexactitud del Registro.
Obligaciones de Hacer y Obligaciones de no Hacer
Las obligaciones de hacer consisten en la prestación de un
servicio o de un hecho, verbigracia construir un edificio, y es
regla que la prestación es impersonal y excepcionalmente
que la obligación sea personalísima. Las obligaciones de no
hacer consisten en una abstención, una omisión, un hecho
negativo, es decir la prestación consiste en no realizar algo.
Las obligaciones de hacer típicamente se relacionan con los
contratos de obra y aquí vamos a desarrollar un ejemplo
diferencial de las obligaciones de dar y hacer.
Un carpintero es contratado para confeccionar un juego de
comedor y sala; sin embargo no se le entrega material y sólo
recibe dinero, para finalmente después de trabajar los
muebles entrega la obra terminada; la pregunta es qué clase
de obligación será y la respuesta es que aquí hay tanto una
obligación de hacer a través del trabajo de carpintero, como
una obligación de dar al entregar muebles terminados; sin
embargo el criterio doctrinario es que prevalece la obligación
económicamente más fuerte, en este caso el valor de las
maderas y es en conclusión una obligación de dar. Distinto
es el caso si el material de obra lo compra el comitente y no
el carpintero que sólo pone su mano de obra; allí la
obligación es de hacer fundamentalmente.
La obligación es personalísima cuando sólo la puede realizar
determinada persona con la cual se contrata por sus
característica; así contratar un pintor de cuadros o un
cantante; no puede derivarse a tercera persona.
Obligaciones Alternativas y Facultativas
Las obligaciones alternativas son aquellas que constan de
varias prestaciones y se extinguen pagando con sólo una de
ellas; así pues el obligado alternativamente a diversas
prestaciones, sólo debe cumplir por completo una de ellas.
Las obligaciones facultativas son aquellas en las que la
prestación es una sola, pero que en la solución o pago puede
ser sustituída por otra prestación.
Obligaciones Divisibles e Indivisibles
Las obligaciones divisibles son aquellas susceptibles de
cumplimiento parcial. Las obligaciones indivisibles son
aquellas cuyas prestaciones sólo pueden ser cumplidas
íntegramente o por entero.
Obligaciones Mancomunadas y Solidarias
Estas obligaciones obedecen a la clasificación de
obligaciones con pluralidad de sujetos; son obligaciones
mancomunadas aquellas donde el crédito o la deuda se
divide en tantas partes iguales como acreedores y deudores
haya; sus efectos fundamentales son que el deudor paga
únicamente su cuota o parte, el acreedor igualmente sólo
reclama su parte; la extinción del crédito es independiente; la
nulidad o rescisión pronunciada respecto de uno o más de
los obligados no alcanza a los restantes y las moras son
independientes.
Las obligaciones solidarias son aquellas donde cada
acreedor lo es por el todo y cada deudor también lo es por el
todo; pagada la deuda el deudor se torna en acreedor del
codeudor por la parte que pagó del otro deudor. La
solidaridad no se presume y debe ser fijada por el contrato o
estar preestablecida por ley.
Así cuando ocurre un accidente de tránsito son responsables
solidarios tanto el conductor del vehículo contratado como la
empresa de transportes propietaria del vehículo y el
agraviado o lesionado puede pedir daños y perjuicios a
cualquiera de ellos por el total; no son procesalmente litis
consorte necesarios, sino facultativos.
De similar característica es la constitución de fianza solidaria,
donde existe un deudor y un fiador que garantiza la deuda
frente al acreedor, con carácter solidario; allí el acreedor
puede accionar sólo contra el fiador por el total de la deuda;
situación distinta ocurre cuando la fianza es mancomunada
en cuyo caso el acreedor debe demandar en primer lugar al
deudor y a falta de bienes con que ejecutar la deuda recién
puede accionar contra el fiador mancomunado; si el acreedor
demandará primero al fiador mancomunado éste podrá hacer
valer la defensa previa del beneficio de excusión o excepción
sustantiva del beneficio de excusión, con lo cual suspenderá
el proceso contra él en tanto se siga proceso judicial al
deudor principal.
Para efectos procesales debe tomarse en consideración que
las excepciones son procesales y sustantivas; estas últimas
están contenidas en el Código Civil y son actualmente
conocidas como defensas previas; así el beneficio de
excusión, el beneficio de inventario, la retención, el
saneamiento, la compensación, la novación, etc.
Reconocimiento de las Obligaciones
Consiste en la declaración del deudor por la cual acepta que
asumirá una obligación ya existente; formalmente debe
observar la forma determinada; así las partes pueden haber
pactado escritura pública o similar; debe diferenciarse de la
prueba anticipada por la cual procesalmente se requiere a
una persona bajo apercibimiento del artículo 296 del Código
Procesal Civil.
Transmisión de las Obligaciones
Las obligaciones pueden transmitirse generalmente por la
muerte del deudor cuya deuda pasa a sus herederos en
proporción a su cuota hereditaria.
Por acto entre vivos puede ocurrir la cesión de derechos que
debe diferenciarse de la cesión de posición contractual; así la
cesión de derechos implica transmitir aspectos positivos, la
calidad de acreedor para cobrar una deuda por ejemplo y no
obliga a contraprestación; en la cesión de posición
contractual existe una triangulación entre el cedente, cedido y
cesionario; donde se asume derechos, pero también
obligaciones; se ocupa el lugar de otro en el contrato con sus
beneficios y deberes; así por ejemplo un socio de la
Asociación de Vivienda puede vender su derecho de socio y
el nuevo socio que debe ser aceptado por la Asociación
asume el derecho a ganar el lote de terreno y además el
pago de las cuotas que se generen desde que asume la
calidad de nuevo socio; no es propiamente una compraventa;
el tema se regula en el artículo 1435 del Código Civil.
CAPITULO II EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Disposiciones Generales
El artículo 1219 del Código Civil concede derechos y
acciones al acreedor entre las que indica que concede
medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a
que está obligado; son las medidas cautelares y el proceso
de obligaciones de dar, hacer o no hacer, que generalmente
se plasman en el proceso ejecutivo, pero también en el
proceso de obligación de dar sumas de dinero en vía común,
es decir, abreviada, sumarísima o de conocimiento. El
artículo 1412 del Código Civil concede también acción para
pedir el otorgamiento de escrituras públicas
Un segundo supuesto es la autorización al acreedor para
procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro a costa
del deudor; no procede que otro la realice cuando la
obligación es personalísima.
El tercer supuesto es la autorización al acreedor para obtener
del deudor la indemnización que corresponda y cuya
temática es la de los daños y perjuicios contractuales.
El cuarto inciso se refiere a la acción subrogatoria u oblicua y
consiste en la facultad del acreedor de ejercer los derechos
del deudor para acrecentar su patrimonio; así cuando el
deudor tiene pendiente cobrar una herencia con la cual
podría pagar su deuda con su acreedor; el acreedor puede
solicitar la partición de los bienes; no requiere autorización
judicial, pero deberá citar al deudor en el juicio que se
promueva.
Debe diferenciarse de la acción revocatoria o pauliana
llamada en el Código Civil fraude del acto jurídico y regulada
en el artículo 195 que consiste en dejar ineficaz el acto
jurídico de disposición del deudor por el cual queda
insolvente y evade su deuda frente al acreedor.
Al respecto debe tomarse la doctrina del español Diez Picaso
que ha dividido la teoría de las ineficacias en estructurales y
funcionales; son estructurales la nulidad y anulabilidad del
acto jurídico y son funcionales la rescisión y la resolución del
contrato; dejando un espacio para las ineficacias especiales
como la acción pauliana o la ineficacia de poder regulada en
el artículo 161 del Código Civil.
La acción oblicua procesalmente se llama sustitución
procesal y está regulada en el artículo 60 del Código
Procesal Civil, justamente exonera de legitimidad, pero
reclama interés.
El Pago
El pago queda efectuado cuando se ejecuta íntegramente la
prestación; puede efectuarlo inclusive un tercero y se prueba
con el recibo correspondiente que debe exigir el deudor ya
que el artículo 1229 le traslada la carga de la prueba del
pago.
Típicamente el mutuo o préstamo de dinero genera intereses
que deben cancelarse con el capital en el plazo previsto y en
la práctica comercial se plasman en una letra de cambio, en
un pagaré o en una escritura pública que puede o no
contener además una hipoteca o prenda; además el artículo
228 de la ley del Sistema Financiero y de Seguros autoriza el
giro de letras de cambio a la vista sin firma del deudor para el
cobro de saldos pendientes por cierre de cuentas corrientes
bancarias; exige una vía previa consistente en el envío de
carta notarial con quince días habíles de anticipación al giro
de la letra.
No debe desestimarse que incluso el préstamo sea verbal o
por documento privado con o sin firmas legalizadas en estos
casos debe actuarse prueba anticipada para poder accionar
vía ejecutiva o simplemente cobrar en vía común según la
cuantía del crédito adjuntando prueba pertinente.
La obligación no se extingue en tanto no se cancele
íntegramente la deuda; de allí que hoy se vea a las Mutuales
en Liquidación cobrando créditos de hace siete u ocho años
atrás que tenían un saldo pendiente pequeño, pero que se
capitalizaron en intereses y crecieron geométricamente.
El pago debe hacerse al acreedor y el acreedor en el caso de
no recibir el pago en la fecha convenida y ser portador de un
título valor como la letra de cambio por ejemplo debe
protestarla; y dentro del octavo día al vencimiento presentarla
al notario público y el notario público debe diligenciarla dentro
del día quince; es decir tiene hasta siete días para el
protesto; son dias calendario incluyendo sábados y
domingos; salvo que el octavo día sea feriado en cuyo caso
el plazo corre un día, al siguiente hábil, así de domingo al
lunes. El cheque es medio de pago y como tal no se gira para
garantizar deudas de dinero. El plazo de protesto es el
indicado en la nueva ley de Titulos Valores Ley 27287,
artículo 72.
El pago de Obligaciones en Moneda Nacional y Extranjera
El Código Civil contempla dos teorías en el tratamiento del
pago, son la teoría nominal y la teoría valorista; la teoría
nominal se basa en que el deudor cumple su obligación con
la entrega de la cantidad pactada y sin atender a la
depreciación que se produzca entre la oportunidad de
constitución de la obligación y el momento del pago; así por
ejemplo si alguien se presta cuatrocientos mil intis en mil
novecientos ochentayocho y paga en mil novencientos
noventayuno, paga cuarenta centavos de nuevo sol o los intis
millón, la moneda se devaluó y ya no se puede comprar lo
mismo. Está regulado en el artículo 1234 del Código Civil.
Para solucionar tal inequidad la teoría valorista propone que
el pago debe mantener valor constante para lo cual se aplica
tasas de interés o tipo de cambio, que significa dolarizar la
deuda; en Perú es el artículo 1236 el regulador de la teoría
valorista que fue modificado el 28 de julio de 1993 por el
Código Procesal Civil y vuelto a su texto original por ley
26598 del 24 de abril de 1996; podrá notarse que
prácticamente la teoría valorista ha sido suprimida pues el
párrafo que contenía los mecanismos de reajuste fue
derogado.
El pago en moneda extranjera debe pactarse; de tal manera
que si no hay pacto sólo se puede demandar en nuevos
soles; las tablas que fija el Banco Central por intereses están
separadas en el TAMN y el TAMEX según sea moneda
nacional o extranjera respectivamente.
Pago de Intereses
Los intereses constituyen los frutos civiles o renta por el uso
del dinero; se dividen en intereses convencionales y legales;
a su vez los intereses convencionales se dividen en intereses
compensatorios y moratorios; y los intereses legales a su vez
se dividen en intereses compensatorios y moratorios; se
aplican sólo a falta de interés convencional.
En la actualidad los intereses pueden pactarse libremente en
moneda nacional o extranjera; sin embargo cuando falte
pacto de las partes contratantes se aplica la tasa de interés
legal tanto en el mutuo como en los títulos valores; la tasa de
interés legal la fija el Banco Central de Reserva del Perú y
está dividida en tasa para moneda nacional y en tasa para
moneda extranjera.
En materia de mutuo civil está prohibido capitalizar intereses;
es decir cobrar interés del interés; dicha práctica conocida
como anatocismo está prohibida, salvo que transcurra más
de un año y se pacte; tratándose de crédito bancario está
permitida la capitalización de interés.
El interés es compensatorio como consecuencia del uso del
dinero; es moratorio desde su constitución en mora, la cual
no necesariamente ocurre con el vencimiento del plazo del
crédito. En algunos países la tasa de interés tiene topes y
excederla constituye delito de usura.
Pago por Consignación
Cuando el deudor ofrece pagar y el acreedor se niega a
recibir el pago; el deudor puede consignar el pago vía
proceso no contencioso, requiere previo envío de carta
notarial conforme a modificatorias al artículo 1252 y 1253 del
Código Civil. No procede la consignación si no se cumplen
los requisitos indicados; puede darse el desistimiento del
pago por consignación si el acreedor aún no lo aceptó y
cuando hay oposición aún no resuelta. El acreedor puede
oponerse al pago por consignación.
Imputación del Pago
Conforme al artículo 2001 inciso 1 del Código Civil las
pretensiones personales prescriben a los 10 años; pasado
ese tiempo se denominan obligaciones naturales porque si el
deudor por ética o moral paga, dicho pago será válido y no
podrá reclamar devolución al deudor aduciendo que no sabía
de la prescripción. En materia de títulos valores la
prescripción opera a los 3, 2, 1 años según la acción
cambiaría sea directa, indirecta o de ulterior regreso.
La imputación de pago opera cuando el deudor tiene varias
obligaciones con el mismo acreedor y paga sin precisar cual
de las obligaciones están cancelando; la solución es que se
paga la obligación menos garantizada; o la más onerosa o la
más antigua, es pues el criterio de la imputación legal
contenida en el artículo 1259 del Código Civil. Cuando se
debe capital, gastos e intereses el pago se realiza en ese
orden primero el interés, luego los gastos y finalmente el
capital; no se puede cancelar capital sin el pago de sus
respectivos intereses.
Pago con Subrogación
Consiste en que un tercero paga la deuda y se sustituye el
acreedor en todos sus derechos frente al deudor; el deudor
cambia pues de acreedor; requiere pues que se realice un
pago, que el pago sea hecho por un tercero o un codeudor
solidario o de bien indivisible y que se transmitan a terceros
las garantías del primitivo acreedor. La subrogación siempre
es onerosa y puede ser convencional o legal.
Procesalmente es interesante la institución del
aseguramiento de pretensión futura regulada en el artículo
104 del Código Procesal Civil por la que un tercero puede ser
emplazado cuando el demandado tiene derecho a repetir
contra él; caso típico del fiador solidario para repetir contra el
obligado principal y se reclame su derecho en el mismo
proceso y no tener que empezar otro proceso.
Resulta también muy interesante la institución de la tercería
preferente de pago, porque un acreedor puede asumir la
deuda de su deudor frente al acreedor menor y para asegurar
su acreencia. La ley de Reestructuración Patrimonial (antes
Ley Procesal de Quiebras) establece una jerarquía de
acreedores como son primero el acreedor de beneficios
sociales, luego el acreedor alimenticio, luego el acreedor de
hipotecas y embargos y finalmente el acreedor de tributos;
por control difuso debe entenderse que la prioridad del
acreedor es para alimentos en primer lugar y beneficios
sociales en segundo lugar. Así un Banco con garantía
hipotecaria puede optar por pagar la deuda tributaria de su
deudor y asegurar el resultado íntegro del remate del
inmueble a su favor al haber derivado también en acreedor
subrogado del acreedor tributario.
Dación en Pago
Consiste en el cumplimiento de una prestación distinta a la
debida, el deudor da voluntariamente en pago una prestación
diversa a la debida al acreedor propio, que acepta recibirla en
sustitución de la otra que habría correspondido. Así, recibir
un departamento en lugar de un automóvil del año; que no se
pacto previamente, sino sería una obligación alternativa. La
dación en pago se regula por las reglas de la compraventa.
Pago Indebido
Se presenta cuando alguien paga por error lo que no debe
creyéndose obligado y en consecuencia existe obligación
legal del que recibe el pago de restituir lo recibido; salvo que
habiendo recibido el pago de buena fe, inutiliza el título,
cancela la garantía o deja prescribir la acción contra el
verdadero deudor; tampoco hay derecho de repetición o
restitución en las obligaciones naturales pagadas por error.
La acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe
a los cinco años de haberse efectuado el pago.
La Novación
Consiste en la extinción de una obligación, que se sustituye
por otra obligación diferente y requiere capacidad de las
partes y voluntad de novar. La novación objetiva es aquella
donde el mismo acreedor y deudor sustituyen una obligación
por otra; la novación subjetiva se presenta por cambio de
acreedor o cambio de deudas.
Es fundamental verificar la validez de la obligación originaria
pues si es nula no tendrá valor tampoco la obligación
sustituta.
Al respecto debemos reiterar que un acto jurídico es nulo por
falta de elementos presupuesto y requisitos esenciales.
Si la obligación primitiva fuese anulable, es confirmable y por
ende puede novarse.
Compensación, Condonación y Consolidación
La compensación consiste en el descuento de una deuda por
otra existente entre personas recíprocamente acreedores, se
consideran requisitos de la compensación la reciprocidad de
las obligaciones entre las mismas personas, la liquidez,
exigibilidad, fungibilidad y homogeneidad.
La condonación es un acto de liberalidad por el cual el
acreedor renuncia a su derecho de exigir la obligación al
deudor, es bilateral por cuanto exige la aceptación del
deudor, es abdicativa por cuanto se extingue el derecho del
acreedor sin transferirle nada al deudor.
La consolidación implica la concentración de la calidad de
acreedor y deudor en la misma persona, así por ejemplo
cuando el deudor hereda al acreedor o viceversa.
La Transacción y el mutuo disenso
Es una forma de extinción de obligaciones por la que las
partes haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre
algún asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que podría
promoverse o finalizando el que está iniciado. La transacción
debe contener la renuncia a nuevas acciones sobre lo
concedido; sólo opera sobre derechos patrimoniales y debe
constar por escrito bajo sanción de nulidad.
Es posible transiguir la responsabilidad civil proveniente de
delito, que significa que puede transarse la reparación civil
pero no el delito que se persigue de oficio, salvo los casos de
aplicación del principio de oportunidad contenida en el
artículo 2 del Código Procesal Penal y que esta vigente en
esa parte.
Si la obligación dudosa o litigiosa fuese nula, la transacción
también es nula, si es anulable puede transarse; la
transacción judicial se ejecuta como la sentencia y la
transacción extrajudicial se ejecuta en vía ejecutiva.
La transacción judicial debe tener firmas certificadas por el
secretario de juzgado y ser aprobado por el juez, lo cual se
conoce como homologación. Es significativo que está
prohibido transar alimentos, sin embargo es una práctica
diaria recusable.
El mutuo disenso consiste en que las partes que han
celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto.
Si perjudica el derecho de terceros se tiene por no efectuado.
Inejecución de Obligaciones
Los sistemas de responsabilidad civil son contractuales y
extracontractuales y se plasman en los daños y perjuicios; los
daños y perjuicios son una pretensión que se divide en varias
clases o causales de daños, así tenemos el daño emergente
que consiste en el menoscabo o detrimento patrimonial; el
lucro cesante que consiste en las ganancias dejadas de
percibir como consecuencia del hecho dañoso, el daño moral
que es sufrimiento o aflicción de carácter afectivo o
emocional que se causa a una persona o su familia y daño
personal que es afectar el proyecto de vida de una persona y
truncar sus cualidades de desarrollo. El profesor Fernández
Sessarego se inclina por suprimir el concepto de daño moral
y agregarlo al daño personal el cual se definirá como daño
psíquico, físico y afectación del proyecto de vida de una
persona.
Veamos esquemáticamente las principales diferencias y
semejanzas de ambos sistemas de responsabilidad:
Los factores comunes de ambos sistemas de
responsabilidad, son la antijuridicidad, el daño causado, la
relación de causalidad y el factor de atribución.
En cuanto al daño causado, en ambos sistemas se precisa
de la lesión a un interés jurídicamente tutelado; la diferencia
es que contractualmente el daño sólo lo causa el deudor al
acreedor y extracontractualmente el daño de la causa
cualquier persona.
En los dos sistemas de responsabilidad se requiere de la
relación de causalidad, en el campo contractual la relación de
causalidad es directa e inmediata y en la responsabilidad
extracontractual la relación causal es adecuada conocida
como causa de causa; es decir difícilmente se produce
fractura causal.
En cuanto a la conducta del sujeto de derecho en materia
contractual sólo genera responsabilidad la conducta del
deudor y en el campo extracontractual cualquier conducta
puede generarla.
Los factores de atribución están referidos al dolo y culpa y en
el campo contractual siempre es un factor de atribución
subjetivo que exige dolo o culpa; en materia extracontractual
el factor de atribución es subjetivo, pero también objetivo que
es la aplicación de la teoría del riesgo creado.
En cuanto a la antijuridicidad en materia contractual el daño
siempre es típico y se define como el incumplimiento total,
parcial, tardío o defectuoso de la obligación; esta limitado al
daño emergente, lucro cesante y daño moral, no es
indemnizable el daño personal; en materia extracontractual el
daño es típico y atípico, lo que significa que se indemniza
aún lo no previsto en el Código Civil, de allí que en materia
extracontractual el daño sea indemnizado sea directo o
indirecto, presente y futuro, previsible e imprevisible y
abarque los daños emergentes, el lucro cesante, el daño
moral y también el daño personal incluyendo intereses
legales en función al costo histórico; así podemos contrastar
el artículo 1321 y el 1985 del Código Civil.
La responsabilidad objetiva se regula en el artículo 1970; sin
embargo debe tenerse presente que no todo daño es
indemnizado pues en ocasiones se trata del ejercicio regular
de un derecho, un estado de necesidad o legítima defensa;
allí el daño es lícito y como tal no es antijurídico.
La responsabilidad contractual prescribe a los 10 años y la
responsabilidad extracontractual prescribe a los 2 años; es
preciso anotar que cuando hay proceso penal el plazo
prescriptorio queda suspendido y se reanuda una vez
terminado el proceso penal.
El Código de Tránsito y Seguridad Vial, Decreto Legislativo
420 dispone que cuando en un accidente de tránsito resulta
lesiones o muerte el atestado pasa al Juez Penal y el Juez
Penal debe cumplir un doble trabajo, primero establecer
responsabilidad penal y segundo hacer las veces de Juez
Civil y fijar la reparación civil, que se paga cuando el
agraviado se constituyó en parte civil en la vía penal.
La jurisprudencia nacional estuvo manejando el criterio que
constituido en parte civil, no se podía iniciar daños y
perjuicios extracontractuales en la vía civil, bajo el supuesto
que la reparación civil comprendía los daños y perjuicios
según el artículo 93 del Código Penal; sin embargo, las
tendencias jurisprudenciales han sufrido cambios y hoy se
acepta que si la reparación civil se limita a indemnizar el
daño emergente, como los gastos de sepelio por ejemplo; se
puede pedir el reintegro de los demás daños en vía civil, es
decir se puede demandar daños y perjuicios
extracontractuales por el daño moral, daño personal y lucro
cesante que no se indemnizó en vía penal obviamente existe
prohibición de cobro doble, razón por la cual consideramos
atendible la excepción de litis dependencia o cosa juzgada
cuando se inicia un proceso de daños y perjuicios
extracontractuales pretendiendo cobrar lo mismo que se
indemniza en la reparación civil. En lo personal consideramos
acertada la jurisprudencia que permite la vía civil así haya
constitución en parte civil en la vía penal, para pedir reintegro
por los rubros no pagados o indemnizados; sabemos que en
vía penal las indemnizaciones son mínimas y con frecuencia
no contemplan todas las causales de daños y perjuicios.
En materia contractual las condiciones generales de la
responsabilidad civil contractual o obligacional, llamada en
Perú inejecución de obligaciones, requiere un contrato válido,
un contrato eficaz, un incumplimiento haya causado daño al
acreedor, una relación de causalidad directa entre el
incumplimiento y el daño causado y un factor de atribución
siempre subjetivo.
Es interesante anotar que en materia contractual se presume
culpa leve salvo prueba en contrario y en esos casos el daño
se limita al emergente.
Por otro lado el factor de atribución subjetivo esta referido al
dolo o culpa leve o inexcusable reguladas en el artículo 1318,
1319 y 1320 del Código Civil.
En materia extracontractual se habla de daño injustamente
sufrido para justificar la noción de responsabilidad objetiva,
dejando en segundo plano la noción de daño injustamente
causado. Así cuando el propietario de un vehículo indemniza
no es porque haya causado él los daños sino por haber
tenido responsabilidad en la elección del conductor del
vehículo, culpa in eligendo o culpa in vigilando.
Lógicamente la responsabilidad solidaria se acaba cuando el
vehículo le fue hurtado y causo daños o fue dejado en el
taller y el mecánico le dio uso sin autorización y causo daños;
en estos casos la responsabilidad exclusivamente es del
mecánico o del sujeto que hurto del vehículo.
En los casos que hay solidaridad como cuando el conductor
estaba contratado por la empresa, debe precisarse que es
facultativo del agraviado demandar al conductor y al
propietario del vehículo o sólo a uno de ellos.
Tratándose de sociedades conyugales debe tenerse presente
que constituyen un patrimonio autónomo según el artículo 65
del Código Procesal Civil y como tal deben ser demandados
ambos cónyuges propietarios del vehículo; el conductor es
demandado exclusivamente y su cónyuge esta exonerada de
responsabilidad conforme al artículo 309 del Código Civil.
En materia contractual la situación cambia puesto que si el
préstamo se obtuvo en beneficio de la sociedad conyugal,
para el negocio familiar por ejemplo, el acreedor debe
demandar a ambos cónyuges, así sólo una se haya obligado
o firmado el título valor o contrato; situación similar debe
observarse en materia del concubinato estricto que supere
los 2 años y haya generado sociedad de gananciales. Debe
tenerse presente el artículo 330 del Código Civil y 703 del
Código Procesal Civil.
Volvamos sobre el tema contractual con un ejemplo típico, el
del incumplimiento; así A le vende a B un inmueble a plazos
y B deja de pagar las cuotas; en primer lugar debemos saber
que la compra – venta es un contrato de prestaciones
recíprocas y la solución esta contemplada en los artículos
1428, 1429 y 1430 del Código Civil, referidos a la resolución
por incumplimiento del contrato más los daños y perjuicios
contractuales que efectivamente se hagan generado; puede
observarse como opción pedir el cumplimiento más los daños
y perjuicios; esta opción es la contemplada en el artículo
1428; el artículo 1429 se llama resolución de pleno derecho e
implica el envió de carta notarial previa por 15 días; el
artículo 1430 se refiere a la cláusula resolutoria expresa y
exige precisar cual prestación incumplida genera resolución
automática; en la práctica todas terminan en el Poder Judicial
para que así se declare.
Cuando los daños y perjuicios se derivan de responsabilidad
contractual, es decir contrato válido, los daños y perjuicios se
regulan por los principios contractuales; si el contrato es nulo
o derivado de un hecho jurídico no contractual, los daños y
perjuicios son regidos por los principios extracontractuales; lo
que significa diferencias notorias en la forma de indemnizar.
Veamos las principales semejanzas y diferencias entre la
nulidad y anulabilidad del acto jurídico.
La nulidad se constituye por interés público, las causales y
anulabilidad se constituyen por interés privado; la nulidad
nace muerta nunca produce efectos jurídicos, la anulabilidad
nace con vida y surte efectos, adolece de una enfermedad
que se puede salvar vía confirmación, pero también a pedido
del perjudicado puede solicitar la anulabilidad que terminará
con la declaración judicial de nulidad; la nulidad puede
solicitarla judicialmente cualquiera que pretenda un interés
económico o moral, es decir puede pedirla un tercero, la
anulabilidad en cambio sólo puede solicitarla la parte
perjudicada.
La nulidad es no confirmable y la anulabilidad es confirmable;
la sentencia de nulidad es declarativa, la sentencia de
anulabilidad es constitutiva; la nulidad prescribe a los diez
años, la anulabilidad a los 2 años; allí debe observarse que la
Legislación del Perú comete un grave error puesto que la
nulidad debería ser imprescriptible, ya que al prescribir esta
convalidando el acto nulo por el transcurso del tiempo
desnaturalizando la institución y el principio de que lo nulo no
es confirmable; la nulidad puede declararse de oficio por el
Juez cuando es manifiesta, la anulabilidad siempre es a
pedido de parte; las causales de nulidad se dividen en
expresas y tácitas o virtuales, las causales de anulabilidad
siempre son expresas y no hay causales tácitas. Se llaman
causales de nulidad tácitas a aquellos supuestos normativos
imperativos o prohibitivos que no están sancionados con
nulidad expresa, sin embargo vulneran el orden público o las
buenas costumbres.
Por otro lado debe tenerse presente que no es lo mismo el
acto jurídico que el documento que sirve de prueba y debe
demandarse la nulidad de ambos.
Cuando el acto es solemne opera la nulidad refleja y al
demandarse la nulidad del documento opera también la
nulidad del acto jurídico; así al demandarse la nulidad del
mutuo hipotecario por escritura pública, opera también la
nulidad del acto jurídico de hipoteca, sin embargo queda la
conversión y la hipoteca nula no extingue el mutuo.
La compra – venta es ad probationem por lo que debe
siempre demandarse la nulidad del acto y el documento.
Finalmente indicaremos que la nulidad y la anulabilidad
producen retroactividad obligacional, es decir los efectos
retroceden a cero y no se producen; salvo el tercero oneroso
de buena fe que esta protegido por el artículo 2014 del
Código Civil.
En cuanto a las ineficacias funcionales de rescisión y
resolución debemos precisar que el artículo 1370, 1371 y
1372 del Código Civil son la base de su regulación y
consisten en la presencia de una causal o perjuicio
económico en contra de una de los contratantes y en
beneficio del otro, en la rescisión el perjuicio económico es
contemporáneo a la celebración del contrato, como la lesión
por ejemplo y en la resolución el perjuicio económico es
sobreviniente a la celebración del contrato, como el
incumplimiento de cuotas por ejemplo.
Tanto la rescisión, como la resolución presuponen un
contrato válido, de allí que su ineficacia sea funcional y no
estructural y las causales de rescisión como resolución están
contenidas en el libro de contratos y no se identifican para
nada con las causales de nulidad y anulabilidad contenidas
en el artículo 219 y 221 del Código Civil respectivamente.
Es bueno precisar que el acto jurídico es unilateral y bilateral,
así como patrimonial y extrapatrimonial; el contrato es sólo
bilateral y patrimonial y sólo allí opera la ineficacia funcional;
la ineficacia estructural opera tanto sobre el acto jurídico
como el contrato.
Para resolver un contrato es necesario haber cumplido su
prestación y la otra parte incumplido, de lo contrario
procederá la excepción sustantiva de incumplimiento
contenida en el artículo 1426 del Código Civil.
En resumen las causales de resolución son posteriores a la
formación del contrato, las causales de resolución se basan
en el incumplimiento obligacional, la resolución puede ser
judicial o extrajudicial, la resolución puede ser legal o
voluntaria o consensuada, a su vez la voluntaria puede ser
bilateral, lo que se conoce como el mutuo discenso; o
unilateral, donde una sola parte declara su voluntad de
alejarse del contrato.
Es de vital importancia aclarar que en la resolución judicial
los efectos de la sentencia se retrotraen parcialmente hasta
el momento en que se produce la resolución, lo que llama
retroactividad obligacional parcial o relativa; en ningún caso
se perjudica los derechos de terceros adquirentes de buena
fe y onerosos. En cuanto a la retroactividad parcial puede
pactarse en contra y establecer retroactividad total o no
retroactividad.
Finalmente anotaremos las principales diferencias entre la
rescisión y la resolución, así las causales de resolución son
posteriores al contrato, las causales de rescisión son
coetáneas a la celebración del contrato, pero no deben
confundirse con la anulabilidad; la rescisión siempre es de
orden legal y no hay en consecuencia rescisión voluntaria, la
rescisión se produce siempre por declaración judicial, a
diferencia de la resolución que puede operar de pleno
derecho; en la rescisión los efectos se retrotraen al momento
de celebración del contrato, en la resolución la retroactividad
es al momento de ocurrida la causal de resolución.
La Mora
Consiste en el retraso del cumplimiento de la obligación pero
requiere ser intimada o reclamada por el acreedor; es
necesario que el retardo sea imputable al deudor y a la vez
que exista la posibilidad del cumplimiento de la obligación. El
artículo 1333 del Código Civil plasma tal criterio y exige que
el acreedor reclame judicial o extrajudicialmente el
cumplimiento de la obligación, para que exista mora; regula
también los casos de mora automática que se presenta
cuando el pacto fija cláusula con fecha de mora o exista
negativa escrita al cumplimiento por el deudor, entre otras.
Normalmente no habiendo requerimiento extrajudicial la mora
opera desde la notificación de la demanda que exige cumplir
la obligación, en este aspecto debe hacerse reserva de
acumulación de intereses que se devengan de la notificación
de la demanda hasta su ejecución conforme al artículo 428 y
11 del Código Procesal Civil.
La mora extrajudicial opera con carta notarial que envía al
acreedor al deudor. Es destacable también el artículo 1335
que indica que no existe mora en los contratos con
prestaciones recíprocas sino desde que alguna de las partes
cumple su obligación u otorga garantías de que la cumplirá.
Debe quedar claro que el vencimiento del plazo no
necesariamente es mora y que la cláusula de mora debe
denominarse así “cláusula de mora” y fijar un plazo fecha a
partir de la cual contabilizar.
Obligaciones con Cláusula Penal
La cláusula penal es una cláusula sanción en el contrato, por
la cual ambas partes determinan que en caso de
incumplimiento por una de ellas, se pagará una suma de
dinero o cumplirá otra prestación como indemnización de
daños y perjuicios. Tiene como objetivo no discutir el monto
de los daños, los cuales se fijan de antemano; sin embargo
uno de los artículos del capítulo permite pedir la reducción de
la cláusula penal que resulte excesiva con la cual se vuelve a
la discusión del monto de los daños.
Como la cláusula penal es accesoria, su nulidad no implica la
del acto jurídico principal y a la inversa la nulidad del acto
principal acarrea también la de la cláusula penal.
Resulta muy interesante la interpretación del artículo 1563
que permite justamente en la resolución hacer del
perjudicado algunas armadas ya pagadas como daños y
perjuicios y aplicarse las disposiciones de las obligaciones
con cláusula penal, téngase presente que si se pago más del
cincuenta por ciento del precio ya no procede la resolución
de un contrato de compra – venta.
BIBLIOGRAFÍA
- Derecho de Obligaciones, Raúl Ferrero Costa.
- Las Obligaciones, Felipe Osterling Parodi.
- Teoría General del Acto Jurídico, Fernando Vidal Ramirez.
- La Prescripción y la Caducidad, Fernando Vidal Ramirez.
- Módulo de Derecho Civil, Academia de la Magistratura
Tercer Programa de Formación.
- Derecho Comercial Tomo 1 y 2, Ulises Montoya Manfredi.
- La Responsabilidad Extracontractual Tomo 1 y 2, Fernando
de Tragzenies.
- El Debido Proceso, Víctor Ticona Postigo.
- Serie de Jurisprudencia Número 1 Academia de la
Magistratura.
- Exégesis de los Contratos Tomo 1, 2 y 3. Max Arias.
- Derechos Reales, Ferdinand Cuadros Villena.
- Registros Públicos, A. Muro
abogado
Heiner Antonio Rivera Rodriguez

MOQUEGUA – PERU
MARZO DEL 2001
JUEZ DE PAZ URBANO JUEZ DE PAZ RURAL
JUEZ DE PAZ URBANO, JUEZ DE PAZ RURAL

DR. HEINER ANTONIO RIVERA RODRÍGUEZ

JUEZ TITULAR DEL PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO

DE MARISCAL NIETO MOQUEGUA
Justicia Viva, Ideele, son algunas instituciones dedicadas al
estudio de la justicia de paz con diversas publicaciones y
artículos que aparecen en sus páginas web a través de la
internet y en concreto vamos a tomar el texto publicado sobre
“Justicia de Paz en los Andes” para referir las principales
conclusiones a que han llegado estas instituciones.

La justicia de paz es una justicia distinta con validez propia,

satisface una necesidad de justicia que el Estado aún no
puede satisfacer por lo que la justicia de paz no se justifica
como mecanismo de descarga de trabajo del aparato
centralizado de justicia sino como una forma distinta de
proveer el servicio de justicia que los ciudadanos requieren;
así: la cercanía del juzgador a los actores del problema, la
renuncia a formalizar el conflicto mediante el uso de
categorías legales, la preeminencia de la búsqueda de
soluciones que armonicen los intereses de las partes,
convierten a la justicia de paz en una justicia distinta.

La justicia de paz es relevante en pequeñas comunidades

rurales y urbanas en la que los conflictos se producen entre
personas que se conocen y mantienen vínculos estables
sean vecinales, comunitarios o familiares, por eso la justicia
de paz se considera alternativa a la que imparte el aparato
central del Estado, pero en realidad resulta más bien
complementaria al encaminarse a atender necesidades y
conflictos de distinta naturaleza.

El juez de paz es un juez que piensa el conflicto de modo

diferente, es una persona perteneciente a la comunidad y ha
sido escogido en forma directa o indirecta por ella, habla el
idioma local predominante, conoce a las personas y su
trayectoria, y administra justicia en nombre de su comunidad
más que en nombre de la nación, es por esta razón que un
abogado promedio no parece ser la persona mas idónea para
desempeñar el cargo de juez de paz, su limitación proviene
de su formación profesional, que lo lleva a pensar el conflicto
en términos y categorías legales separando la materia civil de
la penal aunque el problema sea conexo, el abogado capaz
de analizar el conflicto a la manera de un juez de paz
probablemente sea excepcional, la experiencia en la que
participan abogados de edad mayor como jueces de paz
permitiría profundizar esta hipótesis; el Perú es diverso y la
proporción de mujeres y jóvenes aparece rezagado a la hora
de designar jueces de paz, sin embargo la tendencia
uniforme es a elegir personas que tienen mayor nivel
educativo.

Respecto a la capacitación del juez de paz la tendencia

judicial peruana a favor de proveer al juez de contenidos
tendientes a legalizar su forma de encuadrar el problema que
le es sometido y de resolverlo parece resultar contraria al
concepto nuclear de la propia justicia de paz, como una
instancia que para solucionar determinado tipo de conflictos
se vale de criterios distintos de los legales, sin embargo es
básico el conocimiento de los derechos fundamentales a la
hora de impartir justicia por el juez de paz.

Los conflictos que ve un juez de paz no deberían agruparse

como faltas u obligaciones de dar, sino debería haber cuatro
grupos: el primero de conflictos de sociabilidad, es decir los
conflictos entre vecinos relacionados con el incumplimiento
de reglas sociales y reglas jurídicas: ofensas e injurias pero
también conflictos derivados de situaciones excluidas el
derecho como los celos y la brujería.

La segunda categoría correspondería a conflictos de

territorialidad, producidos por la apropiación del espacio sea
habitacional o para la producción que es un tema civil pero
con frecuencia acompañado con agresiones de naturaleza
penal, es el tema de vecinos colindantes.

La tercera categoría son los conflictos patrimoniales, en ellos

se incluyen los problemas relativos a préstamos de dinero y
en general los incumplimientos de contrato.

Y en la cuarta categoría se encuentran los conflictos

familiares: maltrato infantil, problemas entre padres e hijos,
maltrato al género femenino, separación de hecho e
incumplimiento alimentario. En Perú estos problemas
constituyen la mitad de la justicia de paz, ya que el tema de
la violencia familiar, viene adquiriendo una importancia
creciente dada la mayor disposición de la mujer para
denunciar los hechos allí debe incluirse el caso de la
separación de convivientes, para lo cual la ley no contempla
solución integral y todo lo relativo a la tenencia de menores y
régimen de visitas en caso de separación.

La justicia de paz es eminentemente conciliadora y puede

verse hasta tres modalidades en primer lugar cuando se
plasma en el acta una acuerdo previamente alcanzado por
las partes que ha llevado ante el juez para su constancia
formal y pueda hacerse exigible; el segundo caso se da
cuando el juez a logrado conducir a las partes a un acuerdo y
no es un simple conciliador, sino que es activo, propositivo,
es decir el juez de paz induce o fuerza el acuerdo; y
finalmente una tercera forma se da en los casos difíciles
donde el juez expide un fallo y que sin embargo aparece en
el acta como una conciliación, pues las partes aceptan la
autoridad reconocida al juez de paz.

El juez de paz tiene un papel conciliador donde busca llegar

a un acuerdo mediante una conciliación espontánea, inducida
o forzada y si no logrará la conciliación tendría que
sentenciar, opción que no es la preferida de los jueces de
paz probablemente en razón de preservar su imagen social
de amigables componedores.

Por otra parte el juez de paz no esta obligado a conocer la

ley ni por consiguiente a aplicarla y desde este punto de vista
la protección del más débil resulta incierta, débil en el sentido
de poseer derecho fundamental básico e irrenunciable, de
contenido esencial y límite de los derechos.

La compleja relación del juez de paz con la legalidad nos

permite afirmar que no es un administrador de la ley, tanto es
así que ni siquiera está obligado a conocerla, una de las
ventajas de la justicia de paz consiste precisamente en el
hecho de que en ella el conflicto no es encasillado dentro de
la legalidad, esta falta de exigibilidad permite al juzgador y a
las partes manejar el problema social sin categorías legales
que lo constriñen y hacen que corra el riesgo de ser
desnaturalizado, es más la solución legal de tipo
adjudicatario puede causar un daño mayor a la relación entre
las partes que el problema que se intenta solucionar.

Sin embargo los jueces de paz no pueden dejar de conocer

la ley sobre todo en temas de competencia , pues conocido
es que han resuelto a lo largo de la historia temas de
divorcio, de homicidio, de violación de menores, que no son
de su competencia y que se debe subsanar mediante la
capacitación permanente en materia de competencia y
derechos fundamentales; además capacitarlo en el concepto
básico de debido proceso, es decir, su ineludible obligación
de conceder el derecho de defensa y de sujetarse a los
principios procesales de oralidad, inmediación y defensa en
audiencia.

El juez de paz según nuestra constitución aplica la justicia

según su leal saber y entender o lo justo comunitario y no
puede ignorar ciertos contenidos normativos como la
competencia y los derechos humanos, repetimos son los
temas de capacitación del juez de paz.

La justicia de paz tiene hoy en día como segunda instancia al

juez de paz letrado que revisa y ejerce el control de
constitucionalidad pero no cuestiona la solución del asunto,
aplicando criterios legales, que por definición, la justicia de
paz no esta llamada a usar.

Una de las mayores discusiones en materia de justicia de paz

se ha producido con aquella posición que en nombre de la
defensa de los usos y costumbres pretende relativizar los
derechos humanos y que lamentablemente son posiciones
para mantener condiciones de opresión, por ejemplo sobre la
mujer; un juez de paz no puede legitimar abusos en contra de
las mujeres y niños en nombre de las costumbre locales, un
juez de paz debe tener en claro el principio de igualdad y
libertad, debe ser de concepción democrática.

En internet puede verse comentarios respecto como fueron la

capacitación de jueces de paz de cuando éramos la Corte
Superior de Tacna y Moquegua, por ejemplo hay uno que
refiere Ideele con la pregunta ¿Puede un Abogado ser Juez
de Paz? y responde textualmente: “En Tacna y Moquegua la
diferencia entre los jueces entre la costa y la sierra es más
radical que en otras regiones. Mientras unos vestían terno y
corbata, y cada cinco minutos salían a contestar su celular
los jueces de Candarave y Mariscal Nieto serían afortunados
si hubieran teléfonos en sus caseríos.

Pero la mayor diferencia se debía al alto porcentaje de

abogados jueces de paz en Tacna, Ilo, Toquepala y Cuajone.
Como señalo un expositor de la Corte Superior nombrar
abogados desnaturaliza el cargo de jueces de paz. Se hizo
evidente que tienden a ceñirse a la ley, a poner de lado su
sentido común y a veces también su sensibilidad (sólo las
abogadas mostraban mayor sensibilidad con los casos de
violencia familiar y alimentos). No existen criterios como la
armonía comunal, las costumbres locales. Frente a la
población no tienen el trato horizontal de un vecino sino la
actitud distante de un profesional . Pensamos que se debe
revisar la Ley Orgánica del Poder Judicial que otorga
preferencia a los abogados para éste cargo” . Esto dice
Idéele.

También encontramos otros comentarios en internet que

refieren justamente la alta desconfianza de la población en la
justicia de paz urbana en ciudades como Arequipa o Trujillo
porque justamente esta compuesta por abogados jóvenes
sub empleados que hacen las veces de juez de paz y que la
estadística a demostrado que Control Interno del Poder
Judicial ha tenido que sancionar con frecuencia por
inconductas funcionales, mientras que a la inversa se tiene
fuerte confianza en la figura del juez de paz rural no
abogado, pero si persona de ascendencia, respeto y
experiencia en su comunidad, es decir, en una persona
mayor.

Por nuestra parte diremos que la perfección no existe, es un

ideal y como tal debemos ser tolerantes y entender que todo
tiene algo positivo y negativo, así la designación de un juez
de paz abogado puede traer la ventaja de que tiene
conocimiento de su competencia y del respeto de los
derechos humanos, pero en cambio tiende a pensar el
conflicto con las categorías procesales que no solucionan
con equidad o armonía sino que adjudican derechos y
demoran procesos y por su parte la designación de jueces de
paz no abogados tiene la ventaja que buscan solucionar el
conflicto mediante la equidad y el sentido común, pero tiene
como desventaja que no conoce su competencia de manera
precisa y que con frecuencia vulnera derechos humanos
básicos, y lo decimos en un sentido histórico de la vida
republicana de nuestro Perú.

Finalmente internet también contiene notas sobre la elección

del juez de paz del año, en la página web del Poder Judicial
donde se destaca sobre todo a jueces de paz no abogados
que en sus comunidades lograron impartir justicia de manera
sobresaliente, así el caso de uno que logro que la empresa
petrolera en plena selva y a varios días de la ciudad de
Iquitos pague sus beneficios sociales a todos los
trabajadores, o se cita otro caso en el cual el juez logro la
construcción del puesto policial vía donaciones de
organismos no gubernamentales y trabajo comunitario a fin
de combatir el abigeato, como de otro que organizó muchos
cursos para prevenir la violencia familiar con ponentes
experimentados: psicólogos, médicos psiquiatras, filósofos,
economistas y arquitectos.

Se trata de vocación de servicio en la función pública como

juez de paz, y bajo ningún concepto de ventajas personales
vía corrupción.
Moquegua, cuatro de noviembre del 2005.
PRACTICA FORENSE CIVIL 1
CAPITULO I. CALIFICACION DE DEMANDAS
Redacción del Petitorio
La demanda es un acto procesal destinado a solicitar tutela
jurisdiccional efectiva, es un documento que debe cumplir los
requisitos previstos en el artículo 424 del Código Procesal
Civil para ser admitida; es un acto de postulación y debe
diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede
contener una ó más pretensiones.
La pretensión es la exigencia de subordinación del interés
ajeno al interés propio; es el nombre jurídico de un derecho,
así la pretensión de nulidad; algunas pretensiones no están
completas con sólo su denominación genérica, sino que
deben especificar la causal cuando son varias las causales;
así por ejemplo nulidad por causal de fin ilícito, nulidad por
causal de simulación absoluta; desalojo por causal de
precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato;
no todas las pretensiones contienen causales, así por
ejemplo la reivindicación; sin embargo la mayoría de
pretensiones deben especificar la causal como en la nulidad
por objeto jurídicamente imposible, anulabilidad por
simulación relativa que perjudica a tercero, daños y perjuicios
por daños emergente, divorcio por violencia física,
separación de cuerpos por abandono injustificado por más de
dos años del hogar conyugal; nulidad de matrimonio por
haber sido casado anteriormente, entre otras.
A cada pretensión y su causal le corresponde un petitorio; el
petitorio es la finalidad concreta de la pretensión, el efecto u
objetivo perseguido; veamos algunos ejemplos sin incluir la
causal; a la pretensión de nulidad le corresponde el petitorio
de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la pretensión de
daños y perjuicios le corresponde el petitorio de
indemnización, en monto irá la cantidad en soles, a la
pretensión de reivindicación le corresponde el petitorio de
restitución de la propiedad; a la pretensión de divorcio le
corresponde el petitorio de disolución del vínculo matrimonial;
a la pretensión de desalojo le corresponde el petitorio de
restitución de la posesión; a la pretensión de separación de
cuerpos le corresponde el petitorio de suspensión de los
deberes de lecho y habitación y liquidación de la sociedad de
gananciales; a la pretensión de alimentos le corresponde el
petitorio de pago de una pensión mensual alimenticia; a la
pretensión de resolución le corresponde dejar sin efecto el
contrato; a la pretensión de retracto le corresponde como
petitorio subrogarse en el lugar del comprador.
Un petitorio completo comprende la pretensión y su causal
con su respectivo petitorio propiamente dicho. Así por
ejemplo: interpongo pretensión de divorcio por la causal de
adulterio y pido que se disuelva el vínculo matrimonial.
Resulta complementario indicar fechas, nombres municipio,
lo que puede ser parte de los hechos de la demanda.
Cuando no se cumple con indicar la causal o el petitorio nos
encontramos con un petitorio incompleto, causal de
inadmisibilidad conforme dispone el artículo 426 inciso 3 del
Código Procesal Civil. Algunos autores consideran que el
petitorio se divide en mediato e inmediato, el petitorio
inmediato equivale a petitorio propiamente dicho.
El petitorio es impreciso cuando la denominación que se
utiliza es incorrecta, así interpongo pretensión de tercería
excluyente de dominio, denominación que correspondía al
Código de Procedimientos Civiles anterior, cuando debería
decir interpongo pretensión de tercería de propiedad.
La identificación de la causal es importante debido a que el
Juez debe pronunciarse respecto la causal solicitada y no
otra, lo que se conoce como principio de congruencia
procesal; así un juez debe resolver el desalojo por falta de
pago pedido y no pronunciarse por desalojo por precario que
no le han pedido. La sentencia que resuelve lo que no le han
pedido es nula procesalmente; salvo los casos excepcionales
de pretensiones accesorias de ley acumulables de oficio por
el juez como por ejemplo al divorcio que se le debe acumular
alimentos, tenencia, privación de patria potestad y liquidación
de sociedad de gananciales, según el artículo 483 y 87 del
Código Procesal Civil; la oportunidad de acumulación es en
el auto de calificación de la demanda para garantizar el
derecho de defensa parte del debido proceso procesal; sin
embargo el artículo 87 faculta al juez a la acumulación
objetiva hasta la Audiencia Conciliatoria inclusive;
consideramos que si en proceso no se acumuló la pretensión
accesoria de ley y la Sentencia resuelve la pretensión
accesoria de ley no acumulada, será nula por vulnerar el
derecho de defensa o de contradicción.
Existen pretensiones accesorias que no son acumulables de
oficio, sino siempre a pedido de parte, así a la pretensión
principal de nulidad le corresponde generalmente la
pretensión accesoria de reivindicación; diferente es el caso
de obligaciones de dar donde corresponde la pretensión
accesoria de ley del pago de intereses legales; allí el juez
debe actuar de oficio e integrar al proceso la pretensión no
solicitada.
Cuando no se indica la forma de acumulación de
pretensiones se viene considerando también causal de
inadmisibilidad por petitorio impreciso artículo 426 inciso 3
del Código Procesal Civil, así por ejemplo debe decirse
interpongo pretensión de resolución de contrato por causal
de incumplimiento y pido quede sin efecto el contrato,
acumuló en forma objetiva originaría conjunta la pretensión
de daños y perjuicios contractuales por la causal de daño
emergente y pido que me indemnicen.
Cuando sólo se indica el petitorio propiamente dicho será
facultad del Juez integrar la demanda y aplicar la pretensión
correcta a los hechos, que no haya sido solicitada; si fue
solicitada una pretensión equivocada el Juez no puede
corregir el error del demandante y generará seguramente
improcedencia por falta de conexión lógica jurídica entre los
hechos y el petitorio; esta afirmación surge del análisis del
artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil
y es la base de la congruencia procesal; así por ejemplo si
sólo se solicito ineficacia de un contrato y no se indico la
pretensión, el Juez puede aplicar la pretensión de rescisión o
resolución según corresponda, pues en ambos casos el
petitorio es el mismo de dejar sin efecto el contrato o la
ineficacia funcional. Esta regla es excepcional porque la
esencia es que el Juez sólo se pronuncia por lo que le
pidieron y nada más.
En doctrina ahora se dice que la pretensión contiene
elementos objetivos y subjetivos, los elementos objetivos son
el petitorio, los fundamentos de hecho y los fundamentos de
derecho; los elementos subjetivos son el demandante, el
demandado y el Juez, constituyendo la relación jurídica
procesal; esta versión corresponde a Jaime Guassp y nos
permite entender ahora que la contestación no tiene
pretensiones y en consecuencia tampoco tiene petitorio en
sentido estricto y sólo uno genérico de pedir la declaración de
infundabilidad de la demanda; si hubiera contrademanda
debe haber pretensión y petitorio. Es complementario tener
presente que la demanda debe cumplir con los presupuestos
procesales que son la capacidad procesal de las partes,
competencia del Juez y requisitos de la demanda; así como
las condiciones la acción o presupuestos materiales que son
la legítimidad para obrar y el interés para obrar. También se
toma en cuenta las condiciones del derecho de accionar que
son los sujetos: Juez y partes; el objeto: mediato o inmediato
y que se asimila a petitorio y la causa pretendí o razón,
motivo del proceso. Todos estos conceptos se utilizan al
calificar la demanda y al sanear el proceso.
Verificación de la tipicidad civil
El profesor Devis Echandia en su Teoría General del Proceso
indica que la tipicidad civil objetiva o principio de adecuación
o subsunción consiste en que los hechos narrados en una
demanda deben adecuarse a los supuestos de hechos de la
norma jurídica aplicable al caso y que contiene la pretensión;
de tal manera que cuando no se adecue no tipifica y genera
improcedencia por la causal de falta de conexión lógica entre
los hechos y el petitorio contenida en el artículo 427 inciso 5
del Código Procesal Civil del Perú.
Las principales razones por las que una demanda no tipifica
son por aplicación de la teoría de los hechos cumplidos
cuando corresponde aplicar derechos adquiridos o viceversa;
por no aplicación de analogía o aplicación de analogía
rectrictiva de derechos; por aplicación de normas generales
cuando corresponde normas especiales, por aplicación
equivocada de normas generales cuando corresponden otras
normas generales y cruza a todo lo explicado la aplicación
del control difuso constitucional; veamos cada uno.
A demanda a B la nulidad del matrimonio celebrada en 1979
por omisión de tramites indicando que no se adjunto
certificado de salud, ni domiciliario ni se hicieron los edictos;
se ampara en el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil de
1984; el Juez admite la demanda; sin embargo al analizar los
hechos podemos comprobar que el matrimonio se celebró en
1976 y en ese entonces estaba vigente el Código Civil de
1936 que no contemplada la causal de omisión de trámites
como motivo de nulidad del matrimonio; allí corresponde por
seguridad jurídica aplicar la norma que estuvo vigente en la
fecha de celebración del matrimonio, es decir el Código Civil
de 1936 a lo cual se llama derecho adquirido según el
artículo 2120 del Código Civil de 1984; el Código Civil de
1984 se aplica para los matrimonios celebrados a partir de su
vigencia el catorce de noviembre de 1984 en adelante, se
denomina hechos cumplidos y se regula por el artículo 2121
del Código Civil de 1984. En conclusión la demanda debió
declararse improcedente por falta de conexión lógica entre
los hechos y el petitorio.
Los derechos adquiridos recaen sobre la situación o relación
jurídica; los hechos cumplidos recaen sobre las
consecuencias de la relación o situación jurídica; así por
ejemplo la nulidad, la anulabilidad, la nulidad y anulabilidad
del matrimonio, la partición, la prescripción se regulan por la
norma legal que estuvo vigente cuando se celebró el acto
jurídico o el matrimonio, la fecha de muerte del causante e
inició de la prescripción respectivamente.
Lo mismo ocurre con la partición de bienes porque la fecha
de apertura de la sucesión; que es la fecha de la muerte del
causante, determina que Código Civil se aplica; el Código
Civil de 1936 no concedía legítima al cónyuge sobreviviente,
sólo sus gananciales y los hijos eran materia de
discriminación según sean matrimoniales o
extramatrimoniales; éstos últimos recibían la mitad de
herencia de la que le correspondía al hijo matrimonial; sin
embargo allí justamente surge el criterio de control difuso y la
aplicación del principio de igualdad ante la ley; principio que
fuera puesto en vigencia por la Constitución del Perú de
1979, el 28 de julio de 1980. Resulta en conclusión que así
se interponga la demanda de partición en el año 2001, se
aplicará el Código Civil en función de la fecha de apertura de
la sucesión, supongamos el 10 de julio de 1980 en cuyo caso
se aplica el Código Civil de 1936, puede corroborarse lo
dicho del artículo 2116, 2117, 818, 819 del Código Civil de
1984 y el artículo 703, 761, 762 del Código Civil de 1936.
Debemos aclarar que la teoría de los derechos adquiridos se
aplica sólo en materia sustantiva, no así en temas
procesales; la norma procesal es de aplicación inmediata a
todo nuevo proceso judicial; salvo los procesos ya iniciados
en cuyo caso la ley indicará si debe adecuarse al nuevo
trámite o regularse con la anterior legislación procesal; es lo
que ocurre actualmente con el Código de Procedimientos
Civiles que se sigue aplicando a los procesos judiciales
iniciados con anterioridad al 28 de julio de 1993, fecha de
entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil del Perú.
Veamos ahora el tema de la analogía; la analogía es una
forma de integración jurídica que consiste en la aplicación de
la consecuencia jurídica de una norma a un supuesto distinto
pero similar al de la norma original. Cuando se produce
vacíos legales o lagunas del derecho se aplica integración
jurídica que comprende analogía, principios generales del
derecho, doctrina, jurisprudencia, estándar, entre otras; es al
respecto interesante el artículo 70 de la Constitución de 1993
que dice que en los casos de lagunas del derecho se aplica
los principios generales del derecho y el derecho
consetudinario. La analogía esta permitida en Derecho Civil y
Procesal Civil; sin embargo no se aplica cuando restringe
derechos civiles o procesales; tampoco se aplica en derecho
penal, artículo 139 de la Constitución de 1993.
En Perú los principios generales del derecho comprenden la
analogía, la jurisprudencia, la doctrina; en otros países la
analogía es independiente a los principios generales del
derecho y se aplican primero.
Veamos un ejemplo: A demanda a su conviviente estricto B
por la nulidad de la venta que ha realizado del bien ganancial
sin su intervención; sin embargo el Juez le declara
improcedente la demanda indicando que dicha nulidad sólo
corresponde a los cónyuges conforme indica el artículo 315
del Código Civil; aquí la demanda es técnicamente típica y el
error es del Juez porque debió aplicar analogía.
A la inversa las causales de inadmisibilidad e improcedencia
de la demanda no se deben aplicar al momento de calificar la
contestación, pues estaríamos restringiendo el derecho de
defensa, distinta es la calificación de la contrademanda a la
cual se le aplica el artículo 445 y también el 426 y 427 del
Código Procesal Civil; la contestación se califica en función
del artículo 128 del Código Procesal Civil, es decir se
rechaza por falta de requisitos generales de admisibilidad o
improcedencia; así la contestación se rechaza si dice
adjuntar un poder y no lo anexa, pero bajo ningún concepto
diremos que la contestación es improcedente por petitorio
falto de conexión lógica o inadmisible por petitorio
incompleto, pues no tiene petitorio, ni diremos improcedente
por indebida acumulación de pretensiones que nos las hay
en una contestación.
Desarrollamos ahora el tema de aplicación de legislación
general cuando corresponde legislación especial; este caso
es frecuente por falta de capacitación del abogado y del
Juez; así por ejemplo la Municipalidad pide la resolución de
una adjudicación de lote por no haber ocupado el lote dentro
del año de titulación; el Juez admite la demanda y aplica el
Código Civil artículo 1371, 1372, 1428; sin embargo aquí falta
diferenciar el acto jurídico que ocurre entre particulares, del
acto administrativo que ocurre entre el Estado y un particular;
la adjudicación es un acto administrativo y en consecuencia
la norma aplicable era el Decreto Supremo 004-84-VC y 004-
85-VC que son decretos supremos sobre titulación urbana
por las municipalidades y que dicen que ésta es una
resolución administrativa facultad de la propia Municipalidad
sin necesidad de intervención judicial; será el adjudicatario
perjudicado él que podrá interponer impugnación de
resolución administrativa en el Poder Judicial una vez
agotada la vía administrativa. Aquí la demanda de la
Municipalidad por resolución es improcedente por falta de
conexión lógica entre los hechos y el petitorio. La resolución
judicial es diferente a la resolución administrativa.
El cuarto supuesto de falta de tipicidad civil es el de
confusión entre normas del propio Código Civil; así pedir
desalojo por vencimiento del plazo del contrato y en los
hechos narra que A alquiló a B y luego A le vendió a C; ahora
C demanda a B; el Juez admite; aquí también hay error del
Juez porque los hechos narrados corresponden al desalojo
por conclusión por enajenación o venta del bien del artículo
1708 del Código Civil y no el artículo 1700 que es un
supuesto de que A le alquila a B y se produce el vencimiento
del plazo del contrato, lo cual si hubiera tipificado; la
demanda descrita es también improcedente por falta de
conexión lógica jurídica entre los hechos y el petitorio.
Finalmente un determinado problema de tipicidad se
presenta cuando hay dos normas legales vigentes que
regulan el mismo tema; allí debemos aplicar los mecanismos
de control difuso; es decir atender a la jerarquía de las
normas legales y preferir siempre la norma de mayor
jerarquía y cuando realicemos como jueces control difuso
debe elevarse en consulta. El control difuso esta regulado en
el artículo 51 y 138 de la Constitución de 1993. Por nuestra
parte diremos que el control difuso no se aplica en Perú por
temor de la judicatura ante la inseguridad que conlleva la
provisionalidad y suplencia de los jueces. Además el control
se extiende al conflicto con los tratados sobre derechos
humanos, allí se debe preferir el tratado a la propia
Constitución según el principio del pacta sun servanda
previsto en la Convención de Viena; los tratados son
superiores al derecho interno de un país incluyendo su
Constitución.
Son ejemplos de control constitucional difuso el artículo de
igualdad ante la ley que debe prevalecer a la discriminación
que había entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales o al
supuesto de violencia física entre cónyuges donde se
diferenciaba la cultura y costumbres de los cónyuges para
divorciarlos en el artículo 337 del Código Civil hoy derogado
por el Tribunal Constitucional indicando que la violencia es
violencia sea sobre campesina o abogada y ambos tienen
derecho al divorcio.
Los sistemas de control difuso y concentrado son de vital
importancia para comprender el control constitucional, los
mecanismos de control concentrado son las acciones de
garantía contenidas en el artículo 200 de la Constitución:
acción de amparo, habeas corpus, acción de
inconstitucionalidad, acción popular, acción de cumplimiento
y habeas data.
La improcedencia por indebida acumulación de pretensiones
La acumulación puede ser objetiva, de pretensiones, o
subjetiva, de personas, además cuando concurre la
acumulación objetiva y subjetiva se presenta la llamada
acumulación subjetiva de pretensiones; todas ellas se dividen
en originarias y sucesivas; así por ejemplo como indica el
artículo 87 del Código Procesal Civil existe acumulación
objetiva originaria subordinada, alternativa o accesoria.
Acumular significa reunir en el mismo proceso por conexión y
para economía procesal siendo regla básica tener la misma
vía y ser competencia del mismo Juez; sin embargo el
artículo 32 del Código Procesal Civil permite acumular aún
sin tener la misma vía, ni juez competente común cuando las
pretensiones sean complementarias, derivadas, accesorios lo
que permite concluir que no es razón para declarar la
indebida acumulación que tengan vías distintas las
pretensiones en tanto sean conexas.
La indebida acumulación se presenta cuando se acumula de
manera conjunta o principal pretensiones que son
incompatibles en su contenido; así por ejemplo la nulidad
acumulada de manera conjunta a la anulabilidad sobre el
mismo hecho es indebido porque cuando decimos nulo
decimos que falta requisitos y cuando decimos anulable
decimos que hay requisitos que faltan subsanar en un
defecto por confirmación; otro ejemplo sería acumular
reivindicación con obligación de dar conjuntamente porque la
reivindicación discute la restitución de la propiedad mientras
que la obligación de dar busca la entrega de un bien como
cumplimiento del contrato, en la reivindicación no hay
contrato.
La indebida acumulación funciona en la medida que sea
conjunta porque lo incompatible se salva cuando la
acumulación es alternativa o subordinada; sin embargo debe
tenerse presente que deben ser dos hechos distintos; un solo
hecho no es base nunca de dos pretensiones a la vez.
Diferencia entre prescripción y caducidad
La prescripción se declara solo a pedido de parte, extingue
solo la acción y produce interrupción y suspensión de los
plazos; la caducidad puede declararse de oficio, extingue la
acción y el derecho y no interrumpe ni suspende plazos.
Existen otras diferencias, pero para fines procesales debe
anotarse que la caducidad puede declararse de oficio, así el
artículo 339 del Código Civil contempla la caducidad del
divorcio por violencia física a los seis meses, entre otras
causales. Según el profesor Vidal Ramirez en su libro de
Prescripción y Caducidad considera que la caducidad no
debe darse en derecho de familia, sólo prescripción y el
artículo 339 debió ser sólo plazos prescriptorios y no de
caducidad.

CAPITULO II. RESOLUCIÓN TÉCNICA DE CASOS

Caso de Nulidad
A y B se encuentran casados civilmente, A vende el inmueble
de la sociedad de gananciales a CD por 10, 000 dólares
americanos y entrega la posesión física del inmueble; B, la
esposa, no interviene, ni recibe dinero y al enterarse
interpone pretensión de nulidad; en éste caso corresponde la
nulidad y la discusión se centra en la causal correcta; para el
profesor Vidal Ramírez es porque la ley lo declara nulo, 315 y
219 inciso 7 del Código Civil; para el profesor Lomman Luca
de Tena la causal es por vulnerar orden público 315 y 219
inciso 8 del Código Civil; para el profesor Lizardo Taboada es
la causal de fin ilícito siempre que el esposo venda para
perjudicar a su esposa ante una inminente separación; las
tres son causales atendibles que pueden prosperar y
ampararse en juicio; no es aceptable la causal de nulidad por
falta de manifestación de voluntad porque aquí no estamos
frente a la falta de firma de alguién que aparece
interviniendo, sino ante la ausencia de intervención de un
sujeto obligatorio. La nulidad es falta de elementos,
presupuestos y requisitos.
Los demandados CD perderá irremediablemente el proceso
judicial y deben pedir la restitución de su dinero al
codemandado A; la jurisprudencia acepta reconvenir en
contra del codemandado por economía procesal, sin
embargo pueden a su vez vender el bien a EF los cuales se
ampararán en el artículo 2014 del Código Civil alegando ser
terceros de buena fe onerosos; para que ello no ocurra y la
Sentencia pueda ejecutarse a favor de B, la demandante B
debe anticiparse solicitando medida cautelar de anotación de
la demanda en Registros Públicos, artículo 673 del Código
Procesal Civil, para destruir la buena fe.
Recordemos que la ineficacia es estructural y funcional; la
estructural es la nulidad y anulabilidad y la funcional es la
rescisión y la resolución; la presente clasificación obedece al
español Diez Picasso.
Caso de Reivindicación
A le vende a B, días después A le vende a C la misma casa
que ya ocupó B; A comete delito de defraudación por
estelionato al vender el bien ajeno engañando a C al decirle
que es suya la casa que ya vendió a B, en aplicación del
artículo 949 del Código Civil la sola obligación de enajenar
hace propietario; el conflicto surge entre B y C cada uno dice
ser propietario y allí la solución tradicional es el artículo 1135
del Código Civil prefiriendo al que inscribió; sin embargo nos
parece una solución poco justa porque habrá casos donde B
tiene prioridad en el tiempo y sin embargo C que adquiere
mucho después lanzará del inmueble a B por haber inscrito y
B perderá por no haber inscrito su compra venta; téngase
presente que en Perú el Registro es facultativo para los actos
prueba o ad probationem como la compra venta.
Algunos autores en Perú indican que el mejor derecho o título
de propiedad es una pretensión distinta a la reivindicación y
que la reivindicación sólo persigue la restitución de la
propiedad del propietario no poseedor en contra del poseedor
no propietario; con ello es confundible con el desalojo por
precario. La opinión de los autores nacionales se inclina por
considerar que es condicio sine quanom de la pretensión de
reivindicación que el demandado se diga propietario y en
consecuencia también se demanda la nulidad como
pretensión principal.
Caso de Divorcio
El divorcio se divide en divorcio sanción y divorcio remedio;
es sanción cuando constituye castigo al cónyuge que
incumplió un deber del matrimonio, es decir vulnerar la
fidelidad, la asistencia o la vida en común y en nuestro
Código Civil se plasma en el artículo 333 incisos 1 al 10; el
divorcio remedio es la separación convencional contenida en
el artículo 333 inciso 11 del Código Civil y ocurre por acuerdo
de ambos cónyuges.
También se denomina divorcio absoluto al divorcio que pone
fin al vínculo matrimonial y divorcio relativo a la separación
de cuerpos sea por causales o convencional; es de notar que
tanto el divorcio como la separación de cuerpos por causales
son procesos de conocimiento y la separación convencional
es un proceso sumarísimo.
A demanda a B, su cónyuge; alega violencia física ocurrida
hace 8 meses adjuntando el certificado médico y el juez
admite la demanda; sin embargo conforme al artículo 339 del
Código Civil la violencia física caduca a los seis meses de
producida y en consecuencia el juez debió declarar la
caducidad de la demanda. El criterio actual es que se califica
la demanda no sólo del texto literal de sus hechos, sino
inclusive del tenor de sus anexos, en el presente caso el
contexto descubría un certificado médico como prueba que
delataba caducidad.
En el proceso de divorcio debe acumularse las pretensiones
de alimentos, tenencia, privación de patria potestad y
separación y liquidación de bienes gananciales conforme
dispone el artículo 483 del Código Procesal Civil; salvo que
ya exista proceso sentenciado, pues si esta en trámite se
debe acumular el proceso de alimentos al de divorcio lo que
constituye una excepción a la regla de prevención y
acumulación en el proceso más antiguo.
En materia de tenencia es destacable la jurisprudencia sobre
el artículo 340 del Código Civil que establece hasta tres
reglas de tenencia; la primera que todos los hijos pasan al
cónyuge inocente en perjuicio del cónyuge culpable del
divorcio; la segunda regla opera cuando ambos cónyuges
son culpables del divorcio, así ambos son adulteros y se
establece vía reconvención porque es posible la
contrademanda de divorcio, en estos casos los hijos menores
de siete años quedan con la madre así como las hijas hasta
los dieciocho años, los hijos mayores de siete años quedan
con el padre; la tercera regla opera cuando ningún padre es
adecuado para la tenencia, así ambos son alcohólicos, en
estos casos la tenencia pasa a terceras personas que en la
práctica son los familiares: abuelos, tíos, etc.
Otro aspecto resaltante constituye la derogación del artículo
337 del Código Civil por Sentencia del Tribunal Constitucional
del 13 de Mayo de 1997 en la parte que la sevicia o violencia
física se aplica sin discriminación de la cultura, educación o
costumbres.
El cónyuge divorciado pierde el derecho de alimentos, salvo
que no pueda proveer a su subsistencia; el cónyuge
divorciado pierde el derecho hereditario y ya no puede usar
los apellidos del otro cónyuge; en la separación de cuerpos
no se pierde los alimentos, ni la herencia y el cónyuge
separado con Sentencia puede heredar y también seguir
usando el apellido de su cónyuge.
En cualquier estado del proceso de divorcio, el demandante o
reconviniente puede modificar su pretensión de divorcio a
separación de cuerpos; debe entenderse que no procede
variar a separación convencional pues implica cambio de vía
procedimental. Cuando transcurre seis meses de la
Sentencia de separación de cuerpos por causales o seis
meses de la Sentencia de separación convencional,
cualquiera de los cónyuges puede pedir la disolución del
vínculo matrimonial. Lo explicado se encuentra contenido en
los artículos 482 del Código Procesal Civil y el artículo 354
del Código Civil modificado por el Decreto Legislativo 768.
En la demanda de divorcio existe acumulación objetiva
conforme al artículo 483 del Código Procesal Civil y subjetiva
que significa demandar obligatoriamente al Ministerio Público
que es el fiscal de familia, ya que actualmente por una
anticonstitucional Resolución Administrativa se derivó la
competencia a los juzgados de Familia; éstos procesos de
divorcio se complementan con el Código de Niños y
Adolescentes, la Ley de Violencia Familiar, el Código Penal y
son de importancia las medidas cautelares que inclusive son
de oficio conforme al artículo 677 y 485 del Código Procesal
Civil.
Cuando se demanda el divorcio la única conciliación posible
de proponer por el juez es la reconciliación dado el carácter
indisponible del estado civil de casado; resulta de mal uso la
propuesta de variación de demanda como conciliación.
En las demandas de separación convencional debe
demandarse conjuntamente por ambos cónyuges contra el
Ministerio Público y se debe adjuntar el Convenio de las
pretensiones accesorias y el inventario valorizado de los
bienes.
Caso de Separación de Patrimonios
Que técnicamente debe denominarse sustitución del régimen
de sociedad de gananciales al de separación de patrimonios
y procede cuando uno de los cónyuges abusa o comete dolo
o culpa en la administración de los bienes sociales, su
amparo legal se encuentra en el artículo 297 y 329 del
Código Civil.
El artículo 326 del Código Civil concede también la
posibilidad de pedir la liquidación de la sociedad de
gananciales concubinaria; al respecto debe diferenciarse el
concubinato estricto del concubinato lato donde en cambio se
concede acción de enriquecimiento indebido. La liquidación
de la sociedad de gananciales concubinaria procede
generalmente acumulada a una de daños y perjuicios por
daño moral o a una pretensión de alimentos; es obvio que en
el concubinato no procede el divorcio.
El ejemplo típico ocurre cuando uno de los cónyuges priva de
la entrada en su casa al otro cónyuge; allí además debe
hablarse del delito de usurpación entre cónyuges que no está
comprendida como excusa absolutoria según el artículo 208
del Código Penal y es punible; siendo perfectamente
procedente la separación de patrimonio; a la inversa si el
cónyuge abandona el hogar no procede la separación de
patrimonios, pues el cónyuge abandonado asume el total de
la administración de los bienes sociales.
Caso de Filiación Extramatrimonial
El caso típico es el contenido en el artículo 402 inciso 3 del
Código Civil referido a concebir en época de concubinato;
dicho concubinato puede ser estricto o lato y es suficiente
que ocurra durante el mes de concepción; si no hay
concubinato sólo procede alimentos del artículo 415 del
Código Civil; sin embargo al haberse aprobado la causal de
filiación por la prueba del ADN han quedado prácticamente
obsoletas las otras causales.
Ocurre similar en la contestación de la paternidad vía
impugnación o negación de paternidad que puede accionar el
marido que no crea ser padre del hijo de su esposa, pues
también allí se ha creado la causal de la prueba del ADN
según la ley 27048 del 6 de enero de 1999.
Caso de Nulidad de Matrimonio
Debe diferenciarse la nulidad del matrimonio, de la
anulabilidad del matrimonio; veamos un caso de nulidad: un
casado se casa por segunda vez, luego fallece dejando una
pensión materia de conflicto entre ambas “viudas”; como
podrá verse la solución es el inciso 3 del artículo 274 del
Código Civil donde efectivamente el segundo matrimonio es
nulo; sin embargo si el primer cónyuge también fallece o se
divorcia, el segundo matrimonio se valida; el segundo
cónyuge a su vez sólo puede pedir la nulidad si actúa de
buena fe.
La buena fe es determinante porque el matrimonio nulo
produce efectos similares al divorcio; así el hijo del segundo
matrimonio conserva el apellido del padre y su derecho
alimentario y hereditario; véase al respecto el artículo 284 del
Código Civil.
En la nulidad del matrimonio debe acumularse las
pretensiones del artículo 483 del Código Procesal Civil
conforme dispone el artículo 281 del Código Civil; además el
Ministerio Público debe ser demandado.
Caso de Resolución de Contrato
La rescisión y la resolución son parte de las ineficacias
funcionales, presuponen un contrato válido y se diferencian
en que la rescisión opera cuando uno de los contratantes se
beneficia económicamente en perjuicio del otro contratante
en el momento mismo que se celebra el contrato, mientras
que la resolución es sobreviniente.
El caso típico es la rescisión por lesión, artículos 1370 y 1447
del Código Civil; la resolución se produce por un perjuicio
económico sobreviniente a la celebración del contrato; el
caso típico es el incumplimiento; así cuando en la compra-
venta de una casa, a plazos, se deja de pagar la quinta a
séptima cuota; opera allí el artículo 1371 y 1428 del Código
Civil que faculta además el acumular los daños y perjuicios
contractuales que se hayan generado y es importante
resaltar que pagado más del 50% del precio ya no procede
resolver, sino pedir sólo el pago según los artículos 1561,
1562 y 1563 del Código Civil.
Debe precisamente que aquí sólo hay mora cuando la otra
parte cumplió su prestación recíproca y el contratante no
cumple su parte, según el artículo 1335 del Código Civil;
procede también la excepción sustantiva de incumplimiento
del artículo 1426 del Código Civil.
Las excepciones son sustantivas y procesales; las
excepciones procesales se dividen en dilatorias y
perentorias; las excepciones sustantivas se denominan ahora
defensas previas y se tramitan como las excepciones
procesales en cuaderno separado o conjuntamente según la
vía procedimental; las excepciones sustantivas están
contenidas en el Código Civil.
Caso de Daños y Perjuicios Extracontractuales
Los daños y perjuicios son la pretensión, sus causales son
daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño personal
y el petitorio es la indemnización; además debe acumularse
el pago de intereses legales como pretensión accesoria.
Una niña es atropellada por una combi, ella sobrevive pero el
golpe sufrido en la cabeza le produce amnesia y epilepsia
razón por la cual pierde el colegio y debe medicarse con
tegretol de por vida, medicamento contraindicado en el
embarazo, razón por la cual la niña tiene pocas
probabilidades de un embarazo; los padres demandan daño
emergente, lucro cesante y daño personal en representación
de su menor hija al conductor del vehículo y al dueño de la
combi; aquí puede observarse que la titular del daño personal
es la niña por la afectación de su proyecto de vida; sin
embargo el daño emergente tiene como titulares a los padres
que son los que han incurrido en gastos de curación; no
vemos lucro cesante y falta acumular los intereses, que
puede integrar el juez.
En cuanto a los demandados son litis consorcios facultativos
porque es decisión del demandante actuar contra uno o
todos los responsables solidarios, la diferencia se da porque
el dueño del vehículo no tiene relación directa con la niña
accidentada, sino con su chofer; el dueño o sociedad
conyugal propietaria del vehículo tienen responsabilidad
objetiva según el artículo 1970 del Código Civil.
Tradicionalmente cuando uno se constituye en parte civil en
la vía penal en el proceso de lesiones culposas o de
homicidio culposo, ya no se puede accionar en vía civil; sin
embargo las últimas tendencias jurisprudenciales se inclinan
por la facultad de pedir el reintegro de los daños no
indemnizados en vía penal; evitando claro esta el cobro doble
y bajo el supuesto que generalmente en vía penal sólo se
indemniza daño emergente y falta el cobro de daño personal,
moral y lucro cesante que si podría pedirse en vía civil.
Como fuera, no olvidemos que la jurisprudencia civil es sólo
referencial y no es obligatoria porque la doctrina
jurisprudencial y las sentencias normativas todavía no están
vigentes por no haberse aplicado a la fecha 30 de marzo del
2001, tema que puede verificarse del artículo 400 del Código
Procesal Civil y 22 y 80 inciso 3 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial. La jurisprudencia constitucional si es obligatoria.
Caso de Impugnación de Resolución Administrativa
En principio la cosa juzgada sólo opera a nivel jurisdiccional,
en la administración pública sólo opera la cosa decidida,
llamadas también resoluciones que causan estado y son
siempre revisables en vía judicial; sin embargo la actual
Constitución de 1993 la ha prohibido en materia de
Resoluciones Administrativas emitidas por el Consejo
Nacional de la Magistratura y Jurado Nacional de Elecciones
según el artículo 142.
El artículo 540 del Código Procesal Civil faculta accionar; el
plazo se ha reducido de 3 meses a un mes para demandar,
salvo el silencio administrativo negativo, que significa solicitar
y no tener respuesta y siempre que la administración le de
ese sentido, pues el silencio administrativo positivo a la
inversa implica no tener respuesta y entender que fue
concedida la solicitud; es requisito de admisibilidad agotar el
procedimiento administrativo.
Caso de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta
El artículo 178 del Código Procesal Civil concede accionar
contra una Sentencia que ha hecho cosa juzgada formal
dentro del plazo de seis meses de la notificación de la
Sentencia declarativa o dentro de los seis meses de la
ejecución de la Sentencia de Condena; vencido el plazo
perece el derecho de accionar; sin embargo la perentoriedad
es un concepto distinto al de caducidad y no existe excepción
de vencimiento del plazo perentorio como si existe excepción
de caducidad; razón por la cual se discute si se puede cortar
o no el accionar de la demanda; en la práctica se asimila el
plazo perentorio como si fuera uno de caducidad.
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta se concede por
vulneración del debido proceso, colusión o fraude en su
trámite; es típico el caso de la simulación procesal; así
aparentar que un acreedor con letra de cambio inicia un
proceso ejecutivo y aplica medida cautelar afectando los
bienes del deudor; cuando poco después el verdadero
acreedor pretende aplicar medida cautelar al deudor ya no
hay bienes libres que afectar y naturalmente no procede la
acción pauliana porque hubo de por medio acto procesal, es
decir un juicio ejecutivo con su proceso cautelar; allí debe
atacarse el proceso judicial vía nulidad de cosa juzgada
fraudulenta.
Es lamentable, pero la estadística judicial refleja que el 90%
de estos procesos no son amparados por lo difícil de la
prueba; así cuando hablamos de reivindicación podría
agregarse el factor juicio con lo cual se obtiene cosa juzgada
y será casi imposible revertir el resultado; así el segundo
adquirente del bien puede seguir otorgamiento de escritura
pública y obtener inscripción registral por orden judicial, con
lo cual el primer adquirente queda desamparado a pesar de
saber que dicha segunda venta es simulada para despojarlo
del bien y su dinero; es frecuente que la venta se denomina
promesa de venta conforme al artículo 1414 del Código Civil;
sin embargo es jurisprudencia reiterada que debe
interpretarse el contrato conforme a la realidad, es decir si
ocupa la casa y paga el precio, el contrato es de compra
venta y no promesa de venta. La ley 27101 del 5 de mayo de
1999 modificó el artículo 178 del Código Procesal Civil
suprimiento la causal de dolo, que la entiende asimilada al
fraude, ha creado la sanción de que si el demandante no
gana, pagará las costas y costos doblados y una multa no
menor de veinte unidades de referencia procesal; lo que nos
parece excesivo y limita derecho de defensa.
Caso de Acción Pauliana
Conforme al artículo 195 del Código Civil, cuando el deudor
vende sus bienes para quedar insolvente frente a su
acreedor, el acreedor puede pedir la ineficacia de dicha venta
pues afecta su crédito; implica que no haya hipoteca, ni
prenda, ni otros bienes con los cuales responder de la deuda;
no es un caso de nulidad, porque la venta es válida; no debe
confundirse con la nulidad.
Caso de Desalojo
En primer lugar debemos saber que existen diversos
procesos de desalojo; así el desalojo por precariedad al
amparo del artículo 911 del Código Civil que se tramita en vía
sumarísima y con el Juez Especializado o Mixto.
Es diferente al caso del desalojo por vencimiento del plazo
que ocurre cuando termina el plazo acordado por arrendador
y arrendatario, se ampara en el artículo 1700 del Código Civil
y por el vencimiento del plazo no deriva en precario; otro
desalojo clásico es por conclusión por enajenación del bien al
amparo del artículo 1708 del Código Civil y ocurre cuando un
tercero compra el inmueble anteriormente alquilado por el
vendedor; en éstos casos puede accionarse de inmediato
salvo que el arrendamiento se encuentre inscrito y deba
esperarse el vencimiento o cuando el comprador del bien
asume respetar el vencimiento del contrato; existen otros
desalojos basados en el artículo 1697 como la falta de pago y
en estos casos debe atenderse a la competencia del juez en
función al artículo 547 del Código Procesal Civil, es decir si el
alquiler mensual supera las cinco URP el competente es el
Juez Civil, si es inferior a 5 URP el competente es el Juez de
Paz Letrado.
Debe especializarse en el tema ya que existe legislación de
excepción en materia de arrendamiento como el Decreto
Legislativo 709, el Decreto Supremo 301-90-EF o el Decreto
Ley 22492 y que en esencia fijan reglas de tránsito del paso
del Decreto Ley 21938 al Código Civil en materia de
arrendamiento; así el Decreto Ley 21938 establecía que las
casas alquiladas no eran posibles de desalojo y eran a plazo
indeterminado y con renta fijada por Decretos, hoy se divide
en tres tramos de los cuales ya dos han pasado al Código
Civil y la demanda es una de desalojo por vencimiento del
plazo de ley fijado; es interesante verificar la quinta
disposición final del Decreto Legislativo 709 modificado por la
tercera disposición modificatoria del Código Procesal Civil.
Caso de Ejecución de Garantías, Ejecutivos y Tercerías
El artículo 720 del Código Procesal Civil exige adjuntar a la
demanda la respectiva escritura pública de hipoteca y su
copia literal de dominio con la inscripción, así como una
liquidación del saldo deudor y tasación del bien; la
contradicción sólo puede ocurrir dentro del tercero día, en
caso contrario la causa queda para resolver por auto de
remate; en el caso de haber contradicción sólo puede
basarse en el artículo 722 por nulidad formal del título,
inexigibilidad de la obligación o que se encuentra prescrita, lo
que nos parece limita el debido proceso en cuanto al derecho
de defensa porque no faculta excepciones ni tachas las
cuales deberían proceder porque nadie está impedido de
hacer lo que la ley expresamente no prohibe.
El auto de remate es apelable dentro del tercer día; si la
segunda instancia es la Sala Civil procede también casación;
luego de lo cual generalmente se ordena llevar adelante el
remate judicial, salvo que se ampare la contradicción basada
en inexigibilidad acreditando que se pago todo o parte de lo
demandado o la nulidad de la escritura cuando hipoteca lote
y fábrica inexistente o futura con mayor valor económico al
lote; es de precisar que la hipoteca no procede sobre bienes
futuros o no inscritos y sobre lo cual inclusive hay acciones
de amparo fundadas.
La tercería de propiedad es generalmente interpuesta para
evitar el remate; la tercería exige adjuntar documento público
o privado de fecha cierta que acredite propiedad; algunos
autores consideran que la tercería sólo procede sobre
medidas cautelares y no sobre hipotecas sin embargo en la
práctica la tercería procede por analogía.
No debemos olvidar que la tercería es un proceso abreviado
distinto al de ejecución de garantía y tampoco debe
confundirse con la suspensión de medida cautelar, ni con la
desafectación de bien, que son simples solicitudes en el
mismo proceso cautelar para levantar la medida cautelar
cuando ha recaído sobre bien inscrito a nombre de tercero o
tiene documento fehaciente de propiedad como la factura o
escritura pública, según el artículo 539 y 624 del Código
Procesal Civil respectivamente.
Existe otra tercería que se llama preferente de pago y se
complementa con la Ley de Reestructuración Patrimonial,
estableciento una jerarquía de acreedores: alimentos,
beneficios sociales, embargos e hipotecas y deudas
tributarias, en función a la naturaleza del crédito y no la
prioridad en el tiempo.
Nosotros anteponemos los alimentos a los beneficios
sociales por control difuso y atendido a que los alimentos son
derechos constitucionales de primera generación y los
beneficios sociales son de segunda generación.
En los procesos ejecutivos se acaba con Sentencia a
diferencia de las ejecuciones de garantía que finalizan con
Auto; en los ejecutivos es determinante realizar un buen
llenado del título valor puesto a cobro y de protestarlo dentro
del plazo; así en la actualidad la ley 16587 ha sido derogada
por la Ley 27287 Nueva Ley de Títulos Valores y cuyo
artículo 72 establece el protesto por falta de pago de letras
de cambio dentro del día quince, sin embargo la presentación
al notario público debe ocurrir dentro del octavo día al
vencimiento del plazo del título valor contando días
calendario, es decir incluyendo sábados, domingos y feriados
y sólo en caso que el octavo día sea feriado se corre al día
hábil siguiente.
En estos procesos la contradicción sólo puede basarse en el
artículo 700 del Código Procesal Civil que son causales de
inexigibilidad, nulidad formal, excepciones y defensas
previas, así como la extinción de la obligación; generalmente
el deudor ejecutado se basa en que el Título Valor fue
llenado en blanco; la cual es una causal adicional de
contradicción creada por la ley 27287, siempre que se alegue
abuso de firma en blanco; también suele argumentarse
falsificación de la firma, lo que se prueba con peritaje
grafotécnico; la nulidad formal es argumentada cuando la
letra o pagaré esta borroneado o mal llenado. El hecho de
amparar una contradicción al mandato ejecutivo no exonera
del pago de la deuda, la cual es posible volver a demandar
en vía común según la cuantía sea abreviado, sumarísima o
de conocimiento.
En conclusión la conexión entre los hechos y el petitorio es
básica para saber demandar y un abogado debe recurrir a la
tipificación correcta verificando el Código Civil; así podrá
resolverse alimentos, exoneración de alimentos, caducidad
de testamento, nulidad de testamentos entre otros muchos
procesos judiciales.

CAPITULO III. LA SENTENCIA

Redacción de la Sentencia
Las Resoluciones Judiciales son: Decretos, Autos y
Sentencias. Las Sentencias comprenden tres partes
expositiva, considerativa y resolutiva; la parte considerativa
contiene los fundamentos o razones del fallo, implica el
análisis de cada pretensión y sus hechos probados; la
técnica más adecuada consiste en separar cada
considerando en primero, segundo, tercero y así
sucesivamente; aplicar la lógica formal y elaborar una
premisa mayor con su premisa menor y la conclusión; la
premisa mayor sería la explicación de los supuestos de
hecho de la norma jurídica que contiene la pretensión
demandada; la premisa menor consiste en los hechos
verificados y probados o no probados y la conclusión significa
explicar porque se ampara o no la pretensión; cuando existe
acumulaciones el mismo procedimiento deberá aplicarse
pretensión por pretensión. Veamos un ejemplo:
“CONSIDERANDO: PRIMERO”: Que la pretensión de
exoneración de alimentos procede cuando el hijo llega a la
mayoría de edad y no sigue estudios superiores
éxitosamente, conforme al artículo 483 del Código Civil.
SEGUNDO: Que con la partida de nacimiento del hijo se
prueba que ya cumplió 18 años 3 meses de edad y con su
certificado de notas de la Universidad se acredita que ha
desaprobado tres cursos y abandonado otros dos, obrando
además la constancia de que no ha vuelto a matricularse en
el siguiente semestre; además por su propia declaración de
parte no tiene interés en estudiar; por lo que en conclusión es
amparable la demanda de exoneración de alimentos porque
el hijo del demandante ya cumplió 18 años y no sigue
estudios superiores los cuales ha decidido abandonar”.
La lógica formal elabora silogismos, los cuales deben
complementarse con lógica dialéctica puesto que un cambio
de ley o nuevos hechos pueden determinar otro resultado.
Debemos ser cautelosos de no incurrir en falacias del
pensamiento como concluir que está probado lo no probado
o ampararse en ley modificada y de contenido diferente y
aplicar la ley que no corresponde.
La parte expositiva implica resumir la demanda, la
contestación, las audiencias y el fallo implica pronunciarse
por cada pretensión comprendiendo además el
pronunciamiento de costas y costos y la orden o disposición
de lanzamiento, inscripciones o remate de bienes.
En el presente aspecto debe cuidarse la congruencia
procesal y pronunciarse como juez sólo de las pretensiones
demandadas o integradas porque de lo contrario la Sentencia
será nula:
La sentencia suele incurrir en tres clases de errores
conocidos como errores in iudicando, in procedendo y los
errores in cogitando; son los errores de derecho, de
procedimiento y de razonamiento respectivamente. El error
de razonamiento es el más frecuente y consiste en armar una
falacia de pensamiento en los considerandos como por
ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que debe
ampararse la resolución del mismo contrato.
Debe cuidarse también el uso de la terminología así la
improcedencia se declara por falta de derecho material o
sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando hay
procedencia pero faltan formalidades de orden procedimental
a subsanar; la infundabilidad se declara cuando la demanda
es procedente y admisible pero no se ha probado en juicio.
Las sentencias tradicionalmente son de mérito con
pronunciamiento sobre el fondo del asunto con fundabilidad o
infundabilidad y son las únicas que hacen cosa juzgada; las
otras clases de sentencias son las llamadas inhibitorias sin
pronunciamiento del fondo del asunto, son excepcionales y
declaran la improcedencia o inadmisibilidad, no hacen cosa
juzgada.
La sentencia es nula cuando no se motiva; al respecto puede
darse falta de motivación, motivación insuficiente, motivación
aparente y motivación contradictoria; la motivación es falta,
cuando no hay considerando que justifique el fallo; es
insuficiente cuando no justifica todos los extremos de la
pretensión habiendo varias pretensiones acumuladas sólo
justifica una y no da razón de porque ampara o no las demás
pretensiones acumuladas; es aparente cuando sólo invoca
normas legales sin verificar el contraste con los hechos o
premisa menor y concluye sin premisa menor; es
contradictoria cuando la conclusión es falaz y no corresponde
a la premisa mayor y menor, es ilógica.
Veamos unos casos; por ejemplo se demanda nulidad por fin
ilícito y reivindicación y se contrademanda otorgamiento de
escritura pública; allí el juez debe analizar en los
considerandos por la nulidad por fin ilícito una premisa mayor
que explique en que consiste el fin ilícito; una premisa menor
que explique los hechos y en que folio del expediente están
las pruebas y su conclusión; luego en el cuarto considerando
debe analizar la premisa mayor de la reivindicación y luego
los hechos y su conclusión; finalmente debe analizar la
contrademanda de otorgamiento de escritura pública con su
respectiva premisa mayor, premisa menor y conclusión;
además en temas civiles debe analizar obligatoriamente si se
paga o no costas y costos.
En sentencias penales debe haber premisa mayor, premisa
menor y conclusión, respecto de por lo menos 14 puntos
como son: en que consiste el delito, si se estableció
responsabilidad; establecer atenuantes o agravantes;
establecer que pena privativa corresponde; establecer si
amerita suspensión o reserva de fallo; establecer si
corresponde reparación civil y cuál es su monto; establecer
penas colaterales como la inhabilitación; establecer tentativa;
establecer coautoría y participación; establecer error de tipo o
de prohibición; aplicar excepciones de oficio como la
prescripción o cosa juzgada; entre otras.
En las Sentencias Civiles no se resuelven la excepciones, las
cuales son resueltas por Auto en la Audiencia de
Saneamiento; las tachas del proceso abreviado y de
conocimiento suelen derivarse para resolverse en la
Sentencia, tacha que también exigirá una premisa mayor,
premisa menor y su conclusión.
La premisa menor se identifica con hechos probados y tiene
que tomarse en cuenta la finalidad de la prueba que es crear
convicción y certeza en el juez y servir para fundamentar su
decisión; por otra parte la carga de la prueba corresponde al
que alega hechos o los contradice y la valorización de la
prueba se hace de manera libre, de manera conjunta y
razonada por el Juez, conforme a los artículos 188, 194, 196
y 197 del Código Procesal Civil.
CAPITULO IV. TEMAS CONSTITUCIONALES
SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL
Los sistemas de control constitucional fundamentales son el
control concentrado y el control difuso, el control concentrado
que se plasma en las acciones de garantía constitucional.
habeas corpus, acción de amparo, habeas data, acción de
inconstitucionalidad, acción popular y acción de
cumplimiento; y el control difuso que consiste en la obligación
de todo juez de aplicar la norma jurídica de mayor jerarquía
en cada caso que juzga, cuando se presente incompatibilidad
y que debe elevarse en consulta.
El control concentrado está contenido en el artículo 200 de la
constitución de 1993 y el control difuso en el artículo 138 y 51
de la constitución de 1993
El control concentrado se basa doctrinariamente en el control
de la jerarquía normativa por una institución específica que
en nuestro Perú es el Tribunal Constitucional y que fuera
propuesta por Kelsen en su “Teoría Pura el Derecho”, y el
control difuso se basa en el sistema de control por cada juez
y caso por caso y aún si no se lo pidieran las partes, sino de
oficio, de la aplicación jerárquica de las normas jurídicas
vigentes, versión que fuera propuesta por los americanos
como en el famoso caso Marburi vs. Madison, donde un juez
prefirió la Constitución a una norma reglamentaria.
Podemos concluir que el Perú tiene un sistema dual de
control Constitucional a diferencia de otros países donde sólo
funciona el control concentrado o sólo funciona el control
difuso.
Sin embargo en Perú son contados los casos en que se ha
aplicado el control difuso, así podríamos referir a la jueza
Titular Antonia Saquicuray que decidió que la Constitución y
los tratados sobre derechos humanos prevalecían a la ley de
amnistía que ordenaba liberar al grupo de asesinos
paramilitares Colina que perpetró los crímenes de Barrios
Altos y la Cantuta; argumentando que una simpe ley no podía
dejar en la impunidad la violación de derechos humanos que
eran valores superiores garantizados por los tratados y la
Constitución; esta Resolución Judicial fue revocada por la
Sala Penal respectiva y se aplicó argumentando que el Poder
Judicial está para cumplir las leyes y punto.
La jueza Saquicuray sufrió represalias pues fue denunciada
calumniosamente en vía penal con lo cual se evitó su
derecho al ascenso y estuvo a punto de ser destituida del
Poder Judicial a pesar de ser juez Titular, dicho caso fue el
ejemplo para que ningún juez Titular más se atreviera en el
Perú a aplicar control difuso y menos los jueces provisionales
o suplentes sometidos por la Comisión Ejecutiva del Poder
Judicial a ser ratificados o separados por cuestiones de
confianza o chantaje.
El periodo oscurantista terminó y la esperanza renace; a
pesar de que todavía se siente la pugna entre las fuerzas
democráticas y totalitarias en el presente gobierno transitorio
del Dr. Paniagua, en consecuencia consideramos una
necesidad recuperar el control difuso porque la legislación
peruana contiene innumerables leyes y decretos
anticonstitucionales puestos en vigencia los últimos años así
por ejemplo: tenemos cadena perpetua cuando la
Constitución establece que la finalidad de la pena es
reeducar, rehabilitar y reincorporar a la sociedad a la persona
(Art. 139 inciso 22 de la Constitución) o la prohibición de
beneficios penitenciarios como el 2 X 1 a los delitos de
terrorismo y tráfico ilícito de drogas a diferencia de otros
delitos donde si se aplica vulnerando la igualdad de trato ante
la ley por discriminación (Art. 2, inciso 2 de la Constitución)
entre muchas otras.
Debemos advertir que la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional prohibe aplicar control difuso cuando ya se
aplicó control concentrado y lamentablemente el Tribunal
Constitucional que tuvimos dijo que eran constitucionales
aquellas leyes evidentemente anticonstitucionales como por
ejemplo dijo que eran constitucionales las comisiones
ejecutivas del Poder Judicial y Ministerio Público, por lo tanto
necesitamos un nuevo Poder Legislativo que derogue a la
brevedad ese tipo de leyes anticonstitucionales que fueran
declaradas válidas por el régimen dictatorial.
A pesar que hemos citado artículos de la Constitución del
Perú de 1993, no la consideramos una Constitución, no pasa
de ser un documento que ha concretado una serie de
derechos y de principios constitucionales y en consecuencia
a la hora de aplicar control difuso debemos preferir los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú por
encima de la propia Constitución, conforme al principio del
Pacta Sun Servanda (los tratados son de observación
obligatoria prevaleciendo a la legislación interna de un país
incluyendo su Constitución). Principio ratificado por el Perú
en la Convención de Viena y plasmada en la cuarta
disposición final de la Constitución de 1993.
Es deber de todo juez que ama a la justicia fortalecer los
sistemas de control difuso y concentrado y globalizar el
derecho del Perú a los stándares internacionales plasmados
en los tratados sobre derechos humanos y eliminar el
concepto de que nuestro Perú es un república donde se
vulneran los derechos humanos no sólo con casos como la
Cantuta o Barrios Altos sino fundamentalmente con la densa
legislación anticonstitucional que se dio y todavía se viene
aplicando.
EL HABEAS CORPUS
El Habeas Corpus es una acción de garantía constitucional
que procede por vulneración de la libertad individual es decir
cuando una persona es detenida sin haber cometido
flagrante delito o sin orden judicial (Art. 200, Inc. 1, Art. 2, Inc.
20, punto F de la Constitución).
La detención sólo procede por mandamiento escrito y
motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito, se considera flagrante encontrar a la persona
en la realización de actos ejecutivos del delito o en fuga
inmediata que se conoce como cuasi flagrancia.
En nuestro Perú ha venido siendo práctica anticonstitucional
que la policía se lleva a una persona detenida y de su propio
domicilio, ante la denuncia que hace otra persona
normalmente horas después de un ilícito penal.
La policía se amparaba en su ley orgánica; hoy derogada en
ese extremo, que los facultaba a detener con fines de
investigación criminal, norma que era manifiestamente
anticonstitucional pues vulneraba la jerarquía legal, en la
actualidad la Nueva Ley Organica de la Policía ya no
contempla tal abuso.
En los casos que ocurra tal detención por sospecha y sin
flagrancia es perfectamente procedente el Habeas Corpus
En caso de ser detenido en la comisión flagrante de un delito
debe ponerse en 24 horas a disposición de juzgado
correspondiente y si no es así también procede Habeas
Corpus; son excepciones con detención por un término no
mayor de quince días naturales los casos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas.
En estos casos igualmente debe haber flagrancia o mandato
judicial, sino corresponde Habeas Corpus y en el caso de
superar el plazo de quince días también procede el Habeas
Corpus.
LA ACCION DE AMPARO: IMPROCEDENCIA
CONSTITUCIONAL
El artículo 200 Inc. 2 de la Constitución de 1993, cuyo texto
original fue modificado por una simple ley 26470 del 12 de
junio de 1995, sin respetar el procedimiento de modificación
de la Constitución; dice en su última estrofa: la acción de
amparo no procede contra normas legales sin contra
resoluciones judiciales emanadas de procedimientos
regulares.
Efectivamente si se pretende dejar sin efecto una ley debe
seguirse el procedimiento de la acción de inconstitucional
para dejarla sin efecto frente a todos, sin embargo, cuando
una sola persona se ve afectada por una ley o norma
reglamentaria manifiestamente anticonstitucional puede pedir
vía acción de amparo no procede para la derogación de una
ley; si procede para inaplicarla a un caso concreto, contra los
efectos de una ley y no contra la ley misma que sigue vigente
para los demás casos y puede ser materia de control difuso o
vía control concentrado de otra acción de amparo; teniendo
presente que el amparo resuelto por el Tribunal
Constitucional es jurisprudencia obligatoria.
En caso al procedimiento regular, no procede; sin embargo;
cuando el procedimiento es irregular es perfectamente
procedente la acción de amparo sobre todo si vulnera un
derecho constitucionalizado. Debe al respecto tenerse
presente que actualmente existe la pretensión de nulidad de
cosa juzgada fraudulentamente (art. 178 del C.P.C.
modificado por ley 27104 de 5 de mayo de 1999 por
vulneración del debido proceso por fraude o colusión y que
se constituye en vía previa ante la vulneración del debido
proceso procesal, no así en caso de vulneración del debido
proceso sustantivo; o cuando la vulneración resulte
irreparable y justifique saltar la vía previa, al respecto debe
considerarse que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta sólo
concede medidas cautelares inscribibles que pueden
tornarse en insuficientes.
En nuestra opinión la acción de amparo si procede contra los
efectos de las normas legales al caso concreto y si procede
contra proceso judicial irregular; el Tribunal Constitucional ha
publicado jurisprudencia obligatoria en ese mismo sentido.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LAS ACCIONES
DE HABEAS CORPUS Y AMPARO
Los regímenes de excepción conforme al artículo 137 de la
Constitución del Perú de 1993 son estados de emergencia y
estado de sitio, en caso de la declaración de estado de
emergencia se suspenden el ejercicio de los derechos
constitucionales relativos a la libertad y seguridad y tránsito,
en caso del estado de sitio se hace mención de que derechos
fundamentales no se suspenden.
En las últimas dos estrofas del artículo 200 de la Constitución
se menciona que el Habeas Corpus y la Acción de Amparo
no se suspenden durante los regímenes de excepción sin
embargo el juez debe evaluar la razonabilidad y
proporcionabilidad del acto restrictivo.
Utilicemos un ejemplo; Ayacucho es declarado en estado de
emergencia por un máximo de 60 días y dentro del plazo. A
hurto de llantas de un vehículo estacionado; horas después
es denunciado y la Fuerza Armada la detiene en su casa o
por sospecha del hurto; aparentemente no podría reclamar
porque esta suspendida la libertad personal como derecho;
pero si analizamos con detenimiento, el Habeas Corpus no
esta suspendido y puede interponer en el estado de
emergencia y la libertad personal que si esta suspendida, lo
esta en función del motivo del estado de emergencia que
podría ser por actos terroristas, más no así por hurto que
resulta ser un hecho alejado de las razones del estado de
emergencia y allí en conclusión si existe el derecho de
interponer Habeas Corpus y entender que la libertad personal
no esta suspendida por no guardar conexión razonable y
proporcional con el motivo del estado de emergencia.
Por lo tanto en el ejemplo dado debe ampararse el Habeas
Corpus y disponer la libertad de la persona determinada por
sospecha de hurto a pesar de estar vigente el estado de
emergencia.
Naturalmente si la detención se produce por sospecha de
actos terroristas y con alguna prueba en el periodo de estado
de emergencia, por motivos de actos terroristas; allí puede
interponerse el Habeas Corpus también, pero el juez no lo
amparará porque la razonabilidad y proporción si se
presentan. Dicho principio de razonabilidad esta desarrollado
en el artículo 29 de la ley 25398 del 09 de febrero del 92, ley
complementaria del Habeas Corpus y Amparo; y que
expresamente dispone que los jueces tramitarán la acción de
garantía de los casos que habiendo derechos suspendidos
estos no tengan relación directa con la conducta del
agraviado o afectado.
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Para interpretar la Constitución debe utilizarse los métodos y
criterios de interpretación general de las normas jurídicas, es
decir aplicar primero el método literal y luego complementaria
y obligatoriamente el método sistemático y teleológico.
Debe darse prioridad al criterio teleológico que busca la
finalidad de la norma constitucional, que es
fundamentalmente principista y regla general, no
excepcional, obviamente cuando se requiera debe aplicarse
también los métodos históricos y lógicos.
Durante los últimos años se hizo de la interpretación
excepcional, una regla general y así se le hizo inversión del
fin de la norma, un ejemplo fue la interpretación auténtica de
la norma de reelección (Art. 112) por lo cual se autorizaba 3
elecciones sucesivas que permitía la implementación de la
dictadura y negaba el fin de la norma que consiste en
promover la alternancia que es lo democrático.
Lamentablemente el Tribunal Constitucional dio validez a
esta ley de interpretación auténtica, que era manifiestamente
anticonstitucional además la interpretación auténtica solo
puede hacerla el órgano emisor de la norma legal y no otro,
en el caso propuesto el Congreso Constituyente Democrático
era el único facultado a interpretar y siempre que no
desnaturalice el sentido de la norma legal, en el caso de la
Constitución un cambio de finalidad implica Reforma
Constitucional que es un procedimiento largo a través de dos
legislaturas ordinarias sucesivas y con votación favorable;
además de lo dispuesto en el artículo 206 de la Constitución.
En nuestra opinión el Congreso no puede asumir las
facultades del Congreso Constituyente Democrático, para
ellos rige el proceso de Reforma Constitucional.
Es verdad que toda norma legal, incluyendo la Constitución,
tienen limites, pero el limite es excepción y no regla y bajo
ningún concepto podemos convertir la excepción en regla de
interpretación.

EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

El Art. 106 de la Constitución de 1993 dispone que sólo
mediante leyes orgánicas se regula la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitución, es decir, que por ley orgánica se regula el
Poder Judicial, Ministerio Público, Municipalidades, Academia
de la Magistratura, Consejo de la Magistratura, entre otras.
El principio de reserva de ley consiste en que sólo
determinada clase de normas puede regular temas
específicos, así podemos decir que una ley, decreto
supremo, decreto legislativo, ni decreto de urgencia pueden
modificar una ley orgánica menos derogarla. Una ley
orgánica se deroga por otra ley orgánica.
El principio de reserva de ley o atribución de competencia
puede verse también cuando en el artículo 74 de la
Constitución se dispone que sólo por Decreto Supremo se
regulan las tasas y aranceles. En Perú las tasas y aranceles
judiciales se vienen regulando por Resolución Administrativa
y resultan por la forma anticonstitucional y por el fondo
vulneran la gratuidad en el acceso a la justicia,las leyes
organicas contienen dos clases de normas: las de
organigrama y las de funcionamiento o de procedimiento, la
ley orgánica en su 23º disposición final dispone que en
conflicto de una ley orgánica y la ley procesal prima la
procesal tratándose de norma procedimental y a la inversa
prima la ley orgánica tratándose de normas de organigrama.
Veamos su aplicación. La Ley Orgánica del Poder Judicial es
de 1992 y el Código Procesal Civil es de 1993, sin embargo
el Código Procesal no deroga necesariamente la Ley
Orgánica; así cuando la ley orgánica dice en su artículo 46
Juez Especializado Civil y el C.P.C. dice Juez Civil primara la
denominación de Señor Juez del Juzgado Especializado
Civil, la norma es de organigrama, a la inversa la ley orgánica
en el Art. 185 hace facultativa la conciliación y la ley procesal
la hace obligatoria en el sentido de proponer fórmula el Juez
(Art. 326 del C.P.C.) allí prima la ley procesal y la conciliación
es obligatoria, pues la norma es de procedimiento.
En consecuencia las acciones de garantía están expeditas en
la medida que se vulnere el principio de reserva de ley como
en el flagrante caso de las tasas judiciales que en todo caso
debe regularse por Decreto Supremo.
CONSTITUCIÓN Y DEUDORES
El artículo 2, inciso c) de la Constitución de 1993 dice que no
hay prisión por deudas; sin embargo debió agregar que una
deuda de dinero no puede quitarle a una persona sus
derechos básicos e indispensables como vivienda, entendido
como la unidad básica o sueldo entendido como canasta
básica para sobrevivir (a tenor del Art. 648 Inc. 5 del C.P.C.).
En los últimos años del fujimorismo hemos visto como la
banca viene ejecutando las hipotecas constituidas por el agro
y la micro y pequeña empresa, ante el fracaso de sus
actividades en razón del proceso recesivo de la economía,
los deudores de ahora no son esos vivos de antes; son gente
trabajadora que por más esfuerzos que hizo no consiguió
mantener su negocio.
No es dable que se remate casas para el pago del acreedor
bancario y se deje en la miseria al comerciante, al agricultor y
al microempresario. La tercería preferente de pago que por la
Constitución tiene una jerarquía de pago primero a los
alimentos, luego a los beneficios sociales, que son de
segunda generación, luego embargos e hipotecas y
finalmente la deuda tributaria no son los únicos caminos para
salvarse de un remate. La Ley de Reestructuración
Patrimonial es insuficiente con su declaratoria de insolvencia.
Urge una ley acorde con los derechos humanos que permita
salvar las deudas con un refinanciamiento obligatorio para la
banca y con bonos que debe asumir el Estado, quien
finalmente es el responsable del fracaso económico de las
familias peruanas, con el modelo neoliberal aplicado.
Sugerimos también una ley de hipotecas que limite o deje un
intangible respecto de la unidad básica de vivienda y sólo
proceda respecto de bienes independientes, autónomos y
excedentes, así por ejemplo la hipoteca procedería sobre dos
plantas de una casa, dejando una tercera planta libre y
siempre que en caso de remate pueda constituirse propiedad
horizontal o independizar el bien permitiendo la subdivisión.
En la actualidad estos caminos lícitos no existen y
lamentablemente el deudor recurre a la tercería de propiedad
para evitar el remate, pero es sólo temporal ante la propiedad
registral de la hipoteca que casi siempre ganará el litigio y lo
dejará en la calle.
CONSTITUCIÓN Y DERECHO LABORAL
La Constitución de 1993 no contempla la reposición del
trabajador despedido arbitrariamente; sólo dice su artículo 27
que se le indemnizará económicamente, la Constitución de
1993 vulnera el Convenio 51 y 52 en materia laboral que son
Tratados ratificados por el Perú con la O.I.T. y que mantienen
la reposición como derecho en consecuencia por jerarquía
debe preferirse el tratado internacional y entender que
todavía se puede exigir la reposición.
Fue el Decreto Legislativo 728 modificado, que sutilmente
suprimió el artículo que lo contemplaba como derecho y así
quedo derogado.
Hemos tenido oportunidad de asesorar algunas instituciones
que así lo han comprendido y existen jueces en Perú que
también así lo comprenden y aplican en sus fallos,
lamentablemente son de instancias inferiores.
El Perú ha llegado al extremo de suprimir la relación laboral y
crear el sistema de servicios personales y no personales y
obligar al trabajador a cobrar con RUC y no tenerlo en
planilla; con lo cual no tiene seguro, ni vacaciones, ni
dominical, ni jubilación, ni pensión, de jubilación, ni pensión
por accidente laboral; la relación laboral se configura con el
principio realidad, así cuando hay subordinación y horarios
estamos frente a un contrato de trabajo y no una locación de
servicios que no tiene subordinación.
En conclusión debemos recuperar los derechos de los
trabajadores del Perú y construir una nueva legislación,
incluyendo la Constitución de 1993, que se acerque a los
standares internacionales de respeto a los derechos
humanos.
CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL MILITAR
El artículo 173 de la Constitución de 1993 indica que en caso
de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y
al Código de Justicia Militar
El delito de función es aquel cometido por un militar respecto
de sus obligatorias funciones; así por ejemplo la
desobediencia, el abandono del destino o misión y bajo
ningún concepto los delitos comunes son delitos de función
así sean cometidos por los militares, así si un militar asesina
a su esposa, estamos frente a un delito común que se juzga
en el fuero común es decir ante un Juez Especializado Penal.
Sin embargo el mismo artículo 173 dice que los civiles
pueden ser juzgados por el fuero militar en caso de traición a
la patria y de terrorismo, lo cual constituye una barbaridad
legal porque en Perú se creo la institución de Terrorismo
Agravado (Decreto Ley 895) por robar bancos con armas de
guerra y se envió civiles al fuero militar donde han venido
recibiendo condenas de cadena perpetua, también
anticonstitucionales.
Lo que narramos constituye una desviación de la jurisdicción
predeterminada y vulnera el derecho de juez natural parte del
concepto del debido proceso.
En conclusión estos procesos son antitratados
internacionales y el hecho que se encuentren en la
Constitución de 1993 no los hace parte del marco
constitucional que es un asunto de principios rectores de la
sociedad y no de texto literal de un documento denominado
Constitución de 1993.
Todos estos procesos deben ser revisados y aplicarse un
proceso justo ante jueces penales del fuero común.

DEBIDO PROCESO Y NEN BIS IN IDEM

La Constitución de 1993 establece en el artículo 139 inciso 3
que es un derecho de la administración de justicia la
observación del debido proceso; el art. 139 en su inciso 13
garantiza también la prohibición de revivir procesos fenecidos
con resolución ejecutoriada, indicando que el sobreseimiento
definitivo produce los efectos de la cosa juzgada.
El debido proceso es procesal y material, el debido proceso
procesal implica en doctrina derecho a la tutela jurisdiccional,
derecho de defensa y de contradicción, derecho de ofrecer y
actuar prueba, derecho a que se motive o fundamente la
sentencia y derecho de apelación o pluralidad de instancia, el
debido proceso material o sustantivo implica que se aplique
de manera correcta la norma sustantiva y su espectro abarca
la inaplicación de la norma sustantiva; la aplicación
equivocada de norma sustantiva y la interpretación
equivocada de la norma sustantiva . Fueron los juristas
americanos, quienes con los argentinos han propuesto dicha
clasificación del debido proceso sustantivo.
La prohibición de revivir procesos fenecidos esta referida a la
cosa juzgada que en el área procesal civil implica la triple
identidad por la cual no se puede volver a juzgar si ya hubo
un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes
de ellos deriven su derecho y el mismo interés para obrar con
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir
declarando la fundabilidad o infundabilidad de la demanda, si
se declara la improcedencia o inadmisibilidad no hay cosa
juzgada.
En el área penal debe aplicarse el artículo 90 del Código
Penal que dispone que no se puede ser perseguido por
segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se
falló definitivamente. Aquí no hay identidad en función del
petitorio o tipificación, sino del hecho; además de las mismas
partes y el objeto, veamos un ejemplo.
A y B sociedad conyugal venden a plazos un automóvil con
cláusula de reserva de dominio, haciendo entrega física del
vehículo al comprador, sin embargo ante la falta de pago de
las cuotas deciden llevarse el carro de la frentera de la casa
del comprador sin su consentimiento y como forma de
presión en la creencia que no es delito por tener una cláusula
de reserva de dominio. Ante tal hecho el comprador “C” los
denuncia por hurto agravado.
A y B son procesados penalmente por hurto agravado y se
manda al archivo definitivo ordenando ampliar por
apropiación ilícita dicha apropiación también se manda al
archivo definitivo pues no existe depósito y negativa de
entrega por parte de A y B, es evidente que no tipifica en el
Art. 190 del Código Penal y se manda ampliar por
apropiación ilícita de bien propio del artículo 191 del Código
Penal, donde si se tipifica, sin embargo el único hecho
material del proceso es el mismo y como tal la excepción de
cosa juzgada por haberse archivado definitivamente el hurto
y la apropiación, cada una por si solas, debe declararse
fundada.
No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad
civilizada respetuosa de los derechos humanos, no puede
juzgar una y otra vez hasta acertar la tipificación, el Ministerio
Público y el Poder Judicial deben asumir sus errores. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el
caso Loayza Tamayo en ese sentido ante una profesora que
fue juzgada por traición a la patria y absuelta y luego por los
mismos hechos fue juzgada por terrorismo y fue condenada;
al haberse producido el nen bis in idem se ampara la cosa
juzgada por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del
Perú, ordenó acatar el fallo y liberaran a la señora Loayza en
un acto de justicia.
Frente a tal resultado se viene desconociendo el principio de
legalidad, aplicando el principio de determinación alternativa
que consiste en que el Juez Penal puede condenar por otra
tipificación siempre que se respete el derecho de defensa, el
delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la
misma familia normativa; así por ejemplo se puede juzgar por
asesinato y condenar por homicidio o juzgar por robo
agravado y condenar por hurto. El principio de determinación
alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como
sabemos no es vinculante u obligatorio.
El desconocimiento del nen bis in idem vulnera el debido
proceso y la cosa juzgada cuando no se aplica y
lamentablemente en nuestro Perú no se aplica; y vemos
como se condena a las personas tras 3, 4 ó 5 procesos en
ampliación y tres archivos definitivos sobre los mismos
hechos de manera injusta.
BIBLIOGRAFÍA
- La Teoría General del Proceso. Hernando Devis Echardía.
- El Debido Proceso. Víctor Ticona Postigo.
- Código Procesal Civil. Víctor Ticona Postigo.
- Módulo de Derecho Civil del Tercer Programa de Formación
de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la
Magistratura del Perú.
- Módulo de Derecho Procesal Civil del Tercer Programa de
Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de
la Magistratura del Perú.
- Módulo de Función Jurisdiccional del Tercer Programa de
Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de
la Magistratura del Perú.
- Módulo de Derecho Constitucional del Tercer Programa de
Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de
la Magistratura del Perú.
- El Título Preliminar para leer el Código Civil Marcial Patrio.
- La Teoría General del Acto Jurídico. Fernando Vidal
Ramírez.
- Derecho Familiar Peruano. Héctor Cornejo Chávez.
- Derechos Reales. Ferdinand Cuadros Villena.
- Derecho de Obligaciones. Raúl Ferrero Costa.
- Exégesis de los Contratos. Max Arias.
- La Responsabilidad Extracontractual. Fernando de
Tragzeniez.
- La Prescripción y la Caducidad. Fernando Vidal Ramírez.
- Serie de Jurisprudencia Civil y Constitucional. Academia de
la Magistratura.
- Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica.
- Código Civil. Gaceta Jurídica.
- Constitución Política del Perú de 1993. edición Oficial del
Ministerio de Justicia.

INTRODUCCION

La Práctica Forense Civil I es una materia que se dicta

después del Derecho Procesal Civil y el Derecho Civil; pues
implica el dominio de ambas materias y su aplicación
práctica; dicha práctica comprende el área del razonamiento
jurídico para cada caso a presentar lo que significa análisis
exhaustivo del expediente civil tanto en lo sustantivo como
procesal; se complementa con la redacción técnica y la
exposición de expedientes tipo grado profesional.
Los principales expedientes que analizaremos serán los de
nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución, daños y
perjuicios contractuales y extracontractuales; ejecución de
garantías hipotecarias, procesos ejecutivos y tercerías;
separación de cuerpos y divorcio; desalojos; reivindicaciones
y obligaciones de dar; obligaciones de hacer; acción pauliana
y acción oblicua; nulidad del matrimonio; filiación
extramatrimonial; alimentos; partición de bienes, petitoria de
herencia, caducidad y nulidad de testamentos; entre otros;
además dedicaremos una parte a la redacción de demandas,
contestaciones, autos, sentencias, audiencias, medidas
cautelares, apelaciones, casaciones; así como redacción de
contratos como la compra – venta, mutuo hipotecario,
suministro, contrato de obra, otorgamiento de poderes, etc.
El presente texto universitario se complementa con la
fotocopia de diversos expedientes reales terminados para su
análisis y crítica constructiva.
Finalmente indicaremos que debido a que la currícula de la
Facultad no contempla la práctica forense constitucional, la
asumiremos esencialmente en el tema de la acción de
amparo y que no excluiremos la práctica penal y laboral
directamente conexa a la materia civil. El curso debe
considerarse de alto grado de dificultad.

Abogado
Heiner Antonio Rivera Rodríguez
Profesor del Curso

MOQUEGUA – PERÚ

MARZO DEL 2001