AULA 01

O princípio da legalidade!

Considerado um dos pilares de todos os ramos do Direito, foi instituído de modo paulatino em
nosso sistema. A regra estampada no texto constitucional, de que ninguém é obrigado a fazer
algo, ou deixar de fazê-lo sem uma lei que assim determine, bem como o vínculo obrigatório
que deve haver entre ele e o decisum, não existia no passado. O monarca criava os tributos e os
súditos deviam suportá-lo. “Mesmo mais tarde, com o fim do feudalismo, os súditos não ficaram
totalmente amparados contra o arbítrio.”[1]O estudo das revoluções travadas no passado
evidencia que a maior parte delas foi ocasionada pela luta do povo contra a tributação não
consentida. A evolução da legalidade pôde ser notada em diversos lugares do mundo.
Sucintamente, podem ser citados os anos de 1188, na Espanha, onde ficou estabelecido que,
após o advento das Cortes de Leão, os impostos deveriam ser votados pelos delegados dos
cidadãos contribuintes; em Portugal, em 1413, houve as convocações para as Cortes de
Lamengo para obtenção dos impostos necessários; na França, representantes do clero, nobreza
e povo reuniam-se para deliberar acerca do recebimento de tributos, e na Inglaterra de 1215,
época que este país estava sob o comando do rei João Sem Terra, ficou consignado na Magna
Carta o princípio de que nenhum tributo poderia ser cobrado sem o consentimento do Conselho
do Reino, o que assegurou aos homens livres o direito de não ter seu patrimônio e liberdade
limitados ou suprimidos senão segundo a legislação vigente.[2]

No Brasil do período colonial, as tributações eram aprovadas pelos Senados das Câmaras –
portanto, representantes dos contribuintes por estes eleitos – geralmente por períodos
definidos[3], e a primeira vez que o aludido princípio surgiu em um texto constitucional foi na
Carta de 1.891, que, em seu artigo 72, § 1º, mencionava a imposição de um ato somente em
virtude de lei; porém, também a Constituição Política de 1824, elaborada pelo Conselho de
Estado e outorgada pelo Imperador D. Pedro I, em seu artigo 36, já fazia referência à necessidade
de deliberação dos representantes do povo acerca da instituição de impostos. O artigo 36 de
referido diploma legal dizia que era de competência privativa da Câmara dos Deputados a
iniciativa sobre impostos.

Na lição de Cleide Previtalli Cais, “a par do princípio da igualdade, o da legalidade assume papel
de absoluto destaque em sociedades organizadas, influindo em todos os ramos do direito
positivo.[4]” A legalidade assume papel limitadore objetivo à atuação estatal e exprime valores
como a igualdade e a segurança jurídica[5]. Inserto em todos os campos de nosso ordenamento,
o princípio da legalidade espelha a importância da vinculação dos atos de império e garante o
impedimento de atos puramente discricionários, traduzindo, semelhante e em conjunto aos
demais princípios, os direitos fundamentais de liberdade, igualdade, segurança jurídica etc.

Desta forma, os atos, providências e comportamentos administrativos somente podem ser

produzidos na conformidade da lei, nisto diferindo do Direito privado, em que é de notório
conhecimento a possibilidade de tudo poder-se fazer senão proibido por lei estiver; enquanto
que a função da vontade no Direito Público é imensamente restrita, pois não há o problema da
autonomia da vontade, mas sim o da submissão à lei, a finalidade do ato[6]. Assim, mediante o
contorno realizado, não é exagero dizer que, em sendo indispensável ao Estado Democrático,
atordoante é a ideia de um sistema jurídico sem que dele não faça parte o princípio da
legalidade.
O princípio da legalidade no direito tributário brasileiro

A Constituição tem por função ser a norma suprema dentro do ordenamento e os princípios
atuam como diretrizes da base constitucional, assemelhando-se à coluna vertebral da
organização jurídica, à medida que delimita proibições, limitações e autorizações às funções
estatais[7]. Enunciado fundamental de todos os ramos do Direito, o princípio da legalidade está
previsto primariamente no art. 5º, II, da CF/88. Também integrante do direito tributário, está
estampado no art. 150, I, da Constituição, onde é prelecionada a vedação, aos entes públicos,
de exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Denota-se que o legislador constituinte
optou por reforçar o pressuposto da essencialidade da utilização de meios legais para a criação
e arrecadação de tributos. Essa proteção tem por escopo condicionar a validade da lei que
institui ou majora todo e qualquer tributo à fiel observância de todos os passos previstos para a
aprovação, pelo Poder Legislativo, de lei tributária”[8], de forma a minimizar a arbitrariedade
do Estado que, caso não fosse controlada, certamente geraria um grande descontrole e
insegurança jurídica aos cidadãos, vez que seria possível decidir à livre e indiscriminada vontade
do ente público de que forma cobrar, quando e de quem cobrar.

Importa mencionar que a legalidade não se restringe a uma autorização superficial, de modo a
conferir autonomia ao ente público para os demais aspectos de determinado tributo, mas, em
verdade, é exigido que quando da sua criação e inserção no sistema todos os demais aspectos
atinentes –hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, alíquota e base de cálculo –
devem estar previstos, de forma a esgotar os elementos necessários à sua identificação, sem
que caiba resquícios ou margem ao ente público de arbitrariedade ou poder. Essa regra,
absolutamente rigorosa e essencial, revela a chamada tipicidade tributária, a qual aponta para
a necessidade de descrição minuciosa dos aspectos necessários à configuração da relação
jurídica tributária na norma a ser veiculada, denominados pressupostos tributários, de forma a
permitir o reconhecimento inequívoco da mencionada relação quando ocorrida no mundo
fenomênico[9]. Fica impedida, assim, a delegabilidade e faculdade em o Poder Público definir
quando ou como operar, e a qual patrimônio tributar, sendo vedada, também, a interpretação
extensiva e a analogia, incompatíveis com a taxatividade e determinação dos tipos
tributários[10].

Há que se ressaltar: apenas a lei em sentido formal pode aumentar ou exigir tributo, salvo as
exceções constitucionalmente previstas, as quais serão abordadas no próximo item. Importante
explanação é a de qual lei deve ser utilizada para a criação ou aumento de um tributo. A regra é
que seja por meio de lei ordinária, cujo quórum para aprovação é simples, enquanto que a lei
complementar, que exige maioria absoluta, é utilizada apenas nos casos constitucionalmente
designados: Imposto sobre grandes fortunas; empréstimo compulsório; impostos residuais; e
contribuições sociais residuais[11].

O CTN, em seu artigo 97, regulamenta que, somado às exigências supramencionadas, somente
a lei pode prever a cominação de penalidades, bem assim as situações de dispensa ou redução
destas, situações de exclusão, suspensão e extinção do crédito tributário.[12]Imperiosa a
conclusão de que em havendo incompletude na tipicidade a exação não poderá ser pleiteada
pelo Fisco; tampouco a ausência pode ser suprida por atos normativos diversos da lei.
Exatamente por isso o CTN disciplina, em seu artigo 108, § 1º[13], que o emprego da analogia
não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei. Importa dizer: a exigência da
tributação apenas pode ser realizada quando todos os elementos abstratamente concebidos
pelo legislador ocorrerem no mundo dos fatos, isto é, ficar caracterizada a hipótese de
incidência tributária. Do mesmo modo, o caráter vinculado veicula também a obrigatoriedade
da atividade administrativa em cobrar o tributo, sendo-lhe vedada a opção em não fazê-lo
quando presentes todos os pressupostos legais[14].

Exceções à legalidade tributária

É cediço que a maioria das espécies tributárias são criadas com a finalidade específica de
arrecadação fiscal, tendo em vista a necessidade de o Estado obter recursos financeiros com
vistas a suprir despesas oriundas de sua intervenção na sociedade, programas sociais e serviços
básicos. Entretanto, existem situações em que a instituição de uma espécie tributária advém de
um propósito que vai além da intenção arrecadatória; por isso, diz-se que tais espécies possuem
caráter extrafiscal, consistentes num “controle de comportamento”, transcendendo o puro e
simples ato de arrecadar.[15]Surgem daí as primeiras exceções ao consagrado princípio,
estampadas no texto constitucional – parágrafo 1º do artigo 150 –, permitindo que o Poder
Executivo, com o objetivo de utilizar o tributo como instrumento de intervenção no domínio
econômico e equilibrar determinada situação vigente no país, altere alíquotas imediatamente,
sem a necessidade de respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal ou anual. Referida
autorização pode ser exercida apenas sobre os impostos de competência federal (IOF, IPI, II, e
IE), e diz respeito à atualização do valor dentro dos limites legalmente previstos.

A segunda exceção ao princípio de que ora cuida-se vem disciplinada pelo artigo 155, § 4º, IV,
da CF, que informa caber aos Estados e ao DF, mediante deliberação conjunta, a definição do
ICMS incidente sobre a comercialização de combustíveis e lubrificantes. Outra exceção
apresenta-se no § 4º, I, b, do art. 177, CF/88, que trata da CIDE-combustível, espécie de
contribuição que deve ser criada por lei, mas as respectivas alíquotas poderão ser reduzidas e
restabelecidas por ato do Poder Executivo, hipótese em que há propósito extrafiscal, refletindo
a vocação da União, mais uma vez, de poder intervir no domínio econômico.

Por derradeiro, a Constituição também permite que medida provisória institua ou majore
tributos, excetuadas as reservas para lei complementar, conforme assim dispõe o seu artigo 62.
Semelhante à lei, a medida provisória está autorizada a criar deveres e obrigações aos
particulares, tratando-se de competência exclusiva do Presidente da República, que exercerá,
nesse caso, função atípica do poder de legislar.[16]

Princípio da Anterioridade do Exercício Financeiro Seguinte (art. 150, III, b, CF):

Determina que os entes somente podem cobrar o tributo a partir do primeiro dia do exercício
financeiro seguinte àquele em que foi publicada lei que o instituiu ou aumentou.

Exercício financeiro é o período de 1º/01 a 31/12 de um ano.

Assim, se em 01 de abril de 2016 foi aumentado um tributo, a cobrança somente poderá realizar-
se a partir de 01 de janeiro de 2017.

EXCEÇÕES:

1) Empréstimo Compulsório para atender a despesas de guerra externa, sua iminência ou

calamidade pública (art. 148, I, CF);

2) Imposto de Importação, Imposto de Exportação e IOF;

3) Imposto Extraordinário de Guerra (art. 154, II, CF);

4) IPI;

5) Contribuição para a Seguridade Social (art. 195, § 6º).

Atenção! Quando um tributo é exceção SOMENTE a esse princípio, ele pode ser cobrado no
mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o instituiu ou aumentou, devendo,
porém, respeitar o prazo de 90 dias.

Princípio da Anterioridade Nonagesimal (art. 150, III, b, CF)

Também chamado de noventena, esse princípio determina que os entes cobrem o tributo
somente depois de decorridos 90 dias da publicação da lei que o instituiu ou aumentou.

Ex: se em 30 de dezembro de 2015 é publicada lei aumentando determinado tributo, pelo

princípio da anterioridade do exercício financeiro seguinte, a cobrança poderia dar-se dois dias
após (01/01/16). Logo, não se poderia falar em proteção ao contribuinte. Justamente por isso é
que o princípio da anterioridade nonagesimal determina que se espere o prazo mínimo de 90
dias.

Atenção! Ambos os princípios se complementam.

EXCEÇÕES:

1) Empréstimo Compulsório para atender a despesas de guerra externa, sua iminência ou

calamidade pública (art. 148, I, CF);

2) Imposto de Importação, Imposto de Exportação e IOF;

3) Imposto Extraordinário de Guerra (art. 154, II, CF);

4) Imposto de Renda

5) Alteração da base de cálculo do IPTU e do IPVA.

Importante!

- Quando um tributo é exceção aos dois princípios, sua cobrança pode ser imediata;

- Já quando um tributo é exceção APENAS ao princípio da anterioridade do exercício financeiro

seguinte, sua cobrança poderá dar-se no mesmo ano, desde que respeitado o prazo de 90 dias;

- Por fim, se o tributo é exceção SOMENTE ao princípio da anterioridade nonagesimal, a

cobrança deve ocorrer a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte, ainda que isso
ocorra em menos de 90 dias.
 AULA 02

Princípios gerais de Direito Administrativo: são as normas básicas que regem a atividade da
administração pública. Destacam-se os seguintes princípio de: finalidade, impessoalidade,
moralidade administrativa, discricionariedade, consensualidade, razoabilidade,
proporcionalidade, executoriedade, continuidade, especialidade; como também: o hierárquico,
o monocrático, o colegiado, o disciplinar, o da eficiência, o da economicidade e o da autotutela;

Por isso, recorre-se aqui a um artifício didático: serão estudados os princípios já reconhecidos
pela Constituição e pela lei (no caso, a lei do processo administrativo) como basilares do Direito
Administrativo.

2. Princípios constitucionais explícitos (CF, art. 37, caput)

2.1 Legalidade

O conjunto de normas vigentes no território nacional deve obedecer a uma escala hierárquica,
segundo a qual as normas de hierarquia inferior somente são válidas se estiverem de acordo
com as normas que lhes são superiores. Desse modo, tem-se a seguinte escala normativa (ou,
no dizer de Hans Kelsen, pirâmide normativa) em nível federal:

a) Constituição Federal : inclui o Preâmbulo, a parte permanente (arts. 1º a 250), o Ato

das Disposições Constitucionais Transitórias (arts. 1º a 95), as Emendas Constitucionais
(1 a 56), as Emendas Constitucionais de Revisão (1 a 6) e os Tratados Internacionais a
respeito de direitos humanos aprovados pelo mesmo quorum das Emendas
Constitucionais;

b) leis: são as normas previstas no art. 59 da CF, exceto as emendas constitucionais - leis
complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos e resoluções [ 2 ]. Também devem ser considerados os tratados
internacionais que, geralmente, têm status de lei ordinária;

c) atos regulamentares: têm a função de detalhar a lei, permitindo sua melhor

execução. Normalmente, têm a forma de decretos, editados pelo presidente da
República. Podem ser veiculados também por outros formatos, como instruções
ministeriais e resoluções de agências reguladoras;

d) atos normativos: estão subordinados às leis e aos atos regulamentares. Compõem a

vasta maioria das normas administrativas. Ex.: circulares, portarias, avisos, etc.

O princípio da legalidade impõe à administração pública a obediência estrita à lei. Assim, todos
os seus atos devem estar de acordo com a lei, não sendo possível contrariá-la nem tratar de
tema não previsto em lei. Trata-se de uma garantia do indivíduo contra excessivas restrições à
sua liberdade, uma vez que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei" (CF, art. 5º, II).

Observe-se, portanto, que somente a lei [ 3 ] pode ser fonte primária de obrigações, ou seja,
todas as obrigações impostas aos indivíduos devem ter origem legal. Isso, porém, não impede
que os atos editados pela administração pública (regulamentares ou apenas normativos) fixem
obrigações; mas estas devem ser secundárias, ou seja, decorrentes de explícita permissão legal.

O princípio da legalidade incide de forma diversa para a administração pública e para os

indivíduos. Enquanto, no primeiro caso, a lei é o limite positivo da atuação, devendo toda a
atuação administrativa estar abrangida em seus ditames, no segundo caso, a lei é o limite
negativo, ou seja, tudo aquilo que não está proibido por lei, está automaticamente permitido.
Por isso, o princípio da legalidade, no âmbito individual, é denomidado de princípio da
autonomia da vontade.

Ressalte-se que a legalidade é um princípio geral de Direito, aplicável tanto ao Direito Público
quanto ao Direito Privado. Considerando que a administração pública pode produzir atos
regidos por qualquer um dos ramos, cumpre distinguir que os atos de império, regidos pelo
Direito Público, estão restritos aos limites dos mandamentos legais, enquanto que os atos de
gestão, regidos pelo Direito Privado, têm a lei apenas como limite negativo.

Uma das decorrências desse princípio é o requisito essencial da competência para a prática
de atos administrativos. Assim, enquanto os particulares precisam apenas de capacidade para
agir em nome próprio, os agentes públicos somente podem atuar validamente se o ato estiver
previsto entre suas atribuições legais.

Existem, porém, exceções a esse princípio, ou seja, atos administrativos que não estão
subordinados à lei, pois estes se encontram diretamente vinculados à Constituição . Dentre eles,
destacam-se os decretos autônomos (CF, art. 84, VI): geralmente, os decretos são atos
administrativos normativos cuja função é regulamentar a lei (CF, art. 84, IV). Porém, a Emenda
Constitucional 32/2001 instituiu a possibilidade de o presidente da República editar decretos,
sem lastro legal, sobre "organização e funcionamento da administração federal", desde que
respeitadas as restrições constantes no mesmo inciso [ 4 ].

Alguns autores enumeram, entre as exceções ao princípio da legalidade, as medidas provisórias

e os decretos do Estado de Defesa e do Estado de Sítio. É certo que esses atos não estão
submetidos a lei nenhuma. Trata-se, porém, de uma identificação errônea entre administração
pública e Poder Executivo. Apesar de este ter como atribuição principal, exatamente a função
administrativa, também são exercidas outras funções, como a normativa (ou legislativa) - no
caso das medidas provisórias - e a política - nos casos de decretação de Estado de Sítio e de
Estado de Defesa. Trata-se, portanto, de atos alheios à função administrativa.

A doutrina mais moderna tem considerado o princípio da legalidade como de abrangência

excessivamente restrita frente à recente constitucionalização do Direito. Propugnam, com
acerto, a possibilidade de aplicação dos princípios constitucionais sem a mediação da lei. Além
disso, é proposto um novo princípio, mais abrangente, que envolve toda a ordem jurídica,
inclusive e principalmente a Constituição : o princípio da juridicidade [ 5 ]. Esse ponto de vista
tem base também na Lei 9.784 /99, que determina a "atuação conforme a lei e o Direito" (art.
2º, Paragráfo único, I), o que inclui, além da lei, os princípios, os costumes, a jurisprudência e a
doutrina.
2.2 Impessoalidade

A atuação das pessoas em geral é movida por seus interesses egoísticos, ou seja, busca-se a
satisfação das próprias necessidades ou daqueles que lhes são próximos. A administração
pública, porém, deve ter como finalidade essencial a satisfação do interesse público, buscando
as melhores alternativas para a sociedade como um todo. E, por "interesse público", não deve
se compreender alguma concepção ideológica pessoal do agente, mas aquilo que é definido
como tal pelo Direito. Portanto, o princípio da impessoalidade (ou da finalidade) decorre
diretamente do princípio da legalidade.

Atuar impessoalmente, portanto, significa ter sempre a finalidade de satisfazer os interesses

coletivos, mesmo que, nesse processo, interesses privados sejam beneficiados ou prejudicados.
O que se veda é a atuação administrativa com o objetivo de apenas beneficiar ou prejudicar
pessoas ou grupos específicos.

Impessoalidade também significa imparcialidade e isonomia, pois, a função da administração

pública é a execução da lei [ 6 ], independentemente de quem sejam os interesses beneficiados
ou prejudicados. Até mesmo os próprios interesses do Estado, enquanto pessoa jurídica,
somente podem ser satisfeitos se estiverem respaldados pela lei.

Assim, em um processo administrativo, eventual decisão favorável ao Estado deve ser baseada
na melhor aplicação possível da lei e não em seus interesses [ 7 ]. Ex.: um servidor deixa de
receber verba remuneratória a que claramente tem direito, nos termos da lei. Nesse caso, a
reclamação administrativa porventura feita deve ser declarada procedente, mesmo sendo essa
decisão contrária aos interesses imediatos da entidade, que deve dispender mais verba pública.

Os atos da administração devem sempre estar de acordo com a finalidade genérica (satisfação
do interesse público) e com sua finalidade específica, que lhe é própria. A desobediência a
qualquer uma dessas finalidades constitui uma espécie de abuso de poder chamada de desvio
de finalidade ou de desvio de poder. Ex.: a remoção de um servidor de uma localidade para outra
tem o objetivo de suprir a necessidade de pessoal no local de destino (finalidade específica).
Caso seja utilizada para puni-lo ou por simples perseguição pessoal, haverá desvio de poder.

A Lei 8.112 /90 tem vários dispositivos visando desestimular a prática de atos violadores do
princípio da impessoalidade:

"Art. 117. Ao servidor é proibido:

(...)

V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

(...)

VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou

sindical, ou a partido político;

VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge,
companheiro ou parente até o segundo grau civil;

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da

dignidade da função pública;

(...)
 XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando
se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau,
e de cônjuge ou companheiro [ 8 ];

(...)

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades

particulares; "

Por sua atualidade, merece especial referência a questão do nepotismo, ou seja, a designação
de cônjuge, companheiro e parentes para cargos públicos no órgão. A Lei 8.112 /90 proíbe
apenas o nepotismo direto, ou seja, o beneficiado deve estar subordinado a seu parente,
limitado ao segundo grau civil, por consanguinidade (pai, mãe, avós, irmãos, filhos e netos) ou
por afinidade (sogros, pais dos sogros, cunhados, enteados e filhos dos enteados).

O STF ampliou essa vedação, por meio da Súmula Vinculante 13:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por

afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para
o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na
Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal ".

A súmula traz algumas novidades:

a) proíbe o nepotismo em todas as entidades da administração direta e indireta de todos os

entes federativos, enquanto que a Lei 8.112 /90 veda apenas para a administração direta, às
autarquias e às fundações da União;

b) estende a proibição aos parentes de terceiro grau (tios e sobrinhos), que alcançava apenas os
parentes de segundo grau; e, mais importante,

c) proibiu-se também o nepotismo cruzado, aquele em o agente público utiliza sua influência
para possibilitar a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em cargo em comissão ou de
confiança ou função gratificada não subordinada diretamente a ele.

A Constituição Federal impõe conduta impessoal em todos os atos da administração pública,

notadamente os de publicidade, nos quais, a pretexto de informar as realizações do governo,
faz-se, de forma extremamente frequente, propaganda político-partidária. Nesse sentido,
dispõe o art. 37:

"§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não
podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos."

A Lei 9.784 /99 também dispõe sobre a impessoalidade, denominando-a de princípio da

finalidade, exigindo, no Parágrafo único do art. 2º :

"III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de

agentes ou autoridades;
 (...)

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o

atendimento do fim público a que se dirige..."

2.3 Moralidade

Moral é o conjunto de comportamentos considerados aceitáveis para a sociedade de

determinada época. Distingue-se do Direito, uma vez que este é formado por normas jurídicas
provindas do Estado e de obediência obrigatória, sob pena de imposição de uma sanção. O
Direito não se identifica totalmente com a Moral, pois tem normas sem nenhum conteúdo ético
e mesmo normas de conteúdo antiético. Pretende-se, atualmente, prover o Direito de um
"mínimo ético", sem haver a pretensão de torná-lo um subgrupo dentro da Moral.

O princípio da moralidade vem exigir que o administrador público sempre considere as normas
morais em sua conduta, de forma que sua obediência seja obrigatória, mesmo contra a
expressão literal da lei. Não se trata da Moral média da sociedade, mas daquela especificamente
dirigida à atuação administrativa. Enquanto o indivíduo tem o direito de portar-se imoralmente,
desde que não descumpra a lei, o agente público somente deve atuar legitimamente, ou seja,
de acordo com a lei e com a Moral. O ato legal, mas imoral, é nulo.

A distinção entre a moralidade e a imoralidade de um ato, frequentemente, não é clara. A Lei

de Improbidade Administrativa (Lei 8.429 /92) estabelece apenas uma classificação dos atos
imorais de acordo com lesão provocada ou com o benefício recebido pelo agente. São eles:

a) atos que causam enriquecimento ilícito (art. 9º);

b) atos que causam prejuízo ao erário (art. 10); e

c) atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).

Os atos imorais podem ser anulados pelo Poder Judiciário principalmente por meio de:

a) ação popular (CF, art. 5º, LXXIII e Lei 4.717 /65): sujeito ativo - cidadão (eleitor); e

b) ação de improbidade administrativa (Lei 8.429 /92): sujeitos ativos - entidade

prejudicada e Ministério Público.

O Decreto 1.711/94 instituiu o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder
Executivo Federal, que contém as regras deontológicas (enumeração dos valores fundamentais
a serem obedecidos pelos agentes públicos), os principais deveres dos servidores públicos, as
vedações aos servidores públicos e determina que todos os órgãos e entidades da administração
pública devem ter uma comissão de ética.

A Lei 9.784/99 também prevê esse princípio, determinando a "atuação segundo padrões éticos
de probidade, decoro e boa-fé" (art. 2º, Parágrafo único, IV).
2.4 Publicidade

A Constituição garante aos indivíduos o direito à privacidade e à intimidade, ou seja, cada pessoa
tem o direito de isolar parte da sua vida do conhecimento alheio. Esses direitos não se aplicam
aos agentes públicos quando atuam no exercício de suas funções. A administração pública tem
o dever de transparência, isto é, seus atos devem ser levados ao conhecimento da população.

A publicidade dos atos da administração pública tem as seguintes finalidades:

a) conferir eficácia (ou, segundo alguns autores, exequibilidade) para os atos da administração.
Assim, o ato somente torna-se obrigatório para seus destinatários quando for publicado;

b) possibilitar o controle do ato pela população (que pode ajuizar uma ação popular ou interpor
um requerimento administrativo) ou por outros órgãos públicos (como o Ministério Público, que
atua por meio da ação civil pública ou por meio de recomendações aos órgãos públicos).

A publicidade, por ser interna (dirigida aos integrantes do órgão ou da entidade) ou externa
(dirigida aos cidadãos em geral), deve obedecer à forma prescrita em lei, que, normalmente,
exige a publicação do ato no Diário Oficial. Excepcionalmente, a lei determina a publicação em
jornal de grande circulação ou mesmo a utilização da internet. Nos processos administrativos,
as comunicações processuais aos interessados devem ser feitas por meio de intimação.

Assim, a publicidade é um ato formal, sob pena de nulidade. Por isso, a Lei 8.112 /90 estipula,
entre os deveres dos servidores públicos, o de "guardar sigilo sobre os assuntos da repartição",
uma vez que o servidor não tem a atribuição de divulgar os atos administrativos.

De acordo com a Constituição, o direito à publicidade da administração pública pode ser

defendido administrativamente por meio:

a) do direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade

ou abuso de poder; e

b) da obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e

esclarecimento de situações de interesse pessoal.

Enquanto o direito de petição é utilizado para possibilitar o acesso a informações de interesse

coletivo, o direito de certidão é utilizado para a obtenção de informações que dizem respeito ao
próprio requerente.

Judicialmente, a transparência administrativa pode ser defendida por meio de duas ações
previstas na Constituição:

a) o mandado de segurança, para informações de interesse coletivo; e

b) o habeas data, para o acesso e a retificação de informações pessoais constantes em

bancos de dados públicos ou de caráter público.

O sigilo é lícito na administração pública em situações nas quais a publicidade possa acarretar
lesão a outro direito protegido constitucionalmente. Ex.: os atos do procedimento licitatório são
públicos, exceto a apresentação das propostas, pois, se um dos licitantes souber das propostas
dos outros, antes de apresentar a sua, haverá uma vantagem indevida e uma violação ao
princípio da isonomia

A Constituição enumera os seguintes casos de sigilo:

a) imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, regulamentado
pelas Leis 8.159 /91 e 11.111 /2005 e pelo Decreto 4.533 /2002); e

b) defesa da intimidade (art. 5º, LX).

O Código de Ética do Servidor Público Federal dispõe no mesmo sentido:

"Salvo os casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior do

Estado e da Administração Pública, a serem preservados em processo previamente
declarado sigiloso, nos termos da lei, a publicidade de qualquer ato administrativo
constitui requisito de eficácia e moralidade, ensejando sua omissão comprometimento
ético contra o bem comum, imputável a quem a negar ."

2.5 Eficiência

A administração pública brasileira passou, historicamente, por três fases:

a) administração patrimonialista: não havia diferença entre os interesses pessoais dos agentes
públicos e dos grupos aos quais pertencem e os interesses da própria administração;

b) administração burocrática: superou o patrimonialismo por meio da adoção do princípio da

impessoalidade. Para prevenir e reprimir a ocorrência de desvios, foram criados rígidos
controles sobre a atuação dos agentes públicos. Formou-se a burocracia, um conjunto de
agentes públicos que devem obedecer aos procedimentos determinados e à rígida hierarquia e
à separação de funções;

c) administração gerencial: busca superar o modelo burocrático por meio da adoção do

princípio da eficiência, que tem as seguintes consequências principais: utilização do controle de
resultados em substituição ao controle de meios, maior autonomia dos agentes, dos órgãos e
das entidades públicas, serviço orientado para o cidadão e utilização de indicadores de
desempenho.

A primeira tentativa de instaurar a administração pública gerencial no Brasil foi o Decreto-

Lei 200 /67 (Reforma Administrativa Federal), que não foi bem-sucedido, e, mais recentemente,
foi editada a Emenda Constitucional 19 /98, que incluiu o princípio da eficiência na enumeração
do caput do art. 37. Não se pode dizer que a administração patrimonialista esteja superada no
Brasil, basta perceber os recorrentes casos de nepotismo e de corrupção. Também não foi
superado o modelo burocrático, uma vez que a maior parte da administração pública ainda é
mais orientada a procedimentos e não a resultados. Porém, paulatinamente, vão se instalando
institutos de administração gerencial, como os contratos de gestão para agências executivas e
organizações. Portanto, coexistem, no Brasil de hoje, os três modelos de administração pública.

Eficiência, em síntese, é a relação entre os resultados obtidos e os recursos empregados. Assim,

um procedimento administrativo é eficiente quando empregar um pequeno número de recursos
(materiais, humanos e de tempo) para produzir um grande número de resultados. Não se
confunde com eficácia, que é qualidade do ato administrativo que possibilita a produção de
efeitos jurídicos. Assim, ato eficaz é aquele que cria, modifica ou extingue direitos, enquanto
que o ato ineficaz é aquele que ainda não tem efeitos jurídicos, porque ainda não veio a tê-los
(atos pendentes) ou porque estes já foram totalmente produzidos (atos exauridos). Também
não se confunde com efetividade, que é qualidade de tudo aquilo que está, de fato, sendo
executado. Assim, um ato pode ser eficaz, mas não ter efetividade se for sistematicamente
descumprido.

De acordo com Alexandre de Moraes, o princípio da eficiência tem as seguintes características:

a) direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum,

uma vez que a Constituição Federal determina ser objetivo fundamental da República
Federativa do Brasil (art. 3º, IV) promover o bem de todos;

b) imparcialidade: independência de quaisquer interesses privados;

c) neutralidade: consideração de todos os interesses na resolução de um conflito;

d) transparência de todas as atividades administrativas, possibilitando amplo

conhecimento e participação popular;

e) participação e aproximação dos serviços públicos da população (princípio da gestão

participativa): a EC 19 /98 incluiu, no art. 37, § 3º, a previsão de que a lei disciplinará a
participação do usuário na administração pública;

f) desburocratização: simplificação e desregulamentação de procedimentos, com a

eliminação de exigências desnecessárias; e

g) busca da qualidade: melhoria constante das atividades administrativas,

especialmente dos serviços fornecidos à população.

O princípio da eficiência já constava implicitamente na Constituição Federal, na qual sempre

houve a previsão de concursos públicos para o provimento de cargos efetivos, de licitações para
a escolha do melhor contrato e de controle de economicidade exercido pelo tribunal de contas.
A EC 19 /98, além de introduzir expressamente o princípio [ 14 ], também incluiu diversos
dispositivos decorrentes dele, como a obrigatoriedade da União, dos Estados e do Distrito
Federal de instituírem escolas de administração pública para seus servidores, a possibilidade de
perda do cargo do servidor estável por meio de avaliação periódica de desempenho e a criação
das agências executivas. Por fim, a EC 45 /04 incluiu o direito à razoável duração do processo.

3. Princípios enumerados na Lei 9.784 /99 (art. 2º)

3.2 Motivação

Motivo são os fundamentos de fato e de direito do ato administrativo. Todos os atos

administrativos requerem um motivo lícito. Motivação é a exposição do motivo. Trata-se de uma
decorrência do princípio da publicidade, segundo o qual a população não deve apenas conhecer
o ato, mas também as razões que levaram à realização do ato. Qualquer ato administrativo
permite a motivação, que somente é obrigatória nas hipóteses expressamente previstas no
art. 50 da Lei 9.784 /99. De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a motivação de um
ato vincula sua validade, ou seja, o ato somente é válido se a motivação for verdadeira.

3.3 Razoabilidade

Razão é a capacidade de coordenação hierárquica de todos os conhecimentos, em vista de

princípios ou de valores. Decorrente dos princípios da finalidade, da legalidade e do devido
processo legal substantivo, a razoabilidade exige do agente público que, ao realizar atos
discricionários, utilize prudência, sensatez e bom senso, evitando condutas absurdas, bizarras e
incoerentes. Assim, o administrador tem apenas liberdade para escolher entre opções razoáveis.
Atos absurdos são absolutamente nulos.

3.4 Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade, frequentemente identificado com a razoabilidade, tem três

elementos:

a) adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos

pretendidos;

b) necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos
restritivo aos direitos individuais;

c) proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios
utilizados e os fins desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação
ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão
aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato).

3.5 Ampla defesa

Todos os acusados em processos judiciais e administrativos têm o direito de utilizar todos os

meios lícitos para demonstrarem sua inocência ou para pleitear a aplicação de uma pena mais
moderada. A aplicação de qualquer sanção sem que seja dada a oportunidade de defesa para o
acusado torna-se ilegal. Assim, instrumentos como verdade sabida, termo de declarações e
meras sindicâncias não são aptos para a aplicação de sanções, por desobedecerem a esse
princípio. De acordo com a Súmula Vinculante 5, o advogado não é essencial para a defesa em
um processo administrativo disciplinar.

3.6 Contraditório

Contraditório é uma decorrência do princípio democrático, pois permite a participação, na

formação das decisões estatais, de todos aqueles que podem ter seus interesses afetados por
essas decisões. No processo, o contraditório tem dois aspectos: primeiramente, ciência dos atos
processuais (por intimação pessoal ou por edital); depois, a manifestação a respeito desses atos.
O primeiro aspecto é um direito do interessado, e o segundo, é uma faculdade, que pode ou não
ser exercida por ele.

3.7 Segurança jurídica

Segurança jurídica é o direito individual à estabilidade das relações jurídicas. Trata-se de um

megaprincípio que preserva situações consolidadas (como direito adquirido, coisa julgada e ato
jurídico perfeito), mesmo que tenham sido originadas de atos ilícitos (se os beneficiários
estiverem de boa-fé, o ato é convalidado depois de cinco anos); e impede a manutenção
indefinida de situações pendentes (com a utilização dos institutos da prescrição e da
decadência). Não se confunde com imutabilidade, pois permite mudanças legislativas (em
alguns casos, são requeridas regras de transição, como na reforma da Previdência) e até
mudanças na interpretação das leis (desde que não tenham efeitos retroativos). Da segurança
jurídica, derivam princípios como o da boa-fé e o da confiança.

3.8 Interesse público

Interesse público é aquele atribuído à comunidade como um todo e não a cada indivíduo,
isoladamente considerado. A supremacia do interesse público sobre o interesse privado
determina que, no conflito entre esses interesses, o primeiro deve prevalecer. Essa supremacia
não é absoluta, pois sempre deve ser respeitado o núcleo essencial dos direitos individuais. Ex.:
na desapropriação, a regra determina que a indenização do desapropriado deve ser paga
previamente e em dinheiro; respeita-se, assim, o direito de propriedade. A indisponibilidade do
interesse público indica que este não pertence aos agentes públicos, mas a toda a coletividade.
Por isso, é indispensável que esses agentes atuem no sentido de satisfazer esse interesse, sem
nunca renunciar a essa missão. Ex.: em nome do interesse público, os contratos administrativos
devem ser antecedidos de licitação, processo que permite a escolha do melhor contrato. Em
nome da indisponibilidade desse interesse, o administrador não pode deixar de licitar, exceto
nas hipóteses expressamente previstas em lei. 1. Curso de Direito Administrativo, p. 73 -110. Rio
de Janeiro: Forense, 2006.

2. Incluem-se nessa categoria aqueles atos que tinham status de lei, mas deixaram de ser
utilizados com a nova ordem constitucional, como os Decretos-Lei.

3. Considera-se aqui a lei em sentido amplo, o que inclui a Constituição e todas as espécies
normativas previstas no art. 59 da CF.

4. Os decretos autônomos não podem implicar: a) aumento de despesa; b) criação e extinção

de cargos públicos; e c) extinção de cargos e de funções públicas, exceto quando vagos.

5. Ver, por todos, BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo. Renovar: Rio de
Janeiro, 2006.

6. Segundo a clássica lição de Seabra Fagundes, "administrar é executar a lei de ofício".

7. Merece referência a divisão feita por Alessi: interesse público primário (da sociedade como
um todo) e interesse público secundário (do Estado como pessoa jurídica). Obviamente, o
interesse público secundário somente pode ser protegido de forma válida se não contrariar o
interesse público primário.

8. O patrocínio de causas privadas por servidores públicos, junto aos órgãos em que atuam,
configura a advocacia administrativa, prevista como crime no art. 321 do Código Penal.

9. Ex.: a norma constitucional que determina

Poder Vinculado

Segundo Hely Lopes Meirelles

“Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à

Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os
elementos e requisitos necessários à sua formalização”.

Como se vê, na expedição destes atos, fica o administrador condicionado ao que diz a norma
legal, ou seja, não tem liberdade de ação, pois se o ato for praticado sem observância de
qualquer dado constante na lei, é nulo, situação que pode ser reconhecida pela própria
Administração, ou pelo Judiciário mediante provocação do interessado

O doutrinador citado esclarece que

“dificilmente encontraremos um ato administrativo inteiramente vinculado, porque

haverá sempre aspectos sobre os quais a Administração terá opções na sua realização.
 Mas o que caracteriza o ato vinculado é a predominância de especificações da lei sobre
os elementos deixados livres para a Administração”

A competência, a forma e a finalidade são sempre elementos vinculados que não podem ser
desprezados pelo Administrador, podendo a norma legal indicar outros para a realização do ato.

Poder Discricionário

Caracteriza-se como o poder, conferido ao administrador, para a prática de atos administrativos,

dentro de parâmetros legais, pautado no seu juízo de oportunidade e conveniência.

Não deve em hipótese alguma ser confundido, o ato discricionário, com o ato arbitrário ou
abusivo, pois este último encontra-se contaminado pelo vício da ilegalidade, da ilegitimidade ou
do abuso.

Ao usar o poder discricionário o agente deve fazer a escolha dentro das alternativas permitidas
pelo ordenamento, sob pena de não o fazendo, resvalar na arbitrariedade.

A autoridade que o exerce deve sempre priorizar o interesse público de acordo com
a competência que lhe foi dada e, portanto, sua escolha tem limites.

A doutrina tem se debruçado sobre os questionamentos que envolvem o poder discricionário e

os conceitos jurídicos indeterminados.

Conceitos jurídicos indeterminados são conceitos amplos, usados no direito público e também
no direito privado, tais como boa-fé, valor histórico e cultural, ordem pública, justo preço, etc.

A questão debatida é se a presença de conceitos jurídicos indeterminados, conduziria ao uso do

poder discricionário. Duas correntes opostas se formaram. Entretanto, parece coerente a
posição de Odete Medauar ao afirmar: “Havendo parâmetros de objetividade para enquadrar a
situação fática na fórmula ampla, ensejando uma única solução, não há que se falar em
discricionariedade. Se a fórmula ampla, aplicada a uma situação fática admitir margem de
escolha de soluções, todas igualmente válidas e fundamentadas na noção, o poder discricionário
se exerce.”

Portanto, pode se dizer, que existe discricionariedade quando a lei permite ao Administrador
liberdade para atuar dentro de certos limites e também quando, havendo na lei conceitos
jurídicos indeterminados, surgir a possibilidade de escolha em relação ao caso concreto. No que
tange ao controle judicial dos atos discricionários não mais persiste controvérsia, posto que a
observância dos limites do ato discricionário objetivo proteger atos, que embora pautados no
poder discricionário, revestem-se de arbitrariedade. O julgador, portanto, pode averiguar estes
limites, sendo-lhe vedado, somente, substituir o mérito administrativo, ou seja, substituir os
critérios de conveniência e oportunidade do administrador, pela valoração destes critérios pelo
juiz.

Na aferição deste controle, assumem fundamental importância os princípios da razoabilidade e

da proporcionalidade.

O princípio da razoabilidade guarda o sentido de adequação entre os meios utilizados pelo

Administrador e os fins a serem alcançados conforme previsto na norma. Respeitar o princípio
da razoabilidade significa que o administrador deve evitar impor aos administrados, obrigações,
restrições ou sanções que excedam o estritamente necessário para atender ao interesse público.
Este princípio tem por escopo evitar condutas desequilibradas, desmedidas, que possam
extrapolar os deveres conferidos pela lei aos agentes públicos.

Celso Antônio Bandeira de Mello define os contornos deste princípio. Segundo ele “a
Administração ao atuar no exercício de discrição, terá que obedecer a critérios aceitáveis do
ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas
das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende se
colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas e, portanto,
jurisdicional mente invalidáveis – as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou
praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem
tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da
lei atributiva da discrição manejada.”

O autor defende a correção de atos administrativos discricionários pelo Judiciário, com

fundamento neste princípio, pois a liberdade conferida ao Administrador deve ser exercida
dentro da lei.

Quanto ao princípio da proporcionalidade, insere-se no princípio da razoabilidade. Isto porque,

a conduta razoável exige que os meios utilizados sejam proporcionais ao fim que se pretende,
pois caso seja desproporcional, estará caracterizado o excesso na conduta do agente público.

Poder Hierárquico

Segundo Hely Lopes Meirelles

“Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções

de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes estabelecendo a relação de
subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal”

A hierarquia e consequentemente o poder hierárquico só existem no âmbito das atividades

administrativas e compreende a prerrogativa que tem a Administração para coordenar,
controlar, ordenar e corrigir as atividades administrativas dos órgãos e agentes no seu âmbito
interno.

Do poder hierárquico decorre para o superior as prerrogativas de dar ordens, para organizar as
atividades, fiscalizar o cumprimento dos deveres de seus subordinados, bem como, rever suas
condutas; delegar atribuições e avocá-las, quando necessário.

Para os subordinados decorre o dever de obediência ao superior hierárquico, só podendo furtar-

se ao cumprimento de ordens manifestamente ilegais, que caso ocorram, geram para o
subordinado, o dever de representar contra a ilegalidade cometida pelo superior.

Os subordinados não podem deixar de cumprir ordens, ou retardá-las, a não ser no caso supra
referido, sob pena de incorrerem em falta disciplinar e, ainda, em crime funcional previsto no
artigo 319 do CP.

Do poder hierárquico, decorre para o superior, o dever de fiscalizar os atos dos subordinados,
para que se enquadrem nos padrões exigidos para as atividades realizadas.

Por delegação, entende-se a possibilidade do superior, delegar a subordinados atribuições

genéricas, que não sejam privativas, De forma geral, podem ocorrer dentro de um mesmo
Poder, não sendo admitidas, as delegações de um Poder para outro. Não são todas as
atribuições que podem ser delegadas, pois as de natureza política são indelegáveis.

A competência é irrenunciável pode ser feita delegação respeitando-se as seguintes regras:

 A regra é a possibilidade de delegação ao menos que haja impedimento legal

 A delegação é sempre parcial, não podendo atingir todas as atribuições do cargo ou do

órgão

 O ato que estabelece a delegação deve ter duração certa podendo ser revogada a
qualquer tempo, sempre devendo ser publicado o ato nos meios oficiais.

 A delegação pode conter ressalva de exercício no tocante a atribuição delegada.

 as decisões tomadas por delegação devem conter expressamente que assim foram
feitas, sendo do delegado toda a responsabilidade por seus atos.

Segundo a lei do processo administrativo não podem ser objeto de delegação a edição de atos
de caráter normativo; as decisões de recursos administrativos e as matérias
de competência exclusiva do órgão ou da autoridade.

Por avocação, entende-se o poder do superior avocar para si, atribuições originariamente
entregues ao subordinado. Da mesma forma como não podem ser delegadas atribuições que a
lei confere de forma específica a determinado órgão ou agente, também neste caso não se pode
avocar. A delegação e a avocação, encontram-se delineadas na lei 9784/99

Por revisão entende-se o poder do superior em rever os atos dos subordinados sob todos os
aspectos a fim de mantê-los ou invalidá-los, que seja de ofício ou mediante provocação do
interessado. Todavia, permite-se a revisão enquanto o ato não tenha se tornado imutável para
a própria Administração, ou que não tenha criado direito subjetivo para o particular oponível à
Administração.

Poder Disciplinar

É um poder sancionatório, punitivo, de aplicação de penalidades. Não é qualquer sanção, pois

nem toda penalidade decorre do poder disciplinar. O poder disciplinar é exercido somente em
relação àqueles que tem um vínculo especial com a administração, que embasem a possibilidade
da administração aplicar uma pena.

Ex: multa é penalidade, mas não decorre do poder disciplinar, pois não há nenhum vínculo
especial. O Estado te aplica uma multa porque você descumpriu uma norma geral.

Ex2: servidor que descumpre uma regra do estatuto e sofre uma penalidade de suspensão =>
decorre do poder disciplinar / contratado ao qual se aplica uma multa dentro de um contrato
administrativo.

O poder disciplinar é o poder de aplicar penalidades em virtude de um vínculo especial entre a

administração e o particular. É a penalidade àqueles que estão sujeitos à disciplina normativa.

O poder disciplinar pode decorrer de hierarquia ou de contratos administrativos (são vínculos

especiais que geram a possibilidade de aplicação de penalidades), ou até mesmo por outra
vinculação especial.
Ex: 2 meninos numa escola municipal foram suspensos pela diretora da escola => decorre do
poder disciplinar, pois a diretora só pode aplicar uma penalidade aos alunos; cria-se um vínculo
escola-aluno no momento da matrícula, decorrente do poder disciplinar.

Poder de Polícia

É um poder que decorre da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Não exige
nenhum vínculo especial entre o particular e o Estado. O Estado estabelece normas gerais e
pode aplicar sanções diante do descumprimento dessas normas.

Ex: multa de trânsito.

A polícia administrativa não se confunde com a polícia judiciária (do processo penal, sempre
repressiva e investigativa, e incide sobre pessoas). A polícia administrativa tem regulamentação
no CTN (artigo 78).

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em
razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Polícia judiciária

A polícia judiciária é de caráter repressivo. Sua razão de ser é a punição dos infratores da lei
penal.

A polícia judiciária se rege pelo Direito Processual Penal. Ela incide sobre pessoas.

A polícia judiciária é exercida pelas corporações especializadas, chamadas de polícia civil e

polícia militar.

Características

As características do poder de polícia que costumam ser apontadas são, segundo Maria Sylvia
Zanella DI PIETRO, a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.

A discricionariedade é uma liberdade existente ao administrador para agir quando a lei deixa
certa margem de liberdade para a escolha da oportunidade ou da conveniência de agir, ou, como
diz DI PIETRO, "o motivo ou o objeto", do ato a ser realizado. Quando a Administração Pública
tiver que decidir "qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a
sanção cabível diante das previstas na norma legal. Em tais circunstâncias, o poder de polícia
será discricionário".

Pode-se dizer, no entanto, que o poder de polícia pode ser discricionário ou vinculado.

Outra característica é a auto-executoriedade. Ela é a possibilidade da Administração utilizar seus

próprios meios para executar as suas decisões sem precisar recorrer ao Poder Judiciário.

Como opina DI PIETRO:

"Pelo atributo da auto-executoriedade, a Administração compele materialmente o
administrado, usando meios diretos de coação. Por exemplo, ela dissolve uma reunião,
apreende mercadorias, interdita uma fábrica".

Finalmente, o poder de polícia tem como característica a coercibilidade indissociavelmente

ligada à auto-executoriedade.

Lembra a autora: "O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva".(13)

Polícia Administrativa

A polícia administrativa tem caráter preventivo, enquanto a Judiciária tem caráter repressivo,
porém, ambas podem, em um ou outro momento, atuar tanto de forma repressiva quanto
preventiva.

O que difere a polícia administrativa da Judiciária é ter ocorrido ou não o ilícito penal. Caso o
ilícito seja administrativo será polícia administrativa, e em se tratando de ilícito penal agirá a
polícia judiciária. A polícia administrativa é regida pelo Direito Administrativo e age sobre bens,
direitos ou atividades, enquanto a polícia judiciária incide sobre pessoas. A polícia administrativa
é exercida por diversos órgãos da administração e a Judiciária é privativa de corporações
especializadas (polícia civil e militar).

Conclusão

Em primeiro lugar, pressupõe-se que todos são iguais perante a lei. No Brasil, desde 1988,
realmente o são. Entretanto, o povo brasileiro conquistou o direito de viver uma democracia
republicana, onde os esforços do governo devem se dirigir ao atendimento do bem, comum.
Isto porque o povo é o soberano nas relações sociais e políticas que se sucedem dentro do nosso
conjunto de leis em vigor, de leis que devem ser observadas.

Há de se considerar que os poderes da administração o são em razão mesmo da organização

política e social estabelecida a partir da nossa Constituição. O poder de polícia é aquela
capacidade, é aquele poder que o Estado tem de delimitar a utilização das liberdades individuais
em prol do bem comum.

Dentro do contexto atual, de que vivemos dentro de um Estado de Direito, há de haver um

verdadeiro respeito às leis pelo Poder Público para que prevaleçam as raízes, os próprios
pensamentos sobre os quais foi elaborado o modelo de Estado adotado em nossa Constituição.

São notórios os exemplos de desrespeito à lei por parte de órgãos e agentes públicos em prejuízo
não só aos indivíduos que fazem parte das relações onde o poder é verdadeiramente desviado,
mas também a toda a nação brasileira.

Todos os nossos esforços devem ser efetivados no sentido de que tais desvios sejam detectados,
e que se punam os responsáveis.
 AULA 03

LICITAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública, direta e indireta, não possui autonomia para celebrar contratos como
adquirir, vender, ceder, locar ou contratar obras ou serviços, pois esta não trabalha com
recursos próprios ou disponíveis, mas sim com recursos públicos. Desta forma, a Administração
deverá prestar contas e observar uma série de princípios e procedimentos previstos em lei.

Para que não haja distinções e preferências por quem está responsável pelas compras públicas,
o tratamento diferenciado é proibido para que possa haver livre competição entre os
fornecedores e não seja realizado por acaso algum desejo maluco de um ente público com o
novo Coliseu de Roma no meio da cidade de Alto Santo, no sertão do Ceará por exemplo.

Para que serve e quem pode participar?

A licitação é para todo aquele que seja capaz de vender o produto e/ou serviço que está indicado
no edital de licitação de acordo com as regras já estabelecidas. Isso pode ser desde um
profissional liberal para dar aulas de futebol numa escola pública até empresas com alta
performance em tecnologia que vendam drones. Ou seja, TODOS profissionais liberais, MEI –
micro empreendedores individuais, MPE – micro e pequenas empresas, empresas de médio e
grande porte podem participar.

A licitação é um processo administrativo que visa assegurar igualdade de condições a todos que
queiram realizar um contrato com o Poder Público. A Licitação é disciplinada por lei (Lei 8666 de
1993). Esta estabelece critérios objetivos de seleção das propostas de contratação mais
vantajosas para o interesse público.

O procedimento licitatório deve observar os seguintes princípios:

Moralidade – comportamento escorreito, liso e honesto da Administração.

Impessoalidade – proibição de qualquer critério subjetivo, tratamento diferenciado ou

preferência, durante o processo licitatório para que não seja frustrado o caráter competitivo
desta.

Legalidade – disciplina a licitação como uma atividade vinculada, ou seja, prevista pela lei, não
havendo subjetividade do administrador.

Probidade – estrita obediência às pautas de moralidade, incluindo não só a correção defensiva

dos interesses de quem a promove, bem como as exigências de lealdade e boa-fé no trato com
os licitantes.

Publicidade – transparência dos atos da Administração Pública.

Julgamento objetivo – vedação da utilização de qualquer critério ou fator sigiloso, subjetivo,

secreto ou reservado no julgamento das propostas que possa elidir a igualdade entre os
licitantes. Artigo 44, da Lei 8666/93.

Vinculação ao Instrumento Convocatório – respeito às regras estabelecidas no edital ou na

carta-convite – artigo 41, Lei 8666/93
Sigilo das propostas – é um pressuposto de igualdade entre os licitantes. O conteúdo das
propostas não é público, nem acessível até o momento previsto para sua abertura, para que
nenhum concorrente se encontre em situação vantajosa em relação aos demais.

Competitividade – o procedimento de licitação deve buscar o melhor serviço pelo menor preço.

A Lei 8.666/1993 trata da parte geral das licitações públicas, e ela diz o seguinte, acerca das
modalidades de licitações (art. 22, § 8º):

§ 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste

artigo.

Ou seja, a lei não permite que sejam criadas novas modalidades de licitações, a não ser as que
já existem na própria 8.666/1993. Ela também não permite que sejam combinadas essas
modalidades, isto é, eu não posso pegar características de duas ou mais modalidades para
realizar uma licitação.

É importante observar que: outras leis de âmbito federal podem, sim, criar novas modalidades
de licitações, desde que sejam leis gerais (nacionais). Só não podem ser criadas novas
modalidades dentro da Lei 8.666/1993, que possui uma lista exaustiva.

Uma medida provisória foi criada para disciplinar outra modalidade de licitações, o
conhecido PREGÃO. Depois, essa MP foi regulamentada, transformando-se na Lei 10.520/2002
(a Lei do Pregão). Então, até agora, nós temos seis modalidades de licitação.

Acontece que a Lei 9.472/1997 (mais conhecida como a lei que criou a Anatel) fez a previsão de
uma outra modalidade de licitações, a CONSULTA. Em um outro momento, iremos falar de
forma mais detalhada dela e também das outras modalidades que abordaremos aqui de forma
resumida nesse texto.
Muito importante: não confunda MODALIDADES de licitações com TIPOS de licitações. As
modalidades são essas que vimos. Os tipos são menor preço, melhor técnica, técnica e
preço e maior lance ou oferta. Isso é um outro assunto para um outro momento mais oportuno,
mas que acaba por confundir muitas pessoas. Por isso é bom prestar atenção!

Voltando ao nosso tópico principal, as modalidades previstas na Lei 8.666/1993 e Lei 10520/02
são:

Concorrência

A Concorrência exige requisitos de habilitação (exigidos no edital), na fase inicial, comprovados

documentalmente. Esta modalidade ocorre quando se trata de concessão de direito real de uso,
de obras ou serviços públicos – de engenharia ou não -, na compra e venda de imóveis (bens
públicos), licitações internacionais. A Lei 8666/93 em seu art. 23 define os limites de valores
para esta modalidade: Acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras
e serviços de engenharia; e acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para
compras e serviços de outras naturezas.

Tomada de preços

A Tomada de preços é a espécie que necessita de um certificado do registro cadastral (CRC), ou

seja, necessita comprovar os requisitos para participar da licitação até o terceiro dia anterior ao
término do período de proposta.

Convite

O Convite não requer publicação de edital. Trata-se de uma contratação mais célere. Os
interessados sejam cadastrados ou não, são escolhidos e convidados em número mínimo de três
licitantes. Os demais interessados que não forem convidados, poderão comparecer e
demonstrar interesse com vinte e quatro horas de antecedência à apresentação das propostas.

Concurso

No Concurso, ocorrerá a escolha de trabalho científico, artístico, ou técnico com prêmio ou

remuneração aos vencedores, conforme o edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de quarenta e cinco dias. A escolha do vencedor será feita por uma
comissão julgadora especializada na área.

Leilão

A modalidade de licitação denominada Leilão não se confunde com o leilão mencionado

no Código de Processo Civil. Esta espécie licitatória versa sobre a venda de bens inservíveis para
a Administração Pública, de mercadorias legalmente apreendidas, de bens penhorados (dados
em penhor – direito real constituído ao bem) e de imóveis adquiridos pela Administração por
dação em pagamento ou por medida judicial.

Pregão

O Pregão foi instituído pela lei 10520/02, e versa sobre a aquisição de bens e serviços comuns
(serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital).
 AULA 04

DAS PENAS

No Direito Penal Brasileiro, a pena tem um caráter punitivo e preventivo. Sua condição punitiva
tem equilíbrio no dever de possibilitar a franca reabilitação do agente condenado.

Espécies de Penas (artigos 32 a 58 do CPB) – O artigo 32 do CPB estabelece que as penas

aplicáveis se concretizam em: privativas de liberdade, restritivas de direito e penas de multa.

Penas Privativas de Liberdade – São medidas de cunho punitivo, aplicadas pela prática de ilícitos
criminais. As Penas privativas de liberdade dividem-se em: reclusão (com regimes de
cumprimento de penas fechado, semi-aberto e aberto) e detenção (somente para os regimes
semi-aberto e aberto). O cumprimento de pena de reclusão se efetiva nas penitenciárias, as
quais têm por objetivo a tutela de presos condenados no regime fechado. O regime semi-aberto
pode ser cumprido nas penitenciárias comuns, agrícolas ou similares. Já o regime aberto deverá
ser cumprido em albergues e delegacias (têm caráter temporário). Há ainda as penas privativas
de liberdade em hospitais de Custódia (o condenado que, durante o cumprimento da pena,
manifestar doença mental deve ser recolhido em hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico
ou estabelecimento adequado).

Regime Fechado – O condenado fica sujeito ao trabalho no período diurno, conforme

suas habilidades aferidas em exame criminológico, ficando em isolamento durante o período
noturno.

Regime Semi-aberto – O condenado fica sujeito ao trabalho em comum durante o

período diurno, podendo ainda trabalhar externamente e estudar durante o período de
cumprimento da pena.

Regime Aberto – O condenado tem direito ao trabalho e ao estudo fora do

estabelecimento de cumprimento de pena. Durante o período noturno, ele deve permanecer
recolhido, podendo ser transferido para regime mais severo de cumprimento de pena, no caso
de prática de crime doloso ou atentado direto contra a execução da pena e multa acumulada.

Regime Especial – Reserva legal que beneficia as mulheres no cumprimento de pena, as

quais cumprem pena em estabelecimento penitenciário especial.

Direitos do Preso (Artigo 38) – São mantidos todos os direitos do preso não atingidos pela perda
da liberdade, dentre os quais podemos citar: direito à vida, à manutenção da integridade física
e moral, ao trabalho remunerado, direito de petição aos órgãos públicos, direito à propriedade,
à intimidade, à vida privada, a assistência jurídica, médica e odontológica, a educação e cultura,
direito de receber visitas, e outros previstos no art. 3º da Lei de Execucoes Penais.

Trabalho do Preso (Artigo 39) – O trabalho do preso será sempre remunerado, com as garantias
pertinentes à Previdência Social.

Detração – É obrigação de computação, nas penas privativas de liberdade e nas medidas de

segurança, de todo o tempo de prisão provisória ou administrativa cumprida no Brasil ou no
exterior.
Das Penas Restritivas de Direito (Artigos 43 a 52) – Dentre as penas restritivas de direito
encontram-se: a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de
semana. Todas essas penas são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando a
pena máxima aplicada não for superior a quatro anos, ou igual ou inferior a um ano. A função
social das penas restritivas de direito é a da substituição das penas privativas de liberdade nos
casos de crimes com pequeno poder ofensivo.

Prestação Pecuniária – É o pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, ou a

entidade pública ou privada, de valor não inferior a um salário mínimo vigente, e limitado a
trezentos e sessenta salários, valor este que poderá ser abatido de eventual condenação à
reparação na área cível.

Perda de Bens e Valores – É a perda de bens e valores dos condenados em favor

do Fundo Penitenciário Nacional, fixado no montante do prejuízo causado ou no valor do
provento obtido na prática delituosa.

Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas – Aplicável em toda condenação

superior a seis meses de privação da liberdade. É a atribuição de tarefas a serem executadas de
forma gratuita à comunidade ou a entidades públicas, de acordo com as aptidões do condenado,
no tempo máximo de uma hora por dia, sem prejuízo da jornada laboral do condenado.

Interdição Temporária de Direitos (Artigo 47) – Proibição do exercício de cargo, função

ou atividade pública, bem como do exercício de mandato eletivo, além da possibilidade da
suspensão da autorização para dirigir e da proibição de frequência a determinados lugares.

Limitações de Finais de Semana (Artigo 48) – Obrigação de permanecer, aos sábados e

domingos, por cinco horas diárias em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado,
onde poderão ser oferecidos ao condenado cursos, palestras ou atividades educativas.

Da Pena de Multa (Artigos 49 a 52)

Multa (Artigo 49) – Consiste no pagamento de dias-multa ao Fundo Penitenciário, sempre que
fixada na sentença condenatória. Seu valor é fixado em, no mimo, dez dias-multa e, no máximo,
em trezentos e sessenta dias-multa, valor este que não pode ser inferior a um trigésimo do
salário mínimo, nem superior a cinco vezes o salário vigente à época dos fatos. A suspensão da
multa ocorre no caso de o condenado vir a sofrer doença mental.

Da Cominação das Penas (Artigos 53 a 58) – A Cominação em Direito Penal está ligada à
quantidade mínima e máxima (ou limite) de cada pena, as quais podem vir expressas no texto
de lei, ou aplicadas quando da ocorrência da sentença condenatória. Por exemplo: no caso de
fixação de pena inferior a um ano, deve-se aplicar a pena restritiva de direitos em substituição
à privativa de liberdade, independentemente de previsão em texto de lei.
Da Aplicação da Pena (Artigos 59 a 76 do CPB)

Fixação da Pena (artigo 59) – No sistema brasileiro, o juiz deve adotar as circunstâncias judiciais
– as agravantes e as atenuantes -, bem como as causas de aumento e diminuição da pena. Além
disso, a pena deve zelar pela reprovação e prevenção do crime. Na fixação da multa, deve ser
respeitada a situação econômica do réu.

Das Agravantes (Artigo 61) – Sempre agravam a pena: a reincidência, o motivo fútil ou torpe e
a ocultação; a impunidade ou vantagem de outro crime; a traição, a emboscada e a simulação;
o emprego de veneno, fogo, explosivo, ou tortura; os crimes praticados contra ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge; o abuso de poder; e o crime praticado contra: criança, maior
de 60 anos, enfermo ou mulher grávida.

Reincidência (Artigo 63) – considera-se como reincidência, o cometimento de novo crime,

depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, tenha condenado o
autor por crime anterior.

Das Atenuantes (Artigo 65) – Sempre atenuam a pena: a menoridade do agente na época do
fato delituoso, bem como a idade superior a setenta anos na data da sentença; o
desconhecimento da lei; o crime cometido por relevante valor social ou moral; a tentativa de
evitar ou minorar as conseqüências do ato delituoso; a confissão espontânea; a coação
irresistível; o cumprimento de ordem; e a violenta emoção.

Do concurso de Crimes (Artigos 67 a 76 do CPB)

Concurso entre Agravantes e Atenuantes (Artigo 67) – Após a aferição dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência, a pena a ser fixada deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes.

Concurso Material (Artigo 69) – Ocorre quando o autor do delito, por mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Nesse caso, as penas são somadas
diretamente nos autos do processo, ou quando da execução da sentença nas varas de execução
criminal.

Concurso Formal (Artigo 70) – Ocorre quando o autor do delito, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Aplica-se, nesse caso, a mais grave das
penas cabíveis, ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um
sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos.

Crime Continuado (Artigo 71) – Quando o autor do delito, “mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave,
se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.
Da Suspensão Condicional da Pena (Artigos 77 a 82) – Suspende-se por dois a quatro anos a
pena privativa de liberdade não superior a dois anos, na falta de reincidência em crime doloso,
quando a conduta social e a personalidade do agente permitam a concessão do benefício, e
quando não for possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Se o condenado possuir idade superior a setenta anos e for condenado a pena não superior a
quatro anos, poderá ser suspensa a pena por quatro a seis anos.

Do Livramento Condicional (Artigos 83 a 90) – Antecipação provisória da execução da pena, na

qual o condenado é posto em liberdade, mediante o cumprimento de obrigações determinadas
pelo juiz da Vara de Execuções. É aplicado após cumprimento de parte da pena, mediante a
observância de alguns requisitos. Se o Condenado não é reincidente em crime doloso, é
necessário ter cumprido mais de um terço da pena. Se reincidente, é necessário ter cumprido
mais da metade. São considerados ainda fatores como o bom comportamento durante o
cumprimento da pena, e a reparação do dano causado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo.
No caso de crime hediondo, é necessário o cumprimento de pelo menos dois terços da pena.

Dos Efeitos da Condenação (Artigo 91) – A condenação gera efeitos sobre a necessidade de se
indenizar o dano causado pelo crime, além da perda dos instrumentos e do produto do crime
em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. A condenação
também tem como efeitos a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo.

Da Reabilitação (Artigo 93) – Ato que assegura ao condenado o sigilo sobre seu processo e
efetiva condenação. A reabilitação pode ser requerida, decorridos dois anos do dia em que foi
extinta a pena e sua execução, mediante algumas condições, dentre elas o bom
comportamento, o domicílio no País durante o prazo de dois anos e a comprovação de
ressarcimento do dano causado pela prática criminosa.