INTRODUCCION

Las arras tienen dos acepciones dentro del derecho civil: o bien son la prueba o
señal de la conclusión del contrato (arrha in signum consensus interpositi data),
o bien son la expresión de una facultad de las partes de desistirse del contrato,
obrando así como una multa penitencial. El objeto que forma la materia de las
arras, consiste generalmente en una cantidad de dinero, pero no es forzoso que
sólo en ello deba consistir. El artículo 1477 no contiene taxativa sobre el
particular. Esta opinión es sustentada por los autores alemanes. El art.1385 del
Código italiano habla de suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles. En
cuanto a la entrega anticipada como liquidación previa de los daños y perjuicios
en caso de incumplimiento, no puede hablarse entonces propiamente de arras,
sino de cláusula penal. En consecuencia, las arras constituyen una institución
jurídica menor pero de mucha utilidad en la formación de los contratos, por lo
que su estudio es esencial para comprender sus alcances, naturaleza,
características, clases y funciones. La presente Investigación pretende absolver
todos esos problemas, incidiendo sobre las proximidades que se dan entre las
arras retractación y la cláusula penal. Para ello, la investigación está dividida en
dos capítulos. El primero orientado a ventilar la cuestión del marco lógico y el
segundo a absolver el problema planteado en todos sus objetivos.
 ARRAS CONFIRMATORIAS

1. ANTECEDENTES
Se discute el origen de las arras: unos aseveran que tiene raíz semítica
(árabe o hebrea) y, otros, que apareció en los usos de los mercaderes
fenicios, que solían entregarse recíprocamente, algunas prendas como
signos de haber perfeccionado un contrato. En el Derecho antiguo,
particularmente romano clásico, se conoce sólo las arras confirmatorias,
que consistieron en la entrega de objetos de poco valor (monedas, anillos,
prendas, etc.), como evidencias de que el negocio había quedado
perfeccionado. Con Justiniano la figura cobró otra dimensión, pues se las
consideró como medios para liberarse de una obligación, surgiendo la
concepción de las arras penitenciales.

Las arras, en el Derecho mediaval, se desarrolla con prevalencia de la

concepción justinianea que reconoció la facultad de retractación con la
pérdida de las arras o con su restitución in duplum (arras penitenciales),
circunscribiéndose exclusivamente a la compraventa y a los esponsales
(arras sponcialiciae). Esta figura tuvo dos sentidos ya como arras
confirmatorias y como arras penitenciales, pero en algunos países de
oriente, se vuelve al concepto antiguo de estimar a las arras como signo
de la conclusión del contrato y no como facultad de arrepentimiento.

El desarrollo de las arras en el Derecho moderno tiene aplicación en el

tráfico comercial. Spota, basándose en sus antecedentes históricos,
considera tres clases: a). las arras de consentimiento, que sólo es una
exteriorización del consentimiento contractual; b). las arras confirmatorias,
que vigorizan el contrato impidiendo el arrepentimiento; y c). las arras
penitenciales, que permiten el arrepentimiento debilitando el contrato. En
cambio, López de Zavalía, estima que las arras se dividen sólo en
confirmatorias y penitenciales, así como que las arras confirmatorias se
subdividían a su vez en arras prueba, arras- cuenta de precio y arras
penales, según la finalidad que perseguían.

En el Derecho contemporáneo, el sistema penitencial, avalado por la

opinión de Domar fue consagrado por el Código de Napoleón de 1804 y
desarrollado por la doctrina francesa. El Código se alinea a la tradición
justinianea, en razón de que en una promesa de venta con arras resultaba
potestativa a cada contratante apartarse de ella, ya perdiendo las arras o,
en su caso, devolviéndolas dobladas. Se prescinde así de la peculiaridad
confirmatoria de las arras para darle un sentido puramente penitencial, no
obstante, se le da tres significados diferentes: a). Como un medio para
volverse atrás (arras de retractación), b). Como prueba de un acuerdo
irreversible (arras confirmatorias) y, c). Como arras a cuenta de precio. En
las dos últimas se expresan en sí el carácter de las arras confirmatorias.

Se advierte en la legislación comparada claramente tres orientaciones: a)

legislaciones que se adhieren al sistema clásico, otorgándoles a las arras
el carácter esencialmente confirmatorio, como ocurren en los códigos
civiles alemán, polaco y suizo. B) Legislaciones que siguen la postura
tradicional, que preconizan el carácter penitencial de las arras, como
acontecen en los códigos civiles francés, español, griego, argentino, etc.
C) Legislaciones que se circunscriben en una posición ecléctica,
reconociendo dos tipos de arras, como por ejemplo, los códigos civiles
etíope, italiano, brasileño y peruano (1936). D) legislaciones que
consideran a las arras confirmatorias y de retractación como dos
instituciones absolutamente autónomas.

En nuestra legislación el Código Civil peruano de 1852, se ocupó de las

arras dándole un carácter estrictamente penitenciario, circunscrita a la
compraventa. El Código de 1936, se adhiere a la posición ecléctica porque
considero a las arras confirmatorias y penitenciales como señal de la
conclusión de un contrato y como medio para arrepentirse de él,
respectivamente. El Código Civil actual ha juzgado conveniente persistir
en la regulación de las arras por su incuestionable utilidad en el campo de
la contratación y de manera particular en la compraventa. Se las regula en
los artículos 1480 al 1483, Título XIII, Libro VII del Código Civil.

2. CONCEPTOS Y FUNCIONES
Arras proviene del vocablo fenicio “arrha” que significa entrega reciproca
de prendas como signo de haberse perfeccionado un contrato y con la
finalidad de asegurar su cumplimiento. Otros afirman que proviene del
griego “arrhabo” significado de prenda o señal que lleva implícito un cierto
sentido de garantía o fianza.

Juan Iglesias afirma que arras: consiste en una suma de dinero u otra
cosa que el deudor entrega para atestiguar o probar la existencia de un
contrato consensual, la compraventa por lo común ya perfecta. Se trata
pues de una señal confirmatoria de la conclusión de un contrato, limitada
al campo de la compraventa.

El tratadista Guillermo Borda conceptua que: “La señal confirmatoria

consiste en un adelanto de una parte del precio, como garantía del
cumplimiento del contrato”.

De otro lado, las arras confirmatorias, en la opinión de la mayor parte de

los autores cumplen tres funciones básicas:

a) Como señal de la confirmación de un contrato que se torna

obligatorio, que dicho sea de paso, es su función primordial.
b) Como anticipo de la prestación prometida por uno de los
contratantes, pero solo cuando las arras constituyen dinero no asi si
se trata de otros bienes, salvo pacto distinto.
c) Como determinación previa de las perdidas y daños y causados por
el no cumplimiento de las obligaciones.

Desde el punto de vista, el artículo 1348 del Codigo Civil derogado,

expresa: Las arras que se entreguen por uno de los contratantes al otro
se reputarán dadas en señal de la conclusión de contrato. En cambio, el
 numeral 1477 del Código Civil actual, establece que la entrega de las arras
confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de
cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su
crédito, según la naturaleza de la prestación1.

Arras confirmatorias tienen el carácter de prueba de que el contrato se ha

celebrado por ello, las arras confirmatorias, si bien pueden pactarse antes
del contrato principal, deben entregarse en el momento de la celebración
de dicho contrato.

Algunos autores opinan que las arras confirmatorias suponen, en realidad,

un principio de ejecución del contrato. Pienso que ello sólo ocurre en los
casos en que pueda imputarse la cosa dada en arras al cumplimiento del
contrato2

3. DOCTRINA JURIDICA

a) Doctrina tradicional.- Considera a las arras como una institución

que juega dos roles diferentes. En ese sentido se asevera que una
es la derivación o el complemento de la otra porque el rasgo común
de ambas figuras son la entrega de dinero o de algunos bienes, que
se distinguen únicamente por la función que desempeñan. La señal
confirmatoria, consiste en el adelanto de una parte del precio que
efectúa una de las partes como garantía del cumplimiento de un
contrato.
b) Doctrina actualizada.- Esta doctrina presume que tanto las arras
confirmatorias como las penitenciales son dos instituciones diferentes
e independientes entre si, conocida también como doctrina dualista,
porque considera las arras confirmatorias y penitenciales como dos
instituciones que han tenido orígenes diferentes y han servido a
finalidades distintas.

1
Código Civil Peruano, pg.340
2
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en General, pg.338
 c) Posición del código civil peruano.- El código actual, da a las arras
un tratamiento diferente, ya que las considera como dos instituciones
distintas, que cumplen funciones también diferentes, razón por la
cual le dedica el titulo XIII a las arras confirmatorias y el titulo XIV a
las de retractación en forma independiente la una de la otra, con la
particularidad de que esta última, en forma apropiada, la denomina
arras de retractación que consideramos un acierto por parte de los
legisladores.

4. CARACTERES JURIDICOS

Las características de las arras confirmatorias son:

a) Instituto contractual.- puesto que las arras confirmatorias tienen

aplicación de manera general en todos los contratos, aunque su
importancia destaca sobre todo en los negocios conmutativos y
onerosos.
b) Real.- Puesto que consiste en la traditio o entrega de cierta suma
de dinero u otros bienes como signo que materializa la conclusión de
un contrato determinado.
c) Pacto accesorio.- Su naturaleza es accesoria en razón de que para
su vigencia depende del contrato principal al cual esta vinculado, de
ahí, que la nulidad del negocio principal acarree también la nulidad
de las arras confirmatorias, mas no en sentido contrario.
d) Pacto expreso.- Puesto que las arras deben pactarse
expresamente, por eso el código actual determina que en caso de
cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputara a
su crédito, según la naturaleza de la prestación.

5. EFECTOS

a) Relacionados al cumplimiento del contrato.- Los efectos que

producen las arras confirmatorias están en relación con las
 posibilidades de que puedan o no ocurrir, esto es, que el contrato se
cumpla o no se cumpla. Por eso la segunda parte del artículo 1477,
se pone en el caso normal de que el contrato celebrado se haya
cumplido conforme está previsto, disponiendo que en caso de
cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputara
sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.
En el primer supuesto, si el contrato se cumple, lo correcto es que
quien recibió las arras las devuelva a quien las entrego, sobre todo
si las arras estaban constituidas en bienes (cosas) que por su
naturaleza no son posibles de aplicarse al cumplimiento de la
prestación, tal ocurre por ejemplo cuando la seña está constituida
por una cosa y la obligación a cargo de quien entrego sea un de dar
un objeto distinto o una de hacer.
En el segundo supuesto, lo practico es que las arras se apliquen al
cumplimiento de la prestación, esto es, que si las arras estaban
constituidas en dinero y la obligación que tenía la parte que las
entrego era pagar en dinero, las arras deberán aplicarse a ese pago,
porque se presume que dichas arras se entregaron como parte de
pago. Todo depende de la naturaleza de la prestación.
b) Vinculados al incumplimiento del contrato.- El articulo 1478
regula dos situaciones, relacionadas con las llamadas “arras penales”
que se pierden o se devuelven dobladas, según se trate de la parte
que incumple con el contrato. Estas son: 1) incumplimiento por la
parte que quien entrego las arras. 2) incumplimiento por la parte
quien recibió las arras.
En el primero caso, prescribe la norma, si la parte que hubiese
entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a
ella. La otra puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras.
El efecto de esta decisión es evidentemente daños perjuicios.
En el segundo supuesto, si quien no cumplió es la parte que las ha
recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble
de las arras o en su caso, demandar la ejecución o la resolución del
 contrato y en uno u otro caso la indemnización por daños y perjuicios.
Si por lo contrario se incumple por causa imputable a este, las arras
deberán ser devueltas en la forma anteriormente expuesta.

6. RESOLUCION O EJECUCION DEL CONTRATO.-

El artículo 1479, establece que si la parte que no ha incumplido la

obligación prefiere demandar, 1) el cumplimiento o ejecución forzosa del
contrato si ello fuera posible positivamente o, en su caso. 2) la resolución
del mismo, si no fuera posible su ejecución, sin perjuicio de solicitar, en
ambos casos, la indemnización de los daños y perjuicios que resulten, las
que obviamente serán reguladas por las normas generales establecidas
para el efecto.

7. ANALOGIAS Y DIFERENCIAS.-

a) Arras de retractación.- como se tiene ya aclarado, que las arras

confirmatorias y de retractación son dos instituciones totalmente
independientes. Mientras las arras de retractación constituyen un
medio para arrepentirse o retractarse del contrato, esto es, eludir
válidamente el cumplimiento del mismo; las confirmatorias tienen por
objeto ratificar la celebración del negocio, y están destinadas a darle
cumplimiento.
Las arras de retractación permiten desligarse válidamente de las
obligaciones asumidas, operando como una condición resolutoria; las
confirmatorias constituyen un pacto que refuerza la relación
obligacional. La primera funciona válidamente en los contratos
preparatorios; en tanto que la segunda en los contratos definitivos.
Dicho de otro modo, las arras confirmatorias constituyen la regla y
por tanto se presumen; mientras las de retractación la de excepción.
El código se circunscribe dentro de esta posición.
 CONCLUSIONES

 Las arras confirmatorias se distinguen claramente de las de retractación.

Su naturaleza jurídica, su finalidad, su área de acción y sus efectos difieren
sustancialmente. Se trata, en suma; de dos figuras autónomas y por eso
han merecido un trato legal separado en dos títulos.

 Las arras confirmatorias constituyen la señal indicadora, nada más que un

signo mayor del deseo de dar fuerza de ley al pacto concluido.

BIBLIOGRAFIA
 JAVIER ROLANDO PERALTA ANDIA, NILDA PERALTA
ZECENSARRO, Fuentes de las obligaciones en el Código Civil, Impersa
S.A.C. Lima- Perú, 2005.

 ARIAS SCHEREIBER, MAX, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984,

Tomo I, Contratos Parte General, Editorial Grijley, Lima 2000.

 LEÓN BARANDIARÁN, JOSÉ, Tratado de Derecho Civil, Lima 2000,

Editado por la Gaceta Jurídica, Versión Digitalizada en 3 CD.

 OSSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Editorial Heliasta,

Barcelona 1998.