Capitulo 1

La función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento
indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado
totalitario.

Existen dos usos estatales de la fuerza (coerciones jurídicas) 3 que nunca han sido puestos en duda en cuanto
a la legitimidad de su función. Puede discutirse su eficacia concreta, pero no su modelo abstracto. Son: a) la
coerción reparadora o restitutiva y b) la coerción directa.

La primera corresponde al derecho privado y la segunda al derecho administrativo. Nadie puede dudar de que
si alguien comete una lesión a un derecho ajeno, es correcto el modelo de coerción estatal que le impone el
deber de restituir o de reparar. Tampoco puede dudarse que la lesión genera un conflicto y que la reparación o
restitución lo resuelve en forma efectiva (un sujeto no paga el alquiler y lo desalojan; otro no cancela una
deuda, lo embargan y le ejecutan bienes hasta cubrir la deuda). Tampoco puede dudarse de que si alguien o
algo hace inminente un proceso lesivo o directamente lo pone en movimiento, lo correcto es que el estado
ejerza un poder que interrumpa el proceso o lo impida (detenga al sujeto que nos corre con un cuchillo por la
calle).

Por ende, el modelo punitivo, incluso abstractamente y a diferencia del modelo reparador (civil) no es un
modelo de solución de conflictos, sino sólo de suspensión de conflictos. Es un acto de poder vertical del
estado que suspende (o cuelga) el conflicto. Nada hace por la víctima, por definición y esencia.

El sistema penal, después de un largo y complicado trámite, se limita a imponerle una pena al que me rompió
la nariz. Con el argumento de que debe resocializarlo, asustar a los que nunca rompieron narices para que no
lo hagan o reafirmar la confianza pública en el propio estado.

El poder punitivo no solo no es un modela de solución de controversias (es un mero modelo de poder
vertical), sino que también es una traba para la solución efectiva de los conflictos. Cuanto mayor es el número
de éstos que una sociedad somete al poder punitivo. Menor es su capacidad para solucionarlos. El exceso de
poder punitivo es la confesión de la incapacidad estatal para resolver su conflictividad social.

El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y
secundaria. Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en una ley. Ósea que es un
acto legislativo de prohibición bajo amenaza de pena; mas claramente, una conducta está criminalizada
primariamente cuando está descripta en una ley como delito.

La criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder
punitivo por el que este recae =%re una persona como autora de-un delito. Es imposible llevar a cabo toda la
cnminalizaci6n primaria, no solo porque se pararía la sociedad sino también porque la capacidad de las
agencias de criminalización secundaria (policía, justicia. cárceles) es infinitamente inferior a lo planificado
por la criminalización primaria. Por ello. Como ninguna burocracia se suicida. Sino que siempre hace lo que
es más fácil. Las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un poder selectivo sobre personas y criminalizan a
quienes tienen más a la mano.

El poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, y las
jurídicas lo único que pueden hacer en la práctica y hasta cierto punto es contenerlo.

La vulnerabilidad a la victimización no es sólo clasista. Sino también de género. Etaria (edad, racista y, por
supuesto, prejuiciosa.
Es de género, porque las mujeres son crirninalizadas en menor número que los hombres. pero son
victimizadas en medida igual o superior.

Es etaria [por edades). porque si bien los hombres jóvenes son los preferidos para la criminalización, la
victimización violenta se reparte entre estos, los adolescentes, los niños y los ancianos. Los dos primeros por
su mayor exposición a situaciones de riesgo: los dos últimas por su mayor indefensión física. (c) Es racista y
xenófoba, porque los grupos migrantes latinoamericanos. En especial los inmigrantes ilegales, a cuya
condición suelen sumar la de precaristas [ocupantes precarios de predios ajenos). Cuya situación de ilegalidad
les priva de acceso a la justicia, suelen ser particularmente vulnerables a la criminalización. Pero también a la
victimizad6n. En especial por la incapacidad de denunciar los delitos cometidos contra ellos y la necesidad de
trabajar en forma de servidumbre

La selección con que se recluta a la policía es tremendamente injusta. El personal de menor jerarquía es
reclutado entre los sectores de menores recursos. Se lo somete a un entrenamiento breve, a actividades
legitimadas con falso discurso, a riesgos continuos para los que no suelen estar preparados, a una férrea
dictadura institucional que los deja a merced de la arbitrariedad de las cúpulas, y a salarios muy bajos, sin
condiciones de protesta, reclamos, sindicalización, discusión horizontal de las condiciones laborales.

Si se tiene en cuenta que los criminalizados. Los victimizados y La neutralización los policizados (o sea.
todos los que padecen las consecuencias de de la exclusión esta supuesta guerra) son seleccionados de los
sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce
los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles.

En décadas pasadas se difundió otra perspectiva bélica, conocida como de seguridad nacional, que comparte
con la visión seguridad nacional comunicativa del poder punitivo su carácter de ideología de guerra
permanente. Por ello. sería una guerra sucia. contrapuesta a un supuesta modelo de guerra limpia, que estaría
dado por una idealización de la Primera Guerra Mundial (1 9 14- 19 18

. Se razonó que, dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estaría obligado a respetar las leyes de la
guerra. . Se razonó que, dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estaría obligado a respetar las
leyes de la guerra. La transferencia de esta lógica perversa a la pretendida guerra contra la delincuencia
permite deducir que no sea necesario respetar las garantías penales y procesales por razones semejantes.

Con los cambios en el poder mundial. la llamada ideología de la imagen la seguridad nacional ha sido
archivada. pero fue reemplazada de la seguridad ciudadana por un discurso público de seguridad ciudadana
como ideología. A esta transformación ideológica corresponde una transferencia de poder, de las agencias
militares a las policiales.

La imagen bélica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar el antagonismo entre los sectores
subordinados de la sociedad: (b) impedir o dificultar la coalición o el acuerdo en el interior de esos sectores;
(c) aumentar la distancia y la incomunicación entre las diversas - clases sociales: (d) potenciar los miedos, las
desconfianzas y los prejuicios: (e) devaluar las actitudes y discursos de respeto por la vida y la dignidad
humanas: (f) dificultar las tentativas de hallar caminos alternativos de solución de conflictos; (g) desacreditar
los discursos limitadores de la violencia; (h) proyectar a los críticos del abuso del poder Como aliados o
emisarios de los delincuentes: e (i) habilitar la misma violencia que respecto de aquéllos.

Las sociedades se han organizado en modelos comunitarios y modelos corporativos. En los modelos
comunitarios priman los vínculos horizontales (solidaridad, simpatía); es el modelo de so- de sociedad más
tradicional. En los modelos corporativos la sociedad tiende a asemejarse a un ejército y, por ende, priman los
vínculos verticales (autoridad. disciplina); es el modelo industrial o moderno. De cualquier modo, en toda
sociedad contemporánea conviven ambos modelos. La imagen bélica legitiman té del ejercicio del poder
punitivo, por vía de la absolutización del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar el debilitamiento de
los vínculos sociales horizontales (solidaridad. simpatía) y el reforzamiento de los verticales (autoridad.
disciplina). El modelo de organización social comunitaria (horizontal) pierde terreno frente al de organización
corporativa (vertical).

El modelo de estado que corresponde a una organización social exclusivamente corporativa es el del estado de
policía.

La verdadera importancia del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo sobre la minoría de
marginados que abarca. sino en el poder de vigilancia que ejerce sobre toda la población. Al poder político y
económico no le interesa tanto que sus agencias detengan a un carterista como que le informen
adecuadamente acerca de quiénes son los disidentes. quiénes pueden ponerlo en peligro y cuál es su capacidad
de protesta y movilización. El poder punitivo no tiene importancia política porque se ejerce sobre unos pocos
marginales encerrados, sino porque se ejerce sobre todos los que estamos sueltos en la forma de vigilancia.

Hay 2 modelos de estados puros: el estado de derecho (liberal/ democrático) y el estado policía (autoritario /
totalitario). El estado de policía fue el que predominó históricamente. El estado de derecho es un producto de
la modernidad, que se extendió por una parte limitada del planeta, pero que no hizo desaparecer al poder
ejercido conforme al modelo del estado de policía.

Cuanto más poder punitivo autorice un estado. más alejado estará del estado de derecho, porque mayor será el
poder arbitrario de selección criminalizante y de vigilancia que tendrán los que mandan. Cuantas más leyes
penales tengan a la mano quien manda, más pretextos tendrá para criminalizar a quien se le ocurra y para
vigilar al resto.

Definición derecho penal, diciendo que es la rama del saber jurídico que. Mediante la interpretación de las
leyes penales, propone a las jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder
punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.

Capitulo 2

Podemos observar que hay (a) leyes penales manifiestas (como el código penal, las leyes penales especiales y
las disposiciones penales de leyes no penales) y (b) leyes penales latentes que. Enunciando cualquier función
manifiesta no punitiva (pedagógica. sanitaria, asistencial, tutelar, etc.), cumplen una función latente punitiva
(es decir. habilitan la imposición de penas con otro nombre y otro discurso).

También hay leyes con función punitiva eventual. Estas son leyes que habilitan el ejercicio de un poder estatal
o no estatal sin funciones punitivas manifiestas ni latentes.

Cualquiera sea la teoría positiva de la pena siempre tienen 3 clases de elementos: a) los Iegitimantes. b) los
pautadores y c) los negativos.

Elementos legitimantes son los que sustentan la misma teoría positiva de la pena que se elige. Ósea que.
Asignan al poder punitivo un efecto social positivo y mediante éste legitiman (racionalizan o justifican) todo
el poder criminalizante y de control social punitivo.

Los elementos pautadores se derivan necesariamente de los legitimantes: son los que determinan cuándo hay
delito (es decir. cuándo puede imponerse una pena) y en qué medida debe hacérselo (teoría de la
cuantificación de la pena).

Elementos negativos suelen tener naturaleza clandestina, dado que su función es legitimar por omisión todo el
poder punitivo no manifiesto.
En tanto que para unos (a) el delito es una infracción o lesión jurídica, para otros es (b) el signo o síntoma de
una inferioridad moral, biológica o psicológica. Para los primeros, el desvalor se agota en el acto mismo
(lesión); para los segundos, el acto es sólo una lente que permite ver una característica del autor en la que se
deposita el desvalor. El conjunto de teorías que comparte este criterio último configura el llamado derecho
penal de autor. Por oposición al primer criterio, que es el del llamado derecho penal: de acto.

El derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio del juicio crítico deteriorante de la dignidad
humana de quienes lo padecen y también de quienes lo practican.

Zaffaroni plantea un concepto de pena negativo y agnóstico a fin de abarcar con el saber penal no sólo lo que
llama penas lícitas, sino también las penas ilícitas. Dado que el concepto de pena que plantea abarca todas las
manifestaciones del poder punitivo, su objetivo es limitar todo el poder de castigar del Estado. Como
ejemplos de ese poder penal subterráneo Zaffaroni menciona en el capitulo 2, las torturas, los fusilamientos y
los agravamientos de penas ilícitas que frecuentemente ocurren en la prisión: tratos crueles, torturas,
sanciones ilegales, etc.

Capitulo 3

Método dogmatico que se forma con una teoria interpretativa que debe responder a tres reglas basicas:

a. Completividad lógica: no se interiormente contradictoria.

b. Compatibilidad legal. o sea que no puede postular decisiones contrarias a la ley.
c. Armonía jurídica: tiene que ser simetrica.

el derecho penal es (a) parte del derecho publico. b) represivo (c) continuo y fragmentador (d) normativo. En
cuanto a las leyes penales manifiestas, puede afirmarse que (a) son sancionadoras y que (b) habilitan poder
punitivo de modo fragmentado y discontinuo. El poder punitivo por su parte, muestra siempre una constante
vocación de continiudad.

el derecho penal (saber penal) no es discontinuo ni fragmentario; lo es el ejercicio del poder punitivo
habilitado por las leyes penales manifiestas. El derecho penal es continuo y fragmentador en tanto que el
poder punitivo habilitado por las leyes penales manifestas debe mantenerse discontínuo y fragmentario.

El derecho penal es normativo, como lo es todo el saber juridico, pero no por estar constituido por normas ni
por ocuparse sólo del deber ser y desentenderse del ser sino simplemente porque es un saber que tiene por
objeto el estudio de normas.

en el derecho penal cabe distinguir entre (a) sus fuentes de conocimiento, que son los datos que debe tomar
en cuenta para elaborar sus construcciones (Constitución. tratados internacionales, leyes penales formales,
leyes penales materiales. leyes no penales. datos sociales y de otras disciplinas, información histórica,
derecho comparado, jurisprudencia. etc.). y (b) las fuentes de informacion del derecho penal que son las que
permiten conocer el estado presente o pasado de este saber (tratados. manuales. compendios, cursos,
monografías. ensayos, etc.).

Fuentes de conocimiento de derecho penal:

para interpretar las leyes penales también son necesarios otros datos del mundo, que forman parte de la
realidad. (a) Para construir el tipo normativo de leyes penales constitucionalmente admitidas (para decidir la
inconstitucionalidad de las restantes) necesita conocimientos del derecho constitucional y del internacional;
(b) para interpretar ciertas leyes penales se necesitan datos del derecho administrativo. civil, comercial, etc.;
(c) no puede proyectar jurisprudencia sin conocer la existente;

Son fuentes de información del derecho penal las que permiten conocer el estado del saber jurídico-penal
presente (contemporáneo) o pasado (histórico). En lenguaje más comente se la denomina bibliografia penal
(también literatura penal aunque con cierto rebuscamiento).

capitulo 5

El conocimiento de un saber (o ciencia) no puede construirse sin el auxilio de otros saberes con los que se
conecta en una red de interdisciplinariedad. No hay ciencias auxiliares del derecho penal. Se trata de saberes
que se superponen parcialmente con el objeto abarcado por el saber penal, estos son saberes secantes

hubo un saber más o menos oficial acerca de la realidad que acompañó al poder punitivo desde que éste
apareció en La edad media: la criminología. la criminología acompañó siempre al poder punitivo porque era
necesario para evitar un mal. Por ello, siempre existió una explicación de ese mal y de cómo el poder punitivo
lo evitaba o lo reducía: eso y no otra cosa fue la criminología. El discurso criminológico en ese momento fue
elaborado por la inquisición que lo expuso en el manual martillo de brujas, en este libro se explicaba que el
mal era el diablo.

A comienzos del siglo XX la criminología tomó diferentes caminos en Europa y en Estados Unidos. la
criminología era la ciencia del ser y el derecho penal la de1 deber ser. No podían contaminarse, pero, de modo
poco coherente, el derecho penal le señalaba el límite epistemológico a la criminología. o sea, que un
Parlamento marcaba los límites de una ciencia natural.

No hay criminología hegemónica; la hegemónica la tiene el discurso irracional de los medios masivos de
comunicación social en manos de buscadores de clientes incitando las peores pulsiones prejuiciosas de todas
las poblaciones del mundo.

El derecho penal y el procesal penal son interdependientes y se rigen por principios paralelos. Si los
principios del derecho penal y del derecho procesal penal son paralelos cuando la Iegisliación penal y la
procesal no coinciden el paralelismo se destruye.

La clave de la respuesta a estas cuestiones está en el principio federal de gobierno, no puede sostenerse que el
arbitrio provincial en materia legisilativa procesal sea absoluto; la legislación procesal penal federal debe
operar como un mínimo de garantías que las provincias pueden aumentar pero no disminuir. De lo contrario
se permitiría que las provincias destruyan la legislación penal cancelando por vía procesal las garantías que la
propia CN impone.

La interdisciplinariedad del derecho penal y el procesal da la prisión preventiva. El preso preventivo (sin
condena) sufre una prisionización cuya naturaleza para unos es procesal y para otros penal.

La legislación sobre la ejecución de las penas (especialmente de la prisión) y de un saber juridico a su

respecto, que en principio se llamó derecho penitenciario y que hoy se llama derecho de ejecución penal. Es el
saber acerca de las leyes que regulan la ejecución penal, el orden de los establecimientos, los derechos de los
presos, los recursos para hacerlos efectivos, qué derechos son limitados por la pena, cómo debe ser el trato a
que se somete a los presos, etc. Todo esto es materia de leyes de ejecución penal que deben guardar armonía
con el CP y que han alcanzado desarrollo internacional.