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Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9
ACTO JURÍDICO
Actualidad
Área
Civil Acto
Acto Jurídico
Jurídico
Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Aníbal Torres VÁsquez: Inoponibilidad del acto jurídico 78
DOCTRINA PRÁCTICA Gilberto Mendoza Del Maestro: ¿Indubitabilidad o literalidad del poder? 88
Consulta: ¿Es aplicable el artículo 156 del Código Civil (formalidad del po-
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
der para actos de disposición) a la representación orgánica (gerente de una 95
sociedad)?
RESEÑA DE No hay nulidad por falta de manifestación de voluntad si el contratante
JURISPRUDENCIA
97
ocultó su condición de analfabeto [Casación N.º 248-2013 Lima]
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Por el principio de la relatividad de los actos • Código Civil: Artículos 161,194, 1135 y
jurídicos, estos producen efectos entre las 2014.
partes que los otorgan y sus herederos mas no
frente a terceros (art. 1363) (res inter alios judi- PALABRAS CLAVE
cata aliis neque nocere prodesse, neque prodesse
potest), salvo algunas excepciones. Pero esto Inoponibilidad / Ineficacia / Anulabilidad
no significa que el acto no exista frente a terce-
ros, ya que en la realidad existe con relación a
todo el mundo, o sea constituye una realidad están legitimados para rechazar o impug-
que los terceros no pueden desconocer; les es nar tal eficacia, se dice que el acto les es
oponible, pues están llamados a respetar que inoponible.
el acto jurídico sea eficaz entre las partes. La
inoponibilidad constituye una excepción a Esta cuestión no ocurre exclusivamente con
este principio general, porque, por disposición los actos jurídicos, sino también con ciertos
de la ley, el acto inoponible no tiene efectos fallos judiciales, en los que por el principio de
con respecto a ciertos terceros, quienes pue- la relatividad de la cosa juzgada, al igual que
den desconocerlo o impugnarlo cuando los la relatividad de los actos jurídicos, la cosa
efectos entre las partes les perjudican. juzgada no aprovecha ni perjudica a quienes
no han sido parte en el proceso (res inter alios
La inoponibilidad está reservada únicamente judicata aliis neque nocere prodesse, neque
para sancionar con la ineficacia relativa a los prodesse potest), lo que también suscita la
actos jurídicos concertados violando disposi- oponibilidad y la inoponibilidad de los fallos
ciones destinadas a proteger a ciertos terceros. judiciales a terceros. Por regla, los fallos judi-
En conclusión, si la eficacia del acto jurídico ciales son oponibles entre las partes y frente
entre las partes tiene que ser reconocida y a terceros, salvo que la ley establezca que no
acatada por los terceros, se dice que el acto tienen efectos con respecto a determinados
les es oponible. En cambio, si los terceros terceros, por ejemplo, la sentencia que declara
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
1. Indubitabilidad
2. Indubitabilidad del encargo
3. ¿Formalidad indubitable?
4. ¿Indubitabilidad del objeto?
En el día a día probablemente si una persona En este sentido, vamos a centrar este corto
otorga un poder general para la venta de toda comentario en el extremo de la indubitabilidad
clase de bienes muebles e inmuebles se sentirá del poder: ¿qué entendió nuestro legislador
tranquila, dado que otro (representante) va por indubitabilidad?, ¿indubitabilidad puede
a poder realizar transacciones en su nombre. ser tácita?, ¿indubitabilidad es sinónimo de
literalidad?, ¿indubitabilidad en la facultad
Esta situación cotidiana ha suscitado una serie
otorgada y/o en la identificación del bien a
de problemas de interpretación a partir de
afectar?
su regulación en el art. 156 del Código Civil:
CONSULTA
Una pareja nos cuenta que celebró un contrato de compraventa de un
inmueble con una sociedad anónima; sin embargo, en el transcurso
del contrato se suscitaron problemas en la representación legal de la
empresa, pues el nuevo gerente general no reconocía las funciones ni
las acciones de su antecesor —cuyo nombramiento constó en los regis-
tros públicos—, particularmente algunas transferencias de bienes de la
empresa.
Ante esta situación, la pareja interpone contra la empresa una demanda
de otorgamiento de escritura pública del contrato de compraventa del
inmueble. La empresa, entonces, contesta la demanda argumentando
que el contrato era ineficaz por representación inoficiosa, pues para la
legalidad de la transferencia del inmueble, el gerente anterior debió
contar con un poder especial por escritura pública, en aplicación del
artículo 156 del Código Civil, que establece el requisito de la escritura
pública para los actos de disposición del representante.
La pareja nos consulta sobre lo respondido por la empresa demandada,
si son atendibles o no sus argumentos.
El problema que se nos plantea en esta con- representación legal. La opinión mayoritaria,
sulta es sobre la formalidad de los poderes de sin embargo, es que nos encontraríamos ante
un gerente para efectuar actos de disposición, una forma intermedia de representación, esto
y si a tal efecto resulta aplicable el artículo es, cuya naturaleza no puede ser encasillada
156 del Código Civil, sobre la representación en los conceptos antes mencionados (repre-
voluntaria, que exige escritura pública. Es de sentación voluntaria o legal)
notar que en el caso de la representación de
En efecto, la representación orgánica es una
una sociedad por un gerente, en tanto órga-
forma intermedia de representación, en tan-
no societario, hablamos de la denominada
to, como señala Roppo, es “‘necesaria’ en
representación orgánica.
cuanto las organizaciones no podrían actuar
En primer lugar, conviene anotar que doctrina- negocialmente si no estuvieran representadas
riamente se discute sobre la naturaleza jurídica por personas físicas, y ‘legal’ porque la ley
de la representación orgánica, en el sentido da indicaciones sobre el contenido de los
de si se trataría de un tipo de representación correspondiente poderes; pero por otro lado
voluntaria o, por el contrario, de una forma de fuertemente matizada de ‘voluntariedad’,
Con relación a las facultades concretas del ge- Por todo lo señalado, la transferencia inmobi-
rente para realizar actos de disposición, vemos liaria efectuada por el gerente anterior de la
primero el artículo 14 de la Ley General de empresa demandada en el caso consultado es
Sociedades que señala, salvo disposición legal plenamente válida y eficaz, por lo que deben
diferente, que el gerente general, por el solo desestimarse los argumentos formulados por
mérito de su nombramiento, goza de las facul- la empresa al contestar la demanda, en tanto
tades generales y especiales de representación no es aplicable al caso el artículo 156 del
procesal señaladas en el Código Procesal Civil Código Civil.
y de las facultades de representación previstas
en la Ley de Arbitraje. Fundamento legal:
Código Civil: Artículos 145 y 156.
1 ROPPO, Vincenzo. El contrato, traducido por Eugenia Ley General de Sociedades: Artículos 14, 179
Ariano, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 260. y 188.
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
Casación N.º 248-
2013 Lima
No hay nulidad por falta de
manifestación de voluntad si el
contratante ocultó su condición
de analfabeto
TEXTO DE LA CASACIÓN
1 Según foliación errónea que se reproduce para evitar alteración de citas y que debe subsanarse por el juez de la
causa conforme lo dispone el artículo 136º del Código Procesal Civil.
2 En la parte resolutiva erróneamente se cita como la resolución que se confirma a la de dos de enero de dos mil
doce.
propietarios del inmueble. - Afirma que las inscripciones registrales de la hipoteca deben
anularse pues éstas se efectuaron con la intención de perjudicarle ilegalmente en su derecho
de copropietaria. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El treinta y uno de julio de dos mil
nueve, la demandada Virginia Carmen Cornejo Díaz contestó la demanda y solicitó que se la
declare infundada por los siguientes argumentos: - Afirma que, en efecto, celebraron el Con-
trato de Mutuo con Garantía Hipotecaria, y su ampliación, constituyéndose la hipoteca sobre
el aludido inmueble. - Indica que, la demandante y su cónyuge, el demandado Alva Lingan,
dejaron de pagar su deuda; por ello, ante los requerimientos de pago y con el fin de evadir
su obligación, formularon denuncia penal, la cual luego se archivó. - Alega que ante el incum-
plimiento en el pago del préstamo, demandó la ejecución de garantía (Expediente 2007-
04844), en cuyo proceso se declaró infundada la contradicción de la ahora demandante y se
ordenó el remate del bien otorgado en garantía, decisión que fue confirmada en segunda
instancia e interpuesto el recurso de casación éste fue declarado improcedente. - Indica que
ninguno de los fundamentos expuestos por la parte actora están previstos como causal de
nulidad de actos jurídicos; además, es la demandante quien firmó y estampó su huella digital
al lado de su firma en presencia del Notario; por ende, fue en dicho acto el momento en que
se debió informar al Notario la calidad de analfabeta de la demandante, pues en el Documen-
to Nacional de Identidad no aparecía tal condición y más bien aparecía su firma; por el con-
trario, ocultó dolosamente ese hecho con la intención de pretender hacerlo valer a su favor
posteriormente como efectivamente ahora lo hace, debiendo aplicarse el artículo 229º del
Código Civil. - Precisa que es inverosímil e ilógico que una persona a la que se le entregó diez
mil y 00/100 dólares americanos y se le hizo firmar un instrumento público donde aparece
que recibió quince mil y 00/100 dólares americanos después solicite una ampliación de mu-
tuo. El cinco de agosto de dos mil nueve, el codemandado Hugo Adolfo Cornejo Chávez
contestó la demanda y solicitó que se declare infundada la demanda sobre la base de argu-
mentos similares a los expuestos por su codemandada. PUNTOS CONTROVERTIDOS Me-
diante resolución de fojas doscientos noventa, su fecha diez de marzo de dos mil diez, se fijó
como puntos controvertidos: 1. Determinar si el acto jurídico contenido en el Contrato de
Mutuo con Garantía Hipotecaria de once de mayo de dos mil cuatro y su Ampliación de ocho
de noviembre de dos mil cuatro adolecen de nulidad por causal de falta de manifestación de
voluntad del agente. 2. Determinar si dichos actos jurídicos adolecen de nulidad por causal de
fin ilícito. 3. Determinar si dichos actos jurídicos adolecen de nulidad por no revestir la forma
prescrita bajo sanción de nulidad. 4. Determinar si procede declarar la nulidad de la inscrip-
ción registral de los asientos 00004 y 00005 de la Partida P03114395 del Registro de Propie-
dad Inmueble, así como la nulidad de todos los asientos que lleguen a ser inscritos con pos-
terioridad a la interposición de la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez
mediante resolución de fojas cuatrocientos sesenta y uno su fecha cinco de enero de dos mil
doce, declaró: improcedente la tacha, fundada la demanda, en consecuencia, nulo el acto
jurídico de mutuo con garantía hipotecaria y su ampliación contenidos en las escrituras públi-
cas de fechas once de mayo de dos mil cuatro y ocho de noviembre del mismo año; y, funda-
da la pretensión de cancelación de los asientos registrales 00004 y 00005 de la Partida
P03114395; con costas y costos del proceso; bajo los siguientes fundamentos: 1. Se determi-
na que en la escritura pública de fecha once de mayo de dos mil cuatro, a la celebración del
Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria, se consignó, en la introducción, que los otor-
gantes eran hábiles en el idioma castellano, que actuaron con capacidad legal, entera libertad
y conocimiento del acto que realizaron y, en su conclusión, que, al habérseles leído todo el
instrumento, aquellos lo ratificaron firmándolo con el notario, quien dio fe del acto; así tam-
bién se hizo con la escritura pública ampliatoria. 2. En cuanto a la alegada causal de falta de
manifestación de voluntad, se determina a través de los propios argumentos de la demanda,
en los cuales acepta haber suscrito los actos jurídicos, lo que permite concluir que efectiva-
mente tomó conocimiento de la celebración del acto jurídico de mutuo con garantía hipote-
caria, aun cuando disienta de los montos de dinero entregados. 3. Se establece que no se
configura la invocada causal de fin ilícito, ya que el Informe Contable de fojas cuatrocientos
cuatro acredita que los intereses señalados en la ampliación del contrato de mutuo no exce-
dieron la tasa máxima permitida por ley. 4. Se determina que, pese a lo consignado en la in-
troducción y en la conclusión de las citadas escrituras públicas, la demandante acreditó tener
la calidad de iletrada con los certificados de inscripción del RENIEC de fojas veintiuno y
veintidós; por lo que no puede sostenerse que haya podido actuar con pleno conocimiento
del acto. En ese sentido, los aludidos actos jurídicos no revistieron la forma prescrita bajo
sanción de nulidad, ya que del texto de las escrituras materia de cuestionamiento se determi-
na que correspondía que interviniera otra persona junto con ella, pero el Notario no señaló
que hubiera intervenido, omitiéndose uno de los requisitos exigidos por el inciso g) del artí-
culo 54º de la Ley 26002. 5. Se establece que el acta de audición de cinta magnetofónica cuya
transcripción corre a fojas cuatrocientos cuarenta y seis, acredita que efectivamente, al suscri-
bir las escrituras públicas, la demandante no actuó con pleno conocimiento de lo allí consig-
nado, y que el valor probatorio de dicha cinta no deriva de una prueba ilícita, al haber sido
realizada por el propio abogado de la demandante. 6. Se concluye que los actos jurídicos de
mutuo con garantía hipotecaria y su ampliación contenidos en las escrituras públicas aludidas
adolecen de las causales de nulidad previstas en los incisos 1, 4 y 6 del artículo 219º del Có-
digo Civil. RECURSO DE APELACIÓN El veintisiete de enero de dos mil doce, la demandada
Virginia Carmen Cornejo Díaz apeló la sentencia sobre la base de lo siguiente: 1. Alegó que al
resolver la tacha no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 199º del Código Procesal
Civil, que faculta a resolver la tacha contra un medio probatorio declarando su ineficacia
cuando éste se obtuvo con dolo, no puede dejar de resolver al amparo del fácil argumento de
que se haga valer el derecho en vía de acción. 2. El Juzgado Penal no remitió la cinta de video
que obra en el Expediente Nº 180-2008 para su actuación, sino tan solo un acta de audición
de cinta magnetofónica que no fue lo solicitado, incurriéndose en nulidad al darle valor como
medio probatorio, a pesar de no haber sido ofrecido ni admitido como tal, y a pesar de que
el artículo 199º del Código Procesal Civil dispone que carece de eficacia probatoria la prueba
obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno. 3. Se omitió considerar que
la demandante tuvo pleno conocimiento del monto del préstamo y su ampliación, y suscribió
ambas escrituras conjuntamente con su esposo ante Notario Público, en que presentó su Do-
cumento Nacional de Identidad sin ninguna observación sobre su capacidad e, inclusive, fir-
mó y puso su huella digital sin hacer observación alguna al respecto. 4. Se debió considerar
que la condición de analfabeta que alega la demandante no constituye una causal de incapa-
cidad absoluta o relativa contemplada en los artículos 43º y 44º del Código Civil. 5. No se
tuvo en cuenta que el Notario al momento de otorgar la escritura no observó que la actora
estuviera incapacitada ni tuviera problemas de discernimiento. La intervención de otra perso-
na se condiciona al hecho de hacerse dudosa la habilidad de la celebrante. SENTENCIA DE
VISTA La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió sentencia de vista de
fojas doscientos treinta y tres, su fecha dieciocho de julio de dos mil doce, que confirmó la
sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos: 1. Se determina que los argumentos de la
apelación en cuanto a la tacha no son amparables, ya que no se trata de una grabación de
una conversación entre terceros ajenos al proceso sino entre la demandada y el abogado de
la demandante; por ello, no se afecta intimidad alguna ni se lesiona el secreto de las comuni-
caciones; más aún si dicho medio probatorio se admitió también en un proceso penal. 2. Lo
que se sanciona con nulidad del acto jurídico, no es propiamente la intervención de un iletra-
do por su sola condición de tal, que no es equiparable a la falta de discernimiento, sino su
falta de manifestación de voluntad, o la manifestación de voluntad sin cumplir las formalida-
des exigidas por la ley, por lo que corresponde aplicar las causales previstas en el artículo 219
incisos 1 y 6. 3. Se establece que si una persona analfabeta suscribe o estampa su huella digi-
tal en un documento, ello no puede serle opuesto como expresión de conocimiento del con-
tenido del documento, salvo que en éste se deje constancia de la condición de iletrada de
dicha parte, de la intervención de su testigo y de haberse dado lectura al documento por el
Notario. 4. Se determina que la constancia de inscripción de RENIEC de fojas veintiuno, de
fecha quince de enero de dos mil uno, acredita la condición de iletrada de la demandante,
mientras que las escrituras públicas de once de mayo de dos mil cuatro y ocho de noviembre
de dicho año prueban que en su suscripción no se dejó constancia de la condición de analfa-
beta de la demandante, no obstante estar ésta expresamente consignada en el documento
nacional de identidad que el notario tuvo a la vista, y tampoco se dejó constancia de la inter-
vención de un testigo. 5. Se establece que la conclusión dada en sendas escrituras públicas por
el Notario en relación a dar fe “de haber leído los otorgantes todo el instrumento” es un im-
posible en el caso de la demandante, ya que ésta no podía haber dado lectura por su condi-
ción de iletrada; por lo que es evidente el incumplimiento de las formalidades legales y de los
requisitos de ley para que tal instrumento público pueda producir la fe que precisaba el artí-
culo 24º de la Ley 26002, Ley del Notariado. 6. Se determina que la intervención notarial en
el otorgamiento de las escrituras públicas no acredita que la demandante haya conocido su
contenido; y tampoco los demandados acreditan el conocimiento de su contraparte a través
de otros medios de los términos del contrato. 7. Se determina que la contradicción relaciona-
da con la causal de fin ilícito es más formal que material, en cuanto es claro el razonamiento
del juzgador para desestimarla; lo que no debilita la motivación debida del fallo. RECURSO
DE CASACIÓN El veintisiete de diciembre de dos mil doce, mediante escrito de fojas doscien-
tos cincuenta y siete, la demandada Virginia Carmen Cornejo Díaz interpuso recurso de casa-
ción, el mismo que fue declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante resolución
de fecha cinco de abril de dos mil trece, por las siguientes infracciones: I) Infracción norma-
tiva del artículo 199º del Código Procesal Civil; alega que las instancias de mérito no
aplicaron debidamente lo dispuesto en dicha norma procesal, pues no obstante acreditarse
que la obtención de la grabación magnetofónica fue ilegal, se declaró improcedente la tacha,
pese a que debió interpretarse que dicha prueba carece de eficacia probatoria conforme a tal
dispositivo, incurriéndose en causal de nulidad. Precisa que no es cierto lo expuesto en las
consideraciones quinta y sexta de la recurrida en cuanto a que la grabación fue entre el abo-
gado del demandado Antonio Alva Lingan y el demandado Hugo Adolfo Cornejo Chávez,
pues de la lectura del acta de audición de cinta de fecha veintidós de mayo de dos mil siete
se establece que la conversación era entre las partes. II) Infracción normativa de los artícu-
los 42º, 43º, 44º y 219º, incisos 1 y 6, del Código Civil, argumenta que se interpretaron
erróneamente tales normas sustantivas sin considerar que la manifestación de voluntad supo-
ne la existencia de conocimiento por parte del sujeto de aquello respecto a lo cual manifiesta
su conformidad. Precisa que la demandante recibió un préstamo hipotecario que luego fue
ampliado conjuntamente con su esposo Antonio Alva Lingan; por ende, tenía pleno conoci-
miento de lo que estaba firmando, expresando claramente su voluntad al suscribir ambos
documentos ante Notario Público de Lima. Asimismo, alega que la condición de iletrada no
es causal de incapacidad legal; por lo que sí puede ella contratar al no constituir dicho hecho
un supuesto de incapacidad absoluta ni relativa previstas en los artículos 43º y 44º del Código
Civil; más aún, si actuó a nombre propio sin representante legal, suscribió sus escritos, parti-
cipó en la audiencia de pruebas y suscribió el acta respectiva. III) Infracción normativa del
artículo 54º, literal g), de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002; manifiesta que en
la novena consideración de la sentencia recurrida se interpreta erróneamente la intervención
del testigo al que se refiere dicho precepto; toda vez que la intervención de otra persona se
condiciona al hecho de que se haga dudosa su habilidad; por ello, el Notario es quien evalúa
tal habilidad al momento de la firma, de modo que si la demandante y su cónyuge firmaron
las escrituras públicas en el mismo acto con los mutuantes sin hacer presente su condición de
iletrada no puede ponerse en duda su habilidad. III. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE La
cuestión jurídica en debate consiste en determinar si se actuó válidamente al declarar la nuli-
dad de los actos jurídicos celebrados por una persona que tiene la condición de analfabeta,
por considerarse que incurrieron en las causales de nulidad por falta de manifestación de
voluntad del agente, y no revestimiento de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, las
mismas que se contemplan en el artículo 219º del Código Civil, incisos 1 y 6, del Código Civil.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA Primero.- Que, habiéndose declarado pro-
cedente el recurso por infracciones normativas de naturaleza material y procesal, en primer
término debe dilucidarse la causal relativa a la infracción normativa procesal, de conformidad
con el inciso 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil –modificado por Ley Nº 29364-, el
cual establece que si el recurso de casación contuviera ambos pedidos (anulatorio o revocato-
rio), deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado, ello
en atención a su efecto nulificante. Segundo.- Que, respecto a la infracción normativa del
artículo 199º del Código Procesal Civil, conviene indicar que este precepto expresamente
dispone que: “Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimi-
dación, violencia o soborno”, ello implica que una prueba deja de tener eficacia probatoria
en un proceso civil si al obtenerla se evidencia que se incurrió en los específicos supuestos
previstos en tal precepto. Por ello, la actividad de quien plantea una tacha basada en éstos
debe evidenciar la existencia de tales vicios. Tercero.- Que, ahora bien, no se aprecia en autos
que exista evidencia relacionada con que la obtención de la cinta de audio ofrecida como
prueba por la demandante se haya realizado bajo alguno de los supuestos que contempla el
aludido artículo 199º. De tal modo que la denuncia de aplicación indebida de tal dispositivo
carece de base fáctica para analizarla, no obstante, dado que la Sala Superior, en la conside-
ración sexta de la sentencia recurrida, determinó en relación a la tacha, que el cuestionamien-
to de la demandada versaba sobre la obtención con dolo de la grabación ofrecida por la de-
mandante, con presunta violación de su derechos a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones, este Tribunal Supremo considera que debe determinar si se infringió dicho
precepto al valorar una prueba obtenida con presunta violación de derechos fundamentales.
Cuarto.- Que, debe interpretarse la posibilidad de que dentro de los supuestos de ineficacia
probatoria que regula el artículo 199º del Código adjetivo, se agregue el de ineficacia proba-
toria de las pruebas ilícitas3, es decir, de aquellas en que la obtención o práctica de la prueba
se hacen con violación de derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Quinto.-
Que, es preciso puntualizar que la doctrina y la jurisprudencia nacional distinguen entre el
criterio estricto de la prueba ilícita (o prueba prohibida) y el criterio amplio (prueba irregular
o ilegal); así, se entiende como prueba ilícita aquella producida a raíz de la infracción de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución y como prueba irregular aquella pro-
ducida por la infracción de la legalidad ordinaria4. Según Castillo Alva, “Las repercusiones de
dicha diferenciación no solo revisten importancia teórica, sino que cuenta con significativas
consecuencias prácticas”, ya que, “solo las pruebas obtenidas con vulneración de la Constitu-
ción están en condiciones de generar la prohibición de valoración de los actos posteriores que
deriven de dicha infracción (teoría de los frutos del árbol envenenado) Las pruebas obtenidas
con infracción a la legalidad ordinaria pueden ser utilizadas en la investigación de la verdad”5.
Sexto.- Que, en los términos en que se propone el recurso, conviene tener en cuenta que la
recurrente alega que no se debió admitir el empleo de una grabación de una conversación
telefónica entre las mismas partes, dado que la correspondencia telefónica, al igual que la
epistolar, es constitucional y legalmente inviolable; más aún, si se realiza sin la aprobación de
aquel cuya voz se registra. Sétimo.- Que, la recurrente no tiene en cuenta que: “La prueba
debe descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtención dependa directa y necesaria-
mente de la violación de una garantía constitucional o bien sea una consecuencia inmediata
de dicha violación. Por tanto, no pueden aceptarse como pruebas las evidencias obtenidas
mediante violaciones de domicilio, interferencias clandestinas de comunicaciones telefónicas,
interceptación y violación de correspondencia, torturas, etcétera, porque se transformaría a la
justicia en receptora y cohonestadora de resultados ilegales”6. Octavo.- Que, ahora bien,
debe precisarse que las instancias de mérito desestimaron por improcedente la tacha contra
la “cinta del audio de grabación” de la conversación sostenida entre las partes, obrante a fojas
cuatrocientos sesenta y seis, por considerar que tal grabación no sería la de una conversación
entre terceros ajenos al presente proceso sino una entre las partes; por ello, es que concluye-
ron que no se afectaba intimidad alguna ni se lesionaba el secreto de las comunicaciones,
dado que la grabación fue realizada por el propio abogado de la demandante y con el objeto
de ratificar lo manifestado por ésta en cuanto a que las sumas consignadas por el mutuo no
correspondían a la realidad. Noveno.- Que, al respecto, conviene también indicar que en
doctrina se formulan diversas excepciones a la teoría de la prueba ilícita7, entre las cuales se
halla que: “(...) la grabación o escucha subrepticia de una conversación privada no siempre
constituye una vulneración de los derechos a la intimidad, secreto e inviolabilidad de las co-
municaciones personales, ni siempre determina su invalidez probatoria”, pues “desde la pers-
pectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las grabacio-
nes o escuchas secretas deberán considerarse pruebas lícitas y válidas siempre que: a) al
menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversación tenga conocimiento de la
grabación; y b) el contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito privado o
íntimo de los interlocutores grabados, lo cual no sucederá cuando ella esté referida a la comi-
sión de hechos punibles, cuya persecución sea de carácter público, lo cual ocurrirá general-
mente (...) no puede fundamentarse la existencia de un deber de guardar secreto a cargo del
interlocutor que graba o que permite la escucha, esto es, en tales casos el peligro de posterior
difusión de la conversación constituye un riesgo jurídicamente permitido que debe asumir
todo interlocutor”8. Décimo.- Que, una vez analizado lo consignado en el acta de audición de
3 Sobre ello puede confrontarse: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, “Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis
artículo por artículo”, tomo I, tercera edición, actualizada, aumentada, revisada, Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pág.
466.
4 Una definición general de prueba ilícita puede verse en el fundamento 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el expediente 02053-2003-HC/ TC.
5 Confróntese con más detalle: CASTILLO ALVA, José Luis, “Breves apuntes sobre la prueba ilícita”, en: Diálogo con
la jurisprudencia, 189 Tomos, versión digital.
6 Ledesma Narváez, Marianella. Loc. Cit.
7 Sobre ello pueden verse: REYNA ALFARO, Luis M., “El derecho a la defensa, el derecho a probar y la prueba ilícita:
precisiones iniciales”, en: Diálogo con la jurisprudencia, 189 Tomos, versión digital.
8 Véase: REAÑO PESCHIERA, José Leandro, “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influen-
cias”, Lima: Jurista Editores, 2004, en cita de: “Conversaciones grabadas secretamente no serán ilícitas cuando una
la cinta magnetofónica obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y seis, este Tribunal Supremo
advierte que no es posible calificar dicha prueba como ilícita, dado que en ningún momento
se alegó no haber intervenido en dicha conversación grabada; además, no se aprecia que el
contenido de ésta trate sobre temas relacionados al ámbito privado o íntimo de los interlocu-
tores de tal conversación. Asimismo, a pesar de no haber sido ofrecida ésta como prueba, lo
cierto es que ella constituye una reseña que una autoridad judicial realiza de la cinta de audio
que le dio lugar, conforme al último párrafo del artículo 252º del Código Procesal Civil, la cual
sí fue prueba admitida en este proceso y en el proceso penal en que obra, sin que la recurren-
te niegue la intervención en ella de su codemandado; por tanto, el valor probatorio que surge
de la misma permanece incólume para producir la eficacia que el juez de mérito le brinde. De
ahí que la decisión adoptada por la Sala Superior no incurra en infracción alguna de los dere-
chos invocados por la recurrente. Por ende, es evidente que las instancias de mérito actuaron
válidamente al declarar la improcedencia de la tacha, ya que tal prueba actuada y valorada
en ningún momento afectó el contenido constitucionalmente protegido del derecho al secreto
de las comunicaciones y el derecho a la intimidad de quienes intervinieron en ella; es por
tales fundamentos, que la infracción normativa del artículo 199 del Código Procesal Civil
deviene en infundada. Undécimo.- Que, en cuanto a la denuncia de infracción normativa de
los artículos 42º, 43º, 44º y 219º, incisos 1 y 6, del Código Civil, refiere que la sentencia im-
pugnada se emitió sin considerar que la manifestación de voluntad supone la existencia de
conocimiento por parte del sujeto de aquello respecto a lo cual manifiesta su conformidad; es
preciso señalar que las instancias de mérito declararon nulos los actos jurídicos celebrados por
la demandante consistentes en un contrato de mutuo con garantía hipotecaria y su amplia-
ción, toda vez que estimaron que la demandante, por tener la condición de analfabeta y por
intervenir en el otorgamiento de las referidas escrituras públicas sin asistencia de una persona
llevada por ella conforme al artículo 54º, inciso g), del Decreto Ley 26002, Ley del Notariado,
se le impidió conocer los actos jurídicos que iba a celebrar y con ello se produjo la suscripción
de actos jurídicos sin que exista manifestación de voluntad del agente y sin que revistan di-
chos actos la forma prescrita por ley. Duodécimo.- Que, en ese orden de ideas, la recurrente
denuncia que en la sentencia impugnada se hizo una distinción que no es aplicable, pues
sostiene que la condición de iletrada de la demandante no es causal de incapacidad legal,
razón por la cual este Tribunal Supremo considera que debe determinarse si la interpretación
que se hizo en la recurrida de las normas sustantivas denunciadas fue adecuada o no. Décimo
Tercero.- Que, en el caso de autos, tal como se reseñó en los antecedentes, en la sentencia de
primera instancia se concluyó que la demandante tomó conocimiento de la celebración del
acto jurídico de mutuo con garantía hipotecaria y su ampliación, ya que ésta aceptó haber
suscrito los aludidos actos jurídicos y, al formular su demanda, expresó que su cónyuge le
manifestó que recibieron la suma de diez mil y 00/100 dólares americanos y que su propie-
dad quedaba hipotecada; además, afirmó que adicionalmente recibieron la suma de dos mil
y 00/100 dólares americanos. Por ello, se concluyó que la demandante efectivamente no ac-
tuó con pleno conocimiento de lo consignado en los referidos actos jurídicos. Así también, se
concluyó que dichos actos jurídicos fueron celebrados sin revestir la forma prescrita bajo
sanción de nulidad, ya que no intervino la persona a que se refiere el inciso g) del artículo 54º
del Decreto Ley 26002 – Ley del Notariado-, lo que no produce convicción respecto a la rea-
lización válida del acto jurídico, decisión que fue confirmada por la Sala Superior. Décimo
Cuarto.- Que, ahora bien, una vez analizados los fundamentos que justifican la decisión de
las instancias de mérito, esta Sala Suprema estima que efectivamente la Sala Superior incurrió
en interpretación errónea de lo dispuesto en los incisos 1 y 6 del artículo 219º del Código
Civil, al considerar que en el caso de autos existió falta de manifestación de voluntad de la
demandante al suscribir las escrituras públicas en que constan los actos jurídicos cuya nulidad
solicita, debido a que el notario que intervino en tales actos no acreditó que la demandante
haya tenido conocimiento real del contenido de éstos. Décimo Quinto.- Que, en realidad, los
diversos hechos determinados por las instancias de mérito demuestran objetivamente que la
demandante María Lucila de la Cruz Espinal sí tuvo conocimiento del contenido del contrato
de mutuo con garantía hipotecaria a que alude la escritura pública de once de mayo de dos
mil cuatro, así como de su ampliación suscrita el ocho de noviembre de dicho año, pues su
condición de analfabeta no la ubica en un supuesto de incapacidad absoluta ni relativa para
entender, al momento de suscribir la escritura pública, que recibió quince mil y 00/100 dóla-
res americanos “en calidad de préstamo” y que constituyó una hipoteca en garantía del mis-
de las partes las conozca”, Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 178, N.º 35, Año 7, Lima: 2013, versión digital.
mo, ya que ello es lo que afirma le informó su cónyuge Antonio Alva Lingan, quien también
suscribió ambas escrituras públicas, aun cuando cuestione solo la veracidad de dicho desem-
bolso. Décimo Sexto.- Que, si ello es así y si la demandante reconoce haber suscrito ambas
escrituras públicas que contienen los actos jurídicos cuestionados firmando personalmente
ante el notario público con la firma que, además, aparece en su documento nacional de iden-
tidad de fojas treinta, en el que evidentemente no se consigna la calidad de analfabeta de ésta
como erróneamente concluye la Sala Superior en el considerando undécimo. Resulta razona-
ble señalar que no se debió concluir que en la suscripción de tales actos jurídicos la interven-
ción notarial no propició que la demandante haya tenido conocimiento del contenido de di-
chos actos, pues la presencia de la demandante ante dicho notario con un Documento
Nacional de Identidad que revela que la demandante sí utilizaba una firma similar a la que
suscribió en las escrituras públicas, sin solicitarle la intervención de una persona distinta dada
su calidad de analfabeta, permite aplicar una regla como la prevista en el último párrafo del
artículo 55º del Decreto Ley 26002, según la cual el notario que diere fe de identidad de al-
guno de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de
otras personas, no incurre en responsabilidad, esto es, en incumplimiento de sus obligaciones,
ya que la demandante, con su propia actuación, motivó que el notario no tenga certeramen-
te elementos para exigir a la compareciente la intervención de testigos que garanticen su
identidad y básicamente su calidad de analfabeta. Décimo Sétimo.- Que, lo anterior se jus-
tifica porque fue a partir de la propia actuación de la demandante en sede notarial que el
notario público encargado de extender las referidas escrituras públicas, a solicitud de las
partes celebrantes, procedió dentro de los límites de su competencia y con las formalidades
que le impuso el Decreto Ley 26002, Ley del Notariado, toda vez que extendió tales instru-
mentos en castellano, redactando la escritura con las tres partes a que se refiere el artículo 52º
de dicho cuerpo normativo y expresando en la introducción los requisitos que establece el
artículo 54º de la ley notarial, esto es, consignando los datos de identificación de la deman-
dante a partir de lo que evidenciaba su documento nacional de identidad, su conocimiento
del idioma castellano, su actuación con capacidad legal, entera libertad y conocimiento del
acto que realizan, entre los demás que se exigen, y firmando e imprimiendo su huella digital
en señal de conformidad. Décimo Octavo.- Que, es oportuno señalar que para que exista
voluntad jurídica se requiere de la concurrencia de elementos internos como el discernimien-
to, la intención y libertad, con los cuales queda formada la voluntad, la misma que para
producir efectos jurídicos requiere que sea manifestada. Ahora bien, la voluntad declarada es
la voluntad exteriorizada por medio de declaraciones y comportamientos, siendo la voluntad
la única que puede ser reconocida por el destinatario. De modo tal que al determinarse que
las escrituras públicas de mutuo con garantía hipotecaria contienen la firma de la demandan-
te conforme aparece en su Documento Nacional de Identidad y su huella digital, es evidente
concluir que se produjo la manifestación de voluntad de ésta sin que el notario público esté
en posibilidad de advertir la necesidad de que un tercero intervenga por la actora. Décimo
Noveno.- Que, con tal proceder la demandante puso de manifiesto conocer los alcances del
acto jurídico que suscribió con su firma e imprimiendo su huella digital. Siendo así, es de co-
legir que no es la intervención notarial la que produjo que la demandante no se halle en la
situación de discernir lo más conveniente para sus intereses, por ende, esta denuncia merece
ser estimada. Vigésimo.- Que, respecto a la infracción normativa del artículo 54º, literal g),
de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002, la impugnante denuncia que en la novena con-
sideración de la sentencia recurrida se interpretó erróneamente la intervención del testigo al
que se refiere la norma invocada, toda vez que tal intervención se condiciona al hecho de que
se haga dudosa su habilidad. Debe señalarse, que de conformidad con el razonamiento ex-
puesto anteriormente, esta Sala Suprema estima que en efecto la exigencia de tal requisito
previsto en el artículo 54º, literal g), de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002, fue inter-
pretado erróneamente por el órgano revisor toda vez que no tuvo en cuenta que dicho dispo-
sitivo al señalar que la introducción de la escritura pública expresará la “indicación de inter-
venir una persona” llevada por el compareciente, en el caso que éste último sea analfabeto,
no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, en
realidad, se debe interpretar condicionado al hecho de que esta persona sea llevada por el
compareciente o que, en su caso, al hecho de que el notario advierta una habilidad dudosa
del compareciente en la celebración del acto jurídico. Tales circunstancias no se aprecian que
hubieran acontecido en el caso de autos, ya que la demandante compareciente no solo sus-
cribió el acto en presencia notarial conforme a la firma que consignó en su Documento Nacio-
nal de Identidad, sino que también imprimió su huella digital en dichas escrituras públicas;
más aún si en su escrito de demanda ella misma narró que su esposo, quien también firmó las
referidas escrituras públicas, fue quien le explicó los alcances del préstamo y la hipoteca que
iba a celebrar; además, luego ella misma volvió a suscribir otra escritura pública ampliando
dichos actos jurídicos. Vigésimo Primero.- Que, por ser ello así, es evidente que la denuncia
en este extremo también debe estimarse y declararse fundada, al establecerse a partir de los
hechos fijados por las instancias de mérito que no se incurrió en falta de manifestación de
voluntad de la demandante por una actuación notarial determinante que hubiera hecho pa-
tente el incumplimiento de las formalidades prescritas en la Ley del Notariado. V. DECISIÓN
Por todo lo glosado, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado por el artículo 396º del
Código Procesal Civil, declara: 1. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Virginia
Carmen Cornejo Díaz a fojas doscientos cincuenta y siete; en consecuencia, CASARON la
sentencia de vista de fojas doscientos treinta y tres, su fecha dieciocho de julio de dos mil
doce, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, solo en el ex-
tremo que confirmando la apelada declaró fundada la demanda. 2. Actuando en sede de
instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos sesenta y uno, su fecha
cinco de enero de dos mil doce, en cuanto declaró fundada la demanda; y, REFORMÁNDO-
LA en dicho extremo la declararon infundada. 3. DISPUSIERON la publicación de la presen-
te resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por María
Lucila de la Cruz Espinal contra Hugo Adolfo Cornejo Chávez y otros sobre nulidad de acto
jurídico y otro. Interviene como ponente el Juez Supremo señor Almenara Bryson.
SS.
derecho de familia
Actualidad
Área
Civil Derecho
Derechos de familia
de familia
Contenido
Cesare Massimo Bianca: La nueva disciplina en materia de separación de los
DOCTRINA PRÁCTICA 108
padres y custodia compartida
Alex F. Plácido Vilcachagua: La evidencia biológica y la presunción de
DOCTRINA PRÁCTICA paternidad matrimonial. El reconocimiento extramatrimonial del hijo de mujer 116
casada
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
ANEXO
Art. 1.
(Modificaciones al Código Civil)
1. El Artículo 155° del Código Civil se modifica de la siguiente forma:
«Art. 155. – (Medidas concernientes a los hijos). También en caso de separación personal de
los padres el hijo menor tiene el derecho de mantener una relación equilibrada y continuada
con cada uno de ellos, de recibir los cuidados, educación e instrucción por parte de ambos
y conservar relaciones significativas con los ascendientes y con los parientes de cada uno de
los progenitores.
Para realizar la finalidad indicada en el primer párrafo, el juez que sentencia la separación
personal de los cónyuges adoptará las medidas concernientes a la prole, con exclusiva referencia
al interés moral y material de ésta. Valora prioritariamente la posibilidad que los hijos menores
queden confiados a ambos padres o establezca los hijos que se encontrarán en custodia de
cada uno, determinando los tiempos y las modalidades de la presencia de cada progenitor,
fijando además la medida y el modo con que cada uno debe contribuir al manteamiento,
al cuidado, a la instrucción y a la educación de los hijos. Tomando en cuenta, salvo que sea
contrario al interés de los hijos, los acuerdos de los progenitores. Adoptando cualquier otra
medida concerniente a la prole.
La patria potestad es ejercida por ambos progenitores. Las decisiones de mayor interés para
los hijos respecto a la instrucción, a la educación y a la salud son asumidas de común acuer-
do, teniendo en cuenta las capacidades, la inclinación natural y las aspiraciones de los hijos.
En caso de desacuerdo, la decisión será tomada por el juez. Limitada a las decisiones sobre
los aspectos de ordinaria administración, el juez puede establecer que los padres ejerzan la
potestad separadamente.
Salvo acuerdos diversos libremente suscritos por las partes, cada uno de los padres proveerán
al mantenimiento de los hijos en medida proporcional a sus ingresos; el juez establecerá lo
necesario, el pago de una suma periódica, con el objetivo de cumplir el principio de propor-
cionalidad, a determinarse, considerando:
1) las actuales exigencias del hijo;
2) el desarrollo de la vida del hijo durante la convivencia con ambos padres;
3) el tiempo de permanencia de cada progenitor;
4) los recursos económicos de ambos padres;
5) el valor económico de las tareas domésticas y de cuidado asumidos por cada progenitor.
La suma es automáticamente ajustada a los índices del ISTAT3 en defecto de otros parámetros
indicados por las partes o por el juez.
Donde las informaciones de carácter económico proporcionas por los padres no resulten su-
ficientemente documentadas, el juez puede disponer una evaluación de la policía tributaria
sobre los ingresos y los bienes objetos de la controversia, incluso si se encontrarse a nombre
de sujetos diversos».
2. Después del artículo 155 del Código Civil, modificado por el apartado 1 del presente artículo,
se añade lo siguiente:
«Art. 155-bis. – (Custodia por un solo padre y oposición de la custodia compartida). El juez puede
disponer la custodia de los hijos a uno solo de los padres cuando considere, mediante medida
motivada, que la custodia del otro progenitor será contrario al interés del menor.
Cada uno de los padres puede, en cualquier momento, solicitar la custodia exclusiva cuan-
do subsistan las condiciones indicadas en el primer párrafo. El juez, si admite la demanda,
dispone la custodia exclusiva al padre, haciendo salvedad, por cuanto sea posible, de los
derechos del menor previstos por el primer párrafo del artículo 155°. Si la demanda resulte
manifiestamente infundada, el juez puede considerar el comportamiento del padre, a los
fines de la determinación de las medidas a adoptarse en el interés de los hijos, manteniendo
la aplicación del artículo 96 del Código de Procedimiento Civil.
Art. 155-ter. – (Revisión de las disposiciones concernientes a la custodia de los hijos). Los padres
tienen el derecho de exigir en cualquier momento la revisión de las disposiciones respecto a la
custodia de los hijos, la atribución del ejercicio de la potestad sobre ellos y de las eventuales
disposiciones relativas a la medida y a la modalidad de la contribución.
Art. 155-quater. – (Asignación de la casa familiar y prescripciones en tema de residencia). El goce
de la casa familiar es atribuido teniendo prioritariamente en cuenta el interés de los hijos. Para
la asignación, el juez tendrá en cuenta el aspecto económico entre los padres, considerando
el título de propiedad. El derecho al goce de la casa familiar es menor en caso de que el
asignatario no habite o cese de habitar en la casa familiar o conviva more uxorio o contraiga
nuevo matrimonio. La medida de asignación y de revocación se inscribe y son oponibles a
terceros, de acuerdo con el artículo 2643.
En el caso en que uno de los cónyuges cambia de residencia o domicilio, el otro cónyuge
puede pedir, si el cambio interfiere con las modalidades de dicha atención, la redefinición de
los acuerdos y otras medidas, incluso económica.
En el caso en que uno de los cónyuges cambia de residencia o de domicilio, el otro cónyuge
puede solicitar, si el cambio interfiere con las modalidades de la custodia, la redefinición de
los acuerdos o de las medidas adoptadas, comprendidas las económicas.
Art. 155-quinquies. – (Disposiciones en favor de los hijos mayores). El juez, valoradas las circuns-
tancias, puede disponer en favor de los hijos mayores no independientes económicamente
el pago de la asignación periódica. La asignación, salvo diversa determinación del juez, es
depositada directamente al derechohabiente.
A los hijos mayores con handicap grave, según lo dispuesto por el artículo 3, párrafo 3, de la
ley n°104 del 05 de febrero de 1992, se aplican integralmente las disposiciones a favor de
los hijos menores.
Art. 155-sexies. – (Poder del juez y audición del menor). Antes de la expedición, incluso en
vía provisoria, de las medidas del artículo 155, el juez puede admitir, a instancia de parte o
de oficio, medios de prueba. Además, el juez dispone la audición del hijo menor que haya
cumplido los doce años e incluso de edad inferior, capaz de discernimiento.
Si lo considera oportuno, el juez, al haber escuchado a las partes y obtenido su consentimiento,
podrá aplazar la adopción de las medidas contempladas en el artículo 155 para permitir que
los cónyuges, valiéndose de expertos, intenten una mediación para llegar a un acuerdo, con
particular referencia a la tutela del interés moral y materia de los hijos».
Art. 2.
(Modificaciones al Código de Procedimiento Civil)
1. Después del tercer párrafo del artículo 708° del Código de Procedimiento Civil, se agregará
lo siguiente:
«Contra las medidas del tercer párrafo se puede presentar el reclamo, mediante recurso, a la
Corte de Apelación que se pronuncia en la Cámara de Consejo. El reclamo debe ser propuesto
en el término perentorio de diez días de la notificación de la medida».
2. Después del artículo 709-bis del Código de Procedimiento Civil, se ha introducido lo siguiente:
«Art. 709-ter. – (Solución de las controversias y medidas en caso de incumplimiento o violacio-
nes). Para la solución de las controversias entre los padres respecto al ejercicio de la patria
potestad o de las modalidades de la custodia es competente el juez del procedimiento judicial.
Para los procedimientos contemplados por el artículo 710° es competente el tribunal del lugar
de residencia del menor.
Después de la apelación, el juez convocará a las partes y adoptará las medidas oportunas.
En caso de graves incumplimientos o de actos que perjudiquen al menor y obstaculicen el
correcto desarrollo de las medidas de custodia, puede modificar las medidas en vigor y puede,
conjuntamente también:
1) amonestar a los padres morosos;
2) disponer el resarcimiento de los daños, a cargo de uno de los padres, respecto del menor;
3) disponer el resarcimiento de los daños, a cargo de uno de los progenitores, respecto del
otro;
4) ordenar al padre moroso al pago de una sanción administrativa pecuniaria, por un
mínimo de 75 euros a un máximo de 5.000 euros a favor del Banco de Multas.
Las medidas adoptadas por el juez del proceso son impugnables en los modos ordinarios».
Art. 3.
(Disposiciones penales)
1. En caso de violación de las obligaciones de naturaleza económica se aplica el artículo
12-sexies de la ley n. 898 del 01 de diciembre de 1970.
Art. 4.
(Disposiciones finales)
1. Cuando el decreto de homologación de los pactos de separación consensual, la sentencia de
separación judicial, de disolución, de anulación o de cesación de los efectos civiles del matri-
monio, sea emitida en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, cada uno de los padres
puede requerir, en los modos previstos por el artículo 710° del Código de Procedimiento Civil
Art. 5.
(Disposición financiera)
1. La implementación de la presente ley no debe derivar nuevas o mayores cargas para las
finanzas públicas.
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
1. Introducción
2. La solución legal en el Código Civil de 1984, el sistema constitucional de filiación en la
Constitución de 1993 y en la Convención sobre los Derechos del Niño
3. El derecho del niño, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres en el sistema inter-
nacional de protección de los derechos del niño
SUMARIO
4. El derecho del niño a preservar la identidad en las relaciones familiares en el sistema inter-
nacional de protección de los derechos del niño
5. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presunción de paternidad matri-
monial y el derecho del niño a la identidad filiatoria
6. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada en la jurisprudencia peruana y argentina
7. Conclusiones
8. Anexos
23 Ibídem.
22 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez. STC 2235- 24 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez. STC 2235-
2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento 2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento
jurídico 6. jurídico 6.
32 Nota de AC (Actualidad Civil): Ver anexo 8.2. 33 Nota de AC (Actualidad Civil): Ver anexo 8.3.
VISTOS: Dado cuenta con el escrito que antecede. Resulta de autos, que por demanda de
folio nueve a trece, don COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE recurre a este Juzgado a fin de in-
terponer demanda de Impugnación de Paternidad, acción que la dirige en contra de doña
ROQUE VALDIVIA NANCY y de don ANTONIO MODESTO HURTADO MARINGOTA, a efecto
de que se declare al recurrente como padre de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque y se
cursen los partes respectivos a la Municipalidad Provincial del Santa. Fundamenta su deman-
da en que con fecha treintiuno de diciembre del año mil novecientos noventisiete nació su
menor hija, siendo registrada por don Antonio Modesto Hurtado Maringota el doce de enero
del año mil novecientos noventiocho, no alcanzando el recurrente a registrar a la menor por
encontrarse de viaje por motivos de trabajo, es así que, posteriormente la demandada le
manifiesta que su esposo había registrado a la menor teniendo conocimiento que la menor no
era su hija y que lo hacia por un acto de venganza por cuanto la demandada en ese entonces
se encontraba separada de hecho desde hace un año antes de concebir a la menor y no hacen
vida en común, por lo que le hace la vida imposible a la codemandada maltratándola física y
psicológicamente, optando ésta por retirarse del hogar conyugal, por lo que el recurrente se
ve en la imperiosa necesidad de iniciar la acción judicial correspondiente ya que considera
que no es dable que su menor hija lleve el apellido de Hurtado cuando lo correcto es Collazos.
Por resolución número uno de folios catorce, se admite a trámite la demanda en vía de pro-
ceso de conocimiento y se corre traslado a los codemandados conforme consta en autos, y al
Ministerio Público, quienes fueron válidamente notificados. Posteriormente se declara rebel-
de a los codemandados mediante resolución de folios veintiuno, y se señala fecha para la
audiencia conciliatoria la cual se lleva a cabo conforme obra en autos del acta de audiencia a
folios veintinueve a treinta. Más adelante, se lleva a cabo la realización de la audiencia de
pruebas obrante a folios treintiséis a treintisiete, así como la continuación de la audiencia
obrante a folios setenta, con la concurrencia de las partes tanto del demandante como de los
codemandados. Y siendo su estado del presente proceso el de sentenciar, y CONSIDERANDO:
PRIMERO: A que, con la Partida de Nacimiento de folios dos y documento de identidad de
folios uno, el accionante ha acreditado la capacidad procesal, legitimidad de obrar e interés
del accionante para acudir al Organo Jurisdiccional en busca de Tutela Jurisdiccional efectiva
de conformidad con lo establecido por el artículo segundo del Código Procesal Civil; SEGUN-
DO: Que, a folios siete cuando se presente a este Despacho don COLLAZOS KOO CESAR EN-
RIQUE, recurre a este Juzgado a fin de interponer demanda de impugnación de paternidad,
acción que la dirige en contra de doña ROQUE VALDIVIA NANCY y de don ANTONIO MO-
DESTO HURTADO MARINGOTA y se le declare como padre de la menor Ines Anthonella
Hurtado Roque; es decir, en el presente caso estamos ante una acumulación de pretensiones
por un lado la impugnación de pateridad y por el otro reclama la filiación de la menor antes
referida, ya que ambas acciones se conectan en razón del objeto, y en la que se permitirá
decidir ambas cuestiones en éste proceso: esto es, en consideración del Principio que preco-
niza que el Juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, como en éste caso conforme lo dispone
el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil; TERCERO: Que, la acción de
Impugnación de Paternidad que solicita el accionante don Cesar Enrique Collazos Koo es con-
tra el reconocimiento realizado por don Antonio Modesto Hurtado Maringota casado con
doña Nancy Roque Valdivia, ya que así lo hacen referencias los codemandados el día de la
audiencia de pruebas, implicando con ello que estamos ante una hija matrimonial de los es-
posos Hurtado – Roque, el mismo que ha sido reconocido por el esposo don Antonio Modes-
to Hurtado Maringota, implicando con ello que estamos ante una Presunción de Paternidad
y, en donde existen normas que obstaculizan a que dicha menor sea tenida legalmente como
hija de quien biológicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone que, previa-
mente se debería ejercer la acción contestataria de impugnación de paternidad por el code-
mandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota como lo dispone el artículo 396 y 404
del Código Civil; CUARTO: Que siendo así y al existir dicha norma sustantiva en el cual no
viabiliza la pretensión del accionante y además porque el codemandado don Antonio Modes-
to Hurtado Maringota al no contestar la presente demanda, implica que no tiene interés en
contradecir los hechos de la demanda, pero si aclarar la paternidad del menor (se practicó
prueba biológica) y exigirle a que necesariamente recurra a la vía judicial a iniciar las acciones
pertinentes, simplemente no lo va hacer, más aun si éste tiene que sufragar gastos a lo que no
está dispuesto asumir, puesto que así se deduce de su conducta procesal y el cual es entendi-
ble, ya que el día de la audiencia de pruebas, solamente se sometió a la prueba del ADN
cuando el juzgado le exoneró de dicho pago, y que este Despacho acogió trantándose de una
petición justa para el demandado y, más aun con la única finalidad de esclarecer la filiación
de una menor, ya que considerando que si la menor había sido reconocida por éste en su
condición de esposo como podríamos obligarle a que pague dichas costas, cuando él sería el
perjudicado (moralmente); QUINTO: Que encontrándose en discusión la filiación biológica
de la niña, resulta imperiosa la necesidad de que ésta se establezca y la justicia resuelva la
incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantías que el ordenamiento jurí-
dico le otorga en aras de su seguridad y protección presente y futura; máxime si en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior,
y en el presente caso se debe preferir las normas que velan por el derecho del niño a conocer
a sus padres biológicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta fi-
nalidad, considerando la jerarquía de la norma en la constitucional en el inciso primero artí-
culo segundo de la Constitución Política del Perú; así como instrumentos internacionales y
especialmente el de la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo ocho y que se
trata de los derechos a la identidad y demás inherentes a una menor de edad, el Juez conje-
tura la inaplicación del artículo trescientos noventiséis y cuatrocientos cuatro del Código Civil,
artículos que no hacen viable la defensa y protección de la menor: SEXTO: Mas aún si de
autos, está acreditado que la menor Inés Anthonella Hurtado Roque se encuentra confundida
con su identidad ya que en sus pruebas que se le toma en el Colegio privado “Niño Jesús de
Praga” se consigna como Collazos y en otras como Hurtado, implicando con ello una inesta-
bilidad emocional para la menor, el mismo que se meritua en mérito al Principio de la Adqui-
sición, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso y que de no resolverse el fondo
de la presente litis, se estaría perjudicando a dicha menor en forma irremediable y, como se
sabe el juez tiene el deber de resolver el conflicto de intereses o eliminar su incertidumbre, en
busca de la paz social tan ansiada de las partes; ya que, en el presente caso es pertinente
aplicar el artículo ocho de la Convención sobre los Derechos del Niño, a la cual está adherido
nuestro país y a la letra establece: “Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho
del niño a preservar su identidad, incluido la nacionalidad, el nombre y las relaciones fami-
liares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegal-
mente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes debe-
rán prestar la asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su
identidad”; y como quiera que en el presente caso es necesario proteger la identidad y filia-
ción de la menor Inés Anthonella Hurtado Roque, es decir a conocer y ser reconocida por sus
padres biológicos es de aplicación el artículo citado y concordarlo en forma pertinente con el
Principio del Interés Superior del Niño consagrado en el artículo tres de la Convención sobre
los Derechos del Niño y Recogido por el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo IX
del Título Preliminar; SETIMO: Que, asimismo, la Constitución Política del Estado, por otro
lado también amparó lo antes expuesto en su artículo seis que ha consagrado el Principio de
Unidad de la filiación y en donde se ha sentado base para el establecimiento de un sistema
legal sustentado en la verdad biológica, el que encontró su correlato muchos años después en
la Ley 27048, del seis de enero de mil novecientos noventinueve, en el cual si bien se man-
tienen las causales tradicionales para la declaración contestataria de la paternidad y la decla-
ración judicial de paternidad, se introduce explícitamente en nuestra legislación la causal de
Noveno: Que, en mérito del Principio del Interés Superior del Niño antes glosado el Estado
está en la obligación de preservar la identidad de los niños, y es solo a través de los órganos
jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es
que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las
que el juzgador estime conveniente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido
mediante la resolución consultada.
Décimo: Que, en tal virtud, la Juez de Familia al preferir la Norma Constitucional a la norma
legal, no hace más que reconocer el principio de jerarquía normativa que nuestro Ordena-
miento Constitucional estatuye en su artículo 51 concordante con el artículo 138, segundo
párrafo de la propia Carta Magna y con el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
Décimo primero: Que, siendo ello así, al haberse establecido la verdadera filiación de la me-
nor con las pruebas actuadas en el proceso: APROBARON la sentencia de fojas ochentiséis,
su fecha veintinueve de diciembre del dos mil cuatro en el extremo de la consulta que en
el caso de autos deja de aplicar los artículos 396 y 404 del Código Civil al preferir aplicar la
norma constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política de Estado
concordante con el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes;
en los seguidos por don Cesar Enrique Collazos Koo contra doña Nancy Roque Valdivia y otro
sobre Impugnación de Paternidad; y los devolvieron.-
SS. VÁSQUEZ CORTEZ/ CARRIÓN LUGO/ ZUBIATE REINA/ GAZZOLO VILLALTA/ FERREIRA VIL-
DOZOLA.
I. Plataforma fáctica.-
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
1. A fs. 4/9 de los autos n° 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia, el Sr. C.F.L. inició
demanda por impugnación de filiación matrimonial. Solicitó se declarase inconstitucional el
art. 259 del Código Civil. Afirmó ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A nacida el
26/1/2002. Relató haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P.de A.,
fruto de la cual nació la niña. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien,
no obstante conocer que la menor no es hija suya, terminó por peticionarle que abandone
la idea de todo reconocimiento. Fundó largamente la inconstitucionalidad del art. 259 del
Código Civil en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación de la
paternidad.-
2. El juez de primera instancia corrió vista al Ministerio Pupilar.-
3. A fs. 10/11 la Asesora de Menores consideró que la prueba aportada era insuficiente para
correr traslado y solicitó se emplazara al peticionante a acompañar otras evidencias.-
4. A fs. 15/17 el juez de familia no hizo lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del
art. 259 del Cód. Civil, declaró improponible la demanda porque el actor no tiene legitimación
sustancial activa, y ordenó se procediese al archivo de la causa.-
5. A fs. 18 apeló el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicitó el rechazo del recurso de
apelación. Idéntica actitud procesal asumió la Fiscal de Cámara a fs. 33/34. A fs. 42/44 la
Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio, con estos argumentos:
d) El art. 259 del Cód. Civil es arcáico, injusto, arbitrario, ilógico, impostor de la verdad,
incongruente con los medios técnicos de prueba de los que a la fecha se disponen, no
respetuoso del derecho más esencial de las personas, que es su identidad y del derecho
a tener una familia de verdad.-
e) El tribunal debe tener en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho ha
quedado postergado. Ya no hay escándalo ni escarnio social por la infidelidad. Se trata
casi de moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco lo hay en
el otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distinta estirpe, ya que lo que hoy
conocemos como familias ensambladas son precisamente eso: nosotros, los tuyos, los
míos y los nuestros.-
f) La paz familiar se funda en vínculos afectivos superadores de las estructuras familiares
tradicionales; tales vínculos tienen una suerte de pacto de revalidación tácita diaria, ha-
bida cuenta la flexibilidad social, normativa y vivencial para mudar un vínculo familiar
por otro. La adecuación del derecho a la realidad ha sido tardía. Pasaron varios años de
situaciones matrimoniales anómalas, de familias estables repudiadas por el derecho.
La norma cuestionada protege valores familiares tradicionales reaccionarios y mudados.
En el caso, el esposo de la madre de la niña ha perdonado su infidelidad y ha continuado
su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traición un sentimiento hermoso hacia
la hija del actor, suya también en el afecto, mas no en su sangre. Esta falta de adecuación
de la norma a la realidad y los derechos de raigambre constitucional incorporados a la
Carta Magna han transformado el art. 259 de una norma constitucional y coherente a
su época, en una norma violatoria del régimen constitucional vigente y desentendida
del hombre común, el de carne y hueso, el justiciable.-
g) De la mano de la evolución del concepto social de familia vienen los medios de prueba,
que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para determinar
el vínculo biológico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad científica incon-
trastable al servicio del derecho y de los hombre, con un margen de error despreciable
y con una práctica incruenta.
Combinados ambos factores, social y científico, se advierte claramente que la realidad
ha superado la previsión normativa.-
h) No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en abstracto
puede ser un sistema jurídico perfecto, mas la realidad corre por sus propios carriles, mal
que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al juez le pese. Si el legislador
no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez no advierte que la norma arcaica
ofende el nuevo derecho, la realidad no dejará de correr por su propio camino. Si el
juez no ayuda a determinar científicamente la paternidad real de la niña el recurrente
intentará hacerlo del modo que pueda. Es su obligación moral para con su hija; si el juez
no ayuda a que determinada la paternidad los mayores sean limitados en sus pasiones
en beneficio de la única implicada que, sin voz ni voto, pero a quien le pesarán todas y
cada una de las decisiones a tomarse, será víctima de la ley, del derecho, de sus mayores
y de quienes no quisieron tomar parte en su historia. El sistema no puede imponerle al
actor el renunciamiento máximo a su paternidad pues esa renuncia implica también la
de su hija a su verdadero origen a quien es su verdadera familia, sus abuelos, sus primos,
sus tíos, su papá.-
2. Recurso de casación.-
El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 259 del Cód. Civil en tanto
esta norma es inconstitucional, al negarle la legitimación para demandar por contrariar el
principio de prioridad constitucional.-
Afirma, al igual que en el recurso de inconstitucionalidad, que el supremo interés de la niña
reside en conocer su realidad biológica y tener vínculos biológicos con quien es su padre. El
actor que es el padre biológico quiere serlo materialmente, pero casi no conoce a su hija. El
demandado, en cambio, sin ser el padre biológico, la ama como si lo fuera. Ambas afectivida-
des deben ser resguardadas, pero más que ninguna otra la de la niña. Si el tribunal renuncia
a intervenir, dejará expuesta a la niña a lo que las partes decidan hacer por ella, con ella y
para ella, dejándola sola. La propuesta del actor, en cambio, es más justa, habida cuenta de
proponer la existencia de quien dirija un lento acercamiento entre el actor en la vida de la
niña, integrándola a su papá biológico gradualmente y, especialmente, en coordinación con
quien reconoce hoy como su padre. Este proceso de integración, que a falta de cordura de los
mayores, debe ser impuesto por el juez, es el principal reclamo que se le formula al juzgador,
luego de establecida la paternidad biológica. A modo de ejemplo, dígase una audiencia con-
ciliatoria entre la familia de la niña y el suscripto, acordando los modos de integración que
la protejan; la intervención de profesionales, sicólogos y sicopedagogos para que orienten y
testen esa integración, alentando la construcción de vínculos sólidos entre todos.-
En cambio, a estar a la norma cuestionada y a las resoluciones de los jueces de grado, el ám-
bito natural de planteamiento de esta temática, que no es otro que la sede jurisdiccional, se
ha hecho dejando a la conciencia de cada uno de los mayores involucrados qué hacer y qué
no. Esta norma ha sustraído del conocimiento jurisdiccional la problemática real y concreta
que se ha planteado.
Ha preferido, en palabras de Bidart Campos, hacer la del avestruz, escondiendo la solución y
dejando al descubierto las miserias. Por el contrario, un acceso gradual, asistido por profesio-
nales, supervisado por el tribunal competente puede permitir, en un largo proceso, ordenado
y armónico, toda la apoyatura necesaria para evitar dañar a la niña y que, en el transcurso de
los años, se logre una aprehensión de los afectos tan adecuado como integrador. La existencia
de un juez se impone como necesaria, más aún, es imprescindible.-
III. El texto legal cuya validez constitucional se cuestiona.-
El art. 259 dispone: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejerci-
da por éste y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción
del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el térmi-
no se computará desde el día en que lo supo.
El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus
herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el térmi-
no de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una
vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.-
El texto enumera entre los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial a: (I) el hijo;
(II) el marido, y (III) los herederos del marido si éste muere durante el plazo de caducidad.-
IV. El abordaje constitucional. Una aclaración inicial.-
El recurrente no ignora el texto legal; no afirma que la norma, tal como está redactada, lo
legitima para la acción deducida. Por el contrario, sostiene que la ley le niega legitimación y,
precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare inconstitucional.-
La metodología propuesta (abordar la cuestión desde la visión constitucional) es correcta.
En efecto, el maestro Germán Bidart Campos enseñó que la “legitimación para demandar es
una cuestión constitucional” (Ver, entre otros artículos, Las realidades biológicas y las normas
jurídicas, ED 157-881; Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación del menor, LL
2002-C-719).-
Analizaré la cuestión desde esa perspectiva, mas aclaro que en mi concepto, la validez consti-
tucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede
y debe ser juzgada no sólo en abstracto, sino en concreto. Me explico: puede ocurrir que un
texto infraconstitucional sea visible y manifiestamente contrario a la Constitución Nacional o
Provincial en cualquier circunstancia fáctica; tal lo que ocurría, por ej., con el art. 1276 del CC
antes de la sanción de la ley 25.781, que discriminaba claramente contra la mujer, cualquier
mujer, al establecer que si el origen de los bienes era dudoso, la administración correspondía
al marido; por el contrario, determinar la contrariedad de la ley con el derecho constitucional
y humano “a la vida familiar”, puede ser juzgada en concreto, conforme a las circunstancias
del caso. Ello es así porque la noción de “vida familiar” configura un típico concepto jurídico
indeterminado, variable según los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida. Esta
es la visión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante TEDH) cada
vez que analiza una denuncia de violación de este tipo. En efecto, conforme su jurisprudencia
la expresión “vida familiar” comprende tanto la familia legítima cuanto la llamada familia
de hecho; “no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio sino que puede englobar
otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio”. No
obstante, dado que la protección de la vida familiar exige que las relaciones sean preexisten-
tes, reales y suficientemente próximas o cercanas, el TEDH tolera ciertas diferencias entre la
familia matrimonial y la extramatrimonial, algunas de corte normativo y otras fácticas (Ver ju-
risprudencia citada por Sarolea, Sylvie, L’ordre public international et la Convention européen-
ne des droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2-151).-
Por lo demás, es menester recordar que según esa prestigiosa Corte, en el ejercicio de su pro-
pio derecho, ningún padre tiene derecho a causar daño a su hijo o a su desarrollo. En efecto,
el art. 3.1. de la Convención internacional de los derechos del niño dispone: “En todas las
decisiones que conciernen a los niños, provengan de instituciones públicas o privadas de pro-
tección social, de los tribunales, de autoridades administrativas o de órganos legislativos, el
interés superior del niño debe tener consideración primordial” (Un excelente resumen de los
casos en que la jurisprudencia de la República Argentina ha aplicado esta pauta se encuentra
en Grosman, Cecilia and Iñigo, Delia, The overriding interest of the child in legislative policy
and in judicial decisions in Argentina, en The International Survey of Family Law, 2000, pág.
9 y ss).-
V. Un precedente de la corte europea de derechos humanos.-
En sentencia del 27/10/1994, recaída in re Kroon, el TEDH declaró que, en el caso, la norma
interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea
impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el
art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Los hechos que enfrentó el tribunal
eran los siguientes: la Sra. Kroon se había casado en 1979 con un ciudadano marroquí, pero
ese matrimonio se rompió rápidamente; muchos años después, en 1987, ella tuvo un hijo
(Samir); la mujer ya no convivía con el marido, pero tampoco con el padre del niño; luego
del nacimiento, ella se divorció y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo hombre
otros tres hijos, que el padre reconoció; el padre biológico y la madre peticionaron ante el
oficial del registro que se les permitiese declarar que el niño no era hijo del marido, sino del
peticionante, pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre no había impug-
nado la paternidad. El padre biológico denunció la violación del art. 8 y la desigualdad que
se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se defendió argumentando que la
relación entre los padres no se traducía en una vida familiar, pues el padre (Sr. Zerrouk) y la
madre, (Sra. Kroon) habían decidido no casarse y no se había probado que Zerrouk estuviese
a cargo, de ninguna manera, del cuidado y educación del niño (Samir). O sea, no se había
probado que asumiera el papel de padre social de Samir. La Comisión, que receptó la denun-
cia, destacó la estabilidad de la relación, que surgía del hecho no discutido de que Zerrouk
era el padre biológico de Samir y de otros tres niños de esa relación. El TEDH era consciente
de que, según la ley belga, la celebración del matrimonio hubiese permitido al padre adoptar
al niño y de ese modo establecer el vínculo, pero afirmó que la razón por la cual los padres
han decidido no casarse es irrelevante: “una solución que no autoriza al padre crear un lazo
legal con un hijo con el que existe un lazo familiar a no ser que se case con la madre del niño,
es incompatible con la noción de respeto de la vida familiar”. Para el tribunal, el respeto a
la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal
que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las perso-
nas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto, concluyó que, “a pesar del
margen de discrecionalidad disponible, el país denunciado no había garantizado a los deman-
dantes el respeto a su vida familiar a la que tienen derecho en virtud del Convenio” (TEDH,
27/10/1994. Caso Kroon y otros c/Países Bajos, Rev. General del Derecho, año LIII n° 632,
Mayo de 1997, pág. 5364. También relatado por Lundström, Karin, Family life and the free-
dom of movement of workers in the European Union, en International Journal of Law, Policy
and the Family, vol. 10, n? 3, 1996, pág. 267; por Sarolea, Sylvie, L’ordre public international
et la Convention européenne des droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim. de
Droit Familiar, 1996-2-152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la convention européenne
des droits de l’homme, Paris, ed. L’Harmattan, 2000, n° 552, pág. 405).-
rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y sólo puede ser destruida por medio
de la pertinente acción, que en el caso no ha sido ejercida. Dicha sentencia, agregó el Superior
Tribunal de la Nación, viola el art. 252 del C.C. creando un vínculo de filiación extramatrimo-
nial entre el demandado y quien ostenta, por imperio legal, un vínculo de filiación matrimo-
nial con el marido de su madre. En cambio, el voto en disidencia del Dr. Boggiano sostuvo que
no es arbitraria la interpretación del art. 252 del C.C., según la cual no es lógico ni jurídico
exigir la impugnación de paternidad del marido de la madre cuando el nexo filiatorio entre
el demandado y el actor ha sido demostrado en la causa mediante prueba genética (C.S.N,
7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado por Pedro Di Lella: La nulidad del reconocimiento
por vicio de error, el derecho a la identidad y la Convención de los Derechos del Niño, en E.D.
197-100 y L.L. 2002-D-347).-
VII. Posición del resto de la jurisprudencia argentina en torno a la legitimación del
presunto padre biológico
1. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre el tema objeto de este conflicto.-
a) En un caso de la década pasada (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge Mazzinghi,
Legitimación activa para impugnar la filiación legítima) declaró la falta de legitimación
del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legítima como paso previo
al reconocimiento de la supuesta filiación extramatrimonial. El voto mayoritario razonó
del siguiente modo:
(A) El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción prevista
en el art. 259 del C.C. que confiere legitimación sólo al marido y al hijo para desvirtuar
la presunción iuris tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento;
(B) La interpretación literal de la norma indica que la enumeración de los legitimados es
taxativa;
(C) La interpretación por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado, pues
la reforma introducida por la ley 23.264 del C.C. amplió la legitimación para ejercer la
acción de reclamación de estado al hijo y a los herederos del marido; de haber querido
concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.-
En cambio, el voto en minoría entendió que si la ley hubiese querido restringir las
posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna construcción gramatical que así lo
significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no puede
inferirse la exclusión de un tercero. Cualquier regla que ciña las posibilidades de accionar,
limita el derecho fundamental como es el de ocurrir ante un tribunal de justicia, por lo
cual la lectura del mencionado artículo debe ser particularmente cuidadosa en orden a
su alcance.-
b) Posteriormente, en 1999, decidió una cuestión vinculada a la anterior pero no idéntica.
En el caso, revocó la sentencia del juez de grado y rechazó la pretensión deducida por
la madre en representación del menor contra un tercero, a quien reclamaba la filiación
extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba disuelto. La Corte recuerda
que para que pueda ejercerse la acción de filiación extramatrimonial es necesario que
quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva también la destinada
a hacer cesar la que tiene; ni la falta de exclusividad en las relaciones sexuales, ni la
ausencia de inscripción del hijo matrimonial con el apellido del padre constituyen pre-
sunciones que destruyan la establecida por el art. 243 citado. El voto de adhesión del
Dr. Hitters agregó que los fallos de las instancias anteriores habían contrariado el art.
252 del C.C., al dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida (la del marido
de la actora con respecto a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultáneamente la
acción de impugnación de la paternidad de su esposo; “esté o no consignado en el acta
de nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada,
salvo que se acredite fehacientemente la separación personal, se presume que el padre
del menor es su esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa que traer al
proceso de reconocimiento de filiación extramatrimonial al marido, ya que se está en
presencia de un litisconsorcio necesario entre el marido y el tercero demandado (art. 89
Cód. Procesal)”. El voto del Dr. Negri insistió que el marido de la madre había resultado
permanentemente desplazado, por lo que no era posible resolver la abrogación judicial
de una paternidad, sin escucharlo; no tener padre para un hijo nacido dentro de un
matrimonio es una figura inexistente en el derecho argentino, por lo que no resulta ajus-
tada a derecho la sentencia que afirma que, por la falta de filiación anterior, no resulta
imprescindible ejercer la acción de impugnación en forma previa o simultánea contra el
marido de la madre; por eso, propugnó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de
la resolución de traslado y rechazar “in limine” la demanda; entendió que correspondía
llamar la atención a los señores jueces de grado, por no haber actuado debidamente
las facultades ordenatorias, permitiendo la prolongación de un proceso que no estaba
en condiciones de ser resuelto, y al letrado patrocinante del escrito de demanda por su
mal desempeño profesional, agregando que sus trabajos resultaban inoficiosos para la
regulación de honorarios. El Dr. Pettigiani también sostuvo la improponibilidad de la
demanda de reclamación de filiación extramatrimonial e insistió en que la intervención
del Ministerio Público Pupilar no puede limitarse a un mero análisis superficial de las
actuaciones que se someten a su conocimiento (SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos
Aires, Año 6, Número 5, Junio de 1999, pág. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge
Adolfo Mazzinghi: Filiación extramatrimonial: una acción impropia; y J.A. 2000-II-524).-
2. Con criterio similar, la Cámara Nacional Civil sala K declaró objetivamente improponible
la acción de reconocimiento de filiación que no ha sido precedida ni acompañada, en los
términos del art. 252 del C.C., de la impugnación de la paternidad anterior, ya que el juicio
no puede sustanciarse válidamente sin la participación de quien ostenta el estado de padre
sin apartamiento de las garantías constitucionales y la ley de fondo aplicable.
Consecuentemente, revocó, por contrariar la garantía de defensa en juicio, la resolución que des-
estimó la defensa de improponibilidad objetiva de la demanda de filiación extramatrimonial, al no
haberse impugnado la paternidad anterior. (Cám. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).-
3. Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala M, rechazó la acción por impugnación y reco-
nocimiento de paternidad promovida por un tercero que afirmaba ser padre extramatrimonial
de un menor; argumentó que el único camino para impugnar una filiación matrimonial está
dado por la acción que el art. 259 del C.C. le confiere al marido y al hijo a los efectos de
desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presunción iuris tantum que establece el art. 243
del mismo ordenamiento; la enumeración de los legitimados es taxativa, y esa limitación no
afecta la igualdad de las personas ya que no responde a un propósito discriminatorio sino a
la protección de un valor distinto como es la paz familiar. Se trata de un problema de política
legislativa; el legislador consideró conveniente otorgar el ejercicio de la acción exclusivamente
al marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biológico (Cám. Nac. Civ.,
sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617).-
4. Los tribunales de grado de provincia de Bs. As. han seguido a la Corte provincial y, consecuen-
temente, negaron legitimación a quien se considera padre biológico de dos niños nacidos con
posterioridad a la celebración del matrimonio de la madre con otro hombre (en el caso, los
mellizos nacieron luego de transcurridos ciento cuarenta y cuatro días de la boda; Juz. Civ. y
Com. n° 4, de Junín, 18/11/2002, La Ley Bs. As., 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso
y Graciela Medina, La falta de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad
matrimonial).-
5. Sin embargo, en algunos tribunales de primera instancia de otras provincias, dados determina-
dos hechos, ha comenzado a abrirse camino la idea de la inconstitucionalidad de la norma en
cuanto impide demandar al presunto padre biológico. Así, el Juzgado en lo Civil y Comercial,
N° 4, de Paraná, declaró la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., rechazó la excepción
de falta de acción opuesta por los demandados, y acogió la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial del demandado respecto del menor, quien quedó emplazado como
hijo extramatrimonial de su madre y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios y
jurisprudenciales sostuvo que la ponderación hecha por el legislador en el art. 259 del C.C. (al
no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la paternidad), representa
una actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico para accionar; el artículo
ha quedado “derogado por supresión normativa” por resultar contradictorio con la nueva
blico en un caso en el que padre biológico quería reconocerlo, el marido de la madre había
perdido la acción por vencimiento del plazo de caducidad, y existía prueba biológica que
demostraba que el niño era hijo de quien lo pretendía (Cam. de Flia 2° nominación Córdoba,
13/8/2001, Rev. Actualidad jurídica. Familia y minoridad, junio de 2004, año I, vol 2, pág.
138, con nota aprobatoria, sin título de Silvia Cismondi). A un resultado similar llegó otro tri-
bunal cordobés, declarando la inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de cadu-
cidad previsto para la acción del marido, en un supuesto en que existía prueba que indicaba
que el niño era hijo del tercero, éste quería reconocerlo y el hijo tampoco quería permanecer
con vínculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del hijo, el
tribunal lo autorizó a seguir usando el apellido del marido de la madre, que por efecto de
la sentencia había dejado de ser jurídicamente el padre (Trib. Fam., 1° Nominac., Córdoba,
23/10/2002, La Ley, Córdoba 2003-649, comentado por Angelina Ferreyra de De la Rúa, Un
fallo que declara la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. que efectúa una interesante
interpretación del derecho a la identidad, y L.L. 2003-C-299, con el mismo comentario).-
En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; así, un juez de primera instancia de
la 3° Circunscripción judicial del 12/9/2001 legitimó al ministerio pupilar en un caso en que
los niños convivían con su madre y con quien se atribuía la paternidad biológica (es decir, la
madre se había separado de su esposo) (Rev. Derecho de Familia n° 20, pág. 163, con nota
aprobatoria de Chechile, Ana María, La legitimación activa para iniciar la acción de impug-
nación de la paternidad matrimonial; parece compartir la tesis, aunque con reservas, Álvarez,
Mariela, Impugnación de la paternidad matrimonial. Legitimación activa. Representación del
hijo menor. Ministerio Público. Art- 259 CC. Constitucionalidad, en Rev. Jurisprudencia San-
tafecina, n° 54, pág. 13).-
X. Doctrina que sostiene la legitimación del presunto padre biológico.-
Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restricción impuesta al presunto
padre biológico es inconstitucional (Ver, entre otros, Bidart Campos, Germán, “Una sentencia
ágil en busca de la verdadera filiación del menor”. LL 2002-C Pág. 719; Gramari, Cintia E
y Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de un
hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87; Solari, Néstor, En busca de la ver-
dad biológica, J.A. 2004-III-402; Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto
padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional, LL
Litoral 2004-138).-
Se argumenta del siguiente modo:
1) La enumeración restrictiva del 259 del Código Civil contraría la garantía constitucional del
“acceso a la justicia”, garantía de la que gozan todos los habitantes de la Nación Argentina.
“Detrás de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se sitúa un tema fundamental y
prioritario, cual es el de decidir si la legitimación procesal de quien insta una acción judicial
queda única y exclusivamente a lo que establece la ley o si, por lo contrario, la raigambre
indudablemente constitucional de la legitimación no permite que el voluntarismo discrecio-
nal de la ley sea el que la otorga o la deniega....La legitimación activa y pasiva es una de
las cuestiones básicas en orden al derecho constitucional e internacional a la tutela efectiva,
razón por la cual la reglamentación queda subordinada al plano supralegal del bloque cons-
titucional.……El operador debe interpretar la legitimación procesal de modo generoso, de
forma tal que ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitimación y no en su contra”.-
La solución no significa otorgar legitimación a cualquier tercero, pues esta actitud implicaría
un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como así también su em-
plazamiento familiar. El hecho de propiciar una visión amplia en materia de legitimación no
conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del reclamo, es decir, no constituye garantía
del éxito, sino simplemente garantía de acceso a la justicia.-
2) La interpretación de los textos legales no debe limitarse al análisis literal; por el contrario,
debe hacerse una interpretación sistemática. En otros términos, la ley debe ser valorada en
orden al conjunto que integra y a su íntima coherencia.-
3) La mayoría de los tratados de derechos humanos declaran la protección de la familia, reco-
nocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir protección (Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. VI; Declaración Universal de Derechos
Humanos Art. 16; Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 17). Negar legitima-
ción al padre biológico implica negar el derecho a establecer vínculos familiares.-
4) El vínculo paterno filial es recíproco y no puede reconocerse al hijo el derecho a saber quién
es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda lograr su emplaza-
miento legal
5) ¿Cómo puede el hijo iniciar una acción cuando desconoce los hechos antecedentes de su
nacimiento, o conoce sólo aquellos que sus padres han querido proporcionarle? “La vida de
un niño no queda en suspenso, resultando necesario defender el auténtico emplazamiento
filial, revistiendo éste un mayor interés en la edad temprana por cuanto evitaría las pertur-
baciones que pueden ocasionarle el estar ligado a quien no es su padre, impidiéndole que
ostente el apellido de aquel que es su verdadero padre”. Conocer la realidad, sus orígenes,
su historia, a temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva
como social, desde que los vínculos basados en la sinceridad son mucho más resistentes que
aquellos basados en el engaño.-
6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar a quien decide
aceptar las consecuencias de sus propios actos.-
7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan en otros
ámbitos del derecho de filiación. Así, respecto de la llamada fecundación heteróloga, es decir,
aquella fecundación realizada con gametos obtenidos de un tercero, el tercero dador no tiene
acción de impugnación de la paternidad del marido de la madre; pero ello es así porque
debe considerarse que entrega su semen pura y simplemente con el fin de ser utilizado para
un matrimonio, estéril o infecundo, que asumirá la paternidad y la maternidad exclusiva del
hijo que nazca. Por la misma razón, el niño tampoco tiene acción por reconocimiento de la
filiación respecto del donante. En este caso, los límites a la legitimación se fundan no sólo
en los fines de la fecundación asistida, sino en que la solución diferente implicaría grandes
restricciones al avance científico, pues nadie donaría material genético ante el temor de ser
demandado en el futuro. De allí que el derecho a la identidad del niño se ve satisfecho a
través de la posibilidad de acceder a registros donde se conserva información del donante
(ley sueca de 1984, proyecto preliminar del consejo de Europa del mismo año art 8 párrafo
segundo, etc.), aunque no se le otorgue legitimación para reclamar la paternidad.-
XI. Posición que niega la legitimación del presunto padre biológico.-
Un importante sector de la doctrina nacional justifica la restricción impuesta por el art. 259
del CC en perjuicio del presunto padre biológico (Ver, entre otros, Belluscio, A. C.,Incidencia
de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL 1995-A-946; Méndez Costa, Ma-
ría J., La filiación después de la reforma constitucional, LL 1995-E-1034; de la misma autora,
Visión jurisprudencial de la filiación, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, pág. 332; De nuevo sobre
la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial, ED 177-71; en este artículo, la
autora aprueba la decisión que declaró improponible la demanda promovida por la abuela
paterna, con conformidad del padre, respecto del cual había caducado el derecho; Sobre la le-
gitimación activa en la impugnación de la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en
este último comenta dos fallos, uno de ellos, de la Cám. Apel de Morón sala II del 22/11/1988
que negó legitimación al pretendido padre biológico; conf. Bossert-Zannoni, Régimen legal de
filiación y patria potestad, Bs. As., ed. Astrea, pág. 180).-
Esta posición razona del siguiente modo:
1. La regla de la conveniente coincidencia entre filiación legal y biológica reconoce los límites que
la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos; estos límites encuentran
justificación, entre otras razones, en el mayor favor del mantenimiento de la paz social o la
paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los terceros, incluido el presunto padre biológico, no
tienen ni siquiera el derecho de criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la
impugnación; la ley debe contener demandas aventuradas que implican imputar el adulterio
de la esposa y poner al descubierto la intimidad del matrimonio.-
2. El interés superior del niño no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la acción de impug-
nación de la paternidad supone desplazar al niño de su estado de filiación matrimonial para
pasar al de la filiación extramatrimonial; si bien es cierto la ley declara la igualdad de todos
los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia, la procedencia de la acción de impugnación
ejercida por un tercero tiene por efecto no sólo privar al niño de los vínculos jurídico que lo
unen al marido de su madre, con quien vive, es amado y cuidado, sino también de los lazos
que lo vinculan a todos los parientes de su padre (abuelos, tíos, primos).-
3. La negación de la legitimación activa del padre biológico no produce efectos definitivos
sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que
precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional
al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión.-
XII. Una variante ecléctica.-
Un sector de la doctrina distingue según cual sea la situación familiar de cada caso concreto:
si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle
legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño
es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe ser negada (Gutiérrez,
Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad
legítima, en Derecho de Familia n° 11, pág. 75; Grosman, Cecilia, Acción de impugnación de
la paternidad del marido, Bs. As., ed. Abaco, 1982, pág. 227).-
En apoyo de esta posición, caben los siguientes argumentos:
1. El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se dice hijo del
actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a conocer), sino que se extinguirá la
anterior filiación y nacerá una nueva.-
2. Siendo así, el trato de hijo por el marido de la madre, además de construir la presunción
legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el derecho proteja
esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo se encuentra amparado no sólo
por una ficción legal de paternidad sino por una situación de hecho que tiene gran peso y
beneficio para él.-
3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimación para actuar es constitucional o
inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las
cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo
familiar en el que está inserto; (c) Relaciones familiares fácticas previas.-
XIII. Mi adhesión a la posición ecléctica.-
Mi adhesión a la posición intermedia obedece a las siguientes razones:
1. Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho
del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo.-
2. Como dice Malaurie, en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las
expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que
ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”); la sociológica (que genera la posesión de
estado); la de la voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del
tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”)
(Malaurie, Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître
ses origines. L’affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag. 546). En esta
línea de pensamiento, en nuestro país, se sostiene que “la relación jurídica de filiación goza
de autonomía propia, ya que en alguna medida se ha desprendido de su corriente soporte
biológico”; en consecuencia, “no siempre ha de operar, ni es conveniente que así sea en
todos los casos, la concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio. Y aquí
interviene con un rol esencial el fenómeno contemporáneo de la interpenetración entre las
diferentes ciencias humanas y sociales.
Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlación concreta con
los otros ordenamientos extrajurídicos a fin de preservar valores éticos y sociales en la vida de
relación; quiere decir, evitar la comisión de injusticias en la aplicación práctica del derecho”.
“Adviértase que al lado de la biológica existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la ver-
dad sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana. La
identidad filiatoria tiene también una perspectiva dinámica y presupone el arraigo de vínculos
superior de la niña, protegida hoy a través de su familia legítima más allá del dato genético
que el actor se atribuye. Tengo claro, pues, que el principio de precaución me impone, por
el momento, cerrar la posibilidad de tal ingerencia estatal en el ámbito de la vida familiar de
esta niña de tan corta edad.-
4. A diferencia de lo acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentinos y extranjeros
antes citados, el Ministerio Público no ha acompañado al peticionante; por el contrario, ha
peticionado el rechazo de la demanda.-
5. Coincido con el actor y la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se funda en la ver-
dad;; mas en este caso, los cónyuges no viven en la mentira, y son ellos quienes, a través de
la ayuda científica que estimen necesitar, revelarán a la niña los datos que le permitan conocer
su origen biológico cuando, en ejercicio de la patria potestad que ostentan, consideren que
ha llegado el momento adecuado, conforme su hija alcance madurez suficiente.-
6. La solución que propongo a mis colegas de Sala no implica penalizar a quien quiere asumir
sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos de las pruebas científicas,
ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en
la vida íntima y familiar de una persona en formación, priorizar su interés superior real, no
abstracto, cuya determinación, por el momento, está en manos de las personas a las cuales la
ley atribuye la calidad de padres, y no en la de los jueces, ni en la de una persona que, más
allá de la comprensible carga emocional del caso, hace advertencias al tribunal que ponen
en duda el equilibrio necesario para develar la verdad biológica.-
XV. Conclusiones.-
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corres-
ponde rechazar los recursos deducidos.- Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren por sus fundamentos
al voto que antecede.-
A la segunda cuestión la Dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el even-
tual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.- Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que antece-
de.-
A la tercera cuestión la Dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, co-
rresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del
C.P.C.).-Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que antece-
de.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 12 de mayo de 2005.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte
de Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 03/09 de autos.-
II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (arts. 36-I y 148 del C.P.C.).-
III.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
Notifíquese.//-
FDO.: ROMANO - PÉREZ HUALDE - KEMELMAJER DE CARLUCCI
CONTRATOS
Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos
Contenido
Carlos Alberto Chinchilla Imbett: La terminación del contrato por mutuo
DOCTRINA PRÁCTICA acuerdo en el derecho moderno de los contratos. Un análisis a partir de la res 162
integra como límite de la figura resolutoria
DOCTRINA PRÁCTICA
Yuri Tornero Cruzatt: El contrato swap en la experiencia latinoamericana y 186
peruana
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Se configura el consentimiento a pesar de la omisión de la firma
CONTESTAMOS
200
del estipulante en un contrato por adhesión?
En la venta a plazos con retención de dominio se suspende la obligación
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
de perfeccionar (otorgar escritura pública) mientras no se pague el precio 202
(Casación N.º 2754-2013 Lima-Norte)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
1. Sobre los orígenes de la terminación del contrato por mutuo acuerdo y su transformación
hasta las codificaciones actuales: de pactum a contrato. La res integra deja de ser un límite
en su aplicación
2. Los códigos de tradición romanista estructuran la terminación del contrato por mutuo acuerdo
SUMARIO
* Candidato a doctor en Derecho Civil de la Università degli studi di Genova, magíster en Sistema jurídico romanista,
unificación del derecho y derecho de la integración de la Università degli studi di Roma “Tor Vergata”, becario doc-
toral del Departamento de derecho civil de la Universidad Externado de Colombia, abogado de la Universidad
Externado de Colombia.
Civil Contratos
gido a extinguir las obligaciones que nacen de dio vida6, que en el caso de los contratos
los contratos consensuales, cuya tutela jurídica consensuales la figura idónea para extinguir
era realizada mediante una exceptio pacti el vínculo era el contrarius consensus.
conventi, pues el contrarius consensus era una
Con base en el análisis de la casuística romana
figura negocial que no producía obligaciones
se evidencia que los juristas romanos estable-
y que no se encuadraba dentro de los tipos
cieron límites a la figura resolutoria para que
previstos en el sistema contractual esbozado
su aplicación sea razonable y justa, en el sen-
por la experiencia jurídica romana4.
tido de garantizar a las partes el cumplimiento
El fundamento dogmático de la figura reso- del fin para el cual celebraron el acuerdo
lutoria en el derecho romano era la regla de resolutorio y evitar situaciones desventajosas
simetría entre el acto constitutivo del vínculo para alguna de ellas. Por consiguiente, el
jurídico y su acto extintivo. En efecto, para contrarius consensu estaba demarcado por la
los juristas clásicos era interiorizado que así exigencia de que no hayan sido ejecutadas las
como se generaba un vínculo jurídico entre las prestaciones que emanan del contrato y que
partes, del mismo modo debía ser disuelto5. no se haya perdido la cosa objeto de este.
De esta manera, para terminar una situación
jurídica existente se debía usar la forma que
tuviese correspondencia con aquella que le IMPORTANTE
Civil Contratos
restitución no era visto como una obligación Luego, la tendencia que se presentó en la
posterior a la resolución del contrato, sino tradición romanista posterior a la compilación
como la manera de constituir la res integra, justinianea fue la acentuación del principio
para luego dar lugar a la admisibilidad del consensualista en el contrato y por consi-
contrarius consensus. guiente la transformación de su noción15.
Esto conllevó a una extensión progresiva del
El segundo de sus límites hacía referencia a
contrato, en el sentido de incluir figuras ne-
la pérdida no culposa de la cosa objeto del
gociales en su concepto sin tener en cuenta
contrato. En efecto, para la jurisprudencia
la individualidad, la función y la estructura
clásica romana, en aquellos casos en los cuales
misma de tales figuras16.
perecía la cosa objeto del contrato, constituía
un hecho que impedía valorar la conventio De hecho, la formación del nuevo concepto
resolutoria como idónea para producir los del contrato estuvo orientado con base a la
efectos extintivos sobre el contrato preceden- elaboración doctrinal y por la tendencia esco-
temente celebrado13. Este límite demuestra la gida en los diferentes códigos17,en los cuales
concepción rigurosa que los romanos tenían se pueden identificar dos corrientes históricas:
sobre el contrato, pues extendía a un hecho por una parte, la brecha abierta por los ius-
independiente de la voluntad de las partes los naturalistas que definió al contrato como una
efectos propios de la ejecución de las presta- convención y de ahí la posibilidad, a manera
ciones principales, para así evitar que ellas de ejemplo, de adquirir la propiedad por un
resolvieran el contrato por mutuo acuerdo, y simple acuerdo; y por otra, el camino elabora-
por ende, soslayaran las reglas de distribución do por la pandectística, en el que se construyó
del periculum14. una teoría general del derecho y al interior de
esta una concepción de negocio jurídico que
En fin, para el sistema contractual romano,
el contrarius consensus se ubicaba como una
forma de pacto y no como un tipo contractual.
15 G. Astuti, I contratti obbligatori nella storia del diritto
Las partes mediante un acuerdo decidían dar italiano, I, Milán, 1952, 29 y ss.; G. Astuti, Il contratto,
por terminada una relación contractual pre- diritto intermedio, en ED,IX, Milán, 1989, 762 y ss.; F.
existente sin la producción de un vínculo con- Calasso, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
italiano, Milán, 1967.
tractual, debido a que su querer iba dirigido
16 G. Grosso, La concepción del contrato en el derecho
a la extinción de la relación obligacional y no romano y su influencia en los derechos modernos en
a producir nuevas obligaciones. La exigencia Roma e America Diritto Romano Comune, 7, Roma,
de la res integra era requisito estructural de 1999, 13.
la figura que permitía la coherencia dentro 17 Sobre el particular consultar: F. Wieacker, Storia del
diritto privato moderno, trad. italiana: U. Santarelli e
de las estructuras dogmáticas elaboradas por S.A. Fusco, Milán, 1980; G. Tarello, Storia della cultura
el sistema. giuridica moderna, Boloña, 1976, 97 y ss.; F. Marine-
lli, La cultura del code civil, Padúa, 2004, 71 y ss.; V.
Scalisi, Negozio giuridico tra scienza e diritto positivo,
13 El fragmento al que se hace referencia corresponde al Milán, 1998; R. Scognamiglio, Contributo alla teoría
testimonio de Juliano en D. 18.5.5 §1 y §2, en el cual del negozio giuridico, Nápoles, 1969; F. Galgano, Il
se sostiene la posibilidad de extinguir una compraven- contratto, Padua, 2007; La influencia que tiene en
ta con el simple consenso siempre y cuando no se le las codificaciones de América consultar. A. Guzman
haya dado inicio a la ejecución de las prestaciones, es Brito, El vocabulario de la negocialidad jurídica. Las
decir, la exigibilidad de la res integra. Luego expone el codificaciones americanas, en El contrato en el sistema
caso en el cual el objeto del contrato de compraventa jurídico latinoamericano. Bases para un código latinoa-
es un esclavo y éste muere. El jurista considera que la mericano tipo, I, Bogotá, 1998, 7 y ss. [Para la historia
venta debe ser tratada del mismo modo que si hubiese de la formación de la teoría general del acto o negocio
sido entregado el esclavo, y por lo tanto, se genera jurídico y del contrato (II). El sistema y el vocabulario de
la respectiva liberación del vendedor y la obligación la negocialidad jurídica en las codificaciones americanas,
del comprador de soportar la pérdida del esclavo. en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 19, Valparaíso,
14 R. Cardilli, Iulianus XV digestorum (D. 18,5,5, 1-2) e 1997, 50 y ss.]; D. Esborraz, Contrato y sistema en
limiti al contrarius consensus, cit., 155. América Latina, Santa Fe, 2006, 45 y ss.
18 Se sigue el análisis que hace G. Grosso al evidenciar [La res integra] consistía en que
cómo la concepción del contrato hecha por el de- para la admisibilidad de la figura
recho romano influencia los desarrollos doctrinales
de la pandectística alemana y el iusnaturalismo. A
resolutoria era necesario que no se
manera de ejemplo, explica que el contrato aún hubieran ejecutado las obligacio-
teniendo un carácter general mantiene vinculación nes que derivaban del contrato.
con las obligaciones, específicamente con las fuentes
de las obligaciones, a las cuales el contrahere para los
romanos estaba estrechamente vinculado. De esta En fin, esta diferencia conceptual entre el
forma, el Código de Napoleón y los códigos que se derecho moderno y antiguo radica en la na-
inspiran por este, regulan el contrato en relación a la
materia de las obligaciones. También, los códigos que turaleza jurídica de la figura resolutoria, y en
en la parte general presentan la teoría del negocio
jurídico, en los cuales se incluye al contrato como una
especie de acto jurídico bilateral, dan una importancia 20 Definir tipos contractuales dentro del concepto ge-
particular a la posición del mismo en la teoría de las neral del contrato sin determinar la esencia de tales
obligaciones y de las fuentes de estas. Ver. G. Grosso, tipos, son un desarrollo imperfecto de las generaliza-
La concepción del contrato en el derecho romano y su ciones y del proceso de nivelación, y sistematización
influencia en los derechos modernos, en: Roma e America de las figuras jurídicas característico del proceso de
Diritto Romano Comune, 7, Roma, 1999, 13. codificación; que los romanos no realizaron debido
19 Otro ejemplo puede traer luces sobre las consecuen- a su conciencia en elaborar esquemas a la medida
cias de la generalización del concepto del contrato. humana, que sean elásticos y sensibles a los matices
Los códigos modernos oscilan entre el contrato como de las diferentes variaciones de la vida económica y
una convención y el habere in se conventione: el Código social. El particular proceso histórico en el cual pasan
de Napoleón en su artículo 1101 define al contrato los diferentes tipos contractuales y la evolución de las
como una convención y dentro de los elementos diferentes categorías, como el caso del contrato y los
esenciales para su validez, invoca al consentimiento; pactos, les permitió tener la sensibilidad necesaria
paralelamente, el Código Civil italiano en su artículo para entender y afrontar los desafíos que el tráfico
1321 define al contrato como un acuerdo y determina social presentaba. Así por ejemplo, en la obligación
que uno de sus requisitos es el acuerdo entre las par- re contracta, se subrayaba la intención y se destacaba
tes. No obstante esta conceptualización del contrato, la posición de la contraparte en la datio: realizada la
estos códigos definen a sus contratos de préstamos de causa, resultaba acreedor por la restitución; o el caso
consumo como aquellos con base a la cual una parte que el consensus estaba relacionada a la bilateralidad
da a la otra una cierta cantidad de cosas. G. Grosso, y a la ubicación de las partes en un mismo plano. G.
La concepción del contrato en el derecho romano y su Grosso, La concepción del contrato en el derecho romano
influencia en los derechos modernos, cit., 14. y su influencia en los derechos modernos, cit., 14.
Civil Contratos
el límite que impone el ordenamiento sobre del carácter vinculante de los actos de auto-
el consentimiento de las partes dirigido a la nomía privada y de la obligatoriedad para las
eliminación de sus vínculos jurídicos. Así, la partes en el cumplimiento de las obligaciones
conceptualización que se enseña en la expe- que surgen de ellas22. Los códigos modernos
riencia romana ordena que para la aplicación
del contrarius consensus es necesario limitar
el consentimiento de las partes en el sentido expresión de Domat en su obra Les loix civiles dans leur
ordre naturelde 1723 en París. En la obra se afirma:
de que no puede recaer sobre aquellos con- “les conventions etant formeès, tout ce qui a été conve-
tratos en los cuales ya fueron ejecutadas las nut tient lieu de loy a ceux qui les ont faites (…) elles
prestaciones, ya que permitir la disolución de ne peuvent être revoquées que de leur consentement
commun, ou par les autres voyes qui seron expliqué es
un vínculo contractual en ejecución genera dans la section VI”. Luego el Código de Napoleón en
eventos obligacionales posteriores a la cele- su artículo 1134 recoge casi literalmente su obra y
bración del contrato resolutorio, así como a expresa en su tenor “les conventions legalement formées
situaciones de desequilibrio entre las partes tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”. Posterior-
mente en Italia, tal fórmula es nuevamente recogida
que la buena fe no tolera. Por el contrario, tal en el artículo 1123 del Códice Civile de 1865 en el
límite no es requerido en el derecho moderno, que se preceptúa: “i contratti legalmente formati hanno
por lo cual se cuestiona si las situaciones que forza di legge per coloro che li hanno fatti”; luego de
el derecho romano quería impedir mediante superar las críticas de algunos juristas, esta disposición
sobrevive y es establecida en el actual Código Civil
la exigibilidad de la res integra, se evitan en la italiano en su artículo 1372: “il contratto ha forza di
actualidad con la aplicación de la resolución legge tra le parti”. Cfr. G. De Nova, Il contratto ha forza
del contrato por mutuo acuerdo sin límite al- di legge, en Scritti in onore di Rodolfo Sacco, II, Milán,
guno, o si por el contrario la libertad absoluta 1994, 319. Entonces, si bien la fuente directa de la
fórmula es el derecho francés, no se puede olvidar que
de la aplicación de la figura resolutoria genera su fuente indirecta es la cultura jurídica del tiempo,
problemas dentro del sistema. de formación románica y de inspiración iusnaturalista.
Cfr. F. Galgano, La forza di legge del contratto en Scritti
in onore di Rodolfo Sacco, II, Milán, 1994, 509. Esta
IMPORTANTE expresión trata de indicar la solemnidad o seriedad
que tiene el vínculo que genera el contrato entre
las partes, por lo cual no sería lícito a alguna ellas
Dentro de la concepción romana, no observar el contrato o no ejecutarlo al tenor de
los contratos eran los únicos insti- sus disposiciones. Cfr. F. Messineo, Dottrina generale
del contratto, Milán, 1948, 370. Las expresiones “el
tutos capaces de generar un vín- contrato es una ley para las partes” y “Il contratto
culo entre las partes contratantes, ha forza di legge tra le parti” son considerados por el
el carácter de pacto del contrarius profesor F. Hinestrosa, como un apotegma, el cual
consensus eliminaba tal posibili- corresponde a la esencia compromisoria o vinculan-
te del ejercicio de autonomía privada, y refleja el
dad, pues la finalidad querida por sentimiento y la aspiración de las comunidades en el
las partes era disolverlo. desenvolvimiento de sus relaciones fincado en su ini-
ciativa individual, lo cual le permite a los particulares
disponer de sus intereses pero tal disposición los ata.
Cfr. F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones: concepto,
2. Los códigos de tradición roma- estructura y vicisitudes, I, Bogotá, 2007, 901. Sobre el
nista estructuran la terminación significado de la expresión “forza di legge” y su valor
en el ordenamiento jurídico consultar: M. Dellacasa,
del contrato por mutuo acuerdo Adempimento e risarcimento nei contratti di scambio,
como una figura de naturaleza Turín, 2013, 6 y ss.
contractual sin límite alguno en 22 Lo que el legislador plantea con esta expresión es la
su aplicación regla, en plano operativo, de la intangibilidad del
contrato, en virtud del cual las partes no pueden
La regla de la fuerza de ley del contrato21 se unilateralmente intervenir sobre el contenido del
erige tradicionalmente como un “baluarte” contrato que consensualmente han querido, es decir,
no pueden ni modificar o resolver unilateralmente el
contrato, ni mucho menos separarse de la ejecución
21 Recordar que la formulación tiene su origen en una del contrato. Este principio permite la confianza
Civil Contratos
pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être Las expresiones que son citadas de los códigos:
exécutées de bonne foi”. sciolto, révoquées, invalidado sino por su con-
En la experiencia de los códigos latinoame- sentimiento mutuo, sientan el “dogma” de la
ricanos se evidencia el ejemplo del modelo autonomía privada. En ellas se resalta el poder
de Código Civil de Andrés Bello, en el cual se dispositivo reconocido por el ordenamiento
establece que: y la sociedad a los particulares consistente
en la posibilidad de destruir su propia obra,
“todo contrato legalmente celebrado es una ley de manera que las partes puedan sciolgliere,
para los contratantes, y no puede ser invalidado révoquer, invalidar su disposición de intereses
sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales” como muestra de la fuerza de la voluntad en
función extintiva, y no meramente creativa28.
Este modelo fue tomado, entre otros, por el En este sentido, el deseo de las partes de dar
Código Civil de Colombia en su artículo 1602 por terminado un contrato válidamente cele-
y el Código Civil de Chile en el artículo 1545. brado por ellas mediante su consentimiento
en nada contradice el principio del pacta sunt
Esto significa que, por una parte, el contrato
servanda, y sí en cambio, se proyecta como
es fruto del acto de autonomía privada de
una expresión de la autonomía contractual29,
cada una de las partes, quienes pueden o no
siempre y cuando se ejerza bajo los paráme-
cumplirlo, pero en el caso que el acuerdo sea
tros que ordena la buena fe30.
válidamente celebrado, ellas están obligadas
a respetarlo, en el mismo modo en el cual
están forzadas a observar la ley25. La expresión IMPORTANTE
“fuerza de la ley” pretende que las partes no
puedan sustraerse al deber de atender el con-
Los iusnaturalistas [definieron] al
trato, de acuerdo a su tenor, en su conjunto
contrato como una convención y
y a cada una de sus cláusulas26; por lo tanto, de ahí la posibilidad, a manera de
el vínculo generado por el contrato es firme ejemplo, de adquirir la propiedad
y no podrá ser cancelado caprichosamente, por un simple acuerdo (…). [E]l ca-
sin miramiento a los demás, y en el caso del mino elaborado por la pandectísti-
contrato, unilateralmente por ninguna de las ca (…) incluyó una concepción abs-
partes27. Por otra parte, se establece que el tracta del contrato como un acto
vínculo creado por el contrato no es indiso- jurídico bilateral.
luble, y por ende, existe la posibilidad de que
las partes lo disuelvan mediante una conven-
ción, tal como lo disponen los artículos de las Además, cuando se hace referencia a las co-
codificaciones anteriormente citadas –artículo dificaciones que siguen el modelo de Andrés
1372 Código Civil Italiano “(…)Non puo esser Bello, como es el caso colombiano y chileno,
esciolto che per mutuo consenso(…)”; artículo las normas que otorgan la facultad a las par-
1134 Código Civil Francés “(…)Elles ne peu- tes de resolver el contrato precedentemente
vent être révoquées que de leur consentement celebrado por ellas mediante un acuerdo
mutuel(…)”; artículo 1602 del Código Civil
Colombiano y 1545 del Código Civil Chileno
28 Ibíd.
“(…) no puede ser invalidado sino por su
29 G. De Nova, Il contratto ha forza di legge,cit., 339; V.
consentimiento mutuo (…)”–. Roppo, Il contratto, cit. 503; M. Bianca, Diritto civile,Il
contratto, cit., 735.
30 A. D’Angelo, Il contratto in generale, IV, La buona fede
en: Tratatto di diritto privato diretto da M. Bessone, XIII,
25 F. Galgano, La forza di legge del contratto, cit., 511. Turín, 2004, 3; F. Hinestrosa, Función, límites y cargas
26 F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., 370; de la autonomía privada, en Estudios de derecho privado,
27 F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, cit., 900. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1986, 17.
Civil Contratos
Código Civil37. En la mentalidad jurídica ac- Así, los que recibieron el Código francés,
tual, el contrato no tiene simplemente la fuer- como fue el caso de República Dominicana,
za para crear obligaciones sino también para adoptaron a la resolución convencional del
extinguirlas, de esta manera la terminación contrato dentro de las normas referentes a los
por mutuo consenso o resolución consensual efectos del contrato, en las cuales se dispone
se constituye como un contrato autónomo la fuerza de ley de este último y la posibilidad
con el cual las mismas partes extinguen un de resolución solo por mutuo consenso y las
contrato precedente celebrado por ellas. causas admitidas por la ley41.
De las legislaciones citadas anteriormente
llama la atención el Código Civil del Perú, IMPORTANTE
por cuanto no obstante esté consagrada la
terminación del contrato por mutuo acuerdo
Los códigos modernos mencionan
en la noción del contrato38, procede a definir
la posibilidad de disolver el vínculo
al ‘mutuo disenso’ en el artículo 1313 en los creado entre las partes por el mu-
siguientes términos: tuo consentimiento; sin embargo,
“Por el mutuo disenso las partes que han celebrado
no disciplinan completamente la
un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si figura y dejan a la actividad del in-
perjudica el derecho de tercero se tiene por no térprete el trabajo de delinear sus
efectuado”. caracteres funcionales y esenciales.
En este artículo se evidencia el núcleo de la
figura resolutoria, pues se habla de un medio Por su parte, hay países que fueron influen-
extintivo obligacional que proviene de un ciados por el Código francés, pero omiten la
consentimiento prestado de manera opuesta consagración de la terminación del contrato
o contraria al acuerdo inicial39. por mutuo acuerdo. No la incluyen ni dentro
En cuanto a los demás países iberoamericanos, de la noción del contrato, ni en las normas
la consagración legal de la terminación con- que hacen referencia a los efectos de este, ni
sensual del contrato depende de sus procesos en el elenco de los modos de extinción de las
codificadores y de la influencia doctrinal que obligaciones. Sin embargo, por esta omisión
pesaron sobre sus ordenamientos40. legislativa no es posible inferir que a las partes
de un contrato no les está permitido extinguir
su vínculo consensualmente. Por el contrario,
dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, los contratantes tienen la posibilidad de
modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. celebrar un nuevo acuerdo encaminado a
37 Artículo 1351- Noción de contrato: El contrato es el privar los efectos del contrato inicialmente
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, mo-
dificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. celebrado, ya que el principio consensual y
38 R. Morales Hervías, Definición de mutuo disenso, art. la fuerza de la voluntad de las partes dentro
1313, en Código Civil Comentado, VI, Lima, 2006, 801. de la definición del contrato, así lo permite42.
39 Para gran parte de la doctrina peruana, el mutuo di-
senso no es un contrato modificatorio, ni resolutorio,
ni revocatorio, es un contrato extintivo del contrato Scritti in onore di Giovanni Galloni, Roma, 2002, 1097
celebrado precedentemente, y por eso es un tipo de y ss.
contrato. Cfr. R. Morales Hervías, Definición de mutuo 41 Artículo 1134 Código Civil de República Dominicana.
disenso art. 1313, cit.,802. 42 C. Lasarte, Contratos, principios del derecho civil, III,
40 Sobre el particular, ver: A. Guzmán Brito, La codifica- Madrid, 2008, 140. En España, la jurisprudencia
ción civil en Iberoamerica. Siglos XIX y XX, Santiago de ha estimado que el artículo 1156, que establece la
Chile, 2000, 289 y ss.; A. Guzmán Brito, El vocabulario enumeración de los modos de extinguir las obliga-
de la negocialidad jurídica. Las codificaciones latinoame- ciones y la cual no incluye la terminación por mutuo
ricanas, cit., 25 y ss. D. Esborraz, Contrato y sistema en acuerdo, no es de carácter limitativa o excluyente.
América Latina, cit., 63 y ss.; S. Schipani, Le definizioni Puede incluirse dentro de dicha enumeración al
del contratto nel Sistema giuridico latinoamericano, en: mutuo disenso. Ver: Sentencia del Tribunal Supremo
Civil Contratos
Igual camino toma la codificación de Brasil, Del mismo modo lo hizo también Draft Com-
la cual escapó totalmente a la tradición “del mon Frame of Reference en el libro tercero, del
contrato” que había triunfado en el Code capítulo primero, en el parágrafo 108 inciso
Civil y se sometió a la “del acto jurídico” que primero –III 1:108, 1–, al indicar:
había desarrollado la ciencia pandectística
alemana47. La terminación del contrato por “A right, obligation or contractual relationship
may be varied or terminated by agreement at
mutuo acuerdo se consagra en el artículo 472, any time”.
el cual dispone:
También el artículo 29 de la Convención de
“O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o
contrato”.
las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías
En ella se exige que para que se pueda dar consagra:
por terminado un contrato, se requiere la
“a contract may be modificated or terminated by more
misma forma como se celebró; es decir, como
agreement of the parties”.
el contrato fue celebrado consensualmente
puede ser terminado de forma consensual Con estas normas se demuestra la importancia
por las partes48. que tiene la voluntad de las partes dentro
de la estructura contractual en el contexto
Finalmente, sobre la consagración normativa
del derecho internacional privado, en el que
de la terminación del contrato por mutuo
claramente se evidencia su fuerza dentro del
acuerdo se menciona que los proyectos de
contrato de manera que le permita tanto crear
unificación del derecho han seguido la di-
obligaciones como extinguirlas.
rectriz en la cual se permite que las partes,
en el uso de su autonomía privada, puedan
extinguir las relaciones negociales por ellas IMPORTANTE
celebradas. En este sentido, los principios
Unidroit sobre los contratos comerciales in-
El deseo de las partes de dar por
ternacionales, elaborados en el 2010, en su
terminado un contrato válidamen-
artículo 1.3 establecen el carácter vinculante te celebrado por ellas mediante su
de los contratos en los siguientes términos: consentimiento en nada contradice
“Todo contrato válidamente celebrado es obliga-
el principio del pacta sunt servan-
torio para las partes. Solo puede ser modificado da.
o extinguido conforme a lo que él disponga, por
acuerdo de las partes o por algún otro modo con-
forme a estos principios”. Ahora, como se evidenció, las codificaciones
anteriormente reseñadas consagran la termi-
nación del contrato por mutuo acuerdo en
47 En el anterior Código de Brasil, promulgado en 1916 una o dos normas, en las que solo se esta-
y obra del jurista Clóvis Bavilaqua, en el libro III de blecen los efectos extintivos que caracterizan
la parte general de “Dos fatos jurídicos”, define en al
artículo 81 al acto jurídico como “todo o ato licito, que la figura sin especificación de los elementos
tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, que la conforman o la limitan. Además, que
modificar ou extinguir direitos”. Por su parte, el pro- denotan su marcada naturaleza contractual,
yecto de Código Civil de Teixeira de Freitas incluye un
concept o general de fato, definido en el artículo 431
pues su ubicación dentro de las normas que
como Todos os acontecimentos suscestiveis de producir definen al contrato así lo determinan. Todo
alguma adquisiçao de direitos y en el artículo 437 dispo- esto trae como consecuencia una lectura ideo-
ne que cuando estos gan como fin inmediato alguna lógica consistente en la tesis de que el mutuo
adquisición, modificación o extinción de derechos se
trata de atos jurídicos. disenso es un contrato y que las partes dentro
48 S. Rodrigues, Direito civil. Dos contratos e das decla- del sistema pueden celebrar un contrato tanto
raçoes unilaterais da vontade, III, San Pablo, 2002, 89. para establecer una relación jurídica entre
Civil Contratos
que el concepto del contrato es el fruto del producidos por la ley y queridos por ellas, y
encuentro de voluntades provenientes de las libera de las recíprocas posiciones con-
diferentes sujetos, dentro de las cuales se tractuales del negocio jurídico precedente59.
construye una relación jurídica que las vincula,
siempre que se reúnan los requisitos prees- 59 Por la finalidad que tiene la terminación del contrato
tablecidos por el ordenamiento jurídico56. por mutuo consenso, esta puede llegar a confundirse
Luego, son otorgados los efectos esenciales del con otras figuras. Así, por ejemplo, por la cercanía que
tiene con la revocación del acto jurídico no se puede
contrato, esto es, aquellos que corresponden afirmar que la terminación por mutuo consentimiento
a la destinación típica del negocio –como es una revocación bilateral, pues la revocación de los
por ejemplo en el caso de la compraventa, actos jurídicos es una potestad que se ejercita exclusi-
la obligación para el vendedor de transferir vamente a través de una manifestación de voluntad
unilateral de una de las partes, en tanto que, el mutuo
la propiedad y la obligación del comprador consenso se constituye como la concorde voluntad de
de pagar el precio–. Adicional a estos efectos las partes para eliminar un precedente acuerdo. Ver.
se otorgan unos accesorios o instrumentales S. Romano, La revoca degli atti giuridici privati, Padua,
que son puestos por la ley o por las partes, 1935, 19- 58 y ss.; S. Romano, Revoca. Diritto privato
en Novissimo Digesto italiano, XV, 1968, 809; L. Ferri,
debido a la valoración jurídica que se haga Revoca. Diritto privato, en ED, XL, Milán, 1989, 197
de la relación negocial, y a fin de tutelar y dar y ss. M. Costanza, Revoca en Digesto delle Discipline
plena actuación a los intereses de las partes57. Privatistiche, Sez. Civile, XVII, Turín, 1998, 443 y ss.
Tampoco puede confundirse con el receso unilateral,
En este sentido, el prius lógico58 del instituto ni afirmar que el mutuo consenso es un caso de dos
resolutorio consiste en intervenir el vínculo recesos ejercidos por las partes. No se puede olvidar
que la existencia del acuerdo entre las partes dirigido
creado entre las partes mediante su extin- a extinguir la relación negocial es característico del
ción, e impedir que se verifiquen los efectos mutuo consenso y no del receso. El acuerdo permite
susceptibles de producirse –los que arriba se que las partes tengan la posibilidad de decidir concor-
denominaron esenciales y accesorios–. En demente el contenido, la modalidad y los efectos de la
terminación de su vínculo contractual; por su parte, el
otras palabras, la terminación por mutuo receso es un acto unilateral, por lo cual no se necesita
acuerdo incide directamente sobre la relación la participación de una aceptación de la contraparte,
y los efectos que de ella se derivan, los cuales simplemente es suficiente que sea comunicado a
fueron producidos o están por producirse por la contraparte para que se dé por enterada de la
terminación del contrato. Ver: Gabrielli- Padovini,
el negocio jurídico. Por ello, no parece correc- Recesso. Diritto privato, en ED, XXXIX, Milán, 1988, 28
to afirmar que la terminación del contrato por y ss.; G. De Nova, Recesso, en Digesto delle discipline
mutuo consenso ataca los efectos queridos privatistiche, Sez. Civile, XVII, Turín, 1998, 314 y ss.;
D. Callegari, Il recesso unilaterale dal contratto, Turín,
por las partes del contrato precedente, sería
1939.
preferible la afirmación en la que se sostiene Asimismo, el instituto resolutorio puede acercarse a la
que la disolución por mutuo acuerdo entre las figura de nulidad debido a que ambas figuras tratan la
partes extingue la relación, paraliza los efectos extinción de la relación jurídica; no obstante, aunque
en estas figuras hay remoción de los efectos queridos
por las partes, así como de las posiciones subjetivas
inherentes a la relación negocial, la terminación del
del rapporto obligatorio, cit., 23; F. Galgano, Degli effeti
contrato por mutuo consentimiento no parece tener
del contratto, cit., 13.; F. Messineo, Dottrina generale
la fuerza intrínseca para regresar al status quo ante. La
del contratto, cit., 472; M. Franzoni, Degli effetti del
doctrina prevalente distingue las dos figuras con base
contratto, cit., 49; M. Franzoni, Il mutuo consenso allo
a los siguientes argumentos: los efectos de la nulidad
sciolglimento del contratto, cit., 19; M. Franzoni, Mutuo
son derivados de una sentencia judicial, y el mutuo
dissenso, cit., 1; P. Sirena, Effetti e vincolo, cit., 98.
consenso de un contrato; el contrato de resolución
56 F. Hinestrosa, Eficacia e ineficacia del contrato, en Revista no está dirigido a un vicio del contrato precedente;
de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, las partes con el mutuo disenso no niegan que el
Valparaíso,1999, 146. acto anterior es válido o productor de efectos, sim-
57 E. Betti, Teoria del negozio giuridico, cit., 239 y ss.; plemente quieren verlo inoperante. Cfr. M. Franzoni,
R. Scognamiglio, Contributo alla teoría del negozio Mutuo dissenso, cit., 2; M. Franzoni, Degli effetti del
giuridico, cit., 263 y ss. contratto, cit., 48; G. Dejana, Contrarius consensus,
58 F. Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al mutuo dissen- cit., 122.; F. Galgano, Trattato diritto civile, cit., 479; F.
so, cit., 286 n. 59. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 17. Ver posi-
Civil Contratos
ra, en el caso de que las partes de esta clase Para tal efecto, se ha estructurado la naturale-
de contratos establezcan los efectos ex tunc za jurídica de la terminación del contrato por
¿cómo sería posible restituir, por ejemplo, el mutuo acuerdo, principalmente, con funda-
disfrute del arrendatario de un bien inmueble, mento en la teoría del contrato anulatorio o
la actividad efectuada por el mandatario o la de función resolutoria, y con base en la teoría
obra desarrollada por el socio de industria? La del “contranegocio”.
respuesta parece estar orientada a permitirle a
La primera corriente doctrinal aproxima el
las partes restituir, si es posible jurídicamente,
mutuo disenso a la construcción de los nego-
el equivalente de la prestación ejecutada antes
cios resolutorios y revocatorios, y otorga efec-
de celebrar el contrato resolutorio, en aras de
tos retroactivos a la figura64; en este sentido
simular un contrato en el que sus prestaciones
afirma que una vez celebrado el contrato de
no han sido ejecutadas63.
mutuo disenso se produce el efecto de envol-
ver el acto revocado de manera que pierda
IMPORTANTE su valor65. En efecto, esta figura opera elimi-
nando el precedente negocio de manera que
caduca su valor tanto para el futuro, porque la
No parece correcto afirmar que
obligación es eliminada junto con el contrato,
la terminación del contrato por
mutuo consenso ataca los efectos como para el pasado, pues la declaración de
queridos por las partes del con- las partes es destruir el negocio anterior66. Esta
trato precedente; sería preferible
la afirmación [de que] extingue la
relación, paraliza los efectos pro-
64 F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., 470;
ducidos por la ley y queridos por M. Bianca, Diritto civile, Il contratto, cit., 735; G. Ca-
ellas, y las libera de las recíprocas pozzi, Il mutuo dissenso nei contratti dei effetti reali, cit.,
posiciones contractuales del nego- 291; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 163 y ss.
cio jurídico precedente 65 F. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 18.
66 Esta teoría tuvo su primeros albores debido a que
el Código Civil italiano de 1865 en su artículo 1123
Diferente es el caso en el cual la relación consagraba al mutuo disenso así: “i contratti legalmente
formati hanno forza di legge per coloro che li hanno fatti.
negocial produjo sus efectos y consolidó si-
Non possono essere rivocati che per mutuo consenso
tuaciones jurídicas, debido a la ejecución de o per cause autorizzate dalla legge”.El antecedente
las prestaciones nacidas del contrato, pues la histórico era el artículo 1134 del Code Napoléon. Se
figura resolutoria en teoría debería eliminar piensa que probablemente los trabajos de S. Romano,
La revoca degli atti giuridici, Padua, 1935, 58 y ss., y
los efectos que fueron producidos. Por ello, G. Dejana, contrarius consensus, cit., 108 y ss, influen-
la doctrina debate sobre la naturaleza jurí- ciaron al codificador italiano de 1942 a abandonar la
dica de la figura con el fin de dar solución a formulación del artículo 1123 que se refería al mutuo
los problemas dogmáticos que se presentan disenso como la revocación del contrato, y tomar otra
expresión, la cual fue “sciolto”. Sobre el particular: M.
respecto a la operatividad de la terminación Ghiron, Degli Effeti del contratto, cit., 513; L.P. Oriani, Il
del contrato por mutuo acuerdo en ese tipo mutuo dissenso, cit., 2008, 5 y 11.En efecto, G. Dejana
de casos. revaluaba esta tesis al sostener que las partes a través
del ‘contrarius consensus’ solo pueden neutralizar las
consecuencias futuras del contrato que se quiere resol-
ver y crea por vía de aproximación una situación igual
a la originaria. Según el autor, se excluye el carácter
su parte, F. Alcaro, Il mutuo dissenso, cit., 84, sostiene revocatorio del ‘contrarius consensus’, y por lo tanto
que el mutuo disenso no opera retroactivamente en la eficacia retroactiva del mutuo disenso celebrado
los contratos de duración. posteriormente a la ejecución de las prestaciones del
63 M. Ghiron, Degli effetti del contratto, cit., 514.En este contrato. La autonomía privada de las partes en este
punto se retomaría las enseñanzas de la Sentencia de tipo de contratos no es capaz de poder modificar
Aristón en D. 2.14.58, teniendo en cuenta el rol de situaciones jurídicas ya consolidadas. Cfr. D. Dejana,
la buena fe. Ver supra n.12. contrarius consensus, cit., 108.
Civil Contratos
en una terminación consensual de un contrato Sin embargo, se considera que el punto de
de compraventa en el que las partes ya han quiebre de estas teorías radica en el tratamien-
transferido el dominio y pagado el precio, to de los efectos retroactivos de la terminación
deberá hacerse por medio de una retroventa, del contrato por mutuo acuerdo; y es eviden-
en la que el original enajenante se transforma ciado con la dificultad que tiene la doctrina
en el adquirente; y el originario adquirente, en cuando intenta explicar la figura en aquellos
enajenante. De esta manera, las partes pueden contratos en los cuales se han consolidado
regresar a la situación jurídica antecedente a la situaciones jurídicas, debido a la ejecución
celebración del primer contrato. de sus obligaciones.
Se resaltan las tesis intermedias que trata la
problemática de la operatividad del llamado PIETRO SIRENA dice:
mutuo disenso de manera articulada74. Una
de ellas sostiene que mientras exista ausencia
de la reglamentación de las partes sobre los “ (...) si el contrato
efectos del contrato resolutorio, el criterio ya produjo los
orientador indicaría tener en cuenta la na- efectos jurídicos, el
turaleza jurídica del negocio a disolver. Así, mutuo disenso los
en aquellos negocios jurídicos de duración o extingue; si aún no
ejecución continuada de las prestaciones, los han sido produci-
efectos extintivos del mutuo consenso se pro- dos, impide que se
ducen respecto a las prestaciones pendientes produzcan . ”
de ejecutar, es decir, ex nunc; por el contrario,
cuando son contratos de ejecución instan-
tánea, los efectos serán ex tunc, denotando 3.1 La omisión del requisito de la res inte-
un interés a extinguir la relación jurídica en gra para la terminación del contrato por
aras de regresar a la situación preexistente75. mutuo acuerdo genera dificultad en el
Otra tesis, por su parte, sostiene que en el empleo de la figura resolutoria en los
caso de los contratos con efectos traslativos contratos ya ejecutados y que hayan
producidos, el mutuo disenso no es suficiente consolidado situaciones jurídicas
para retrotraer tales efectos, por lo cual sería Si bien se reconoce el poder de la autonomía
necesario un “contranegocio”. Es decir, el privada a los particulares para crear, modi-
mutuo disenso es un contrarius consensus con ficar y extinguir relaciones jurídicas, y para
función exclusivamente eliminativa, pero en determinar los efectos jurídicos de sus actos
aquellos casos en los que no se puede obtener de autonomía respecto a sus situaciones ju-
los efectos deseados, debido a que el contrato rídicas en cumplimiento de sus intereses, no
objeto de resolución tiene efectos traslativos debe ser óbice en detrimento del contenido
de dominio, es necesario, entonces, acudir inderogable y natural de los tipos contractua-
a un negocio posterior en el cual se obliga a les consagrados en el ordenamiento jurídico
celebrar un acto de transferencia idóneo para –entre ellos, el mutuo disenso–, ya que no
regresar el bien y justificado causalmente por permite interiorizar la importancia del pro-
el acuerdo de mutuo disenso76. ceso de tipificación para la construcción del
verdadero valor del contrato77.
74 M. C. Cherubini, Degli effetti del contratto en Dei
Contratti in Generaleart. 1350 e 1386, en Commentario se adhiere F. Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al
del Codice Civile a cura da Enrico Gabrielli. Turín, 2008, mutuo dissenso, cit., 271 y ss. La doctrina italiana ha
642; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Nápoles, denominado a esta teoría como la “tesis del acto de
2007, 1008. cumplimiento traslativo”, F. Alcaro, Mutuo disenso, cit.,
75 M. C. Cherubini, Degli effetti del contratto, cit., 642. 80; D. Achille, Risoluzione per mutuo dissenso, cit., 69.
76 F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., 1008, y 77 R. Cardilli, Il problema della resistenza del tipo con-
Civil Contratos
se debe celebrar un nuevo contrato que haya Esta tesis comete imprecisiones en contravía
sido diseñado funcionalmente para la trans- de la funcionalidad y naturaleza de la termina-
ferencia del dominio y con efectos contrarios ción del contrato por mutuo acuerdo. El “con-
al primer contrato82. tranegocio” no reconstituye necesariamente
las situaciones preexistentes al acto objeto de
extinción, por cuanto el uso de la figura con-
82 Al lado de esta discusión se presenta el problema llevaría a usar un nuevo contrato en el que la
de la forma que debe revestir la terminación del
contrato por mutuo acuerdo en aquellos casos en los
causa es homogénea a la del contrato objeto
que implica la transferencia de la propiedad, puesto de resolución y no una causa resolutoria carac-
que las codificaciones que la establecen no prevén en terística de un negocio extintivo83. En este sen-
sus normas la exigibilidad de una forma en particular tido, se crea una nueva situación jurídica entre
para su aplicación. Por ello, la jurisprudencia italiana
se ha encargado de dar luces sobre el particular. Se las partes en la cual cambian las posiciones
afirma en principio que el mutuo disenso tiene liber- jurídicas frente al anterior contrato, es decir,
tad de forma, en la medida en que el legislador no el comprador será en el nuevo contrato un
efectuó previsión alguna sobre el particular e imponer vendedor y viceversa84. Por lo tanto, con base
alguna de parte del intérprete no estaría consentido.
Sin embargo, esta libertad está determinada por el en esta teoría, la causa del “contranegocio” no
análisis que se haga del contrato objeto de resolución será una expresión de la real voluntad de las
a fin de fijar si es necesario la exigibilidad de alguna partes, sino simplemente una ficción en aras
formalidad. Entonces, en el caso del mutuo disenso de retrasmitir la propiedad. Además, el acto
del contrato de compraventa de bien inmueble, se
debe configurar como un contranegocio y así exigirle celebrado por las partes precedentemente no
los requisitos formales requeridos para el contrato que sería el objeto del contrato resolutorio, sino
se quiere revocar. Bajo esta solución viene sugerida la un simple presupuesto de hecho que legitima
regla de simetría entre la forma del acto a resolver y
el mutuo disenso. La justificación de la exigibilidad de
a las partes para la celebración del nuevo
una específica forma para la resolución del contrato de contrato entre ellas85.
compraventa de bien inmueble está determinada por
el hecho de que la figura resolutoria tiene presente un Así las cosas, bajo la construcción de estas dos
elemento que el ordenamiento le prevé una precisa teorías, hay dificultad en la aplicación de la
formalidad debido a su relevancia económica, es terminación del contrato por mutuo acuerdo
decir, en el caso de transferir la propiedad inmobiliaria en los contratos con eficacia traslativa, en
cuya validez la ley requiere de una forma escrita ad
substantiam, también deberá requerirse la misma la medida en que, por una parte, el mutuo
forma para su respectivo contrato resolutorio, pues en disenso no es capaz de realizar la transferen-
últimas lo que se realiza es otro acto de transferencia cia del derecho de dominio debido a que el
de la propiedad. Por su parte, lo que hace referencia tipo contractual no se lo permite; y por otra,
a la terminación por mutuo acuerdo de un contrato
cuya naturaleza jurídica es compromisoria, que por lo si el contrato resolutorio tuviese la forma de
tanto no comporte la transferencia del dominio y en “contranegocio” se debe instrumentalizar la
la que no se exige el requisito ad substantiam para su misma causa del negocio a resolver con el fin
validez, la regla que le sería aplicable es la exclusión
de una forma solemne para su celebración, esto es, la
que pueda ser retransmitida la propiedad, lo
libertad de forma. En tales condiciones, las soluciones cual es extraño a la esencia de la terminación
planteadas no pueden tratarse de forma rígida sino consensual de los contratos.
de manera articulada, lo cual la jurisprudencia y la
doctrina analizan los determinados casos para dar La cuestión también trae consecuencias ne-
una solución coherente con el ordenamiento jurídico. gativas en lo referente al tema de la oponibi-
Entonces, se insiste en la necesidad de tener en cuenta
la ratio iuris de las normas en las cuales se exige la
lidad de los actos ante terceros, así como en
forma solemne para luego verificar si la misma ratio aquellos casos en los que la cosa restituida,
es aplicable al contrato resolutorio. En ese sentido,
el criterio está orientado por el tipo de efectos que
produce el contrato objeto de resolución, por cuanto cit., 736; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit.,
la forma escrita será necesaria solo en aquellos casos 75; ID, Mutuo dissenso, cit., 6; A. Luminoso, Il mutuo
en los que el contrato envuelva una modificación de la dissenso, cit., 322; P. Sirena, Effetti e vincolo, cit.,94.
propiedad, específicamente la que tiene que ver con la
transferencia de bienes inmuebles. Sobre el particular 83 F. Alcaro, Il mutuo disenso, cit.,78.
ver: V. Roppo, Il contratto, cit.,508; R. Scognamiglio, Il 84 M. Franzoni, Mutuo dissenso, cit., 2.
contratto in generale, cit.,212; M. Bianca, Diritto civile, 85 Ibíd.
Civil Contratos
objeto de resolución no puede ser puesto En efecto, se resalta la incapacidad demos-
como si no hubiese existido por trámite de trada por el sistema jurídico de tradición
una convención con eficacia resolutiva. romanista, debido a su soterrada situación
frente a la primacía de la ley y a la técnica
5. El requisito de la res integra del codificadora, las cuales indican los conteni-
contrato constituye un límite dos de actuación de las reglas de corrección
válido en la aplicación de la ter- y entregan a la voluntad o al consenso de las
minación consensual del contrato partes la potestad de realizar cualquier cosa
Así las cosas, el requisito de res integra para la bajo los límites de sus contenidos preesta-
aplicación de la terminación del contrato por blecidos. Por ello, debe resaltar el trabajo de
mutuo acuerdo pone en evidencia la ruptura los juristas, los cuales hoy, a diferencia de la
del pensamiento de aquellos que afirman la experiencia jurídica romana, se complacen
fuerza de la voluntad y la potestad del con- frecuentemente señalando y describiendo
senso para realizar cualquier operación dentro las concretizaciones judiciales del principio
del sistema jurídico. La libertad del consen- codificado, bajo la primacía legal, la técnica
timiento en los contratos sin la aplicación de codificadora y el poder de la autonomía
reglas que son propias de algunas figuras, privada, sin incidir sobre el proceso de razo-
como es el caso de la res integra respecto a namiento y sedimentación de las reglas que
la resolución consensual del contrato, puede son propias de determinadas figuras94. Por lo
generar dificultades en el plano práctico y teó- anterior, se trata de comprender el rol que
rico, puesto que genera el indebido uso de las
el jurista debe desarrollar como intérprete
instituciones del derecho civil, y en la mayoría
y la importancia que asume no solo en la
de los casos, la perversión de algunas figuras
ejercitación lógica abstracta, sino en la indi-
típicas en aras de cumplir con la voluntad de
viduación y la comparación de los intereses
los particulares, que en últimas conduce a la
trasgresión del principio de la buena fe. concretamente percibidos en las relaciones
de la vida social95. Además, es necesaria la
Los códigos modernos extienden el esquema readquisición de un rol fuerte de la doctrina
elemental del contrato, generalizándolo, o to- para que pueda operar como filtro adecuado
mándolo como una convención, o ubicándolo
a la necesaria fijación de los principios y las
dentro de una teoría general del acto jurídico.
reglas, y de esa manera mitigar las deforma-
Este esquema simple de generalización no re-
ciones de las instituciones96.
suelve por sí mismo los problemas que pueden
presentarse con las figuras negociales, como es
el caso de la aplicación de la terminación del
contrato por mutuo acuerdo en supuestos de
94 El conocimiento histórico de las figuras no elimina
hecho inimaginables bajo la justificación de la la legitimidad de las categorías lógicas construidas
importancia y fuerza de la autonomía privada; durante el periodo del derecho medieval y moder-
por el contrario, pueden generar equívocos en no, sino que ayuda a entenderlas y a tratarlas como
hipótesis de una experiencia jurídica aplicable en
las soluciones en los casos concretos, ya que
una época determinada. Por ello, estar escépticos del
se olvidan las herramientas técnicas y la sensi- estudio de las figuras del derecho moderno desde la
bilidad que proporcionan un análisis integral, historia del derecho, no tiene razón de ser, pues la va-
y por ende se tuerce la función última del riedad de institutos, figuras y conceptos desarrollados
a través de las épocas permiten entender y razonar el
derecho, ars boni et aequi, de ahí la importancia sistema jurídico de una manera integral.
del rol del jurista actual93. 95 C.M. Bianca, Il diritto romano nella formazione del
giurista di oggi: considerazioni di un civilista, en Il diritto
romano nella formazione del giurista, oggi, Milán, 1989,
93 R. Cardilli, Bona fides, tra storia e sistema, Turín, 48.
2011,108. 96 R. Cardilli, Bona fides, tra storia e sistema, cit.,108.
Civil Contratos
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La deuda pública tiene un tratamiento es- Desde un enfoque diverso se puede describir
pecial. El pago de ella pasa por fórmulas la relación Estado y finanzas internaciona-
contractuales de renegociación. Surgen les bajo dos enfoques. Un primer enfoque
entonces situaciones en que el Estado se puede ser descrito en términos de cómo los
desenvuelve como un privado y en las cua- Estados empezaron a endeudarse a partir
les participa –a veces– dentro de una figura de una cierta política pública y de cómo los
jurídica particular: el “contrato swap”. En fenómenos de privatización, y liberalización
este contrato tripartito, el Estado, la Banca del mercado crearon el escenario económico
y las ONG llegan a términos que implican
global propicio para este tipo de contratos
desde cambios de política pública hasta la
swap. El otro enfoque más bien, se refiere a
creación de fondos que sirven de base a
cómo se empodera el sistema de cooperación
las organizaciones gubernamentales, y que
asimismo, sostienen en parte el sistema de internacional a través de las organizaciones no
cooperación internacional. gubernamentales (sociedad civil) en la gestión
del espacio público; es decir, de aquel espacio
político que tenía como protagonistas a los
partidos políticos, exclusivamente, y el lugar
* Se tituló en Derecho en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. En la actualidad realiza el de la cooperación internacional era residual.
doctorado de Comparación Jurídica e Histórico Para que dicho fenómeno acontezca, antes
Jurídica en la Universidad de Ferrara (Italia). Es tiene que haber ha ocurrido un proceso de
asistente de la cátedra de “Sistemi Giuridici” del
profesor Alessandro Somma en dicha Universidad, y empoderamiento económico en sentido glo-
dicta el seminario “Diritto Latinoamericano e Diritto bal. En particular resaltamos aquí un cambio,
dei popoli indigeni”. Recientemente ha realizado un esto es: una nueva concepción de las finanzas
periodo de investigación en el Max-Planck-Institut für
europäische Rechtsgeschicht de Frankfürt- Alemania internacionales sobre cómo relacionar países
(2014). con deuda pública excesiva y acreedores.
Civil Contratos
programas sociales por medio de las ONG; pro- contratos swaps. Lovejoy critica la idea de
duciendo que el Estado tenga un rol secundario que el incremento de divisas extranjeras, sea
frente al empoderamiento de la sociedad civil la fórmula para salir de la crisis de la deuda
en la gestión del medio ambiente. externa y más bien cree que fortaleciendo
las economías locales de dichos países en-
2. Cambio de política de la banca deudados, se podría más bien solucionar,
internacional de un lado, el ya abrumante problema de la
deuda pública, y de otro, crear a nivel local
En octubre de 1984 el Dr Thomas Lovejoy,
políticas de protección del medio ambiente al
vice-presidente ejecutivo de la ONG World
interior de países considerados por entonces
Wildlife Fund (WWF), escribe en la editorial
del tercer mundo3.
del The New York Times exponiendo la idea
del debt for nature (deuda por naturaleza)1 2. Concordante con esta idea, comenta Steven
Tiempo después, esta misma idea se convirtió Freeland and Ross P Buckley, cómo es que
en una política de estado de los Estados Uni- Lovejoy propone la reducción de la deuda
dos y la citada ONG sería protagonista de la externa en base al canje de deuda pública por
gestión de diversos fondos creados mediante naturaleza teniendo el sistema de créditos y
el rol de las ONG en la gestión de las áreas
naturales4. En sí plantea el fortalecimiento
1 FREELAND, Steven y BUCKLEY, Ross P. “Debt-for-de- de una nueva governance de la sociedad civil
velopment exchanges: using external debt to mitigate
environmental damage in developing countries” en a escala local en materia ambiental frente a
West Northwest Journal of Environmental Law & Policy, la ya criticada idea de la centralidad de la
N° 16, Winter, 2010, p. 77-101. “In October 1984, governance estatal, la cual era considerada
Dr Thomas Lovejoy, then Executive Vice President of ineficiente para una generalidad de gestiones.
the World Wildlife Fund (“WWF”), wrote an opinion
piece for The New York Times that is generally credited Recordemos que esta idea de derecho ambien-
with providing the first public formulation of the tal, por la referencia cronológica mencionada,
debt-for-nature idea. Lovejoy proposed that a deve-
loping country�s external debt be reduced in return se da en un periodo en el cual el mundo está
for it taking steps to address issues of environmental aún en el esquema que orientó la Guerra Fría,
concern and that governments provide tax(…)” es decir, dentro de una polaridad de ideologías
2 Naciones Unidas Comisión Económica para América bastante marcadas. Sin embargo, la idea de
Latina y el Caribe. Debt for nature: a swap whose time
has gone?, NU CEPAL, Nueva York, 2001, p. 4. “The Lovejoy no se puede ubicar dentro de dicho
idea for a DNS was initiated by Thomas Lovejoy,
then with the Washington-based NGO, World Wildlife
Fund (WWF). He, in an op-ed piece in the New York 3 Diario New York Times del 4 de octubre de 1984. Texto
Times, for the first time linked the issues of debt disponible en Polo Universitario de la Universidad de
and deforestation and articulated the rationale for a Boloña.
DNS. He argued that the financial crisis in developing 4 FREELAND Steven y BUCKLEY Ross, “Debt-for-deve-
countries had resulted in disastrous reductions in their lopment exchanges: using external debt to mitigate
already meager environmental budgets. 2 Indeed, environmental damage in developing countries”, cit.,
because of their economic and financial predicament, p. 79. “ Lovejoy proposed that a developing country�s
many developing countries had to put considerable external debt be reduced in return for it taking steps
emphasis on export promotion, which led to increased to address issues of environmental concern and that
exploitation of forest and other natural resources. 3 governments provide tax relief to commercial creditor
However, there could be a hidden demand for the banks for participating in these transactions. Lovejoy
protection of the natural forest cover in these countries emphasised the correlation between developing
that could be made to match the demand for debt country indebtedness and environmental degradation
relief in the LDC. 4 In response to this “coincidence and encouraged environmental NGOs to investigate
of wants” the first DNS was initiated in 1987 by using the developing country secondary debt market
Conservation International, a Washington based to finance conservation projects. He noted that dis-
NGO in respect of Bolivia. There was then a natural counted developing country debt could potentially
expectation that the potential of instruments such as leverage conservation dollars to preserve some of
DNS among other forms of foreign support to protect the world’s most biologically valuable natural areas
the environment would behigh.” while helping countries reduce their external debt.”
Civil Contratos
formulación, en otra fuente se registra a Chile se realizó en Ecuador; este tenía como objetivo
como el primer país en establecer un progra- proteger los parques nacionales y reservas de
ma de tipo swap en 19858. Precisamente, la dicho país, participando las ONG WWF, The
versión más difundida reconoce que en 1987 Nature Conservancy and the Missouri Botanical
en Bolivia9 se daría propiamente un primer Gardens,12 comprando la deuda externa de
swap debt for nature (deuda por naturaleza): este país de US$10 millones por US$1.5 millo-
Conservation International, una organización no nes. Asimismo, en 1987, Costa Rica también
gubernativa con sede en Estado Unidos, firmó usa este mismo mecanismo para convertir su
un acuerdo para cambiar la deuda pública deuda de US$70 millones a US$36 millones
de este país por naturaleza10; el gobierno y comprometerse a desarrollar proyectos de
se comprometió a preservar 3.7 millares de conservación de la naturaleza incluyendo el
acres de bosques y pastizales al interior de la Guanacaste National Park13. Este mismo país,
biosfera Reserva de Beni11. Otro segundo swap en 1989, realizará otro contrato swap con
los Países Bajos con la finalidad de crear un
fondo para la reforestación y el manejo de
for-Nature Swaps”, cit, p. 78 “In 1989, two Brazilian bosques14.
economists, Arno Meyer and Maria Silvia Bastos Mar-
ques, conducted a study that found debt conversions
resulted in a net balance-of-payments loss for their adviser to plan and design the protected areas.xvii For
country; they concluded that debt swaps ultimately its part, Bolivia undertook to provide legal protection
were harmful to Brazil. for the 334,200–acre reserve,xviii and to establish
8 Organisation For Economic co-operation And De- a local currency fund equivalent to US$250,000 to
velopment. Lessons Learnt from Experience with manage and administer these protected areas. Bolivia
Debt-for-Environment Swaps in Economies in Tran- was to contribute US$100,000 of this sum, with the
sition. Disponible en http://www.cbd.int/financial/ remainder to come from the United States Agency for
debtnature/g-debtlessons-oecd.pdf, p. 10, Chile was International Development (USAID).xix Bolivia and a
the first country to establish an institutionalised debt local NGO shared the management of the land, and
equity swap programme in 1985.In this case, com- title to it remained with Bolivia.xx”
mercial debt owed by Chile to a private sector creditor 12 Ibídem, “In 1987, a second debt-for-nature was
was purchased by an investor in the secondary market undertaken, with the WWF, The Nature Conservancy
and then converted into an equity investment in the and the Missouri Botanical Gardens purchasing
country.” US$10 million of Ecuador”s external debt for US$1.5
9 THAPA, Briejesh “Debt-for-nature swaps: an over- million.xxxiii The funds were then assigned to a
view” en International Journal of sustainable Develo- private Ecuadorian conservation group, Fundacion
pment and world Ecology, N° 5, 1998, p. 250 “The Natura (FN).xxxiv Upon conversion, the debt was
first debt –for-nature swap was officially arraged in exchanged at full face value into local currency bonds
1987 between conservation International, a US based in FN”s favour.xxxv The principal amount funded
non governmental organization the government of FN”s establishment,xxxvi and an endowment fund
Bolivia” to support its general activities.xxxvii FN uses the
10 DEACON, Robert y MURPHY, Paul, “The structure of interest generated by the bonds to undertake a diverse
a enviroment transaction: Debt for nature swap”, en range of environmental projects to protect Ecuadorian
Land economics, N° 73, Wisconsin, 1997, p.1-24. national parks and reserves.xxxviii”
11 FREELAND Steven y BUCKLEY Ross, “Debt-for-deve- 13 Ibídem, “In 1987 the Costa Rican „Debt-for-Conser-
lopment exchanges: using external debt to mitigate vation” agreement followed a structure similar to that
environmental damage in developing countries”, utilised in the Ecuadorian swap.xli Within three years,
cit., p. 81. “In 1987, Conservation International (CI), in excess of US$70 million of Costa Rica”s external
a Washington based environmental NGO, bought debt was swapped into local currency bonds (equi-
US$650,000 of Bolivia”s debt in the international se- valent to US$36 million) through the implementation
condary debt market for about US$100,000. Funding of four debt exchanges.”
came from a grant given by a private charitable foun- 14 Ibídem, “Costa Rica, with 12% of its land designated
dation.xiii Under the debt exchange agreement,xiv as national parks or protected biological reserves,
this debt was swapped for shares in a newly establis- represented a prime candidate for debt-for-nature
hed company set up to preserve approximately 3.7 swaps and benefited from early exchanges.liii In the
million acres of forests and grasslands surrounding late 1980s Costa Rica participated in six debt-for-
the Beni Biosphere Reserve in north-eastern Bolivia,xv nature agreements, which retired 6.5% of its national
an area noted for its biological richness.xvi CI agreed debt.liv In January 1989, The Netherlands and Costa
to provide ongoing assistance to Bolivia as „official Rica agreed that the former would purchase US$33
Civil Contratos
the Americas Initiative (EAI)18, 19, 20. Con dicho pública para afrontar la reestructuración de la
acto, oficializaba el tratamiento de la deuda deuda externa de cada uno de los países lati-
noamericanos mediante la fórmula deuda por
18 THAPA, Briejesh “Debt-for-nature swaps: an over- naturaleza o deuda por equidad, fórmula con-
view” cit.,p. 15. “The US implemented the Baker tenida en los contratos swap. Fórmula jurídica
Plan, the Brady Plan, and the Enterprise for the que le va a servir para los acuerdos de 1993
Americas Initiative (EAI) in the late eighties to help
stimulate economies of developing countries. The con países como Chile, El Salvador, Argentina,
strategy was to negotiate some form of debt relief so Bolivia, Colombia, El Salvador, Jamaica, Perú y
that economic progress could be rejuvenated, and Uruguay, convirtiendo de US$875 millones de
also for the encouragement and implementation of deuda pública a US$154 millones de fondos
new lending practices. Some success was marginally
experienced, however the EAI is still in operation de protección del medio ambiente21. Dicha
and is gaining momentum (Thapa 1998). There Enterprise for the Americas Initiative representa
is a positive correlation between the debt crisis of el nuevo cambio de dirección que en un inicio
the early 1980s and environmental degradation in
hacíamos referencia. En materia contractual
developing countries (Greener 1991). This is largely
attributed to the austerity programs mandated by the y de las obligaciones, a nivel de un estudio
International Monetary Fund (IMF) and the World histórico de la deuda pública se trata de un
Bank which severely affected tropical forests as wood documento importante a revisar.
was exported to generate revenue and the lands were
used to cultivate cash crops.”
19 PRIYA, Alagiri “Give Us Sovereignty Or Give Us Debt:
Debtor Countries’ Perspective On Debt-Fornature
IMPORTANTE
Swaps”, en The American University Law Review, N°
41, Washington,1992, p.492. “Indeed, in response Lovejoy critica la idea de que el in-
to years of economic crisis in Latin America, on Sep-
tember 14, 1990, the President of the United States
cremento de divisas sea la fórmula
introduced to Congress the Enterprise for the Americas para salir de la crisis de la deuda
Initiative Act of 1990 (Initiative Act), a proposal which externa y más bien cree que for-
largely relies upon debt-for-nature swaps.38 Key taleciendo las economías locales
provisions of the bill permit (DCs) to reduce outs- de dichos países endeudados, se
tanding debt through investments in environmental
reform. 39 The plan provides for the establishment podría más bien solucionar, de un
of an environmental fund into which organizations lado, el ya abrumante problema de
dedicated to DC environmental preservation place la deuda pública, y de otro, crear
local currency payments.40” a nivel local políticas de protección
20 Naciones Unidas Comisión Económica para América del medio ambiente al interior de
Latina y el Caribe. Debt for nature: a swap whose time
has gone?,cit, p. 8 “ The conversions that have taken países considerados por entonces
place through the United States Enterprise for the del tercer mundo.
Americas Initiative (EAI) and the Swiss Debt Reduction
Facility amply surpass the aggregated commercial debt-
for-development and debt-for-nature swaps carried out Posteriormente, en 1998 ampliará dicha
until 1994 (see Table 1). As part of the EAI in 1990, política a otros países mediante la Tropical
the United States joined the second-generation swap
program. Up to 12 billion dollars in government loans
could potentially be available for debt reduction or
cancellation. Enhanced environmental cooperation was 21 FREELAND Steven y BUCKLEY Ross, “Debt-for-deve-
one of the stated goals of the EAI for Latin America and lopment exchanges: using external debt to mitigate
the Caribbean. Due to legal and congressional delays environmental damage in developing countries”,
EAI had a slow start, but by the middle of 1992, the cit., p.12 “By 1993, the United States had signed
EAI had reduced the official debt of Bolivia, Chile and EFAs with Chile, El Salvador, Argentina, Bolivia,
Jamaica with the United States by 26.3 million dollars. Colombia, El Salvador, Jamaica, Peru and Uruguay,
During 1993 Chile, Colombia, El Salvador, Uruguay, resulting in US$875 million of debt being converted
Argentina and Jamaica benefited from an additional into the local currency equivalent of US$154 million
90 million dollars in debt reduction. However, since of environmental protection funding.xcv The program
then further disbursals have been caught in the cross allowed for the funding of a wide range of activities,
fire between the Clinton administration and a subcom- from conservation to education and from agriculture
mittee of the Congress.” to sustainable development projects.xcvi”
Civil Contratos
las ONG, y en específico de las causas ambien- ña la deuda pública mediante contratos swaps:
tales, que se da por medio, en este caso, del “debt for nature, debt for aid, debt for equity, or
instrumento jurídico contrato swap. other local currency debt swaps”. Esto va a tener
repercusiones mediatas con la negociación
tenida con los países de Polonia27 y Egipto.
IMPORTANTE
3. El contrato swap
El protagonismo de la sociedad
civil, en su historial, tiene un fun- El contrato tiene tres partes: el gobierno
damento económico, esto es, el deudor, la banca acreedora y una ONG28,
crecimiento y fortalecimiento de la
cooperación internacional al servi- report, 1993. In September 1990 the Paris Club
cio de las ONG, y en específico de agreed on the principle of reducing official bilateral
las causas ambientales, que se da debt through clauses stipulating the conversion of part
por medio, en este caso, del instru- of the obligations into local currency. The so-called
Houston terms for lower middle-income countries
mento jurídico contrato swap. allowed each creditor to engage in such conversions
on a voluntary basis up to 100 per cent of a debtor
country’s concessional debts and up to 10 per cent of
El contrato swap tuvo aceptación en la banca its non-concessional debts or $10 million (exceptio-
internacional, por ejemplo, en el año 1990 en nally $20 million), whichever was the higher. These
el Club de París —que reúne a acreedores— conversions include debt-for-nature, debt-for-aid,
debt-for-equity, or other local currency debt swaps.
se autoriza a sus miembros por primera vez a
These provisions have been extended to low-income
vender o donar sobre la base de deudas por countries and the exceptional cases of Poland and
swaps25. En setiembre del año noventa, el Club Egypt. So far, clauses allowing for the conversion of
de París adopta una nueva política conocida official bilateral debt have been included in more
than 30 Paris Club rescheduling agreements.”
como Houstom Terms26 según la cual se redise-
27 Ibidem, p. 81 “On June 11, 1991, then Polish Prime
Minister Jan Krzystof Bielecki proposed to the Paris
25 COLE, Daniel H. “Debt-Equity Conversions, Debt-for- Club the “world’s largest debt-for-nature exchange
Nature Swaps”, cit, p. 80. “Late in 1990, the Paris scheme,” which would reduce Poland’s debts to
Club, a consortium of Western creditor countries, Western governments by an additional ten percent,
authorized its members for the first time to sell or thereby generating an estimated $3.1 billion over
donate debts for swaps.22 Almost immediately, eighteen years for an internationally monitored
the Bush Administration announced plans to retire environmental protection fund. Over its first three
Latin American debt obligations in exchange for years, the plan would produce $120 million annually
conservation. 122 Environmental Protection Agency for environmental protection in Poland; the amount
Chief William Reilly expects this plan to mobilize up would rise to $300 million per year for the remaining
to $100 million a year for conservation.2 3 Thus, in fifteen years of the program.’49 Admittedly, Poland’s
a single year, the United States government alone situation is politically unique; Western governments
conceivably could retire as much foreign debt as all have a special stake in facilitating Poland’s successful
the debt-for-nature swaps undertaken up to 1990. transition from socialism to capitalism. In the long
The benefit from sovereign creditor-funded debt run, however, they may find they have just as much
swaps would increase tremendously if other Paris to gain from ending the debt crisis in Africa and Latin
Club members- such as Germany, Great Britain, France America.”
and Japan, each of whom hold billions of dollars in 28 PERVAZE, Sheikh. “Debt-for-Nature Initiatives and
debt obligations of Latin American, Eastern European, the Tropical Forest Conservation Act: Status and Im-
African, and other countries-followed the lead of the plementation” cit., p.4. “Three-party debt-for-nature
United States. The German government, for example, swaps, involving nongovernmental organizations such
has already agreed to retire $60 million in Polish as The Nature Conservancy and Conservation Interna-
debts to finance environmental assistance programs. tional, were the first debt-for-nature agreements to be
24 With debt donations from sovereign creditors, formed. In a three-party swap, a conservation group
debt-for-nature swaps can be expected to proliferate, purchases a hard currency debt owed to commercial
greatly benefitting the environment and retiring truly banks on the secondary market or in some cases a
significant amounts of debt” public (official) debt owed to a creditor government
26 Ibídem, p. 183 “United nations conference on trade at a discounted rate compared to the face value of
and development.Geneva. Trade and development the debt, and then renegotiates the debt obligation
Civil Contratos
Actualmente para el proceso de negociación con los países latinoamericanos, entre ellos,
se usa The Good Practices for Public Environ- el Estado peruano.
mental Expenditure Management developed
En marzo de 1991, en los documentos pre-
de la OECD.
paratorios para un encuentro de las Naciones
En 1996, mediante la iniciativa The Heavely Unidas, el representante peruano ya hacía
Indebted Poor Countries (HIPC) el Fondo referencia del tratamiento de la deuda pública
Monetario Internacional y la banca mundial y cómo afrontar la problemática medioam-
identificaron cuarenta países, la mayoría del biental teniendo en cuenta el contrato swap.
Sub-Sahara África, como potenciales de su Así, el representante peruano sugiere que
política de debt relief. Asimismo, a varias de para el Action Plan for the Environment34 es
las exrepúblicas se las organizaron según la esencial desarrollar programas específicos y
iniciativa CIS. que en relación a la deuda externa de los
países de la región, el contrato swap de deuda
Otra variante del contrato swap es la debt for
por naturaleza serviría para cambiar —incluso
development, desarrollada por UNIFE33, cuyo
para orientar— a los países; en nuestros pa-
objetivo se propone en sí fomentar el desa-
labras, cambiar la política normativa hacia la
rrollo. Más adelante también citamos el caso
conservación del medio ambiente35.
de la deuda por eliminación de la pobreza
que, por ejemplo, se realiza mediante un swap Esta política global hasta aquí descrita va a
firmado entre Perú e Italia. afectar nuestro ordenamiento jurídico interno.
Así Sara Maduño36 explica cómo a nivel de
4. Deuda por naturaleza en el Perú
Las nuevas políticas mencionadas del Fondo 34 NNUU – Comisión Económica para América Latina y el
Caribe, “Report of the Latin American and Caribbean
Monetario Internacional afectaron la relación Regional Preparatory Meeting For The United Nations
Conference On Environment And Development “
environment has risen in the international political Ciudad de Mexico 4-7 Marzo del 1991, p. 23 y 24,
agenda, as is illustrated by major concerns for climate “115. The representative of Peru stressed that the
change and energy efficiency. Third, the Paris Club Action Plan for the Environment in Latin America and
of creditors have accumulated experience with DFES the Caribbean should be an essential mechanism for
mechanism, which makes such transactions feasible determining the resources which could be allocated
in the future.” to s p e c i f i c programmes. 116. …”
33 COLE, Daniel H. “Debt-Equity Conversions, Debt-for- 35 Ibídem., p.24 “In Peru the following proposals were
Nature Swaps”, cit, p. 81 “Moreover, the entrance of considered as having priority ..a) In relation to the
sovereign debtors into the swap market almost cer- heavy external debt burden faced by the countries
tainly will fuel other kinds of public benefit-oriented of the region and the proposal for debt-for-nature
debt conversion schemes. One such scheme is the swaps, a more effective variant was suggested: the
“debt-for-development” swap, 127 which promotes direct swap of external debt for amounts which each
health-care, educational and other developmental country would invest from i t s budget in projects and
programs in needy debtor countries. In a debt- actions for conservation and development.”
fordevelopment swap, a creditor bank or sovereign 36 MADUÑO, Sara, “Debt for nature’ marauders target
creditor sells or donates debt paper to a nonprofit Peru and Brazil” en Executive Inteligence Review. N°
international organization, such as UNICEF or CARE, 43, vol. 17, 1990. “Peru has already taken the first
that already operates programs in the participating step: On Sept. 8, the government of President Alberto
debtor country. For example, UNICEF annually spends Fujimori decreed a new “Environment and Natural
$3 million on programs it operates in Mexico. Under Resources Code,” whose Article 142 authorizes
a debt-for-development arrangement, UNICEF could debt-for-nature swaps. Brazilian debt negotiator Jorio
use those funds to purchase Mexican debt paper Dauster informed Brazil’s creditor bank Oct. 10 that
steeply discounted on the secondary market. 128 Brazil will add debt-for-nature to its menu of debt
Then, UNICEF would sell the debt paper back to the renegotiation options, the Financial Times of London
Mexican government at face value or slightly less reported. Colombia’s Development Minister Ernesto
in local currency. Any amount paid by the Mexican Samper Pizano declared Oct. 8 that “the Colombian
government in excess of the secondary market price government is thinking of allocating a substantial
would provide UNICEF with a larger operating budget part of its debt towards an integral program for the
for its programs in that country.’29”. preservation of the Colombian Amazon region.”
Civil Contratos
el pago de la mora de la deuda externa–, el Para profundizar sobre el tema se puede re-
cual tiene por objetivo el cobro de la deuda visar el acuerdo entre el Gobierno de Estados
con gran atraso: “In 1990-1991, IMF and the Unidos y el Perú –Agreement Between The
World Bank adopted new approaches for large Government of The United States of America
protracted areas”; bajo esa nueva fórmula, el And The Government Of The Republic Of Perú
Perú ajustó su plan de pagos hasta que en Regarding A Debt-For-Nature Swap– en el
marzo de 1993, se convirtió en el primer país 2002, el cual involucra a tres organizaciones
en eliminar los atrasos multilaterales en el marco no gubernamentales: The Nature Conservancy,
del nuevo enfoque. Según esta fuente, este The World Wildlife Fund, Inc. and Conservation
proceder abriría nuevamente el crédito del International Foundation41; así como un re-
Fondo Monetario Internacional al Perú, lue- ciente caso sobre la firma de un acuerdo del
go de siete años. En esta etapa, el programa Gobierno italiano con el Perú, pero en el que
peruano se comparó con el de Zambia que el swap no es en sí deuda por naturaleza sino
implicó el pago del tres por ciento del PBI a sobre el trato de la pobreza42.
la deuda externa40.
En conclusión, podemos sintetizar, que el
contrato swap deuda por naturaleza se ade-
clear Fund arrears.” cúa a una nueva etapa del sistema financiero
40 Ibídem., p.181. “This made possible an arrangement internacional que sirve, a su vez, de indicador
with IMF under the Extended Fund Facility (EFF) - the para la inserción crediticia del Perú que sigue
first credit by IMF to Peru in seven years. Most of the
first tranche of the EFF loan was used to pay back the
bridge loans. Peru also cleared its World Bank arrears for 1991 and $500 million for 1992, compared
through bridging finance from the same sources, to imports averaging $3.8 billion. Japan provided
which immediately activated World Bank credits. The most of these funds, followed by the United States,
bridge loans were repaid with funds from the three the Netherlands, Switzerland, Sweden and France.
World Bank loans approved in 1992 The designs of the Zambia’s programme was much more dependent on
two RAPs were very different. First, the Peruvian pro- donor aid: $750 million a year for 1991 and 1992,
gramme was considerably shorter than the Zambian equivalent to about half of imports. Both countries
one (18 months and 36 months, respectively, for the suffered shortfalls in donor disbursements. Disburse-
RAP; 27 months and 45 months including the pre-RAP ments from the support group to Peru fell below the
IMF-monitored programme). This, in turn, reflected country’s net transfers to multilateral institutions.”
smaller arrears compared with IMF quotas (200 per 41 Agreement Between The Government of The United
cent, compared to 300 per cent) and Peru’s better States of America And The Government Of The Re-
adjustment record during the pre-RAP period. Second, public Of Perú Regarding A Debt-For-Nature Swap.
Zambia’s programme was less growth-oriented in “Further recognizing the role played by The Nature
design. Though both programmes foresaw an annual Conservancy, the World Wildlife Fund, Inc. and
GDP growth of 3 per cent, the Peruvian programme Conservation International Foundation in tropical
envisaged steep increases in external financing and forest protection in Perú, and the success of non-
imports, while Zambia’s programme envisaged falling governmental organizations in Perú in conserving and
imports and net external finance. managing tropical forest land in Perú,”
The Peruvian Government showed strong commitment 42 II Agreement debt-for-development swap between
to the programme, implementing all of the IMF targets the Government of Italy and the Government of Peru
and the World Bank structural measures three months signed on the 4th of January 2007. Disponible en
ahead of schedule. In 1991, GDP grew for the first [http://www.cooperazioneallosviluppo.esteri.it/pdgcs/
time in several years, but declined again in 1992 as Documentazione/Valutazioni/2013-12-10_II%20
a result of a severe drought. The Zambian Govern- Agreement%20on%20Debt%20for%20Develop-
ment failed to implement many of its IMF targets ment%20Swap%20Peru_ENG.pdf.”Disciplines the
and World Bank structural adjustment conditions in conversion of 72 million USD and accumulated
1991, reflecting partly the holding of a multiparty interests of aid credits between Italy and Peru aimed
election. The new Government is firmly committed to alleviate Peruvian debt and provide poverty relief.
to adjustment and has made major progress in this Similarly to the I Agreement on debt-for-development
regard, but success in stabilizing the economy has swap between the two countries, the resources gene-
been more limited. rated are channeled and managed by a counterpart
Financial support from bilateral donors differed fund -the Italian-Peruvian Fund- entrusted to select
dramatically in relative size. For Peru, the support development projects according to the principles and
group of bilateral donors provided $422 million guidelines agreed between the Parties”.
Civil Contratos
Contenido
CONSULTA
¿Se configura el consentimiento a pesar de la omisión de la firma del estipulante en un contrato
por adhesión?
CONSULTA
Se inicia un proceso de ejecución para el cobro de un monto adeudado
por concepto de un contrato de tarjeta de crédito. El cliente se muestra
renuente al pago, a pesar de haber firmado una “solicitud de afiliación
a la tarjeta de crédito” (contrato por adhesión) e inclusive haber hecho
uso de ella. Sin embargo, en el procedimiento, el cliente plantea en su
defensa que el contrato celebrado con la empresa es inválido por falta de
consentimiento, al no haber sido firmado por la actora. Se nos consulta
sobre la invalidez del contrato de tarjeta de crédito celebrado.
El presente versa sobre uno de los contratos observar, solo hace referencia a la voluntad
más importantes en la economía moderna: del adherente, ello no es óbice para enten-
el contrato por adhesión. Como lo ha seña- der que de por medio esté la voluntad del
lado la doctrina, los contratos por adhesión estipulante, como requisito ineludible para
surgieron “de los grandes monopolios y de el perfeccionamiento de un contrato según el
empresas que controlan la provisión de bienes propio Código Civil. La omisión de la voluntad
y servicios indispensables, bien sea a secto- de una de las partes –a pesar de ser esta un
res de la economía o bien a la colectividad contrato por adhesión– producirá, entonces,
en general, ha dado lugar al nacimiento de indefectiblemente la nulidad del contrato2.
una contratación compulsiva, en la que no
En cuanto a si el estipulante en el caso plan-
se escucha a la contraparte y se le coloca,
teado manifestó su voluntad para la forma-
precisamente por el estado de necesidad en
ción del consentimiento a pesar de no haber
que se encuentra, en la situación de aceptar
firmado el contrato de tarjetas de crédito,
los términos del proveedor”1.
El artículo 1390 del Código Civil señala que 2 En esa misma línea, fue errado un pronunciamiento
un contrato es por adhesión cuando una de las de la Corte Superior de Lima, que ante la incertidum-
partes, colocada en la alternativa de aceptar bre en la manifestación del estipulante, determinó
o rechazar íntegramente las estipulaciones que el os contrato por adhesión podía ser formado
con la sola voluntad del adherente. Dijo así la Corte
fijadas por la otra, declara su voluntad de Superior de Lima, Exp. N.° 2777-2008: «(…) la falta
aceptar. Aunque la norma, como se puede de suscripción en el contrato por adhesión por parte
de la actora –contrato elaborado por ella- no implica
falta de consentimiento ni mucho menos que no se
1 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en haya perfeccionado el mismo, bastando que obre el
general, 2da. Edición, Tomo 1, Palestra, Lima, 2001, consentimiento –firma en estos casos- del aceptante de
p. 659. la oferta». (Énfasis nuestro)
Civil Contratos
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
TEXTO DE LA CASACIÓN
Civil Contratos
mandada, sino también porque la supuesta transferencia realizada el día uno de junio de mil
novecientos setenta y ocho constituye un imposible jurídico, toda vez que el inmueble que
motiva la pretensión demandada fue adquirido por la demandada mediante Minuta de Com-
praventa de fecha doce de noviembre de mil novecientos ochenta, elevada a escritura pública
con fecha ocho de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro; ii) La Asociación demandada
no podría vender en el año mil novecientos setenta y ocho un bien inmueble que recién fue
adquirido el día doce de noviembre de mil novecientos ochenta; iii) No es cierto que la cita-
da Asociación haya convenido con algunos asociados en venderles acciones y derechos del
inmueble, toda vez que ella fue constituida sin fines de lucro y el terreno que motiva la pre-
tensión fue adquirido para su sede institucional; iv) Quienes se atribuyen representación de la
Asociación demandada, es decir, quienes aparecen suscribiendo la pseudo transferencia como
“Presidente”, “Secretario de Defensa” y “Secretario del Interior” no han ostentado cargos di-
rectivos en dicha Asociación, por lo menos no en la fecha en que se realizó supuestamente la
transferencia; mucho menos han tenido poder alguno para disponer de los bienes de la aco-
tada Asociación.- Tercero: Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos
por las partes, por sentencia de primera instancia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil
once se declara infundada la demanda. De los fundamentos de dicha sentencia se extrae bá-
sicamente que el A quo ha establecido que: a) Si bien es cierto que del contrato aparejado a
la demanda se advierte que la parte vendedora procede como titular del terreno sub litis,
también lo es que en dicho contrato solo se ha hecho alusión a la venta de acciones preferen-
ciales respecto de dicho terreno; sin embargo, no se ha cumplido con establecer o precisar un
área de terreno respecto de la cual se esté celebrando la compraventa alegada, ni tampoco los
linderos o medidas perimétricas correspondientes; tampoco se ha acreditado el tracto sucesi-
vo y/o título del que se desmiembra; b) Según los artículos 1529 y 1532 del Código Civil, el
Contrato de Compraventa se encuentra determinado por dos elementos fundamentales que
son el bien y el precio, siendo que la validez de la venta presupone que el bien objeto de la
misma sea un bien determinado o susceptible de determinarse; en ese sentido, la falta de
determinación del bien materia del contrato de compraventa conlleva a la invalidez de éste;
c) En el caso de autos, si bien el inmueble que se alega fue objeto del Contrato de Compra-
venta de fecha uno de junio de mil novecientos setenta y ocho, sin embargo, no se encuentra
debidamente determinado en el documento o contrato presentado por el accionante; d) No
habiendo el accionante cumplido con acreditar la existencia de un acto jurídico válido, no se
puede amparar la demanda.- Cuarto: Que, apelada que fuera la sentencia de primera instan-
cia, la Sala Superior mediante la resolución de vista de fecha veintidós de marzo de dos mil
trece, revoca la apelada y reformándola declara improcedente la demanda, estableciendo
esencialmente lo siguiente: a) La demanda debe ser declarada improcedente al amparo del
artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 121, último párra-
fo de la citada norma procesal, la cual indica que el Juez excepcionalmente mediante senten-
cia puede pronunciarse respecto a la validez de la relación procesal; b) En el presente caso,
una persona natural solicita el otorgamiento de escritura pública de un contrato de venta a
plazos de acciones y derechos de un inmueble que según la cláusula primera está destinado
para la construcción del Centro de Esparcimiento de la Asociación Centro Unión Distrital Mus-
ga, no para un interés particular; de otro lado, la naturaleza del contrato es con retención de
dominio por parte del vendedor de las acciones; c) El total de las acciones suscritas fue de cien
mil (100,000) que el accionista se obligó a cancelar, no existiendo en autos prueba alguna
que acredite que el comprador cumplió con cancelar la obligación (precio); d) Una vez can-
celada la totalidad de las letras suscritas se acordó su canje por un certificado de acciones, que
sería el título definitivo para el comprador. Es decir, de acuerdo al contrato, cancelada la
obligación tendría que haberse demandado el otorgamiento de un certificado de acciones, no
una escritura pública de compraventa; e) La vendedora Asociación Centro Unión Distrital
Musga es propietaria del terreno Mediante Escritura Pública de Compraventa de fecha ocho
de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro, sin embargo, la venta de las acciones y dere-
chos que demanda el actor es de fecha anterior.- Quinto: Que, absolviendo la causal por in-
fracción normativa procesal declarada procedente, conforme es de verse de la parte introduc-
toria del Contrato de Compraventa obrante a fojas seis, presentado como recaudo de la
demanda, se estableció que el Contrato de Venta a Plazos era con retención de dominio, lo
que significa entonces que la vendedora (hoy demandada), se reserva la propiedad del in-
mueble materia del contrato, hasta que el comprador (hoy demandante) termine de cancelar
el íntegro del precio pactado en la cláusula segunda.- Sexto: Que, de lo anteriormente ex-
puesto, se puede colegir que si como consecuencia de un contrato de compraventa la trans-
ferencia de propiedad del bien queda reservada hasta el momento en que se efectúe la can-
celación total del precio pactado (como en el caso sub litis), la obligación esencial del vendedor
de perfeccionar dicha transferencia quedará también supeditada al pago del precio, por lo
tanto, mientras no se cumpla esta obligación no podrá otorgarse la escritura pública que
permita el perfeccionamiento de la transferencia.- Sétimo: Que, en ese sentido, la reserva de
propiedad a la que se hace referencia debe entenderse en el sentido más adecuado a la natu-
raleza y objeto del acto, es decir, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1583 del
Código Civil, el cual establece que en virtud del pacto de reserva de propiedad se suspende la
obligación del vendedor de transferir la propiedad del bien hasta que el comprador haya
pagado todo o una parte del precio convenido, teniendo como consecuencia que el compra-
dor adquiera automáticamente el derecho a la propiedad del bien una vez pagado el importe
del precio concertado.- Octavo: Que, por consiguiente, al haber quedado establecido en au-
tos que el demandante no acredita con medio probatorio alguno el cumplimiento en el pago
de la contraprestación a la que se encontraba obligado por la compra a plazos del predio sub
materia, se ha procedido a desestimar la demanda incoada, apreciándose por lo tanto que el
Ad quem ha resuelto con arreglo a derecho y sobre la base de los medios probatorios aporta-
dos al proceso el presente conflicto de intereses, por lo tanto, la causal procesal denunciada
debe desestimarse por improbada.- Noveno: Que, en cuanto a la causal material declarada
procedente, debe precisarse que si bien el artículo 1412 del Código Civil, también denuncia-
do por el recurrente, determina que las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar la
formalidad requerida; y que por tratarse de un contrato consensual el contrato de compra-
venta ha quedado perfeccionado desde el momento en que se produjo la aceptación, sin
embargo, de efectivizarse en este caso dicha formalización, se estaría yendo en contra de la
bilateralidad de los contratos que conlleva que en un acuerdo de voluntades deben existir
necesariamente obligaciones recíprocas de ambas partes, que en el caso de autos se traduce
en la obligación del vendedor de entregar la cosa y la del comprador de pagar el precio, su-
puesto que en este último caso no se aprecia conforme ha quedado establecido en la presen-
te resolución; por lo tanto la causal material debe igualmente ser desestimada.- Siendo esto
así al no confi gurarse las causales denunciadas el presente recurso de casación resulta infun-
dado debiendo procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal
Civil; por cuyas razones declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Arol-
do Pretell Vega mediante escrito de fojas quinientos veintisiete; en consecuencia, NO CASA-
RON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y nueve, de fecha veintidós de marzo
de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Ofi cial El Peruano
bajo responsabilidad; en los seguidos por Aroldo Pretell Vega contra Asociación Centro Unión
Distrital Musga, sobre Otorgamiento de Escritura Pública; y los devolvieron. Ponente Señor
Ticona Postigo, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MA-
TAMALA, CUNYA CELI EL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO CALDERÓN
PUERTAS ES COMO SIGUE: Primero.- En el presente caso, se tiene que el contrato (folio
seis) celebrado entre Centro Unión Distrital Musga - ACUDM con Aroldo Pretell Vega. Se soli-
cita se otorgue la escritura pública de dicho acto jurídico.- Segundo.- Siendo la demanda una
de otorgamiento de escritura pública, lo único que cabe analizar es la preexistencia de un acto
jurídico no solemne cuya formalización se requiera. En tal sentido, existiendo dicho contrato
no hay nada que impida se declare fundada la demanda.- Tercero.- Si bien es cierto, el con-
trato de compraventa es con retención de dominio, ello no impide que no se otorgue la escri-
tura pública, en tanto, no existe prohibición legal al respecto; antes bien, el artículo 2019 del
Código Civil expresa que los pactos de reserva de propiedad son inscribibles, lo que permite
colegir que su formalización es permitida.- Cuarto.- Salvo que la nulidad sea manifiesta (artí-
culo 220 del Código Civil), no cabe pronunciamiento sobre el pago respectivo; mucho menos
invocando una cláusula contractual (la número cuatro) porque las nulidades no las crean las
partes, sino las establece la ley. Además, la supuesta falta de pago es asunto que debe deba-
tirse en otra vía y no en este proceso.- Quinto.- Por último, que los contratantes hayan consi-
derado que el título definitivo para el comprador sería un “Certificado de Acciones” es un
asunto que de ninguna manera excluye la posibilidad de atenerse a lo expuesto en el artículo
1412 del Código Civil, máxime si lo que se quiere es lograr la seguridad jurídica de los actos
comerciales y que terceros no puedan ser afectados ante la omisión de las formalidades res-
pectivas.- Sexto.- No obstante no haberse solucionado el conflicto jurídico, vulnerando el
artículo III del Código Procesal Civil, estimo que es posible emitir pronunciamiento de fondo
dado que las actuaciones probatorias existentes permiten el pronunciamiento respectivo. Por
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consiguiente, habiéndose infringido lo dispuesto en el artículo 1412 del Código Civil, y siendo
de aplicación dicho dispositivo, considero que debe ampararse la casación.- Razones por las
cuales MI VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
demandante Aroldo Pretell Vega (folio quinientos veintisiete), en consecuencia SE CASE la
sentencia de vista de fecha veintidós de marzo de dos mil trece, emitida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; y actuando como sede de instancia: SE
REVOQUE la sentencia apelada de fecha veintiocho de diciembre de dos mil once (folio dos-
cientos cuarenta y nueve), REFORMÁNDOLA se declare fundada la demanda sobre otorga-
miento de escritura pública; y SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el
Diario Ofi cial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Aroldo Pretell Vega contra
la Asociación Centro Unión Distrital Musga, sobre Otorgamiento de Escritura Pública; y se
devuelva.- S. CALDERÓN PUERTAS C-1200952-12