1. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA HIPOTECA.

1.1. La hipoteca en la legislación griega.

En la antigüedad se le conocía con diferentes modalidades, así en Grecia tenía el

carácter de una dación en pago - DATIO INSOLUTUM - pago por entrega de
bienes y era, además, pública.

Los investigadores no han podido establecer si la hipoteca romana es una

adaptación del sistema ya conocido en Grecia o se trata de una creación original,
atendiendo a que sus diferencias son notorias; por tanto sólo cabe afirmar de su
existencia en ambos países.

En Grecia se consideró la afectación de un inmueble en favor de un acreedor,

quien tenía preferencia para hacerse pago con su importe sobre cualquier otra
persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del deudor.

Para que ofreciera debida seguridad era necesario que tuviera publicidad, pero
como por entonces no existían los medios suficientes que permitieran al público
conocer que determinado inmueble estaba gravado con hipoteca, se ideó la forma
rudimentaria de colocar en la fachada del inmueble hipotecado, un pedestal o una
lápida para dar a saber que el inmueble había sido gravado con hipoteca y que, en
consecuencia, existía un derecho preferente constituido sobre él.

1.2. La hipoteca en la legislación romana.

En el Derecho romano, la hipoteca aparece después de la enajenación como

fiducia y la prenda, como una garantía dada al propietario de un fundo destinado a
la agricultura.

Podía ser general o especial, según recayera sobre la totalidad, uno o más bienes
del deudor. No era tampoco indispensable señalar en el contrato el inmueble
gravado, con lo cual, no se podía conocer si el inmueble que se ofrecía en
garantía estaba libre de gravámenes o no.

Como toda institución primigenia era defectuosa; confería al acreedor, un privilegio

innecesario; el de entrar en posesión de los bienes, lo que ha sido desterrado de
la actual legislación; pues atando de pies y manos al deudor, imposibilitaba
nuevas transacciones, además como no estaba sujeta a un régimen de publicidad,
los terceros ignoraban su existencia con lo que se posibilitaba el fraude.

En Roma, se imaginó la hipoteca como una prenda sin desplazamiento en

beneficio de los chacareros que se encontraban imposibilitados de entregar a sus
acreedores los instrumentos agrícolas que por su naturaleza son indispensables
para la explotación.
La diferenciación se hizo lentamente. El acreedor hipotecario adquirió el derecho
de vender y se le concedió una acción contra el tercero adquiriente del bien
hipotecado. En el caso de pluralidad de hipotecas, se daba preferencia a la más
antigua. El acreedor tenía entonces lo que llamaríamos actualmente el derecho de
preferencia y el derecho de persecución.

1.3. La hipoteca en la legislación francesa.

La introducción de la hipoteca en el derecho francés no ha sido el efecto de una

adopción directa y de una sola vez del derecho romano. Apareció en primer lugar
en el siglo XIII con el nombre de OBLIGATIO BONORUM. En esa época, el
acreedor sólo tenía a su disposición procedimientos largos y difíciles para ejecutar
los bienes de su deudor; en ciertas regiones, como ejemplo Picardía, sólo se le
permitía embargar los bienes muebles y los frutos de los inmuebles. Entonces, por
una convención especial el deudor declaraba que obligaba todos sus bienes en
garantía de la deuda y permitía al acreedor venderlos para pagarse. Fue esta
"obligación de los bienes" la que tomó en el siglo XVI el nombre romano de
hipoteca y era realmente su equivalente. Primitivamente la "obligatium bonorum"
podía establecerse lo mismo por documento privado que por instrumento público.

Continuó siendo así hasta el siglo XV, pero esa igualdad primitiva no se mantuvo;
la inferioridad del documento privado ya había sido señalada en el siglo XVI por
Rebuffe y por Dumoulin. Desde entonces únicamente pudo constituirse una
obligación hipotecaria por instrumento público o notarial.

En Francia, antes de la Revolución hubo intentos para crear registros de ventas e

hipotecas que, al poco tiempo, se desnaturalizaron para convertirse en registros
tributarios.

Durante la Revolución se promulgó el Código Hipotecario y la Ley de

Declaraciones Mobiliarias, inspiradas en el derecho alemán, con ánimo de atraer
capitales del extranjero; pero legislaron sobre la hipoteca en forma defectuosa, y
aunque se estableció la publicidad, se omitió para algunas clases de hipotecas
algo fundamental, como es la especialidad.

Al redactarse- en 1804- el Código de Napoleón, las opiniones de los jurisconsultos

que elaboraron ese cuerpo de leyes se dividieron en cuanto a la forma como debía
considerarse la hipoteca; y se cuenta que para resolver el escollo insalvable en
que se encontraban dichos legisladores tuvo que recurrirse al mismo Napoleón,
quien dirimió la controversia adoptando un sistema transaccional es decir, que
estableció -de un lado- que la hipoteca convencional para su validez debía de ser
pública y especial y -de otro- se admitieron hipotecas que podían ser generales es
decir, que surtían efectos sin necesidad de inscribirlas, tal sucedió con las
hipotecas legales y judiciales.

1.4. La hipoteca en la legislación germana.

En el derecho germano, en oposición al sistema romano, la hipoteca reposaba en
dos principios fundamentales: la publicidad y la especialidad.

En el derecho germano la transmisión de la propiedad y la constitución de

gravámenes sobre ella se consideraba un acto de interés público y no privado, por
lo que debía intervenir la autoridad para que tuvieran valor. Era necesario realizar
ciertos actos solemnes ante un consejo o un tribunal que debía aprobarlos, lo que
determinaba que dichos actos fueran públicos. Pero, posteriormente, en la misma
Alemania se dejó sentir la influencia del derecho romano; derecho que llegó a
adoptarse con él, las hipotecas dejaron de tener publicidad apareciendo también
las generales y ocultas.

Reaccionando contra esta perjudicial influencia, fue en Prusia que se restableció el

sistema germano, apareciendo en el Código Prusiano de 1774, por primera vez, la
hipoteca con los caracteres fundamentales que la distinguen en el derecho
moderno; a saber:

1°) La especialidad, esto es, que el gravamen debe constituirse afectando

determinado inmueble e inscribirse separadamente sobre él.

2°) La legalidad, que consiste en que la inscripción debe hacerse por la

autoridad de acuerdo con los requisitos de la ley, la que es responsable por los
errores o perjuicios que ocasionen las inscripciones defectuosas.

3°) La publicidad, que significa poder conocer de la existencia de los

gravámenes mediante las inscripciones que producen pleno efecto.

4°) La prioridad, que consiste en la preferencia establecida según la antigüedad

de la inscripción.

Son estos mismos principios establecidos para la hipoteca en el Código Prusiano

los que la norman en el derecho moderno.

Conviene señalar las principales diferencias entre el sistema germano y francés

por cuanto, como veremos después, nuestra legislación adoptó el último.

Diferencias en cuanto a la transmisión de la propiedad:

1°) En el germano las relaciones de las personas con la cosa son de interés
público, mientras que en el francés se consideran de orden privado, lo que
determina las siguientes consecuencias:

a) Para ser válidas en el germano tiene que intervenir la autoridad; en el

francés no es necesaria tal intervención.

b) En el germano la inscripción tiene valor sustantivo y es indispensable para

la validez del acto. En el francés la inscripción no tiene ese carácter, no es
fundamental para la validez, siendo su finalidad más bien transcriptora del
derecho, con el fin de garantizar el derecho de quienes contraten amparados en
las inscripciones del Registro.

Diferencias en cuanto a la hipoteca:

1°) En el germano sólo tienen valor con la inscripción. En el francés se admiten

hipotecas que surten efectos sin haber sido inscritas.

2°) En el germano la validez de la hipoteca subsiste mientras no se cancela la

inscripción, pudiendo existir hipotecas independientes de crédito u obligaciones
principales; en el francés la hipoteca es forzosamente un derecho accesorio, que
se extingue junto con la obligación principal.

Precisadas estas diferencias, examinaremos nuestra legislación hipotecaria.

1.5. La hipoteca en la legislación peruana:

Los redactores del Código de 1852 se inspiraron, como era natural, en la legislación
española y en el Código de Napoleón, muy defectuosas ambas en materia hipotecaria. De
allí resultó que adoptaron el sistema mixto, pero con menos rigor que el del Código
francés, como vamos a comprobarlo.

Para las hipotecas convencionales hizo obligatoria la especialidad y el registro mientras

que se admitieron las hipotecas legales, sin necesidad de que fueran registradas, esto es,
como hipotecas generales y ocultas. En cambio, no aceptó con ese mismo carácter a las
hipotecas judiciales, como en el derecho francés, pues exigió el registro para su validez.

Como en la época en que se promulgó el Código de 1852 no existían los medios de

publicidad suficientes o adecuados a las circunstancias, ni tampoco se habían creado los
registros de la propiedad, se quiso salvar el problema estableciendo que las hipotecas
debían inscribirse en el oficio de hipotecas, que se estableció en cada capital de
departamento a cargo de un Escribano Público, como en esa época se llamaba a los
actuales Notarios.

A dichos oficios de hipotecas se refieren los artículos 2051 a 2054 del Código Civil de
1852, artículos que quedaron derogados en el año de 1888 por la ley que creó el Registro
de la Propiedad Inmueble, fecha en que se subsanó esa deficiente forma de publicidad y
se estableció la inscripción obligatoria de toda clase de hipotecas, inclusive las legales,
puesto que la misma ley derogó la primera parte del artículo 2033 del Código de 1852 que
les reconocía validez sin necesidad de ser registradas.

La reforma operada en 1888 sobre el sistema del Código de 1852 fue muy importante y
útil, ya que el sistema de dicho Código era muy defectuoso y existía una gran
incertidumbre en relación con las hipotecas, dado que los terceros no tenían cómo
conocer con certeza la condición del bien que debían recibir en garantía, el que podía
estar afecto a alguna hipoteca oculta. Bastaba que existiera la posibilidad de que
apareciera un solo caso para que todo el sistema fuera defectuoso, no otorgando la
seguridad que es indispensable.
La Ley de 1888 creó el Registro de la Propiedad de Inmuebles para la inscripción de los
inmuebles, que no la hizo obligatoria sino facultativa; obligatoriedad que sí se exigió para
las hipotecas.

Como consecuencia inmediata de la creación del Registro de la Propiedad Inmueble,

resultó que la propiedad que no aparecía inscrita en él no podía ser hipotecada, porque la
hipoteca sólo podía inscribirse sobre inmuebles que ya estuvieran registrados.

Al mismo tiempo, desaparecieron las hipotecas generales y ocultas, con una sola
excepción en favor del Fisco, que comentaremos al ocupamos de las hipotecas legales y
que no tenía mayor trascendencia.

Puede decirse que con la Ley de 1888 se obtuvo un positivo mejoramiento en nuestro
régimen hipotecario.

Con el Código Civil de 1936 se reconoció el doble carácter que tiene la hipoteca
voluntaria, que servia como derecho de garantía y como instrumento de crédito. Así pues,
se autoriza la emisión de títulos hipotecarios al portador o transmisibles por endoso
sancionando una práctica establecida entre nosotros al margen de la ley, que si bien ha
producido beneficios a la propiedad territorial, ha dejado sentir la ausencia de control. Se
suprimieron las hipotecas judiciales porque eran una institución vieja que ya no tenía
defensores, o porque las resoluciones judiciales interpretan los contratos o la ley, en cuyo
caso no hay creación de hipoteca, u otorga al juez una facultad excesiva, como es la de
constituir derechos reales sobre los bienes del deudor. Se mantuvieron las hipotecas
legales.
 LA HIPOTECA

La Hipoteca es un medio de crédito territorial sumamente cómodo pues permite al

propietario de un inmueble, mediante la constitución de una o varias hipotecas
sucesivas, proporcionarse un capital que represente todo o parte del valor de un
inmueble sin perder por eso su disfrute ni el derecho de enajenarlo; en una
palabra, sin abandonar ninguno de los atributos de la propiedad. Persigue pues,
como dice Beatriz Arean,"asegurar el cumplimiento de una obligación así
garantizada"; sin embargo, la misma autora agrega: "Es cierto que estas garantías
tampoco dan al acreedor una seguridad absoluta, pues la cosa, al convertirse en
dinero, puede resultar insuficiente para satisfacer el crédito. Pero de cualquier
modo, el riesgo es mucho menor que el que dejan subsistente las garantías
personales".

La hipoteca puede ser reputada entonces como el medio jurídico de asegurar el

pago de un crédito.

Si para el desarrollo económico de una comunidad se requiere abundantes

capitales, se encontrará en la hipoteca el mejor aliado, de tal manera que, si
tuviéramos que acceder a fuentes financieras para captar capitales que permitan
afianzar el desarrollo económico, la hipoteca conferirá al acreedor la seguridad de
que su crédito será satisfecho.

CARACTERISTICAS:

 Es un título valor que se emite a la orden, y que representa hasta antes de su

endoso sólo un derecho real de garantía.
 Es expedido por el Registro Público, en virtud de la constitución unilateral de
Hipoteca mediante Escritura Pública.
 Garantiza sólo obligaciones dinerarias.
 Garantiza únicamente el crédito contenido en el Título.
 Es endosable libremente.
 Puede garantizar obligaciones indirectas sólo si se trata del primer endoso.
 Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no requiriéndose inscripción
registral de la transferencia hipotecaria.
 Solo si el último endosatario es una empresa del sistema financiero, el crédito
representado por el Título goza de preferencia total y absoluta frente a cualquier
otra obligación del propietario del predio afectado, sea laboral, alimentaría,
tributaria o de otra naturaleza. En caso de insolvencia del propietario, el predio se
excluirá de la masa concursal.
 Constituye título de ejecución de la garantía hipotecaria, sea judicial o
extrajudicialmente.

De todas las características, son 03 las que a nuestro juicio resultan de suma
importancia y trascendencia:
 A) Que contenga un derecho real y uno personal,

B) Que el crédito garantizado goce de preferencia absoluta frente a

cualquier otra obligación del propietario, y

C) Que la ejecución de la garantía sea susceptible de efectuarse

extrajudicialmente.

En ese sentido, la primera característica significa un cambio radical en el

contenido tradicional contenido de los títulos valores, los que sólo podían
representar derechos personales, y nunca reales.

La segunda obedece al propósito del legislador de otorgar a este instrumento

características que lo conviertan en atractivo para las empresas financieras
posibles tomadoras del título. Sin embargo, resulta criticable que se discrimine de
tal preferencia a las demás empresas o personas naturales que se constituyan en
endosatarias del Título, tanto más cuanto si por mandato legal las garantías
resultan un factor secundario a ser considerado al momento de otorgar créditos
por parte de las entidades financieras, lo que no necesariamente ocurre en los
casos de créditos otorgados por otras personas naturales o jurídicas, para quienes
sí podría ser relevante la garantía otorgada, tanto o más que la capacidad de pago
de la obligación.

La tercera particularidad hace aún más interesante el uso del Título: La

recuperación del crédito ante el incumplimiento no se dilatará por años inclusive
en un proceso judicial, pues se prevé un mecanismo expeditivo y seguro tanto
para el propietario como para el acreedor y para los posibles adquirentes del
predio a subastarse. La intervención del Poder Judicial en este caso es decisiva:
No serán pocas las acciones judiciales entabladas por el propietario cuyo predio
se encuentre ad portas de una ejecución extrajudicial con el propósito de dilatarla.

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA HIPOTECA.

Los requisitos para la validez de la hipoteca están enunciados en el articulo 1099

del Código Civil: "Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1°) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a la ley.
2°) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable.
3°) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba
en el Registro de la Propiedad Inmueble".

1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley.
Se justifica esta exigencia porque quien la constituye está consintiendo
indirectamente la enajenación del inmueble, toda vez que el acreedor, en caso de
incumplimiento, va a estar facultado para promover la acción hipotecaria y con ella
provocar la venta forzada de aquél.

Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a NON DOMINO es

nula, y ni siquiera se convalida en el supuesto de que luego de la constitución, el
constituyente adquiera la propiedad del inmueble o el verdadero propietario lo
suceda a título universal.

2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o

determinable.

En nuestra legislación, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca,

tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo indica el artículo 1133
del Código Civil, o como las de hacer y no hacer; pero lo más frecuente es que se
constituya en garantía de obligaciones de pago de sumas de dinero. Aunque
originariamente la obligación no consista en pagar una suma de dinero, no
obstante, la hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta el
crédito asegurado en obligación pecuniaria.

3. Que el gravamen sea de cantidad determinada y se inscriba en el Registro

de la Propiedad Inmueble. No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley
requiera, encaminado a establecerlas, sino que se precisa, además, la inscripción
en el Registro de la Propiedad Inmueble que por eso se califica de constitutiva.

OBJETO DE LA HIPOTECA.

La obligación asegurada por la hipoteca, puede ser de cualquier tipo, es decir, la

hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones.

En una obligación dineraria, la hipoteca puede garantizar el mutuo mismo o

solamente sus intereses; y de esta manera estar acorde con lo que señala el
artículo 1648 del Código Civil.

BIENES HIPOTECABLES.

El objeto material de la hipoteca debe ser un inmueble. Sólo la hipoteca de

inmueble está sujeta a inscripción en el registro de instrumentos públicos y sólo
ella se gobierna directamente por el Código Civil.

Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, sino únicamente los
inmuebles que por naturaleza se encuentren en el comercio y que sean "predios",
es decir, que estén debidamente delimitados y matriculados en los libros de
registro.
Un inmueble no inscrito en el registro no es susceptible de hipoteca.

1. Derechos Inmobiliarios.

Según lo ya previsto, la cosa hipotecada ha de ser enajenable. En este

presupuesto, la hipoteca puede recaer sobre cosas o sobre derechos, por lo que
basta decir, en general, que ha de tratarse de una finca o un derecho inmobiliario
enajenable e inscribible en el Registro de la Propiedad; puesto que
estableciéndose la hipoteca mediante inscripción, requiere que esté inscrito lo que
se hipoteca.

La hipoteca puede recaer sobre derechos, por ejemplo; si una finca es propiedad
de uno, y a otro le corresponde su usufructo, desde luego que pueden hipotecarse
tanto aquella propiedad como este usufructo, que es un derecho sobre la cosa.

a) Usufructo.

Podrá hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedará extinguida la hipoteca

cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del
usufructuario. Si concluye por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se
cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo
habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.

b) Superficie.

Podrán hipotecarse los derechos de superficie. Es inherente a su naturaleza. El

superficiario que tiene el derecho a gozar temporalmente una construcción en
propiedad separada, sobre o bajo la superficie del suelo puede hipotecar su
derecho independientemente del propietario del suelo; obviamente limitándola al
tiempo en que debe gozar de este derecho.

2. Bienes no hipotecables.

2.1. Bienes de uso público.

Los inmuebles que componen el dominio público del estado, del municipio, no
pueden ser hipotecados.

Por el contrario, los bienes del dominio privado están en el comercio, y por lo tanto
son susceptibles de hipoteca.

2.2. Bienes Afectados como Patrimonio Familiar.

El Articulo 488 del Código Civil dice "El patrimonio familiar es inembargable,
inalienable y transmisible por herencia".
Comentando decimos, el Patrimonio Familiar no es sino la afectación de una
vivienda, predio aunado a una explotación económica para garantizar el sustento
de los miembros de la familia, pudiendo ser sus beneficiarios el cónyuge, hijos
menores, padres, hermanos menores de edad, a fin de protegerlos de las
contingencias y circunstancias propias de la vida.
Significará extraer del comercio inmobiliario a dicho bien; y en esas circunstancias
obviamente no podrán ser objeto de gravamen hipotecario, explicable porque si el
bien deviene inembargable el correlato es que no podría ser gravado. En efecto,
nadie aceptaría una garantía hipotecaria sobre un bien de carácter inembargable,
puesto que no podría efectivizar su crédito.

Para que la institución del patrimonio familiar opere frente a terceros debe
realizarse el trámite pertinente (Proceso no contencioso e inscribirse en el Registro
de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos en la ficha correspondiente a
la propiedad).

Finalmente en situaciones excepcionales los bienes del patrimonio familiar solo

podrían ser arrendados transitoriamente y con autorización del Juez, para
asegurar como dice la parte final del artículo 491 del Código Civil "El sustento de
la familia".

2.3. Derechos Inmobiliarios.

a) Usufructo legal.

No es hipotecable el usufructo legal por ser un derecho concedido no en beneficio

del usufructuario, sino para el cumplimiento de deberes legales del mismo, que
redundan en provecho de otro.

b) Servidumbre.

No pueden hipotecarse las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente

con el predio dominante.

El carácter no hipotecable de las servidumbres prediales obedece a que éstas son

inseparables de la finca a que activa y pasivamente pertenece, es decir, que su
inseparabilidad de la finca impide que puedan hipotecarse de modo independiente,
siendo inalienables separadamente.

c) Uso y Habitación.

El carácter de no hipotecable se debe a ser derechos personalísimos e

intransmisibles.

2.4. El contrato de arrendamiento.

La hipoteca podría extenderse al monto de los arrendamientos que devengue el
bien; o a los productos que se extraen de una explotación minera.

2.5. Los bienes futuros.

La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir

sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los
adquiera. Un deudor puede obligarse a hipotecar un inmueble del cual no es
propietario actualmente, pero que espera adquirir; sin embargo, en este caso, el
derecho real de hipoteca no nace en favor del acreedor sino una vez que el
deudor haya adquirido la propiedad del inmueble y que pueda entonces registrarse
la escritura pública en los libros de registros.

El inmueble debe determinarse en el contrato hipotecario, pues no vale la hipoteca

sobre los inmuebles que indeterminadamente el deudor espera adquirir en el
futuro, ya que ello iría contra la regla de la especialidad, cuyo imperio en la
legislación positiva está fuera de toda duda, planteamiento que recoge el artículo
1106 del Código Civil que textualmente dice; "No se puede constituir hipoteca
sobre bienes futuros".

CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA
Por su origen pueden ser voluntarias y legales. Las hipotecas voluntarias son las
convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes
sobre los que se establecen y sólo podrán constituirlas las personas que señala la
Ley. Las hipotecas legales son aquellas que están admitidas expresamente por las
leyes con tal carácter.

Por la forma pueden ser expresas y tácitas. Actualmente han desaparecido las
hipotecas tácitas, quedando como reminiscencia de ellas los créditos
singularmente privilegiados. Toda hipoteca es necesario que sea expresa para su
validez, pactada en documento público e inscrita en el Registro de la propiedad.
Supone excepción la que resulta del artículo 194 de la L.H. al establecer los
privilegios a favor del estado, sus provincias, los pueblos y los aseguradores.

Por el objeto pueden ser generales y especiales. En el antiguo Derecho eran

hipotecas generales las que afectaban a todos los bienes del deudor, figura que
ha desaparecido por lo que sólo cabe hablar de hipotecas especiales en base del
principio que rige en esta materia.

Por su contenido las hipotecas pueden ser ordinarias o de seguridad. La

ordinaria o de tráfico sigue la normativa general, mientras que la hipoteca de
seguridad es la que garantiza una obligación de existencia dudosa o
indeterminada por lo que la fe pública registral sólo cubre la garantía real, mientras
que la existencia y particularidades del crédito deberá probarse, en el momento
oportuno, por medios extrarregistrales lo que obliga a establecer un máximo de
responsabilidad. También pueden ser hipotecas de capital o de renta, según
garanticen una obligación de cumplimiento unitario o de hacer pagos o
prestaciones periódicas.

Por los efectos pueden ser comunes y privilegiadas. Las privilegiadas son las
hipotecas tácitas anteriormente aludidas o mejor créditos singularmente
privilegiados.

Por su régimen y normas legales pueden las hipotecas ser normales o

excepcionales. Son excepcionales o extraordinarias aquellas que se apartan de la
norma general como la hipoteca en garantía de títulos transmisibles o al portador,
la constituida en garantía de cuentas de crédito y las que regula la Ley de
Mercado Hipotecario.

DIFERENCIA ENTRE HIPOTECA Y CRÉDITO HIPOTECARIO

La hipoteca es un derecho real de garantía. En el caso de las hipotecas de
bienes inmuebles, este derecho real se inscribe en el Registro de la Propiedad y
tiene efectos erga omnes (frente a cualquier persona que quiera adquirir la
propiedad del inmueble).

Esto significa que la obligación garantizada por la hipoteca está “anclada” al

inmueble y se traspasa al que compra si no se elimina antes. Es por ello que
cuando se compra una casa con una hipoteca anterior, el que nos la vende la
tiene que cancelar previamente (para que la compremos libre de cargas). En la
notaría, el que nos vende firma antes una escritura de cancelación de hipoteca,
para a continuación firmar ambos la escritura de compra-venta de inmueble. Y el
que compra firma a su vez una escritura de préstamo hipotecario.

Y llegamos así al concepto de préstamo hipotecario. Si la hipoteca es la garantía,

el préstamo hipotecario es la obligación garantizada.

Un préstamo es, como concepto general, un contrato por el cual una persona
(prestamista) entrega una cosa a otra (prestatario) para que se sirva de ella,
obligándose el prestatario a restituir dicha cosa después de haberla utilizado. En el
caso de dinero, la cosa que se presta y se devuelve es el mismo dinero.

Por tanto, un préstamo hipotecario es un préstamo de dinero que hace una

entidad financiera (si bien podría ser un particular) a un particular o empresa (el
prestatario), a cambio de unos intereses determinados y con un vencimiento
cierto, cuya garantía de devolución es una hipoteca sobre un bien inmueble.

En esencia, el préstamo hipotecario es la deuda y la hipoteca la garantía de que

devolveremos ésta al banco. Si no pagamos adecuadamente, el banco
prestamista puede instar la ejecución forzosa del bien inmueble, la venta en
subasta de la casa.

Del dinero que se nos ha prestado mediante un préstamo hipotecario se responde

con todo nuestro patrimonio presente y futuro (y el de los posibles avalistas), no
sólo con el inmueble puesto como garantía hipotecaria.

TITULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE

Una de las novedades que nos trae la nueva Ley General del Sistema Financiero
son precisamente los Títulos de Crédito Hipotecario Negociable, al que se refiere
el Art. 239 de la Ley GSF y que ha sido reglamentado por la SBS mediante
Resolución SBS No. 838-97 del 28 de Noviembre de 1997.

1. DEFINICIÓN

El Titulo de Crédito Hipotecario Negociable es un Titulo Valor que

representa el derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble
determinado. El Titulo puede ser endosado libremente a cualquier persona,
sólo en respaldo de un crédito dinerario. En estos casos, el Título
representará también el crédito garantizado con la hipoteca señalada en el
mismo documento, a favor de su último tenedor.

2. CARACTERÍSTICAS

a. Se trata de un Titulo Valor emitido por el Registro Público

donde se encuentra inscrito el inmueble.

b. Previamente, los propietarios de un inmueble deben constituir

unilateralmente y por escritura pública, el gravamen
hipotecario por un monto determinado, teniéndose en cuenta
la tasación efectuada por perito autorizado por la SBS, el que
se insertará en la escritura.

c. El titular del título tiene la facultad de endosarlo a cualquier

persona, seguramente a favor de un Banco, respaldando un
crédito dinerario.

d. La garantía hipotecaria constituida debe ser de primer rango,

y no debe reconocer carga ni medida judicial que limite su
libre disposición.

3. NATURALEZA JURÍDICA ESPECIAL

La garantía hipotecaria tiene la siguiente protección jurídica:

 a. Constituirá garantía exclusiva del crédito a favor del Banco
acreedor, teniendo preferencia frente a cualquier otro
acreedor del propietario del predio afectado, cualquiera que
fuere el origen o naturaleza de las acreencias de cargo de
este frente a terceros, aún los de carácter laboral, alimenticio
o tributario y, se encuentre o no el constituyente sometido a
proceso concursal.

b. En los casos de concurso de acreedores del propietario del

predio o de procesos de insolvencia o concursal a los que
este fuese sometido, la empresa del sistema financiero
tenedora del Título sólo participará en dichos procesos por el
exceso que resultase a su favor, una vez que haya culminado
el proceso de cobro de su acreencia y venta del predio
gravado con la primera hipoteca que representa el Título. El
bien gravado con esta hipoteca, será separado de la masa
concursal, por el organismo encargado de dichos procesos,
constituyendo una identidad independiente del resto del
patrimonio del propietario.

c. También será destinado a atender con el carácter de

preferente, el pago de hasta el importe del crédito que
garantiza, más los intereses y gastos que la ejecución del bien
pueda originar. Sólo de existir saldo a favor del propietario,
luego de culminado el proceso de cobro de la acreencia
señalada en el Título con la venta del bien, dicho saldo pasará
a formar parte del patrimonio concursal o, en su caso, será
puesto a disposición del propietario.

d. Los demás tenedores del Título, que no sean empresas del

sistema financiero, gozarán de la preferencia que les confiere
su calidad de acreedores de primer rango, según las leyes de
la materia. e. La hipoteca contenida en el Título no respalda
otras deudas distintas al crédito que originó el primer endoso
del mismo, aun cuando el tenedor fuese una empresa del
sistema financiero.

4. ENDOSO DEL TITULO

El primer beneficiario del Título queda facultado a realizar su primer endoso

y consignar en el mismo documento el monto determinado o determinable
del crédito dinerario que se garantizará con la hipoteca, así como las demás
condiciones del mismo. Este primer endoso podrá hacerse también en
garantía de créditos dinerarios indirectos. El endoso y negociación
secundaria del Título será libre, a la orden de cualquier persona natural o
 jurídica, salvo que el primer o subsiguientes endosantes incluyan una
cláusula prohibiendo su posterior negociación. Las transferencias hechas
en forma contraria a esta prohibición, no surtirán efectos del endoso, sino
de la cesión de derechos, pudiendo el propietario u obligado principal del
Título, oponer al cesionario todas las excepciones personales que le
corresponda.

5. PAGO DE LA OBLIGACIÓN

El obligado principal asume la obligación de pagar el monto total del crédito

señalado en el Título a favor de su tenedor, en las condiciones señaladas
en el mismo Título, obligación que estará garantizada con la hipoteca, hasta
por el equivalente al valor de realización del predio, y con la facultad del
tenedor del Título de exigir por la vía ejecutiva el pago del saldo que
resultase en su favor luego de aplicar el valor de realización del predio
gravado. En caso de incumplimiento del obligado principal, el tenedor del
Título goza de la acción de cobro del crédito representado por el Titulo, con
cargo al valor del predio afecto a ese fin. Si el valor de realización del predio
no fuese suficiente para cancelar dicho crédito, podrá además ejercitar
acción ejecutiva contra el obligado principal y/o sus garantes, o, en su caso,
acción de enriquecimiento indebido contra este mismo. El crédito
representado por el Título, deberá ser pagado en la fecha señalada para
ese efecto y cuando se traten de pagos en cuotas o períodos, el pago
deberá hacerse en las respectivas fechas que a cada cuota o periodo que
corresponda. Tales fechas de pago y las correspondientes anotaciones de
los pagos realizados, deberán constar literalmente en el mismo Título, bajo
responsabilidad del tomador que lo recibe. En el caso de pagos por cuotas
o períodos, la falta de pago de una o más de ellas, faculta al tenedor del
Título a dar por vencidas todas las cuotas que se encuentren pendientes de
vencimiento y requerir el pago inmediato del monto total adeudado por el
crédito garantizado. El uso de esta facultad y el consiguiente requerimiento
y plazo que pueda concederse para el efecto, dirigido al obligado principal
deberá constar por escrito. A falta de indicación expresa, el lugar de pago
será el domicilio del obligado principal.

6. PROTESTO DEL TITULO

Dentro del plazo de ocho días contados a partir del día siguiente de su
vencimiento, el tenedor del Título procurará el protesto por ante el Notario
del domicilio del obligado.

En el caso de créditos pagaderos en cuotas o por períodos, tal protesto o

constancia de incumplimiento podrá hacerse, indistintamente y según
decisión del tenedor del Título, o en relación a cada cuota o pago periódico
incumplido, o, en relación a la cuota o pago periódico en el que el tenedor
 ejercite la facultad de preclusión que se señala en el artículo anterior, o, en
relación a la última cuota o pago periódico incumplido. Dicho protesto
surtirá plenos efectos respecto a todas y cada una de las cuotas o pagos
periódicos que figuren en el Titulo como incumplida con fecha de
vencimiento anterior al protesto o constancia de incumplimiento de ley. En
el caso que el Titulo garantizará un crédito indirecto, además se requerirá
haber dirigido requerimiento escrito al obligado principal para que cumpla
con verificar el reembolso correspondiente.

7. VENTA DEL BIEN HIPOTECADO

El deudor hipotecario podrá convenir con el acreedor para el otorgamiento

de poder especial e irrevocable a una empresa del sistema financiero,
distinta de la que interviene en el Titulo, para que en nombre y
representación del deudor hipotecario. en caso de incumplimiento de la
obligación a su cargo, y previa solicitud del último tenedor del título proceda
a la venta del inmueble afectado, en forma directa, sin ninguna intervención
de autoridad judicial y recurriendo, de estimar necesario, a los servicios de
corredores de inmuebles o de medios de comunicación difundida,
adjudicándose al mejor postor. En el Titulo deberá consignarse
expresamente el poder que otorga el constituyente para proceder a la venta
del inmueble afectado. Esta venta directa se realizará sólo si hubieren
oferta u ofertas de compra del bien por monto no inferior al 75% de la
valuación que se haya consignado en el acto de constitución del gravamen,
ajustado por las variaciones ocurridas en el mercado inmobiliario desde
dicha fecha. En el caso de no haber ofertas de compra del predio el
proceso de venta directa, por lo menos por los importes seña lados en el
párrafo anterior, o, si así lo estimase por conveniente el tenedor del Título,
la venta y ejecución del predio realizará observando las disposiciones que
contiene el Código Procesal Civil en materia de ejecución de garantías
reales. En el caso de venta directa y sin intervención de la autoridad
judicial, el último tenedor del Título y ejecutante de la hipoteca, dejará
constancia de la venta extrajudicial realizada y del precio pagado por el
adquiriente del predio, así como el pago total o parcial del crédito
hipotecario, con indicación del saldo mayor que pueda existir en su favor. El
mismo otorgare la escritura pública respectiva a favor del adquiriente del
predio, acompañando como anexo o inserto, el original del Título
protestado, en cuyo mérito el respectivo Registro Público anotará en el
asiento de la ficha registral del inmueble, la transferencia de propiedad del
predio a favor del adquiriente y simultáneamente anotará la cancelación de
la primera hipo-teca representada por el Titulo, quedando éste anulado. En
el caso de venta judicial, en la inscripción de la propiedad del adquiriente
del predio, se observarán las normas procesales respectivas, debiendo la
 autoridad judicial agregar, a los partes que curse al Registro Público emisor,
el original del Título, el que quedará anulado por el Registro Público.

8. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca representada por el Titulo, sólo podrá ser cancelada por el

Registro Público en mérito a la devolución del original del Título, sea como
consecuencia de la venta directa o venta judicial del predio realizada por su
último tenedor, o, en mérito a la escritura pública de cancelación solicitada
por el propietario, en cuyo caso éste deberá figurar como el último
endosatario del Título o encontrarse el mismo cancelado por su último
endosatario o por el mismo constituyente en caso que no haya sido
endosado, debiendo ser insertado en la escritura pública.

9. DAÑOS Y PERJUICIOS

En los casos de demostrarse que el Titulo ha sido protestado a pesar de

haberse cumplido con los pagos señalados en el mismo, o, haberse
completado el Titulo con datos referidos al crédito en forma contraria a los
acuerdos, el afectado sólo podrá dirigir sus acciones personales contra la
persona que actuó en su perjuicio, y, en esos casos, éste será sancionado
a pagar una multa a favor del afectado, equivalente al doble del valor del
predio, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios que la
venta haya originado al afectado.