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I. INTRODUCCIÓN:
De manera reciente, a través de la Sentencia de Casación N° 659-2014-Puno,
la corte suprema se ha referido sobre la facultad del juez para cambiar la
calificación jurídica del fiscal en el juicio oral, conocida como desvinculación
procesal. Es preciso señalar, que si bien en la sentencia proferida no se añade
ningún aporte doctrinario nuevo sobre el referido instituto procesal, su
importancia radica en que, por vía jurisprudencial, se pone en vigencia la
doctrina legal que desarrolla, sobre dicha figura, el acuerdo plenario 4-2007/CJ-
116 de 16 de noviembre de 2007.
En ese sentido, el objeto del presente artículo es dar cuenta de los aportes
doctrinarios que desarrolla el acuerdo plenario 4-2007/CJ-116 sobre la
desvinculación procesal y que reitera la Sentencia de Casación N° 659-2014-
Puno; para tal efecto, se inicia este estudio con el resumen del caso que dio
origen a dicha sentencia y el aporte jurisprudencial que se establece en el
mismo.
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Procesal Penal de 2004; y como último asunto, se esbozan las conclusiones
respectivas.
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del Código Procesal Penal de 2004, razón por la cual declaró nula la sentencia
de primera instancia y dispuso la realización de nuevo juicio oral. Frente a tal
decisión, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación.
2) Objeto de análisis.
Una vez admitido el referido recurso de casación, los vocales de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema formularon la siguiente cuestión:
3) Conclusión.
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III. LA DESVINCULACIÓN PROCESAL EN LA CASACIÓN N° 659-2014-
PUNO Y EL ACUERDO PLENARIO N° 4-2007/CJ-116.
El primer tema que desarrolla la citada sentencia de casación y que merece ser
destacado, está referida a la naturaleza jurídica de la desvinculación procesal,
la cual, según se deduce de dicha sentencia, se trata de un remedio procesal
que el juzgador emplea como salida a una deficiente calificación jurídica del
Fiscal, con la finalidad de evitar la nulidad de la sentencia y del juicio oral.
1. DEFINICIÓN.
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afirmar que la regla general es la vinculación del juez a la calificación jurídica y
la excepción es la desvinculación que puede efectuarse sobre la misma.
Como punto de partida, es preciso señalar que por mandato legal, el juez
sentenciador está vinculado a la calificación jurídica propuesta por el Ministerio
Público en la acusación, conforme lo establece el numeral 2) del artículo 397
del Código Procesal Penal de 2004 que señala: “En la condena, no se podrá
modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su
ampliatoria (…)”.
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Dicha vinculación establece que el juzgador está impedido de cambiar en la
sentencia el tipo penal postulado en la acusación; lo cual implica, como regla
general, que la calificación jurídica por la que se condena debe ser la misma
por la que se acusó. En ese sentido, partiendo por reconocer que, en nuestra
legislación, el juez está vinculado a la calificación jurídica propuesta por el
Ministerio Público, corresponde desarrollar el fundamento de dicha vinculación.
La doctrina que acoge la postura de “la máxima vinculación del tribunal”, señala
que el juez penal está vinculado a la calificación jurídica de la acusación debido
al Principio Acusatorio y específicamente, a la exigencia de correlación entre
acusación y sentencia, pues plantea que la sentencia debe guardar correlación
con todos los elementos que componen la acusación, como son: el hecho
acusado (parte objetiva), el imputado (parte subjetiva), la calificación jurídica y
la pena; en esa línea, encontramos a los procesalistas Rifa Soler, Richard
González y Riaño Brun1, y también al profesor Jesús Zarzalejos Nieto2.
Sin embargo, otra parte de la doctrina, entre los que podemos mencionar a los
profesores Nieva Fenoll y Cucarella Galiana3, no acogen dicha postura, pues
1 Los mencionados profesores señalan que la calificación jurídica debe ajustarse a la acusación
y condena, en aplicación del principio acusatorio. En su virtud el Tribunal sentenciador no
puede calificar los hechos de forma distinta a la establecida por las partes en sus calificaciones
definitivas. José María Rifa Soler et al., Derecho Procesal Penal (Navarra: Gobierno de
Navarra, 2006), pág. 367.
2 El citado profesor señala que: (…) el sistema acusatorio exige la máxima correlación entre la
acusación y la sentencia penal, de tal suerte que entre una y otra no solo debe existir identidad
subjetiva – condenar solo al que ha sido acusado –y objetiva– relativa a los hechos imputados
por la acusación–, sino también una identidad en el título de imputación (calificación del delito)
y en la pretensión punitiva (extensión de la pena)”. Julio Banacloche Palao y Jesús Zarzalejos
Nieto. Aspectos Fundamentales del Derecho Procesal Penal, 2° ed. (Madrid: La Ley, 2011),
pág. 308.
3 El procesalista Nieva Fenoll señala que cuando el juez realiza modificaciones en la
calificación jurídica, simplemente utiliza sus conocimientos jurídicos en la valoración del caso
que le ha sido expuesto, como le exige el ordenamiento (…) no incurre en ninguna falta, por el
contrario, ejerce su función legítimamente. Jordi Nieva Fenoll, Fundamentos de Derecho
Procesal Penal (Buenos Aires: Euros Editores S.R.L, 2012), pág. 300. También Cucarella
Galiana señala: “Como punto de partida, debemos subrayar que el principio acusatorio no
exige que el tribunal se encuentre vinculado a la calificación jurídica que haya realizado los
acusadores. La aplicación del Derecho al caso concreto es función de la Jurisdicción.” Luis
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platean que el fundamento de dicha vinculación no descansa en la congruencia
entre acusación y sentencia, ya que dicha exigencia tiene como finalidad
garantizar la separación de funciones y la imparcialidad del juzgador, la cual
solo se infringe cuando el juez modifica en la sentencia los hechos de la
acusación o se pronuncia respecto de personas no comprendidas en la
acusación, pero no cuando el juez varía la calificación jurídica o la pena.
En nuestra opinión ello es correcto, pues cuando el juez cambia los hechos o
condena a persona distinta a la acusada, asume el rol de acusador, que
constitucionalmente es atribución del Ministerio Público, y con ello también
adopta la posición de parte, quebrantando su imparcialidad, lo cual no ocurre
cuando el juez varía la calificación jurídica o la pena de la acusación, ya que al
efectuar dichas modificaciones ejerce las facultades que le confiere el principio
de legalidad y que son acordes al aforismo iura novit curia.4
Andrés Cucarella Galiana, Derecho y Procesal Penal (Navarra: Editorial Arazandi S.A, 2003), p
183.
4 El maestro Montero Aroca, al referirse sobre este punto, señala: “La imposibilidad de que el
juez sea, al mismo tiempo, el acusador supone que el juzgador no puede determinar que
hechos son los que se imputan ni a qué persona se imputan, pero la calificación jurídica de los
mismos ha de quedar sujeta a la regla iura novit curia.” Juan Montero Aroca. En: Prueba y
Proceso Penal. Análisis especial de la prueba prohib ida en el sistema español y en el derecho
comparado, (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008), pág. 33; también Pico I Junoy señala, “(…) que
la exigencia de correlación solo se da entre los dos elementos (objetivo y subjetivo) del proceso
penal, y respecto de la calificación jurídica menciona: (…) el nomen iuris o calificación jurídica
de los hechos configuradores de la acusación pueden modificarse, incluso ex oficio, en el acto
del juicio oral siempre que exista homogeneidad entre el delito objeto de la condena y aquél
objeto de la acusación (…)”.Joan Pico I Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso,
(Barcelona: José M. Bosh 1997), págs. 112 y 113.
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2.2. El derecho de defensa y el principio de contradicción como
fundamentos de la vinculación del juez penal a la calificación jurídica
de la acusación.
5 El profesor Gómez Colomer señala que la Desvinculación Procesal es una concreción del
Principio de Contradicción indicando que: “Esto es así porque un correcto entendimiento del
principio de contradicción significa la necesidad de poner a debate todo dato jurídico o fáctico,
susceptible de influir en la sentencia.” Juan Luis Gómez Colomer. En: Derecho Jurisdiccional
III: Proceso Penal, 1° ed. (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008), pág. 273. Al respecto, Armenta
Deu señala: “El tema resulta entonces la limitación que a esta facultad imponen el Derecho de
Defensa y el Principio de Contradicción”, más adelante añade: “En todo caso, resulta indudable
que la exigencia de correlación y la tesis de desvinculación son manifestaciones del principio
de contradicción en el sentido elemental de contemplar la necesidad de someter a debate todo
dato fáctico o jurídico susceptib le de influir en la sentencia. Teresa Armenta Deu, Principio
acusatorio y derecho penal. (Barcelona: José M. Bosh, 1995), pág. 77.
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En consecuencia, este tribunal declara que el Estado violó en perjuicio del
señor Acosta Calderón el derecho a ser comunicado previa y
detalladamente de la acusación formulada, consagrado en el artículo 8.2.b
de la Convención Americana, en conexión con el artículo 1.1 de la misma. 6
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El principio de legalidad está previsto en el literal d), inciso 24 del art. 2º de la
Constitución Política del Perú y en el art. II del título preliminar del Código
Penal de 1991, ésta última norma señala: «Nadie será sancionado por un acto
no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni
sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en
ella»; sobre las exigencias que conforman dicho principio, el profesor Saúl
Uribe García nos dice: “La legalidad de los delitos conlleva a la estricta
tipicidad, la cual no únicamente comprende la tipificación previa, clara y
expresa de la conducta, sino también la correcta adecuación típica que
corresponde realizar al fiscal o al juez.”8
Público tiene que ser corregido por el juez penal en cumplimiento del deber de adecuada
tipificación”. César Nakazaki Servigón. El Derecho Penal y Procesal Penal. Desde la
perspectiva del abogado penalista litigante. (Lima: Gaceta Jurídica S.A, 2017), pág. 504.
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corresponde al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido erróneamente).
Por otro lado, sobre el aforismo jurídico iura novit, el profesor Joan Pico i Junoy
señala: “Los tribunales no tienen necesidad y tampoco obligación, de ajustarse
en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las
normas aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos
jurídicos distintos (…)”10, por ello se afirma que el juez goza de discrecionalidad
en la apreciación jurídica de los hechos y que es su función la aplicación del
derecho al caso concreto11.
10 Joan Pico i Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso, pág. 68.
11 El art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala: “El juez debe aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en los
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”
12 Andrés de la Oliva Santos, Objeto del Proceso y Cosa Juzgada en el Proceso Civil, 1° ed.
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está restringida a determinados supuestos y al cumplimiento de requisitos y
pautas a fin de garantizar el derecho de defensa y el principio de contradicción.
LA DESVINCULACIÓN
PROCESAL
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Sobre el particular, la Corte Suprema de nuestro país ha establecido como
precedente vinculante, que el Juzgador está obligado a plantear la tesis de
desvinculación para cambiar la calificación jurídica propuesta por el Ministerio
Público; es decir, está obligado a comunicar a las partes la posibilidad de
cambiar la calificación jurídica postulada por el órgano acusador y someter a
debate dicho cuestionamiento, a fin de cautelar el derecho de defensa y el
principio de contradicción; en ese sentido, señala:
a) Nueva tipificación.
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tesis de desvinculación a las partes, sustituye en la sentencia el tipo penal de la
acusación por otro diferente.
“Cabe precisar respecto a los hechos objeto de acusación, que los delitos
de Malversación de Fondos y Peculado son conductas típicas diferentes,
pues aún cuando protegen el correcto funcionamiento de la administración
pública, se diferencian porque la malversación consiste en una aplicación
diferente y definitiva a los bienes públicos, mientras que el Peculado
consiste en una apropiación en provecho de terceros ajenos al Estado, y
su característica más relevante es que los bienes o caudales, en el primer
delito no sale de la esfera patrimonial del Estado, como si sucede en el
caso de Peculado.”
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B. LA DESVINCULACIÓN PROCESAL QUE NO REQUIERE EL
PLANTEAMIENTO DE LA TESIS DE DESVINCULACIÓN.
Los jueces supremos, con base en la sentencia Gea Catalán del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, establecieron en el mencionado acuerdo
plenario que en caso de que se advierta que la calificación jurídica de los
hechos obedezca a un manifiesto error de evidencia de la opción jurídica
correcta, fácilmente constatable por la defensa, no se produce un supuesto de
indefensión, por tanto en ese supuesto es posible efectuar la desvinculación
procesal sin necesidad de hacer uso del planteamiento de la tesis de
desvinculación.
Cabe señalar que dicho supuesto acontece, cuando sin que aparezcan en
juicio nuevas circunstancias agravantes o elementos fácticos constitutivos de
otro delito; es decir, manteniendo el relato fáctico de imputación del Fiscal, se
aprecia que la calificación jurídica postulada por el fiscal es errónea producto
de una deficiente subsunción en el tipo penal o simplemente porque el
Ministerio Público tiene otro punto de vista jurídico ante el hecho imputado, que
en apariencia podría ser subsumible en varios preceptos penales, lo cual se
conoce en doctrina como concurso aparente de leyes penales o delitos y que
requieren para definir la opción jurídica correcta la aplicación de los principios
de especialidad, consunción o subsidiaridad.
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b) Cambio de calificación por delito de menor gravedad.
noviembre de 2013 señala que, cuando no se haya planteado la tesis de desvinculación, puede
dicha omisión ser convalidada siempre y cuando se den los siguientes presupuestos: “i) el
propio imputado haya introducido en el debate contradictorio la posibilidad de otro tipo penal
(…)”.
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la calificación jurídica, a fin que el juzgador se pronuncie en la sentencia por
otro delito más favorable para el imputado.17
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Sin embargo, es oportuno precisar que todos estos supuestos antes
mencionados deben cumplir con los requisitos que se exigen para la aplicación
de la desvinculación procesal; en ese sentido, como ejemplo de lo indicado,
podemos mencionar la Sentencia de Casación N° 828-2014-Lambayeque, de
07 de junio de 2016, en la cual se señala que el Ministerio Público acusó a
Wilson Gabriel Flores como cómplice secundario del delito de robo agravado
por haber vigilado la casa y trasladado a sus coimputados en la comisión del
delito, para quien solicito siete años de pena privativa de libertad, pero en la
sentencia de primera instancia, el juzgado penal colegiado de Lambayeque,
sostuvo que el imputado concertó la comisión del delito y no realizó una simple
labor de conductor; por lo que, lo condenó a doce años de pena privativa de
libertad como coautor de dicho delito, lo cual fue confirmado por la Sala de
mérito.
Este caso fue examinado por los vocales de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema quienes señalaron en la mencionada sentencia de casación lo
siguiente:
facultad del órgano revisor de calificar los hechos en otro tipo penal existen pronunciamientos
contradictorios; tal es así que, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Sentencia
de Casación N° 215-2011-Arequipa de 12 de junio de 2012, señaló que el tribunal revisor
comete un exceso en sus facultades si en el examen del caso se pronuncia indicando la
calificación jurídica que corresponde a los hechos si es que tal asunto no fue impugnado por
ninguna de las partes. Mientras que, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la
Sentencia de Casación N° 430-2015-Lima de 28 de junio de 2016, señala que: “(…) la
subsunción típica del hecho, como expresión natural del poder de la jurisdicción corresponde
igualmente al Tribunal Revisor, pues no puede abdicar de los poderes que le otorga la iudicium,
sino actuar dentro de las previsiones legales establecidas en tanto no causas e indefensión a
las partes, de modo tal que si el órgano de instancia, con o sin actuación probatoria, en esta
determina una indebida calificación, es posible que oriente su reconducción, en estricta
aplicación del principio de legalidad.” y recientemente, la Sentencia de Casación N° 617-2015-
Huaura de 10 de enero de 2017 señala: “Así, el órgano de apelación está facultado a corregir
los errores de calificación jurídica que pueda advertir, materia en la cual rige el principio de
legalidad y el interés público que sirven de fundamento a las leyes penales.”
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vez que no tuvo la oportunidad de contradecir dicha agravación mediante
diferentes mecanismos de defensa en la secuela del juicio oral, ni otorgarle
la notificación oportuna de la posibilidad de desvincularse a fin de preparar
su defensa.
En ese sentido, siendo muy importante que el juzgador cumpla con los
requisitos para aplicar la desvinculación procesal, a continuación se desarrollan
los mismos.
19 Ejecutoria de 15 de setiembre de 1998. En: Cesar San Martín Castro, Derecho Procesal
Penal, 3° ed., vol. 1 (Lima: Grijley, 2014), pág. 670.
20 Entre la jurisprudencia de la Corte Suprema que emplea dichos requisitos podemos
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además se estarían configurando como un nuevo límite al principio del iura
novit curia, sin ningún sustento técnico-jurídico.”21
21 Víctor Yaipén Zapata, “Desvinculación Procesal. Alcances del Artículo 285-A del Código de
Procedimientos Penales”. En Comentarios a los Precedentes Vinculantes en Materia Penal de
la Corte Suprema. (Lima: Grijley, 2008), pág. 1134.
22 Resolución N° 05 de 26 de abril de 2013 recaído en el Expediente N° 00172-2011-6-1826-
JR-PE-01.
23 STS 480/2009, de 22 de mayo. En Julio Banacloche Palao y Jesús Zarzalejos Nieto.
Aspectos Fundamentales del Derecho Procesal Penal, pág. 310. Asimismo se mencionan otras
sentencias, donde se recoge dicho criterio, como son: STS 765/2011 de 19 de julio, STS
180/2010 de 10 de marzo, STS 61/2009 de 20 de enero y STS 763/2008 de 20 de noviembre.
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En nuestra opinión existirá homogeneidad cuando exista identidad al menos
parcial, entre los actos de ejecución del tipo penal de la condena y de la
acusación, decimos que la semejanza debe ser parcial, pues cuando el
juzgador cambia un tipo penal por otro, ello conlleva inevitablemente a incluir,
reemplazar o reducir en la sentencia los hechos constitutivos del tipo penal de
la acusación, puesto que entre un tipo penal y otro, no todos los elementos
típicos son compartidos; en ese sentido, cuando el nuevo tipo penal es más
amplio en su estructura típica que el anterior, necesariamente comprenderá
más hechos que, dependiendo de su naturaleza principal o accidental, podrán
incluirse directamente en la sentencia o requerirán de una acusación
complementaria24.
(…) es claro que el órgano judicial no puede condenar con una calificación
distinta, si es que esa nueva calificación lleva a esas mutaciones que en el
fondo son cambio del hecho. Lo contrario sería ir contra el derecho de
defensa, pues se permitiría condenar por hechos que no han sido
debatidos en el proceso, y contra el principio de la necesaria correlación
entre la acusación y sentencia.25
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investigó y acusó al imputado sostuvo: “Una calificación distinta –al momento
de sentenciar– eventualmente puede afectar el derecho de defensa, ya que
puede introducir temas jurídicos y elementos fácticos no discutidos en el
proceso.”26
pág. 63.
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de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y
eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”29; y, sobre el sujeto
procesal que puede generar la mencionada indefensión, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia estableció como doctrina
jurisprudencial lo siguiente:
IV. CONCLUSIONES:
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pautas previstas en el acuerdo plenario N° 04-2007/CJ-116 y el Código
Procesal Penal de 2004.
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8. Debe dotarse un nuevo contenido, por vía jurisprudencial, al requisito de
homogeneidad, que debe interpretarse como la exigencia de identidad al
menos parcial, entre los actos de ejecución del tipo penal de la condena y
de la acusación, a fin de dar solución a los casos en que los tipos penales
pese a tener una estructura típica similar no comparten el bien jurídico
protegido.
V. FUENTES DE INFORMACIÓN
A. Referencias Bibliográficas.
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7. Montero Aroca, Juan. En: Prueba y Proceso Penal, (Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2008)
10. Pico i Junoy, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Barcelona:
José M. Bosh 1997.
11. Rifa Soler, José María, Manuel Richard Gonzales e Iñaki Riaño Brun.
Derecho Procesal Penal. Navarra: Gobierno de Navarra, 2006.
13. San Martín Castro, Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley,
2012.
15. Yaipén Zapata, Víctor. “Desvinculación Procesal. Alcances del Artículo 285-
A del Código de Procedimientos Penales”. En Comentarios a los
Precedentes Vinculantes en Materia Penal de la Corte Suprema. Lima:
Grijley, 2008.
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B. Referencias Jurisprudenciales y Acuerdos Plenarios.
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23. .STS 763/2008 de 20 de noviembre
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