"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año de la Consolidación de! Mar de Grau" AUTORIDAD NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL
PRESIDENCIA F.IRGUT!VA
INFORME TÉCNICO N° 52Í:J -2016-SERVIR/GPGSC
FECHA 3 1 MAR 2016 (~?.!:..
A JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN
Presídente Ejecutivo
Firm~.~·~·~·~·~( &?.. . . .
De CYNTHIA SÚ LAY
Gerente (e} de Políticas de Gestión del Servicio Civil
t
Asunto 'Alcances sobre la contratación sujeta a modalidad o plazo determinado de los
servidores en !a Administración Pública.

Referencia Registro N° 23153-2013

Fecha Lima, J 1 Wl 2016

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Distrita! de

Socabaya, consulta a SERVIR sobre lo siguiente:

Respecto a la contratación de personal bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, Nº 728 y Nº
1057; ¿surte efectos legales la interrupción efectuada a! contrato de los trabajadores al cumplirse,
cada vez, un año de servicio1 mediante cortes de un promedio de 15 días bajo dichos regímenes?

Después del corte rea!izado 1 el ingreso del personal ¿se debe entender como una continuación bajo
el ámbito de! Decreto Legislativo Nº 276, o a su reingreso se someten a !a Ley del Servicio Civil?

E! tratamiento respecto a la estabilidad labora! o de ser el caso la interrupción contractual ¿es el

mismo en los tres regímenes?

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están
contextualizadas en el marco de !as políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso a!
Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo
e! Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse
en una instancia admínístrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que
adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVJ.R son aquellas referidas al
sentido y alcance de !a normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos¡ por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.

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"Año de la Consolidación del Mar de Grau"

De la estabilidad laboral y la contratación temporal en la Administración Pública

2.4 La doctrina reconoce que !a estabilidad laboral tiene dos vertientes: !a estabilidad de salida y la
estabilidad de entrada. La estabilidad de salida se manifiesta a través de fas reglas que prohíben los
despidos arbitrarios (negándoles efectos o atribuyéndoles determinadas consecuencias
indemnizatorias); y la de entrada, en la preferencia de la contratación permanente sobre !a
tempora!1.

De igual manera, la nuestra legislación recoge ambas manifestaciones. Respecto a la primera, de

relevancia para el presente análisis, establece que en toda prestación personal de servicios
subordinados y remunerados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, y en esa línea permite la celebración de contratos de trabajo sujetos a modalidad,
estableciendo para ello determinadas condiciones sustanciales y formales.

2.5 Así pues, el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, permite
excepcionalmente que las entidades públicas en determinados supuestos puedan contratar personal
para realizar labores de carácter temporal o accidenta! permanente 2• Asimismo, establece que
vencido el plazo máximo de contratación, tres {3) años, la incorporación de! servidor a la carrera
administrativa constituye un derecho reconocido y la entidad gestionará su la provisión y cobertura
de la plaza correspondiente, a! haber quedado demostrada su necesidad.

Sin embargo, en el caso de! persona! contratado para labores de carácter permanente dicho régimen
ha establecido que estos podrán incorporarse a !a carrera administrativa mediante nombramiento,
por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de
contar con evaluación favorable sobre su desempeño laboral, después del primer año de servicios
ininterrumpidos3 .

Lo señalado, no implica que e! servidor contratado con más de un año ininterrumpido de servicios
goce de los mismos derechos de un servidor de carrera, dado que el ingreso a la carrera
administrativa supone el cumplimiento de ciertos requisitos esenciales.

2.6 Por su parte, el Decreto Legislativo N° 728, Ley de Competitividad y Productividad Laboral, regula los
supuestos excepcionales en los que puede recurrirse a la contratación modal o a plazo determinado,
asimismo establece que dicha contratación podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo
trabajador, bajo distintas modalidades de trabajo y siempre que en conjunto no superen la duración
máxima de cinco (5) años 4 •

2.7 A diferencia de los regímenes mencionados, el Decreto Legislativo Nº 1057 establece un régimen
labora! especia! de contratación temporal exclusivo para ¡as entidades de la Administración Pública.
Los contratos administrativos de servicios (CAS) son de plazo determinado y su duración no puede
ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la
contratación; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere ta
entidad contratante en función de sus necesidades, siempre que no exceda del año fiscal.

2.8 De lo expuesto, se aprecia que las entidades públicas pueden recurrir excepcionalmente a la
contratación temporal bajo los regímenes de los Decretos Legislativos Nº 276 1 728 y 1057, sin

1NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral, Lima: Fondo Editorial de !a Pontifrcia Universidad Católica de! Perú, 1997, p.p. 44 y 45.
2 Articulo38 y 39 del Reglamento del Decreto Legl.slatlvo Nº 276, aprobado por Decreto Supremo N• 005--90-PCM
~Ley N• 24041, Articulo 1º los servidores públicos contratados para naturaleza permanente, que tengan más de un afio Ininterrumpidos de servicios,
no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capitulo V del Decreto legislativo N" 276 y con sujeción al procedimiento
establecido en él, sin perjuicio de to dispuesto en el artículo 15º de la misma ley.
4Artículos 53•, 12~, 73º y 74º deJ TUO del Decreto legislativo N~ 728.
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"Año de la Consolidación del Mar de Grau"

embargo dicha contratacíón procede únicamente cuando el objeto del contrato sea e! desarrollo de
labores con un alcance !imitado en e! tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias
o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese
carácter excepcional, cada régimen establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos
especiales para la contratación.

De la duración de los contratos temporales en la Administración Pública

2.9 La contratación sujeta a modalidad o plazo determinado en la Administración Pública tiene carácter
excepcional y debe sujetarse a las !imitaciones sustanciales y formales establecidas en la legislación,
respetando el principio de causalidad a efectos de evitar la desnaturalización de los contratos
celebrados.

Cada régimen labora! (Decreto Legislativo Nº 276, 728 y 1057) establece un plazo tope-para !a
duración de los contratos a plazo fljo, el mismo que deberá ser observado y cumplido
escrupulosamente por los respectivos funcionarios que están encargados y son responsables de la
contratación de personal en cada entidad del Estado.

2.10 En ese sentido1 cuando un trabajador se vincula a la Administración Pública a través de un contrato
modal ineludiblemente la prestación se sujeta a! plazo establecido en el contrato, por !o que al
vencimiento del mismo se realiza la extínción de! vínculo de trabajo 1 generando el cese de !as
obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo, asf como el pago de los beneficios sociales
que !e correspondan por e! tiempo prestado. En caso de suscribirse posteriormente nuevo contrato
sujeto a modalidad, se genera una nueva re!aclón jurídica de empleo entre !as partes.

2.11 Ahora bien, cada régimen laboral establece supuestos de hecho que permitan determinar los plazos
topes para los contratos moda!es siempre y cuando se trate de celebraciones sucesivas de contratos
1

con e! mismo trabajador. Dicha continuidad se configurara siempre que no se acredite la

interrupción o espacio de tiempo entre una relación laboral y otra.

2.12 De esta manera, los plazos topes establecidos para la contratación laboral no se aplicará en las
situaciones en que se presenten contrataciones no sucesivas a través de contratos modales, esto es,
con intervalos de inactividad entre Ja suscripción y término de uno y otro contrato sujeto a
moda!idad con la respectiva generación de nuevos vínculos laborales.
1

2.13 Cabe señalar que en !a situación descrita no debe presentarse indicios de simulación o fraude a las
1

normas, considerando al respecto el contenido amplio de esta causa! dado por el Tribunal
Constitucional en la resolución recaída en el Expediente Nº 1874-2002-AA/TC. Para el Tribuna! la
simulación o fraude se verifica:

"( ... ) cuando la causa, objeto y/o naturaleza de Jos serv1c1os que se requieren contratar
corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de
normas laborales que obiígarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador
aparenta o símula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo
sujetas a modalidad, cuya principal característica es la temporaUdad (...}"

De tas reglas de acceso a la Administración Pública

2.14 En mérito a lo señalado, corresponde a las entidades públicas al momento de celebrar los contratos
modales sujetarse no solo a la normatividad señalada sino también a las disposiciones que regulan
1

el ingreso a la Administración y que determinan la existencia de una relación de empleo pública

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"Año de la Consolldación del Mar de Grau"

válida, tales como !a Ley Nº 28175 así como el Decreto Legislativo Nº 1023 y las disposiciones
presupuestales vigentes en el ejercicio que se efectúe la contratación.

2.15 Las citadas normas establecen que el acceso al empleo público -cualquiera sea e! régimen labora!-
se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a Jos méritos y
capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades 5 .

En esa línea, el Tribuna! Constitucional estableció como precedente vinculante en la sentencia

recaída en e! Expediente Nº 05057-2013- PA/TC "Caso Huatuco", así como en su respectivo auto
aclaratorio"( ... ) que para ingresar al sector público, tanto en el régimen laboral públíco como en el
prívado, resulta necesarío: i) La defínición de una plaza o vacante de duración indeterminada, (ii) la
necesidad de que dicha plaza esté debidamente presupuestada, (íii) la realización prevía de un
concurso público de méritos, para la cobertura de dícha plaza."

Del reingreso del personal contratado- a-la Adm'inistración -Pública

2.16 El Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM,

contempla en su artículo 41 ºla figura del reingreso a la carrera adminístrativa en caso de cese. A tal
efecto, para la procedencia de dicho reingreso se establecen los siguientes requisitos:

Debe ser solicitada por el servidor que pretende reingresar,

El solicitante debe de haber formado parte de la carrera administrativa,
Debe existir necesidad institucional que justifique el reingreso,
Debe existir una plaza vacante y presupuestada a ser ocupada por el solicitante del reingreso,
Dicha plaza vacante y presupuestada debe ser del mismo nivel de carrera u otro inferior al que
tenía el solicitante del reingreso a! momento de su cese, antes que la misma se someta a
concurso de ascenso,
El reingreso debe tener lugar previa evaluación de !as calificaciones y experiencia laboral de!
servidor solicitante del reingreso y
La solicitud de reingreso debe plantearse dentro de los dos (2) años posteriores al cese 61
siempre que no exista impedimento legal o administrativo por parte del solicitante al reingreso.

2.17 De lo enunciado, se aprecia que el reingreso a la carrera administrativa está condicionado a!

cumplimiento de los requisitos arriba indicados. Por consiguiente, para que se configure
objetivamente un supuesto de hecho válido de reingreso a la carrera administrativa deben concurrir
todos los requisitos antes mencionados.

2.18 Ahora bien, el Decreto Legislativo Nº 276 en su artículo 2º señala que los servidores públicos
contratados no se encuentran comprendidos en la carrera administrativa, por tanto dichos
servidores a! no haber formado parte de la carrera administrativa no podrían acceder a la figura del
reingreso.

2.19 En ta! sentido, se puede advertir que !a figura del reingreso a la carrera administrativa recogida en
e! Reglamento de Ja Carrera Administrativa es de aplicación únicamente a los servidores nombrados
y de ningún modo a los trabajadores que basan su vinculación con las entidades públicas en razón
de la aplicación de la Ley N° 24041.

5 E! ingreso a la Administración Púbfü:o se efectüa necesariamente por concurso püblico de mii!ritos, conforme a lo señalado en e! artículo 5º de la Ley
N~ 28175, Ley de! Marco del Empleo Pübllco y el articulo IV de! Titulo Preliminar de! Decreto Legislativo N" 1023.
r. Resolución N" 01788·2014·SERV!R/TSC·Primera Sala

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"Año de !a Consolidación del Mar de Grau"

2.20 Finalmente, debemos señalar que si bien la Ley del Servicio Civil ha previstd en su artículo 68" el
reingreso de los servidores a! Servido Civil, esta figura solo se apHca al persona! que renunció a dicho
régimen. Dicho supuesto ha sido desarrollada por e! Libro ll de su Reglamento General (artículos
251º).

De acuerdo al artículo 137" del mismo reglamento, e! mencionado Libro ti solo es aplicable al
personal que ingrese al régimen del Servicio Civil, por tanto las disposíciones de! marco normativo
de !a Ley del Servicio Civil referidas al reingreso son aplicables al personal sujeto a dicho régimen y
no al régimen del Decreto Legislativo Nº 276.

111. Conclusiones

3.1 No corresponde a SERVIR emitir pronunciamiento sobre !a situación específica de !os trabajadores
cuya situación laboral' se describe en la consulta, toda vez que no resuelve, vía informes legales, casos
concretos.

3.2 Los Decretos legislativos Nº 276, Nº 728 y N" 1057, regulan de manera excepcionat !a contratación
moda! o plazo determinado para supuestos específicos en los que se justifica dicha modalidad
contractual, estableciendo para ello limitaciones sustanciales y formales que deberán ser observadas
por las entidades públicas, a fin de garantizar que los trabajadores no vean afectado su derecho a !a
estabilidad laboral.

3.3 Los trabajadores que ingresen a la Administración Pública a través de un contrato moda!
ineludiblemente se sujetan a los plazos establecidos en e! contrato, por lo que a! vencimiento de!
mismo se realiza !a extinción del vínculo, así como el pago de los beneficios sociales que le
correspondan por el tiempo prestado. En caso de suscribirse posteriormente un nuevo contrato
sujeto a modalidad, se genera una nueva relación de empleo entre las partes, siempre que entre una
contratación y otra se verifique la existencia de interrupción o vacíos.

3.4 De acuerdo al marco normativo del Decreto Legislativo N" 276, solo pueden acceder a! reingreso a
!a carrera administrativa los servidores que hayan sido nombrados bajo dícho régimen, pues los
servidores contratados no forman parte de la misma.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto
de oficio respectivo.

Atentamente,

CYNTHIA S(i 1 AY
Gerente {e) de Polltic:as de GestUm del Serv!ciOCM!
AUTORIDAD NACtONAJ.. OS:L SERVICIO CML

CSL/cmm/ktc
K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2016