14 de septiembre de 2007 ISSN 0787-0415

BOLETÍN 5178­03

14 de septiembre de ISSN 0787-0415

2007

I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA : Modifica el decreto ley Nº 2.564, de 1979, sobre
Aviación Comercial, con el fin de permitir a las
aeronaves extranjeras efectuar cabotaje en el
espacio aéreo nacional

INICIATIVA : Moción de los senadores Sres. Orpis, Gómez,

Bianchi y Vásquez

COMISIONES : De Economía y De Transportes y

Telecomunicaciones

ORIGEN : Senado

INGRESO : 6 de julio de 2007

CALIFICACIÓN : Sin urgencia

ARTICULADO : Artículo único

OBJETO DE LA INICIATIVA

1.- Permitir el cabotaje1 en Chile de aeronaves extranjeras, que

cumplan ciertos requisitos, y en especial, que rindan garantía a
satisfacción de la Junta de Aaeronáutica Civil.

2.- Eliminar la exigencia de reciprocidad, calificada por la Junta de

1 En el lenguaje aeronáutico el cabotaje comprende el transporte de pasajeros, carga y
correspondencia, desde un punto ubicado dentro de un determinado país, a otro punto dentro del mismo
país.

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Aeronáutica Civil, para que una aeronave extranjera efectúe

cabotaje en Chile.

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CONTENIDO ESPECÍFICO

Artículo Reemplácese el artículo 2° del Decreto Ley 2.564, que

único.- establece la Ley sobre Aviación Comercial, por el siguiente
nuevo artículo:

Artículo 2°,- Las aeronaves extranjeras podrán participar en el

cabotaje siempre y cuando las compañías que las operan
directamente, cumplan con los siguientes requisitos
copulativos:

a) Se inscriban en el registro que al efecto lleve la Junta

Nacional de Aeronáutica;

b) Establezca domicilio permanente en Chile; y

c) Ofrezca Garantía a satisfacción de la Junta de Aeronáutica,

la cual deberá poseer un alto grado de liquidez, para hacer
efectiva las responsabilidades, y deberá quedar depositada en
alguna institución financiera que tenga domicilio en Chile, la
cual tendrá la obligación de proceder, en nombre y
representación de la compañía extranjera, al pago de la
indemnización a la que dicha compañía sea judicialmente
condenada".

Para todos los efectos de la declaración y entero de impuestos

y/o cualquier otro tributo, éstos deberán hacerse ante el
funcionario que la Junta Nacional de Aeronáutica Civil señale
en cada uno de los aeropuertos dentro del territorio nacional
habilitados para efectuar cabotaje.

FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA

1.- El Código Aeronáutico, establecido mediante la ley 18.916,

señala en su artículo 97 que "El servicio de transporte aéreo
Antecedentes. nacional o cabotaje es el que se presta entre dos o más puntos
del territorio de la república, aunque se vuele sobre territorio
extranjero".

A su turno el Decreto Ley N° 2.564, que establece la ley sobre

AVIACIÓN COMERCIAL, señala en el inciso 1º de su artículo 1º
que "Los servicios de transporte aéreo, sean de cabotaje o

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internacionales, y toda otra clase de servicios de

aeronavegación comercial, podrán realizarse por empresas
nacionales o extranjeras, siempre que cumplan con los
requisitos de orden técnico y seguro que establezcan las
autoridades nacionales".

Por último, el artículo 2º del señalado Decreto Ley indica que

"Se aplicará lo dispuesto en el inciso primero del artículo
anterior a las empresas de aeronavegación extranjeras siempre
que en las rutas en que operen, los otros Estados otorguen
condiciones similares para las empresas aéreas chilenas,
cuando éstas lo soliciten".

De los artículos transcritos, puede concluirse enfáticamente

que en términos legales, la regulación que se ocupa de la
Aviación Comercial, establece de manera absoluta el
denominado “Principio de la Reciprocidad", toda vez que exige
como requisito para que una aeronave extranjera pueda realizar
cabotaje, es decir transporte de personas y carga dentro del
territorio de la República, que las aeronaves chilenas puedan
efectuarlo a su vez en el territorio del estado de origen de la
aeronave extranjera.

En términos prácticos, dicho artículo entrega el cabotaje

exclusivamente a las aeronaves chilenas, de suerte tal que,
salvo la excepción anotada anteriormente, existe un monopolio
legal en favor de las compañías nacionales para tomar,
transportar y dejar personas y carga dentro del territorio
nacional.

La excepción a la que nos referimos 2, es decir aquella hipótesis

en que se admite el cabotaje por parte de una aeronave
extranjera, se produce cuando el Estado de cuyo origen es
dicha aeronave, admite, a su turno, que las aeronaves de
bandera nacional puedan efectuar transporte de personas y
cargas dentro de su territorio.

En nuestro entender, tal cosa constituye una situación

extremadamente delicada que no es posible seguir
manteniendo en el tiempo. En efecto, el cabotaje es un servicio
esencial en la actualidad, especialmente considerando el
avance de la tecnología, las economías de escala, y el acceso
masivo a mercado de productos que antes estaba reservado a
consumidores más exclusivos.
2 Transcripción textual de la moción suscrita, inicialmente, por el senador Sr. Orpis.

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Estos hechos conllevan a que el traslado de personas y carga

sea cada vez más frecuente, necesario, y que sus volúmenes de
traslado sean además considerablemente superior al de hace
10 años.

Este aumento en el transporte de personas y carga hace

necesario contar con una oferta que permita satisfacer dichas
necesidades; sin embargo, la estructura que sobre el particular
ofrece el mercado hoy en Chile es limitada, y lo es por cuanto la
ley ha sido en extremo estricta, toda vez que entrega
exclusivamente el cabotaje a las naves nacionales, y como
consecuencia, y salvo la excepción anotada anteriormente, no
es posible que naves extranjeras lo realicen.

2.- Ahora bien, sin perjuicio de que es posible sostener y

fundamentar una liberalización del cabotaje respecto de los
Autorización mercados de transporte marítimo, terrestre y aéreo, el presente
acotada. proyecto propone una apertura más acotada, pues restringe tal
proposición sólo respecto del transporte aéreo de personas y
carga.

En efecto, tal como señaláramos, existen innumerables

argumentos que permiten sostener y fundar el hecho de que la
apertura del cabotaje a aeronaves extranjeras traería
innumerables beneficios, y en caso alguno produciría pérdidas
para el mercado chileno, los cuales pasamos a exponer.

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3.- Apertura La apertura Económica es una tendencia que marcadamente ha

económica. sido adoptada en los últimos años por los países que liberalizan
sus mercados, y que en la práctica se ha traducido en una
buena experiencia, pues incrementa y facilita el acceso a
productos y servicios, así como también fomenta la
competencia, derivando además tal cosa en mejores y más
baratos productos y servicios.

La experiencia nos ha demostrado que una apertura comercial,

promueve el uso de economías de escala, las cuales redundan
en una reducción de los costos, mejora de la competencia, y
consecuencialmente inciden en una rebaja de los precios de los
productos y servicios

4.- Beneficios Como se dijo pues, la apertura del mercado conlleva una serie
de la de aspectos positivos de los cuales destacamos los siguientes:
competencia.
a) Fomenta la competencia: Para promover la competencia
sana y leal, es preciso erradicar, o al menos reducir en forma
sustancial, las barreras de entrada al mercado. Una barrera de
entrada demasiado importante es la prohibición de participar
en el mismo a naves que porten una bandera diversa a la
nacional. Tal cuestión constituye una discriminación que impide
a empresas extranjeras la entrada al mercado como
competidores de las empresas nacionales.

b) Atomización del mercado: Un efecto importante que

produce la apertura del mercado es la atomización de la oferta.
En términos prácticos, tal cosa significa que existen muchos
oferentes, todos de porte relativamente similares, sin que
ninguno de ellos pueda influir sustancialmente en los precios
de los productos y los servicios que ofrecen. Desde luego, tal
cosa se traduce en la reducción de posiciones dominantes de
determinados actores del mercado, las cuales pudrían ser
abusadas por los mismos.

c) Aprovechamiento de servicios ociosos: En la actualidad

transitan por rutas aéreas nacionales, en prácticamente todos
los aeropuertos del Norte y Sur de Chile, aeronaves de bandera
extranjera, las cuales cuentan con capacidad ociosa de bodega
y asientos que perfectamente podría realizar este cabotaje,
promoviendo así la competencia, y como consecuencia una
baja en los precios y mejora del servicio.

Se ha venido diciendo que la apertura del mercado promueve y

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fomenta la libre, sana y leal competencia. Pues bien, de una

competencia que cumple con tales características no cabe más
que esperar que la misma redunde en beneficio a los
consumidores, quienes con ocasión de la existencia de más y
mejores oferentes, el precio de equilibrio variaría a la baja,
fortaleciendo de tal manera el acceso de la demanda a esta
oferta.

5.- Principio Sobre este aspecto hay quienes advierten cierta negatividad en
de la apertura unilateral del cabotaje, por cuanto existen países
reciprocidad. que se verían beneficiados por ella sin que en ellos las naves
de bandera chilena pudieran, a su turno, realizar una actividad
comercial de la misma naturaleza.

Sin embargo, pretender ver en la no reciprocidad una cuestión

negativa, es afrontar desde un mal enfoque, por cuanto una
apertura unilateral, sin perjuicio que podría afectar a las
empresas nacionales que ofrecen tales servicios, las afectaría
sólo en aquella parte del beneficio que ellas obtienen con
ocasión del monopolio que legalmente se les ha otorgado, pues
en la medida que sean competitivas con las extranjeras, y
mantengan tal competitividad, no habría motivo para que las
mismas se vieran afectadas mayormente.

Asimismo, y desde la otra cara de la moneda, esto es vista la

situación desde la perspectiva del consumidor, éste se ve
beneficiado, pues como se ha dicho, tendría acceso a una
mejor y más económica oferta del servicio de transporte, las
cual se daría con ocasión del fomento de la libre, leal y sana
competencia entre oferentes.

Sin perjuicio de lo anterior, no nos hemos olvidado de la

diferencia de costos que podría existir favorablemente para las
empresas extranjeras, los cuales principalmente se darían con
ocasión de una mayor posibilidad de eludir las
responsabilidades en que podría incurrir con ocasión de malos
servicios.

Las empresas extranjeras prestarían además los mismos

servicios que las nacionales, mas sin tener que correr con los
gastos que éstas últimas tienen que correr con ocasión de las
instalaciones que deben poseer en el país para proveer un
servicio que las extranjeras sólo prestan esporádicamente sin
incurrir en tales costos. Desde luego este proyecto contempla
una medida de corrección para tal situación, fundado en la

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extensión de una garantía para responder de los eventuales

perjuicios.

Asimismo no debe olvidarse que por tratarse de empresas

extranjeras, para las mismas, al carecer de domicilio en el
territorio de la República, sería extremadamente sencillo eludir
sus responsabilidades. Para contrarrestar tal efecto, es que
éste proyecto de ley contempla la exigencia de garantías que
ofrezcan cierta liquidez de manera que permita hacer efectivo
de una manera rápida y eficaz, las eventuales
responsabilidades para tales empresas.

Por último, tampoco hemos descuidado el aspecto tributario,

tanto en el aspecto de la ley de renta como en el de la ley de
IVA; para tales efectos este proyecto contempla las medidas
necesarias para propender al recaudo de tales impuestos.

Para cerrar este punto, es preciso hacer presente que de las

demás experiencias de apertura unilateral, ha habido y han
derivado beneficios para el país, y solo en mucho menor medida
ha habido sectores afectados. Cabe señalar que la industria de
transporte no es un sector sensible de nuestra economía.

II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO

IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES

1.- Materia de El artículo 19, Nº 21, de la Constitución Política asegura el

ley. derecho a desarrollar cualquier actividad económica,
respetando las normas legales que la regulen. De aquí se infiere
que no es necesario regular las actividades económicas, puesto
que la Constitución las garantiza sin condiciones; pero si, por
razones de mérito, se concluyera que es necesario establecer
regulaciones económicas, éstas solo podrían establecerse por
ley.

La ley sobre aviación comercial constituye una regulación

económica para la actividad del transporte aéreo, y como tal
solo puede ser regulada por ley. La moción introduce
modificaciones a esa regulación, por lo que, desde este punto

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de vista, constituye materia de ley, conforme a la antes citada

disposición constitucional.

Proyecto El artículo 65 de la Constitución regula ciertas materias de ley

inadmisible. que solo pueden tener inicio mediante mensajes del Presidente
de la República, entre las cuales cabe mencionar la materia
aludida en el inciso cuarto, Nº 2, del artículo 65, sobre la
creación de servicios públicos o empleos rentados, sean
fiscales, semifiscales o autónomos, o de las empresas del
Estado, como asimismo, suprimirlos y “determinar sus
funciones o atribuciones”.

El proyecto de ley en examen suprime atribuciones de la Junta

de Aeronáutica Civil, organismo regido por el decreto con fuerza
de ley 241, de 1960, y que, conforme al decreto ley N° 2.564, de
1979, que se viene modificando, ejerce las funciones que se le
otorgan en el artículo 2º, artículo que el proyecto de ley deroga
al sustituirlo por el nuevo artículo 2º que se propone.

El artículo 2º vigente establece que la libertad para hacer

transporte aéreo en Chile (cielos abiertos) beneficia también a
las empresas de aeronavegación extranjeras siempre que, en
las rutas en que operen, los otros Estados otorguen
condiciones similares para las empresas aéreas chilenas,
cuando éstas lo soliciten. En caso contrario, la Junta de
Aeronáutica Civil podrá disponer suspensiones provisionales
hasta por 30 días de cualquier servicio de aeronavegación
comercial de las empresas que operen en dicha ruta. Si
persistiera la limitación que afecta a las empresas o aeronaves
chilenas, el Presidente de la República, mediante decreto del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y previo
informe de la Junta de Aeronáutica Civil, podrá suspender,
terminar o limitar cualquier servicio de aeronavegación
comercial de las empresas extranjeras que operen en dicha
ruta.

Por otra parte, dicho precepto establece que en las rutas en

que por disposición de otro Estado no exista libertad tarifaria,
la Junta de Aeronáutica Civil tendrá facultad para fijar las
tarifas, pudiendo para tal efecto realizar negociaciones con la
autoridad aeronáutica de ese Estado. En caso de infracción a
las tarifas fijadas por la Junta de Aeronáutica Civil, ésta podrá
suspender uno o más vuelos del servicio correspondiente.

Otras atribuciones relacionadas con la misma materia y

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contenidas también en el artículo 2º, que se deroga, no es

necesario detallarlas.

Como se observa, ninguna de dichas atribuciones (ni las de la

Junta ni las del Presidente de la República) subsiste en el
nuevo artículo 2º, que se propone, y por lo tanto, cabe concluir
que el proyecto de ley las deroga.

Esta supresión de atribuciones es una materia de ley reservada

exclusivamente al Presidente de la República, por el citado
artículo 65 de la Constitución, lo que impide la presentación del
proyecto por parte de senadores o diputados. En el mismo
sentido opera la norma contenida en el inciso segundo del
artículo 13 de la ley 18.918, orgánica constitucional del
Congreso Nacional, que prohíbe dar cuenta de proyectos de ley
sobre materias de iniciativa exclusiva presidencial, cuando
sean suscritos por parlamentarios.

Por la misma razón, la nueva atribución de la Junta de

Aeronáutica Civil que le otorgaría el proyecto, para calificar las
garantías que deberían ofrecer las empresas aéreas extranjeras
que efectúen cabotaje en Chile, constituye también una
materia de iniciativa exclusiva presidencial.

COMENTARIOS DE MÉRITO

2.- Cielos Se conoce como política de cielos abiertos la que permite una
abiertos. amplia libertad para desarrollar el transporte aéreo, cumpliendo
solamente los requisitos técnicos que señale la Dirección
General de Aeronáutica Civil y contratando los seguros que,
según el tipo de operación, indique la Junta de Aeronáutica
Civil, y que se ha consignado en el articulado del decreto ley
2.564, de 1979. Además, se deben cumplir las normas generales
que sean aplicables, contenidas principalmente en el Código
Aeronáutico, y observar las atribuciones de las autoridades
competentes en la materia.

Los beneficios de dicha política, que se ha traducido en

impulsar la competencia en el transporte aéreo, son
manifiestos y se han podido comprobar durante casi 30 años de
aumento de la actividad aérea.

El citado decreto ley N° 2.564 ha sido modificado en varias

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oportunidades, especialmente en cuanto al tratamiento,

precisamente, del cabotaje, para permitir la actividad de
empresas extranjeras bajo condición de que en el país de
origen, se otorguen las mismas facultades a las empresas
chilenas. Es decir, el cabotaje puede ser explotado por
empresas extranjeras bajo condición de reciprocidad. En el
plano conceptual se ha distinguido entre reciprocidad teórica y
efectiva. En el primer caso se trata de la autorización para el
cabotaje de aeronaves chilenas en un país donde el cabotaje no
es significativo por tratarse de territorios exiguos, en los que no
se justifican dos aeródromos ni vuelos dentro del mismo país,
como es el caso de Singapur. La reciprocidad efectiva es
aquella que permite comercialmente la operación de aeronaves
chilenas en el otro país, y además, existe mercado para ello y
no existen limitaciones regulatorias.

Adicionalmente a los cielos que unilateralmente abrió Chile en

1979, también es posible que mediante convenios de tráfico
aéreo bilaterales, se autorice a empresas extranjeras para
realizar cabotaje en Chile. Es el caso de convenios celebrados
con Paraguay y con Uruguay, los que, sin embargo, hasta ahora
no han generado actividad de aeronaves de esos países en el
cabotaje dentro del territorio nacional.

El beneficiario de la política de cielos abiertos es, como se

señala en los fundamentos de la moción, el pasajero, que tiene
mejores oportunidades de trasladarse en avión y a tarifas más
convenientes.

3.- El principio de reciprocidad en materia de cabotaje está

consagrado en el inciso quinto del artículo 2º del decreto ley N°
Atribuciones 2.564, de 1979, cuando señala que “La Junta de Aeronáutica
Civil, por resolución fundada, podrá terminar, suspender o
de la JAC.
limitar lo servicios de cabotaje u otra clase de servicios de
aeronavegación comercial, que se realicen exclusivamente
dentro del territorio nacional por empresas o aeronaves
extranjeras, si en su país de origen no se otorga o reconoce
efectivamente el derecho a igual trato a las empresas o
aeronaves chilenas. De la resolución anterior, el interesado
podrá pedir reposición ante la misma Junta de Aeronáutica
Civil, acompañando nuevos antecedentes”.

Se trata, como se ve, de un caso de reciprocidad efectiva y no

solo nominal o teórica.

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Ahora bien, si se observa la redacción del precepto transcrito,

se podrá comprobar que las facultades que se otorgan a la
Junta son potestativas, esto es, la Junta podría no terminar ni
suspender la operación de la aeronave extranjera cuyo país no
hubiere otorgado reciprocidad efectiva a las empresas chilenas.
Ello quedará a la aplicación de criterios discrecionales de
política aeronáutica del gobierno, que bien podría exigir o no
esa reciprocidad, y en caso de no exigirla, se configuraría el
escenario pleno de “cielos abiertos”. Ello, sin embargo, deja
margen a la manifestación y defensa de los intereses (legítimos
en todo caso) de las empresas nacionales que se consideren
afectadas por esa política.

El proyecto de ley acabaría con las facultades discrecionales

de la Junta de Aeronáutica Civil y ya no se exigiría ninguna
forma de reciprocidad para que una empresa aérea extranjera
hiciera cabotaje en Chile.

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4.- Incentivos. Desde un punto de vista estrictamente económico y sobre la

base de reconocer que la competencia entre los distintos
oferentes de un servicio es un beneficio para las personas, que
pueden elegir entre diversas alternativas de calidad y precio, el
proyecto de ley constituye un aporte al mercado y da una señal
de desregulación en la dirección correcta.

Sin embargo, más allá de una consagración más libre de la

política aérea nacional, que propone el proyecto de ley, debe
ponerse atención a las circunstancias específicas del mercado
del transporte aéreo en Chile.

En efecto, a pesar de que la extensión territorial continental

llega a los cuatro mil kilómetros (de Arica a Punta Arenas), el
número de pasajeros que actualmente utiliza el transporte
aéreo es relativamente reducido, atendida la población
nacional, de unos 15 millones de habitantes, y visto que el
ingreso per cápita no permite pagar el costo del pasaje a la
mayoría de los potenciales usuarios de transporte aéreo.

En este escenario, que no considera aspectos jurídicos ni de

regulación económica, sino de carácter práctico, es probable
que aunque se aprobara la modificación propuesta por la
moción, no por eso van a ingresar empresas extranjeras a la
actividad de cabotaje. Como se dijo recién, existen empresas
de dos países autorizadas por convenios de tráfico aéreo para
operar en vuelos nacionales, que no obstante, no están
utilizando esa facultad.

Con todo, éste no es un argumento para condicionar por ley el

cabotaje a las aeronaves extranjeras; es solo una observación
sobre el escaso o nulo impacto que, previsiblemente, tendría —
por ahora— la modificación propuesta.

5.- Como se dijo anteriormente, los requisitos para volar en Chile

son de dos tipos: los técnicos que fiscaliza la Dirección General
Discriminación. de Aeronáutica Civil, y la contratación de seguros, que fiscaliza
la Junta de Aeronáutica Civil.

El proyecto de ley, aparte de exigir inscripción y domicilio en

Chile, lo que parece normal y necesario, impone a las empresas

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extranjeras un tercer requisito, que no se exige —en los mismos

términos— a las aeronaves nacionales: rendir garantía a
satisfacción de la Junta de Aeronáutica Civil. A las empresas
nacionales y extranjeras se les exige contratar seguros por
daños ocasionados en la actividad del transporte aéreo; y lo
que —al parecer— exige el proyecto, es una garantía adicional.
De ser así, se trataría de una discriminación.

Si bien podría sostenerse que la discriminación no sería

arbitraria y que tendría algún grado de justificación, sería
preferible, desde un punto de vista económico, no gravar con
mayores costos la operación de las aeronaves extranjeras, si lo
que se persigue con el proyecto es una mayor competencia en
el transporte aéreo nacional.

Pero debe tenerse presente que desde el momento que la

empresa extranjera que haga cabotaje en virtud de las normas
de este proyecto de ley, deberá tener domicilio en Chile, y
entonces podrá ser emplazada conforme a las normas
generales; además, va a estar afecta a las disposiciones del
Código Aeronáutico, que regula la responsabilidad en el
transporte aéreo, en cuanto a la muerte o lesiones de los
pasajeros; responsabilidad por daños en la superficie; por
abordaje (o colisión) de aeronaves, por incumplimiento del
contrato, y otras materias relacionadas, incluso estableciendo
un sistema de responsabilidad civil objetiva.

La Junta de Aeronáutica Civil, al momento de exigir pólizas de

garantía a cualquier empresa, lo hará teniendo en cuenta el
conjunto de responsabilidades a que está afecto el propietario y
el explotador de la aeronave y la capacidad de ésta para
transportar pasajeros o carga, de suerte tal que la exigencia
que el proyecto propone, que se trataría de una garantía
adicional, carece de justificación.

La lógica del mercado consiste en que los agentes económicos

compitan en igualdad de condiciones, por lo que una exigencia
adicional para las aeronaves extranjeras que efectúen cabotaje
no resulta aceptable.

6.- Desde un punto de vista económico el proyecto puede

Conclusión. incentivar la competencia entre los distintos oferentes de
servicios de transporte aéreo.

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Desde un punto de vista práctico, es probable que el proyecto

no tenga impacto inmediato en el mercado nacional del
transporte aéreo, dado el tamaño del mercado y el bajo
incentivo que por ello tiene para operadores de otras
nacionalidades. Al mismo tiempo cabría revisar si las otras
atribuciones que la Junta de Aeronáutica Civil recibe del
artículo 2º actual, que se derogaría, no son en alguna medida
necesarias dentro del esquema vigente del decreto ley 2.564
sobre cielos abiertos.

En lo constitucional, y dado que el proyecto de ley, al derogar el

actual artículo 2º del citado decreto ley N° 2.564, suprime
atribuciones de un organismo público, constituye una materia
de ley de iniciativa exclusiva presidencial, que no puede ser
presentada por moción de diputados ni de senadores.

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