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XIV PROMOCIÓN
Impreso en Guatemala
Printed in Guatemala
DEDICATORIA
El tiempo ha transcurrido y ese mundo extraño y desconocido que se vislumbraba lejano, poco
a poco ha ido abriendo sus puertas para demostrarnos sus virtudes y sus grandes defectos
manifestados en un sistema que por sus características podría invitar al desánimo y a la conformidad.
Quizá antes no éramos conscientes de esta realidad, e incluso hoy hay tanto más que conocer, que
experimentar y qué cuestionar. Sin embargo, hemos llegado a descubrir que para vivir plenamente se
requiere fuerza de voluntad y mucha valentía, porque los retos de cada día demandan una verdadera
convicción de que aún hay mucho por hacer. Así, paulatinamente vamos también abriéndonos paso,
con nuestros sueños y metas en una mano, pero con el conocimiento y las ideas firmes en la otra.
Apenas cuatro años llevamos en la universidad, pero durante este tiempo hemos adquirido
conocimientos invaluables y que quizá nosotros mismos aún no somos capaces de reconocer. Pero algo
ha sido determinante en esta educación, algo ha hecho de esta formación una experiencia diferente y
nos ha llamado a iniciar un proceso no solo intelectual, sino también personal. Hemos sido invitados,
con acciones, palabras y lecturas, a ver más allá de lo que muchos repiten. Hemos sido formados para
hacer catarsis, para cuestionar, buscar respuestas y ejecutar soluciones. En definitiva, no somos los
mismos que iniciamos la carrera en la facultad, ahora somos matutinos, somos estudiosos, y somos,
por sobre todo, jóvenes decididos a objetivar nuestras vidas y a transformar el sistema que nos rodea.
Debemos reconocer que este proceso en el cual hemos ido lenta y silenciosamente moldeando
el sueño de ser algún día Abogados y Notarios, ha sido producto de su pasión, esfuerzo y dedicación
constante. Hoy, queremos agradecerle por el empeño que ha puesto en compartir sus conocimientos y
en darnos innumerables consejos y lecciones de vida. Las palabras, las acciones, las risas, los regaños y
su definitivo interés han sido las herramientas perfectas para inspirar en nosotros anhelos y
esperanzas, y también la confianza de transmitir lo poco que sabemos y usarlo para re-estructurar la
realidad que la historia nos ha dejado.
Gracias Licenciado por ser el padre de la Jornada, por ser el maestro de los matutinos y el
compañero de esta historia inacabada e imperfecta, pero que ha dejado grandes hombres como usted.
PILAR RAMÍREZ
TABLA DE CONTENIDO
-Juritex 1º.-
LOS PRINCIPIOS
Un principio debe ser entendido como tal: es un punto de partida hacia un objetivo. Los
principios son orientaciones que nos ayudan a buscar el camino hasta llegar a una meta. Pueden ser
morales, éticos, políticos, culturales, económicos, jurídicos, etc.
Los principios señalan la ruta a seguir para construir la forma de vida que queremos alcanzar y
vivir permanentemente, pues una vez materializados, se transforman (los principios) en formas de
vida (valores). Cuando como individuos actuamos en contra de los principios, producimos antivalores.
Lo mismo sucede en las sociedades en donde no se respetan los principios, debido a que se
están cautivas dentro de un Estado fallido. Al apartarse de los principios propios de la vida social y de
los principios del Derecho, se convierten en sociedades de antivalores, en donde en lugar de existir paz
hay violencia, en vez de vida, muerte, la justicia se convierte en injusticia, la seguridad en inseguridad
y resurge la auto-composición porque no hay confianza en el sistema judicial, convirtiéndose en caldo
de cultivo de anarquías y despotismos.
Desde el punto de vista jurídico los principios son generales o comunes del derecho, válidos
para todo el sistema y sus diversas ramas. Cuando cada rama jurídica los adopta como propios,
agregándoles los matices propios de su particular esencia normativa, se convierten en principios
específicos, especiales o particulares de cada materia jurídica.
Al iniciarnos en el Estudio del Derecho, el de los principios es uno de los primeros temas que
encontramos cuando analizamos las normas jurídicas y las comparamos con las normas éticas,
morales, convencionales, políticas, culturales, técnicas, etc.
Muchas veces encontramos en las obras jurídicas, que los principios son llamados valores,
derechos fundamentales, axiomas o fundamentos del derecho, especialmente por los iusfilósofos y
juristas que nacen y viven en sociedades en donde el Estado de Derecho existe día a día, aún con las
imperfecciones propias de toda convivencia humana. Son juristas que se han enterado del proceso (
muchas veces violento), de formación del Estado de Derecho a través de la Historia y en el mejor de los
casos, por su evidencia de las últimas etapas de consolidación.
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Que los principios sean equivalentes a valores o forma de vida o vida humana objetivada como
dijo nuestro iusfilósofo Luis Recanses Siches, depende de la práctica social e individual.
También es importante subrayar que si el proceso para convertir en valores los principios es
una tarea difícil, lo siguiente es mucho más: vivir día a día practicando los valores. La falta de
continuidad y de práctica cotidiana, nos hace retroceder al punto de partida.
Los principios como orientaciones son los axiomas de todo el sistema jurídico y del Derecho en
general. De allí que una parte del Derecho sea estudiada como axiología jurídica el continente de
sus principios, valores o fines.
Los positivistas aseguran que los principios deben ser o son necesariamente, parte del
contenido de la norma legal y derivados de la legislación. En caso contrario no existen o no alcanzan
más valor que el teórico.
Los defensores del iusnaturalismo, afirman esos axiomas o principios jurídicos son
extralegales y se derivan de la naturaleza, de la propia naturaleza humana, son costumbres culturales
en tanto la cultura es creación humana.
Considero que es una arrogancia afirmar que la legislación puede abarcar todos los principios
que la vida social presenta o llegue a presentar, pues entonces no existirían las lagunas legales ni se
aceptarían la analogía (salvo en materia penal que la expulsa por principio), ni los principios
generales del Derecho para solucionar estos problemas.
Enfaticemos pues, en la necesidad y en la virtud del ser teórico, por supuesto, sin dejar de
tomar en cuenta la realidad. Un simple leguleyo come códigos, no puede ver más allá de lo que le deja
ver su miopía aquejada de lo pseudojurídico. La ignorancia, la falta de talento o de inteligencia y en el
peor de los casos, la mala fe para comprender lo que es y hacia donde nos conduce un principio
jurídico, interrelacionado con todos los principios que sea necesario considerar, nos hace andar en una
sociedad de ciegos e ignorantes, esclavos y hasta creadores del Estado fallido.
El principio más importante del Derecho, como valor que se persigue a través del respeto y
aplicación de los derechos fundamentales es la justicia, que vista en general es lo justo para la
comunidad (justicia social) y vista en singular, es el bien para cada ser humano.
Ello significa – aunque quizá no sea necesario enfatizarlo-, que los principios son y existen en
función del ser humano como ente natural racional, considerando en su individualidad o en su
pertenencia y participación en la sociedad. De allí que el derecho de existir (la vida como
principio y valor) sea imprescindible en todo sistema jurídico- legal. Esto nos lleva a pensar que no
es posible aislar los principios.
El jurista y sobre todo el juez, deben considerar imposible aislar y hacer valer un solo principio
jurídico. Es necesario interrelacionar principios y dejar que interactúen, para no errar en la
interpretación y aplicación jurídica a hechos, actos y negocios jurídicos.
El ideal es que a través del Derecho los principios se realicen o conviertan en fines o valores.
El principio realizado se convierte en fin, en forma de vida, en Estado de Derecho. Lo
contrario es anarquía o despotismo (Bodenheimer), dos peligros siempre latentes pues la vida
social hasta hoy no ha llegado a ser perfecta.
Para lograr el funcionamiento de las normas jurídico- políticas supremas del Estado
(dimensión normativa del derecho constitucional y de la constitución), promulgada dentro
de la Constitución por la Asamblea Nacional Constituyente (poder Constituyente), es necesario
determinar, ubicar, conocer, estudiar, interpretar y aplicar los principios de naturaleza jurídica
y política (dimensión axiológica del derecho constitucional y de la constitución), que
fundamentaron en esas normas principios, deben reflejarse en actos y hechos jurídicos (dimensión
fáctica del derecho constitucional y de la constitución), impulsados y generados por los
operadores constitucionales (poder constituido), como decisiones de los funcionarios públicos de
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los organismos y entidades del Estado que toman forma de decretos, acuerdos, reglamentos,
ordenanzas, estatutos, resoluciones, convenios, contratos, circulares, instrucciones, sentencias, autos,
jurisprudencia y actos oficiales en general, con la participación y conocimiento de la población
(control constitucional, auditoria social y acceso a la información), obteniendo así
legitimidad y eficacia.
La formación del acto público oficial se produce a partir del hecho y necesidades sociales,
económicas y políticas. Desde la dimensión normativa, el operador responsable, se orienta con los
principios y valores de la dimensión axiológica contenidos en esas normas constitucionales, para que,
después de verificar la validez y la legitimidad constitucional de su decisión, decida darlo a conocer
públicamente, dentro de la llamada dimensión fáctica. En otras palabras, un acto o hecho derivado de
la Constitución, cobra vida jurídica en la dimensión fáctica. Ya es un hecho jurídico.
En el caso de la afectación negativa, quien resulte lesionado por le hecho o acto oficial, debe
someterlo a un riguroso análisis para verificar tanto su validez normativa como axiológica, antes de
introducir su queja al sistema de control de justicia constitucional a través de las acciones de amparo o
de constitucionalidad. Esa tarea corresponde a los profesionales del Derecho.
Por supuesto que la ubicación, interpretación y aplicación de esos principios no es una tarea ni
mecánica ni automática. Se necesita conocimiento teórico y la experiencia que se adquiere con la
práctica.
Kelsen al construir su teoría sobre el tribunal constitucional, nos induce a visualizarlo como el
órgano judicial extraordinario especializado en asuntos constitucionales para garantizar el orden
constitucional, perfilando al juez constitucional, como un jurista con amplio conocimiento político y
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suficiente experiencia judicial, en pocas palabras un juez justo formado en la Universidad y en los
Tribunales.
Además de lo anterior, antes de iniciar el recorrido por los diversos principios propios del
Derecho Constitucional, también considero importante puntualizar que el orden en que aparecen no se
debe a ninguna clasificación fundada en la importancia o en la relevancia de unos respecto a otros.
Recordemos que los principios existen por sí mismos, pero también recordemos que no existen
solos, ni puros o absolutos, todos se interrelacionan y forman una cadena en done él cuando aparece
uno, aparecen otros y así sucesivamente.
También creo necesario señalar que al momento de querer interpretar un principio (que no es
el mismo conocerlo en la teoría e internalizarlo o tratar de hacerlo parte de nuestro pensamiento
jurídico), tendremos frente a nosotros una o más normas constitucionales y posiblemente otras
menores (ordinarias, reglamentarias…) y los actos que se encuentran sometidos al análisis
constitucionales.
Eso significa que el proceso casi nunca va a ser lineal, sin problemas. Por ejemplo, podemos
encontrar PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL TIEMPO O CON LA ÉPOCA, pues el
significado de un principio puede variar de una época a otra, o en una coyuntura especial; también se
suele encontrar PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL ESPACIO O EL TERRITORIO, pues
el significado de un principio puede variar de una comunidad a otra, de una población a otra, debido al
idioma, la cultural, las condiciones económicas, etc.; y podemos enfrentar PROBLEMAS PROPIOS
DE LA NATURALEZA HUMANA, pues el ser humano además de ser racional es un ente de
sentimientos y pasiones, con perjuicios, afectos, odios, discriminación, intereses, ignorancia, falta de
acceso a medios que el Estado debe garantizar como el orden, la seguridad, la propia administración
de justicia, la educación, la salud. En Guatemala en donde un alto porcentaje de la población es
analfabeta y un porcentaje más alto supuestamente alfabetizado, no es capaz de comprender lo que lee
y además, no tiene acceso a los medios de comunicación y hay un “principio legal” que regula que no se
puede alegar ignorancia contra norma legal.
Y ¿Qué hacer? Considero que ante esa problemática más social que jurídica, el jurista debe
BUSCAR EL EQUILIBRIO ENTRE LOS PRINCIPIOS, LOGRAR EL BALANCE ENTRE
PRINCIPIOS, COMPENSARLOS, buscar la mejor solución con el mal menor. BUSCAR Y
ANALIZAR EN LA JURISPRUDENCIA DE OTROS ESTADOS, ESCUDRIÑAR EN LA
DOCTRINA. Al final que la JUSTICA, la EQUIDAD (los principios generales del Derecho) y ¿por qué
no?, la PIEDAD, la MISERICORDIA, el PERDÓN, categorías metajurídicas y filosóficas, pero, ¿no es el
derecho el reflejo de la naturaleza humana, no es una creación de ser humano y como tal debe ser
interpretado y aplicado? ¿O preferimos la legalidad absoluta aunque su contenido sea un enjambre de
intereses sectoriales y hasta criminales?
Según lo apuntado y perdón por insistir, este principio puede ser el resultado de la existencia
de los demás principios y a su vez el origen de los otros, pues significa que la norma constitucional se
aplica a la generalidad, erga omnes, como raíz que es de las normas legales derivadas (legislación
ordinaria o derecho interno. Además debemos suponer que la norma constitucional es anterior y como
fuente de las derivadas se aplica con preferencia, pues le da sentido a las secundarias. Y esto sucede,
porque la norma constitucional se encuentra ubicada en la Constitución que fue aceptada y es
respetada por todos los seres humanos que se encuentran en el territorio estatal, como norma que le
da vida al mismo Estado y sus instituciones, que además reconoce y garantiza los derechos
fundamentales de la población, dentro de su territorio. Podemos encontrar en estas líneas e
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íntimamente ligados con el principio de Imperatividad o de obligatoriedad, los principios de
fundamentalidad, supremacía y de legitimidad.
PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD.
Al encontrar alguna norma o normas o parte de algunas de ella que no responde a este
principio, considero que es obligación tanto jurídica como profesional y moral del juez o del
funcionario, trasladar la noticia del organismo legislativo para que promueva la reforma necesaria, si
ese es el caso, pues de todas formas, el interprete constitucional, debe y puede adaptar la norma y las
necesidades que presente el entorno social en donde deba ser aplicada, creando jurisprudencia. Así
defiende y garantiza el orden constitucional…, actualiza y humaniza o socializa la parte del texto
constitucional aplicable al caso sub- iudice.
Significa que las normas legales constitucionales (entendidas como el conjunto de normas
contenidas en los artículos que integran la Constitución), en relación jerárquica con otras normas
legales vigentes en un Estado (ordinarias, reglamentarias, etc.), se encuentran en posición superior
(supraordinadas), mientras que la segunda se encuentran en posiciones inferiores (subordinadas o
infraordinadas). En consecuencia, la norma constitucional tiene primacía sobre cualquier otra norma
legal. Es superior a la norma legal o derecho interno. La Constitución de Guatemala regula la
supremacía constitucional en sus artículos 44, 175, 204.
Por su parte los operadores de la Constitución (funcionarios públicos del organismo judicial,
del legislativo, del ejecutivo, etcétera), también se someten a la Constitución al individualizar la
aplicación de esas normas constitucionales, haciéndolas prevalecer frente a otras normas menores o
infraordinadas, en el contenido de sentencias, autos, acuerdos, decretos, reglamentos, resoluciones,
actas, contratos, diligencias y actos oficiales en general.
En consecuencia, toda norma legal y todo acto emanado del poder público que se oponga al
contenido de las normas que integran la Constitución debe ser considerado ilegítimo, inválido e
inconstitucional y por lo tanto nulo de pleno derecho (nulidad ipso jure/inconstitucionalidad
material); falla o error que de ser necesario, si el poder constituido por si mismo no revoca el acto
inconstitucional que contiene ese vicio, deberá ser declarada por el juez constitucional
(inconstitucionalidad formal) con efecto erga omnes y de cosa juzgada.
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Sin embargo, este principio sufre actualmente grandes embates como resultado del
desenvolvimiento de la historia mundial. El nuevo orden mundial que está en pleno proceso de
formación luego del descalabro de las macabras teorías de la autorregulación del mercado, impacta
gravemente en la supremacía de las Constituciones de los Estados por diversas razones especialmente
de económicas y militares (estrategias).
Puede apreciarse que se trata de una ampliación a la normativa constitucional, por vía indirecta
o no resultante de un proceso formal de reforma constitucional. Esto es posible porque la propia
Constitución así lo regula y porque entre el nuevo derecho o los nuevos derechos que se le incorporan y
la Constitución, no existe contradicción o conflicto jurídico.
Este procedimiento reconocido por la propia Constitución, produce una reforma material no
efectuada por el poder constituyente reformador o derivado (la Asamblea Nacional Constituyente o el
Congreso de la República con Consulta Popular). (Consulte gaceta 31 de la CC).
En otros caso, cuando hay contradicción entre los tratados y convenios internacionales y el
derecho interno, la Constitución de Guatemala (arto. 46) no acepta por excepción
considerarlos superiores al derecho interno. La condición sine qua non, es que los tratados
y convenios internacionales se encuentren suscritos y ratificados por Guatemala.
Todo estudiante que por primera vez se acerca al contenido de ese artículo no deja de hacerse la
pregunta siguiente: esto significa que al existir contradicción entre la Constitución y convenios
internacionales, ¿Estos últimos se consideran superiores a la Constitución?
Para resolver esta interrogante, el interesado debe investigar y comprender que significa
derecho interno. En obras de los juristas especializados en Derecho Constitucional y en Teoría del
Derecho se encuentran variadas respuestas.
Sin embargo, en Guatemala la que tiene validez y firmeza de la ley, es la interpretación que
hace la Corte de Constitucionalidad, por ser la única institución del Estado habilitada por la
Constitución para hacerlo erga omnes.
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La Corte de Constitucionalidad ha resuelto que debe entenderse como derecho interno,
al conjunto de normas legales infraconstitucionales (subordinadas a la Constitución o
inferiores a ella). Las normas legales subordinadas a la Constitución son las leyes
constitucionales de segundo grado (Ley de amparo, exhibición personal y de constitucionalidad,
Ley electoral y de partidos políticos, Ley de libre emisión del pensamiento, Ley de orden público), las
leyes ordinarias o decretos del Congreso de la República, los Acuerdos, Decretos
Gubernativos, Reglamentos, etcétera, emitidos por los Organismos Ejecutivo y Judicial,
así como por las entidades descentralizadas y autónomas del Estado.
PRINCIPIO DE FUNDAMENTALIDAD.
Las bases jurídicas y políticas del Estado y del poder público, se encuentran en la Constitución,
que establece reglas para regular la relación entre la población y el Estado, la organización,
funcionamiento y control del Estado y el ejercicio del poder público. Es lo que conocemos como
estatuto dogmático o estatuto de derechos fundamentales y parte orgánica o estatuto del poder
público.
Son normas fundamentales, porque son el cimiento, la base, para la construcción de todo el
sistema político o gobierno de Estado y del sistema legislativo formal que comprende todas las ramas
del Derecho. En consecuencia, al analizar una materia jurídica y la legislación que la regula, es
necesario acudir a la Constitución para ubicar los principios que esta contiene relacionados con esa
materia, para verificar que no se contradiga en las normas menores o infraordinadas, pues de ser así,
por supremacía e imperatividad, prevalece la regulación constitucional. En consecuencia, toda
rama de la legislación debe ser congruente con las normas constitucionales que contienen principios y
que establecen las bases de la regulación de esas materias, incluyendo su orientación política o
ideológica, importante al momento de interpretar las regulaciones de las ramas de la legislación, ya de
la esfera pública, ya de la esfera privada (principio de finalidad o teleología).
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PRINCIPIO DE FINALIDAD (IDEOLÓGICO O TELEOLÓGICO).
La Constitución enuncia los fines del Estado. Estos fines deben ser considerados al momento
de interpretar y aplicar las normas constitucionales. Así, puede deducirse la orientación constitucional
cuando en materia penal, prohíbe la obligación de declarar contra sí mimos o contra los parientes
cercanos en los grados de la ley; o cuando establece el principio non bis in idem o el de nulla
poena sine lege; o en materia civil al proteger a la familia como centro de la sociedad o al proteger a
la familia como centro de la sociedad o al proteger el derecho de propiedad privada y no establecer la
función social del mismo; o en materia laboral cuando establece la obligatoriedad del Estado de tutelar
a los trabajadores, etcétera.
Toda constitución está inmersa en por lo menos una ideología, pues muchas aceptan diversas
orientaciones ideológicas. Ninguna Constitución puede ser considerada neutra ideológicamente.
Incluso la declaración expresa de no adoptar ninguna posición política (neutralidad) ya en sí misma
una declaración ideológica.
En la época actual, la mayoría de Constituciones ha salido del liberalismo puro, para insertarse
en posiciones social demócratas, social cristianas, neoliberales, etcétera, en búsqueda del equilibrio
entre los principios que han originado el constitucionalismo: libertar e igualdad, individualismo y
sociedad.
La tendencia podría darse con el cambio de gobierno en E.U. en donde a través del liderazgo
del presidente, aunque todavía es demasiado pronto para comprobarlo, es posible que la
interpretación ideológica de la Constitución (la más longeva) se modifique hacia la democracia social,
para fortalecer su aplicación y mantener la naturaleza de Constitución eficaz y efectivo instrumento de
buen gobierno, luego de las aberraciones producidas por la interpretación ideológica liberal y por
momentos dictatorial, del gobierno anterior.
Observemos también América del Sur, en donde aprovechando el caos económico, el hambre y
la falta de salud en las poblaciones pobres, el discurso confrontativo y las acciones del anterior
gobierno de E.U., se hacen reformas constitucionales en nombre de la democracia social, pero en
dirección hacia un totalitarismo, mediante el manejo populista que clama por trabajo y por comida sin
saber que nunca tendrán acceso a lo que piden, pues dejarían de ser útiles a los políticos.
Es importante recordar que las reformas constitucionales pueden conducir al Estado por el
sendero del control absoluto por parte del sector privado (tendencia del grupo pro-reforma en
Guatemala), provocando la libertad absoluta del mercado con las consecuencias que ya conocemos a
nivel mundial, empezando por EEUU en donde la economía está a punto de convertirse en anarquía
total.
O por el sendero del control absoluto por parte del sector público (ojalá que no escuchemos en
Guatemala alguna propuesta oficial en este sentido), que nos conduzca como en Venezuela y otros
países, hacía un régimen despótico como lo plantea Bodenheimer.
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Nuestra Constitución enuncia que el fin principal del Estado es el bien Común, el cual debe
ser interpretado ideológicamente, según lo postularon quienes lo formularon en la Europa del siglo 19
y según se adapta en la actualidad en un mundo reordenado y distinto en lo económico, político y
militar.
El preámbulo constitucional, reconoce a la persona humana como sujeto y fin del orden social y
a la familia como centro de la sociedad y la promoción del bien común, que no es otra finalidad que
lograr que todas las clases sociales tengan acceso a las oportunidades de desarrollo sin distinción o
preferencia, entre el capital y el trabajo. Se busca la solidaridad social, el equilibrio entre las fuerzas
sociales principales, a pesar de la resistencia del capital tradicional que no cede ningún espacio al
sector obrero y campesino y que ahora tiene otro frente, representado por el nuevo poder económico
irregular.
Cuando se encuentran antinomias (contradicción entre sus normas), éstas deben ser
superadas o resueltas con base en las mismas normas constitucionales, en sus principios y fines,
armonizando y buscando la voluntad del legislador constitucional.
PRINCIPIO DE TOTALIDAD.
La Constitución contiene las reglas fundamentales para la vida social y estatal, así sus normas
dan origen a todas las leyes, de todas las materias (civil, penal, administrativo, agrario, familiar,
notarial, comercial, internacional público, internacional privado, procesal, etcétera) como se apuntó al
describir el principio de fundamentalidad.
PRINCIPIO DE ESCRITURA.
Las normas contenidas en la Constitución y que forman un cuerpo codificado, son emitidas por
la Asamblea Constituyente por escrito. El conjunto integrado con el preámbulo, artículos
permanentes, disposiciones finales y disposiciones transitorias, como un todo orgánico, formalmente
significa Constitución y las normas que contiene, por estar ubicadas en su texto auténtico (el original
publicado en el Diario Oficial), se encuentran dotadas de certeza y seguridad jurídicas.
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Sin embargo, la propia constitución acepta la existencia de normas no escritas en su propio
texto, por ejemplo cuando considera como propios e incorporados a su cuerpo normativo, aquellos
derechos humanos que no estén regulados o nuevos que aparezcan durante su vigencia. Esta es una
excepción al principio de escritura de las normas constitucionales.
La constitución como supra-ley solo puede ser reformada o derogada parcialmente mediante
los procedimientos especiales de reforma regulados por ella misma.
La Constitución, señala qué artículos son eternos o pétreos y por lo tanto, no susceptibles de
ningún tipo de reforma o derogatoria. Otros se consideran rígidos y otros flexibles y para ser
reformados o derogados deben ser sometidos al poder constituyente reformador (Asamblea Nacional
Constituyente a cargo de los rígidos o a l Congreso de la República y Consulta Popular a cargo de los
semi-rígidos o flexibles).
También conviene introducir dos temas importantes que a veces pasan inadvertidos como se
apuntó anteriormente. La rigidez de la Constitución a veces se desploma por actos y hechos
imprevistos y extraordinarios que ponen en peligro el orden constitucional. En la mayoría de los
casos, la situación se puede solucionar desde el punto de vista jurídico, con la aplicación de la propia
Constitución.
¿Pero qué hacer, cuando la Constitución no hizo la previsión ante hechos extraordinarios que
ponen en peligro el orden que ella regula? Ante la laguna constitucional y el peligro que corre el orden
constitucional, cuando la sociedad no apoya el rompimiento de ese orden, las personas que asumen el
liderazgo para mantener o restaurar el orden público constitucional, toman una serie de decisiones y
actúan de inmediato, fundados en los principios del Derecho Constitucional y de la Constitución.
Por ejemplo, en Guatemala hubo un presidente que a finales del siglo XX, suspendió
parcialmente la vigencia de la Constitución, disolvió el Congreso de la República y sustituyó a los
magistrados de la CSJ y de la CC. La constitución no regula que hacer en estos casos, pero con apoyo
popular o por lo menos sin la opción popular, algunos dirigentes empresariales, políticos, militares,
religiosos, periodísticos, onegeístas y de trabajadores, decidieron actuar para restablecer el orden
constitucional y lo lograron, con el decisivo apoyo de los gobiernos extranjeros. Allí quedó plasmado
un procedimiento que está constituido por una conjunto de reglas políticas y jurídicas de naturaleza
material, que sin estar contenidas en la Constitución, lograron mantener al Estado dentro del orden
constitucional y que de ser necesario, se volverían a aplicar (de hecho son precedentes que se
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consideran adicionados a la Constitución por necesidad), pues la opinión pública favoreció estas
actuaciones.
Apreciamos que los principios constitucionales, resultan tan relativos como todo en la vida social.
Salvo que la Constitución se haya emitido bajo el supuesto de ser transitoria o de transición, a
la espera de la promulgación de una definitiva, las Constituciones son emitidas para lograr su vigencia
indefinida (externa) y que se conviertan en instrumentos útiles para gobernar en tiempos normales y
en tiempos extraordinarios, pues deben persistir frente a las calamidades naturales, movimientos
sociales, políticos y militares, desajustes económicos, invasiones territoriales, etcétera. La
Constitución no debe ser concebida como un instrumento de transición (salvo excepcionalmente).
PRINCIPIO DE ADAPTABILIDAD.
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permitido en la Constitución, en materia de restricción temporal de derechos y garantías
fundamentales. (Analice los artos. 138 y 139 con la Ley de Orden Público, señale sus
congruencias e incongruencias y las partes inconstitucionales no aplicables de dicha
ley).
PRINCIPIO DE EFICACIA.
Las normas constitucionales deben ser interpretadas como instrumentos para alcanzar la
armonía y la paz en las relaciones sociales, Con esta finalidad, su interpretación debe hacerse en forma
dinámica, ya sea en forma extensiva o en forma restrictiva.
Ante los cambios sociales, de ninguna manera debe haber pasividad en la interpretación y
aplicación de la Constitución. Debe lograrse con la aplicación de las normas constitucionales, que el
tanto en el entorno social como en el natural o donde va dirigida su aplicación, se obtengan tales
resultados, se provoquen cambios positivos o favorables a la población, ya sea que quien tenga las
aplique e interprete, sea el Congreso de la República, el Ejecutivo, el Organismo Judicial, la Corte de
Constitucionalidad en general las funciones del Estado y sus autoridades.
Debe entenderse que ante determinados hechos que ameritan soluciones y decisiones fundadas
en la Constitución, en primer lugar ellos mismos ( los hechos) nos remiten a ella (la norma
Constitucional), pero Lugo la norma reenvía al operador a la realidad social en donde deberá adaptar
la interpretación del texto constitucional, considerando como un todo armónico con esa realidad. Lo
contrario sería negarle positividad y normatividad a la Constitución.
La Constitución determina que funciones debe desarrollar cada organismo, órgano y entidad
del Estado ya las asigna para que se ejerzan como poder público. Esta delimitación de funciones
impide el ejercicio de funciones no atribuidas y evita la arbitrariedad. Una vez que la Constitución
asigna el ejercicio de función pública, el organismo o la entidad pública oficial la deben asumir, bajo
condiciones de indelegabilidad (PRINCIPIO DE INDELEGABILIDAD DE COMPETENCIAS
CONSTITUCIONALES) por lo que no pueden transferirlas, trasladarlas o delegarlas a otros
organismos, órganos o entidades del Estado. (arto. 154 Const.).
PRINCIPIO DE LIMITACIÓN.
De igual manera como el ejercicio del poder público, a cargo de los funcionarios debe ser
limitado según el principio de competencia o distribución, también el ejercicio de los derechos
fundamentales que otorga la Constitución a la población del Estado, se limita y se regula con la
finalidad de facilitar y permitir que todos los podamos ejercer. Se trata de evitar que el ejercicio
ilimitado de los derechos fundamentales de una persona, afecte el libre ejercicio de los derechos
fundamentales de los demás. Es la llamada paradoja de los derechos. Para ejercer el derecho de
libertad en todas sus expresiones (locomoción, religión, asociación, de propiedad, etc.), la Constitución
establece límites a la libertad para lograr el bien común y permitir que todos puedan tener la
oportunidad de ejercer los mismos derechos. (Paradoja de la libertad o libertad negativa).
De igual manera, aquellos que por su posición educativa, económica o histórica, no puedan
ejercer sus derechos, son tutelados por el Estado, que debe eliminar los obstáculos para que estén
ubicados en condiciones de igualdad ante otros que tienen mejores posibilidades económicas o
políticas, o que socialmente se encuentran en posiciones más ventajosas (paradoja de la igualdad o
igualdad negativa). Para ser libre, no debo ser completamente libre. Para ser igual, se debe
reconocer y eliminar mi desigualdad.
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Al conjunto de disposiciones constitucionales que limitan derechos para permitir su ejercicio,
se le denomina poder de policía estatal o intervencionismo estatal y consiste en las condiciones que se
deben cumplir, para poder ejercer los derechos fundamentales (ver gaceta CC. 25 página, 22).
PRINCIPIO DE CONTROL.
El ejercicio del poder público atribuido y distribuido por la Constitución a los funcionarios
públicos, queda sometido al sistema de controles regulado por ella misma.
El control moral, cuando quien lo ejerce hace señalamiento de violaciones a los derechos
fundamentales por parte de los funcionarios públicos. Está a cargo de la Procuraduría de Derechos
Humanos. Es moral, porque sus señalamientos no tienen fuerza coactiva.
Finalmente, la Constitución también habilita a los habitantes a ejercer control sobre los actos
de los funcionarios del Estado, al permitir que se desobedezcan sus órdenes, cuando son
manifiestamente ilegales y que en algunas oportunidades hasta pueden constituir delito. A esto se le
denomina derecho a la desobediencia civil y es una forma de control social frente a las
arbitrariedades de los funcionarios públicos, al igual que las consultas populares acerca de asuntos de
Estado, como la reforma constitucional, por ejemplo, pues la decisión de los votantes obliga a las
autoridades a obedecer el resultado. Este se denomina control o auditoria social.
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD.
Todos los funcionarios públicos desde el momento de la toma de posesión de los cargos,
quedan sometidos a la Constitución y no son superiores a ella ni a la ley en general (arto. 154
Const.)
Por lo tanto deben responder de la legalidad de sus actos. Pueden ser sometidos a proceso
penal y ser condenados al comprobárseles la comisión de delitos. La Constitución establece que
algunos delitos cometidos por funcionarios públicos son imprescriptibles (arto. 21). Y en general la
responsabilidad penal se extingue por el transcurso del doble del tiempo señalado por la ley para la
prescripción de la pena. También los funcionarios pueden ser sometidos a procesos civiles para que
indemnicen al Estado y a los particulares si se prueba que les ocasionaron daños y perjuicios en el
ejercicio de sus funciones; a procedimientos administrativos para destruirlos y a procesos contencioso
administrativos para discutir la legalidad de sus actos, resoluciones y contratos y en caso de
ilegalidades, dejarlos sin efecto. (arto. 155 const.)
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JUSTICIA, DERECHO, ACADEMIA Y JUVENTUD.
-Juritex 2º.-
Durante el desarrollo del curso de Derecho Constitucional mis estudiantes del segundo año
prepararon y presentaron muchos trabajos de investigación, con el objetivo de experimentar la
búsqueda de fuentes, analizar la información y no aceptarla hasta después de analizar, comparar,
formarse criterios y lograr ver ( que no simplemente mirar) para encontrar en las letras de la ley
constitucional, el espíritu jurídico que se aloja en ellas, comprendiendo que mas allá de la tarea
legislativa, aun mas allá de la voluntad y del espíritu del hacedor de la ley, se puede ubicar el verdadero
sentido del derecho adaptado a los tiempos que corren en una sociedad dentro de un Estado casi
fallido como la nuestra, e internalizar que la búsqueda de la Justicia no es una tarea fácil para el
estudioso , pues por el contrario, presenta retos y desafíos que únicamente se pueden superar
utilizando artesanalmente los instrumentos jurídicos que la academia nos enseña a valorar, respetar y
aplicar, con la percepción clara y real de nuestro entorno natural y social, como parte de los sueños y
esperanzas de la juventud universitaria que desean colaborar en la edificación del Estado de Derecho.
Lo dijo el querido romanista español don Juan Iglesias: … “El que tiene trato asiduo con el
ordenamiento jurídico moderno, no debe sustituir la temática jurídica con la temática legal, la técnica
interpretativa sabia por la insustancial y casi mecánica, la entrega al logro de lo justo por una
dogmática cientificoide que se enajena no sin cierta soberbia, de la vida, de la realidad de realidades, a
la que, sin más, debe servirle Derecho.”
Espero mis alumnos lo hayan entendido así, lo creo firmemente. He aquí un pequeño repertorio de sus
reflexiones cuando intentaron descubrir los principios generales del Derecho y los principios
especiales del Derecho Constitucional, que son valores en otros lares, pero que en el nuestro aun son
principios a la espera de la práctica que los convierte en valores sociales.
No se puede interpretar una Constitución o cualquier texto legal, sin tomar en cuenta que se
encuentran llenos de principios que son universalmente reconocidos y que se ha adaptado cada uno de
ellos a cada sociedad en particular, caracterizando de esta forma su derecho Constitucional. Jannie
Zucely Castillo Morales.
Aún cuando la justicia puede ser conceptualizada desde cada posición ideológica… el respeto a los
derechos inherentes a la persona humana no puede depender de una ideología; no pueden ser
negados. Ligia María Saquiché Sum.
Esset non est (el hubiera no existe). La teoría neotriádica del Derecho y sus premisas (no mecanizar
los valores, el caos como transformación periódica, imprevisibilidad y evolución) pueden constituir a
su vez una concepción acertada o una concepción muy errónea de la realidad, debido a la inexistencia
de una verdad absoluta, donde a su vez, el único modo de comprobación es una contraposición de sus
fundamentos con la realidad fáctica, la misma que la concibió. Asimismo, se constituye como una
postura muy propia de la realidad y que puede que no llegue a aplicarse en la compleja realidad. Es por
ello que la satisfacción de haberla ideado se constituye en una complacencia egoísta si se quiere, para
nuestra integridad y el tiempo invertido en ella ha valido el agobio… el caminar nuestro por este vasto
15
e interesante mundo de las denominadas ciencias sociales, apenas ha comenzado. Joel Estuardo
Mayen Moeschler.
Al estar inmersos en un mundo cada vez mas practico, pocas veces nos detenemos a analizar los
fundamentos de la ciencia del Derecho. La axiología jurídica nos permite examinar los valores que
crean las leyes que todos los días estudiamos y utilizamos. Si en Guatemala se pudiera hablar de
justicia no existiera 98% de probabilidades que un asesino no sea condenado; si se pudiera hablar de
igualdad, no existieran áreas tan distintas como la zona 15 y los asentamientos; si se pudiera hablar de
libertad, no nos quedaríamos en nuestras casa con temor a ser atacado pro la violencia en que vivimos.
Estos principios han sido abordados por miles de juristas y filósofos; sin embargo, las interpretaciones
que se les dé y su respectiva aplicación siempre dependen del contexto histórico y de la sociedad que
los aplique. Pedro Estuardo Paz Pérez.
El tener conocimiento de la axiología jurídica nos permite tomar conciencia del papel que juegan la
ciencia del Derecho y los profesionales que la cultivan, en el destino de la sociedad. Ana Lucía
Salvatierra Orellana.
El objetivo de la utilización de un principio es que este se vuelva un valor de la sociedad, que sea
aplicable la dimensión normativa desde la dimensión axiológica, para llegar a la fáctica. Juan
Francisco Patzán Sánchez.
Toda persona tiene derecho a su libertad individual (pero responsable de sus actos) y el deber del
Estado es garantizarla, pero también de toda la población, para que cuenten con igualdad de
condiciones y oportunidades para su desarrollo pleno, dando como resultado una verdadera justicia
social e individual, a través del respeto y aplicación de los derechos fundamentales. Georgi
Maricela Lara Lemus.
Los valores influyen de manera directa en la creación de las Constituciones, porque se originan de la
necesidad de la población de que les restituyan, implementen, respeten y garanticen los derechos s
inherentes a todo ser humano; la finalidad, es la paz y el bienestar de todos y cada uno de los
individuos. Celia Verónica. García García.
Justicia, libertad, igualdad, el deber ser muy distante de la realidad, ninguno de estos tres principios se
convierten en valores, porque no se viven, no se practican y se violan en todo momento. Ana Silvia
Estrada Muralles.
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ventajas, buscando sustento intelectual en la política con enfoque social y adaptado al movimiento
globalizador. Desireé Rabanales De la Roca.
La equidad tiene una connotación de justicia e igualdad social con responsabilidad y valoración de la
individualidad. Astrid Stephanie Giselle Franco del Cid.
En el Estado de Derecho cada persona debe cumplir a cabalidad su rol como actor pasivo o como actor
activo, porque tanto peca quien violenta los derechos de los demás al colocarse por encima de la ley,
ejerciendo atribuciones y facultades que esta no señala, como quien permite y tolera los irrespetos en
silencio. Ana Gloria Escobar Rodríguez.
La realidad que vivimos no nos permite darnos cuenta de que existen principios y valores presupuestos
ideológicos que influencian nuestra Constitución y leyes, los que idealmente deben ser respetados.
José Javier Garrido González.
Los principios son parte de la inspiración de la constitución. José Miguel Arrivillaga Bocalleti.
… que sean aplicados es algo muy diferente a lo que nos ofrece nuestra carta magna… Adriana Isabel
Corzo Mejía.
Una de las mejores propuestas para una Constitución, es la que dio Aristóteles al plantear que las
mejores son las que toman en cuenta la libertad, igualdad y justicia. Mario Rolando Trejo Milián.
Lo más factible es postular una posición intermedia, que abarque los principios más fundamentales y
humanizados de libertad, igualdad y justicia. Pablo Enrique Arriola Sierra.
El respeto a las leyes como a la Constitución es fundamental para lograr una sociedad armoniosa y la
creación del bien común; hoy en día en nuestro Estado el texto magno se encuentra violentado, a pesar
de regular la mayoría de lo requerido para lograr el balance entre igualdad y libertad, para alcanzar la
justicia. José Alberto Ovando Javier.
La justicia tiene intima relación con la igualdad y la libertad, ya que una sociedad que practique estos
dos principios (es así como se convierten en valores), análogamente apreciara que reina la justicia
concretizada en las relaciones personal y sociales. Linda Susana Sandoval López.
Los principios influyen en la Constitución… un factor muy importante que explica esta influencia es la
historia, porque esta ha enseñado al hombre que la libertad e igualdad, una sin la otra son injustas.
Jessica Lucía Mejía Maldonado.
La legalidad puede encerrar lo ilegal y hasta lo ilegitimo. El principio de legalidad deja indefenso al
jurista frente al legislador, ata y deja sin defensa a la justicia. En el justo medio, como lo define
Aristóteles, se encuentra la justicia, noble virtud que otorga un equilibrio ideológico permitiendo la
máxima libertad en parámetros de igualdad. Julio Enrique Flores Reyes.
Los principios y los valores influencian el pensamiento… una persona va construyendo su forma de
pensar y de vivir al expresar esos pensamientos y estos fundamentan su ideología muy propia,
derivada de principios y del contexto (valores), donde cada persona se desarrolla. Victoria Ninett
Aguirre Quiquivix.
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Fortalecer las instituciones legislativas y de justicia para aplicar mecanismos más efectivos que
restituyan el orden y la confianza que la población ha dejado de tener hacia ellas. Edwin Alberto
León Pineda.
Hay justicia cuando no hay distinción, cuando se trata a todos por igual, dándoles las mismas
oportunidades: no discriminar al pobre porque es pobre y dejarlo en el olvido, no engrandecer al rico
por lo que este posee. Aura Carolina Pérez Mejía.
La justicia, que es uno de los principios fundamentales del Derecho se encuentra como una de las
máximas finalidades de nuestro texto constitucional… le abre el paso a la libertad y a la igualdad.
José Daniel Bolaños Barranco.
Los valores son producto de cambios y transformaciones a lo largo de la historia. Surgen con especial
significado y cambian o desaparecen en las distintas épocas. Celeste María Flores Zelada.
Al tratar los valores, se encuentra siempre una jerarquía no declarada, pues para cada persona unos
valores son más importantes que otros. Ángel Vicente Cáceres López.
Sin libertad no hay dignidad, por lo que es un valor esencial del humanismo, pero si somos seres libres
para gozar de tal libertad, debemos ser iguales y es inconcebible la igualdad en un mundo sin justicia.
Iris Abril Anzueto Flores.
Como futuros profesionales del derecho debemos saber que el Derecho y el sistema jurídico del país
deben ser basados más que en simples leyes, en principios y valores activos en la sociedad. Jennifer
Carolina Domínguez Mazariegos.
En un Estado fallido se producen tantos antivalores, que la sociedad llega al punto de considerarlo
“normal”. Celeste Alejandra López Nájera.
Los valores han ayudado a crear Estados armoniosos y una mejor calidad de vida; así como han
fracasado aquellos Estados que han terminado haciendo lo opuesto. Andrea Maribel Fuentes
Herrera.
No se puede negar a la justicia como parte de la moral que cambia según el lugar y la época… podrá
cambiar, pero siempre la justicia será el valor supremo de toda moral y sobre todo, del Derecho. Julio
Daniel Morales Orellana.
La filosofía de los principios (axiología) nos permite ver lo negativo y lo positivos de algo y valorarlo:
en la estimativa jurídica esta va a estudiar los principios y valores que se dan y desarrollan en el
Derecho. Daniel Enrique Gallo Miranda.
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La razón por la cual la Constitución regula principios, se debe a que el ser humano tiene necesidad de
los valores, ya que sin estos no se puede alcanzar el bien común. Erick Gabriel Menéndez Avilés.
Para que los principios del Derecho logren desarrollarse como valores de la sociedad, se requiere un
proceso largo, fundamentado en la enseñanza de la mora y de la ética en centros educativos,
complementado con la instrucción familiar para que se vuelvan parte de la convicción humana,
haciéndolos habituales mediante la costumbre. Gretel Alexandra Mejía Bonifazi.
Cuando la persona no ve reflejados sus intereses o no conoce o no sabe el contenido de las normas
constitucionales, no tiene posibilidad de actuar conforme a ella. Guatemala son dos Estados en uno. La
población que tiene acceso y posibilidad de recibir educación, pero que no encuentra en las
disposiciones constitucionales el total resguardo e a la libertad de acción, porque lo limitan los
intereses sociales; y por otro lado, la Guatemala que a pesar de tener la propiedad legitima sobre el
territorio, esta siempre olvidada y alejada de la toma de decisiones… desprotegida pro el Estado, sin
acceso a la justicia y sin medios para exigir que los principios constitucionales se conviertan en
verdaderos valores. Rita María Grajeda Díaz.
El cumplimiento de los principios ofrece una mejor calidad de vida para todas las personas que vivan
en un Estado que los garantice, convirtiéndolos en valores. José Mauricio Contreras Quiñones.
Los principios formalizados como normas fundamentales, determinan el fin al que se pretende llegar
con su aplicación, es decir a los valores, en la vida cotidiana, como forma de vida. José Ángel
Ramírez Montealegre.
A pesar de creer en la libertad individual que inherentemente tenemos como personas, creo que
estamos en función de la sociedad en donde como individuos tenemos que dominar el egoísmo y velar
por el interés común. Laura Mariela Ruz Campus.
La axiología como ciencia que estudia los valores juega un papel importante no solo en la vida moral y
ética de las personas, sino en todas las áreas de la vida humana, ya que cualquier acto que realicemos,
en él plasmaremos nuestros valores negativos o positivos. Jazmín Isabel López López.
Un orden social será justo cuando todos y cada uno de sus miembros, regidos por dicho orden, sean
acreedores de lo que merecen. Pero también creo que, debido a diversos factores este principio no deja
de ser una ilusión, una utopía. Leonel Estuardo Monterroso Urizar.
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EL INTERVENCIONISMO ESTATAL (POLICÍA ADMINISTRATIVA)
-Juritex 3º.-
EVOLUCIÓN
Durante la historia según evolucionan la sociedad y el estado como, se han producido diversos
tipos de por sí administrativa, esa evolución y algunas veces la involución, determina el grado de
intervención estatal en las actividades de los particulares.
La palabra estado equivale a polis griega, a civitas o res publica de los romanos y a al
reich o empire de los germanos.
En la época moderna, la palabra estado es utilizada por primera vez por Von Möhl en 1832,
como producto de la lucha de los parlamentos en contra de la supremacía del poder del monarca,
durante el proceso de desarrollo el constitucionalismo centro europeo. Actualmente se entiende como
Estado de Derecho, al régimen donde el derecho preexiste, es vivo, es real, es positivo y por lo tanto,
fundamenta todas las actuaciones de la Administración Pública. Esta por lo tanto, debe actuar
subordinada al ordenamiento jurídico vigente.
Con el transcurso del tiempo esta concepción se debilita y trae como consecuencia su casi
extinción, a la vez que también desaparece el muro de Berlín, se unifica Alemania y se desintegra la
Unión Soviética y así, a finales del siglo XX esos acontecimientos históricos dieron fuerza política a los
partidarios de la limitación del poder de la administración estatal, propugnando el traslado de los
servicios públicos a la iniciativa privada (que se considera debe ser el único eje de la economía) y a la
vez exigen la racionalización administrativa, también conocida como desburocratización o reducción
del número de personas e instituciones de la administración estatal, de procedimientos y de tributos,
para ahorrar en el gasto público y promover la inversión privada.
Según esta corriente ideológica al Estado solo se le debe permitir que intervenga en los campos
de interés social como la salubridad, la educación pública, la vivienda y la previsión social para los
sectores más pobres (servicios sociales), que no son rentables para los negocios privados, salvo que
20
éstos voluntariamente lo hagan como actividades de beneficencia. Al mantener desatendidas o
deficientemente atendidas esas áreas de los servicios, se fomentan las necesidades sociales, por
ejemplo, al no atender la salud preventiva, crece la demanda de medicamentos producidos por
empresas privadas de allí que no les interese eliminar este tipo de problemas; a mayor degradación
humana y natural, mayores negocios y utilidades. Lo mismo supone la falta de educación y acceso a la
tecnología, pues implican mayor dependencia económica.
Ante los extremos del Estado Social de Derecho, pues también hay sectores a quienes no les
conviene la eliminación de necesidades sociales, pues viven a expensas de este fenómeno, y del Estado
Liberal de Derecho, el maestro español ALEJANDRO OLVIAN comentó: “Dejad hacer dicen los que
llevando al campo de la administración sus teorías exageradas en política, pretenden confiar al interés
individual el arreglo de los otros intereses que le son opuestos. Hacedlo todo, los más sencillos
pormenores, sin conceder a los pueblos ni a los individuos, libertad, estímulo ni recompensa. Todos
los extremos son viciosos…”. En igual forma se pronuncia la iglesia católica y las posiciones centristas
o de centroizquierda que asume la postura del justo medio, que propugna por el bien común,
conciliando intereses económicos dispares, en busca de la “humanización del capitalismo” en un
sistema de Estado Demócrata Social de Derecho (social-cristianismo, social democracia, no socialismo
y neo liberalismo).
Ante el clamor del cuarto Estado (los trabajadores) y para enfrentar esta realidad, se rompe con
los principios liberales, se modifican los derechos, garantías y deberes estatales, como el sistema de
propiedad y de producción mediante cambios constitucionales, políticos, jurídicos, económicos y
sociales. Se gira hacia el socialismo (no confundir con el pseudosocialismo o populismo socialista
latinoamericano actual).
§ incremento de actividades directas e indirectas para satisfacer las necesidades sociales pro
medio de la prestación de servicios sociales y públicos controlados (transportes,
comunicaciones, hospitales, educación, salud preventiva, recreación, previsión social, subsidios
familiares, subsidios a los ancianos, minusválidos, madres solteras, etcétera).
El vocablo POLICÍA se origina del griego POLITEIA y del latín POLITIA que como se
apuntó, significa comunidad política, como gobierno o administración de la ciudad-estado de esa
época.
23
¿Será que la lucha de clases ahora es entre Estados capitalistas y Estados proletarios? ¿Entre el
sistema capitalista y uno nuevo que trata de moldearles? Sin embargo, el propio desarrollo del capital
y su mundialización ya están brindando sus primeros frutos en forma de contradicciones (la ley
Helms-Burton y otras anatemas capitalistas en “defensa de la democracia” son en sí mismos la
contradicción y la negación de la tan afamada democracia y libertad capitalista). Vivimos la invasión
de capitales extranjeros y ¡hay de aquel que pretenda defender a su pueblo en contra de la libertad de
comercio internacional! ¿No es calificado de terrorista contra la democracia, todo aquel Estado que
busque su propio camino? La democracia y el liberalismo son –finalmente-, bloques económicos y
políticos para todo aquel que no acepte la servidumbre. En pocas palabras, la esclavitud de la libertad.
En el país de la libertad, la libertad es esclava y prisionera de la economía capitalista.
El tiempo le dio la razón a los “pesimistas”, el resultado de la gestión del genocida Bush está a
la vista: la paradoja, un período dictatorial en nombre de la libertad, bélico, abusivo y de saqueo
económico y ambiental. El resultado: la todavía impredecible caída, quiebra y posiblemente
destrucción económica y moral de los Estados Unidos (los resultados no han terminado), Hay peligro
de fascismo, porque si el presidente Obama no logra reencontrar el camino (que aún no lo hace y no se
ven las posibilidades para que lo logre), los republicanos pueden retomar el poder.
En todo caso, y como ejemplo para quienes pretenden instaurar Estados liberales absolutos, no
se debe olvidar algo concreto y real como lo es la existencia de países que se organizan como Estados
de Bienestar (Dinamarca, Noruega, Suecia, Finlandia, etc.), en donde el Estado es capitalista pero a la
vez se caracteriza por su fuerte intervención en la relaciones privadas, por la alta tasa de captación de
tributos y por la excelencia en la calidad de la educación pública, los servicios de salud y de seguridad,
la atención a los niños a los discapacitados y a los ancianos, alta tecnificación de la mano de obra, sin
mermar o afectar las costumbre indígenas sobre la base del respeto, la igualdad y la libertad. Así se
promueve el verdadero acceso a la libertad. Canadá en América, es otro ejemplo. Son democracias
sociales.
El Estado de bienestar puede existir y ser eficiente por mucho que se argumenten en contra sus
opositores. Lo que garantiza el buen desarrollo del Estado de Bienestar, es la educación de la población
que permite que aLCAnce un buen ingreso económico y goce de buena salud; una política justa y
equitativa de cobro de tributos, pero sobre todo la gran capacidad administrativa, técnica y moral de
los políticos encargados de la conducción del Estado, aunque (como en los países citados) el sistema
económico sea de naturaleza capitalista.
Hay que resaltar que no encontramos ninguna relación con el llamado “Socialismo del siglo
XXI” o populismo socialista latinoamericano. El problema en los países subdesarrollados aún persiste
por la falta de visión de la oligarquía tradicional que es incapaz de ver al futuro y lo que es peor, sin
salir del mercantilismo, desean extender su dominio económico a otras actividades, pero sin soltar la
cadena de la ignorancia, la pobreza en general, la marginación de la población, especialmente indígena
o la que no tiene nexos con la “nobleza” conquistadora y colonizadora. Y es que la determinación del
tipo de Estado corresponde necesariamente a la interpretación política que ocurre en las altas esferas
de decisión en ejercicio del poder público formal y real. Es en el ejecutivo y en el legislativo poder
formal, en donde se interpretan los postulados contenidos en la Constitución según la ideología
prevaleciente, pero sobre todo según los intereses económicos (nacionales o extranjeros) que son a los
que verdaderamente representan esos organismos y no la cacareada democracia popular o
contrato/pacto social. Como dijo el constitucionalista La Salle, los intereses creados son los que
aparecen regulados en la norma constitucional. Judicialmente el único medio de control jurídico y
político es la Corte de Constitucionalidad, que en ocasiones, servilmente también hace suyos esos
intereses.
Posiblemente las formas y concepciones sobre la intervención del Estado en las relaciones
sociales aparentemente están cambiando. Sin embargo, para el sistema capitalista el Estado y la
Administración son esenciales, pues son los guardianes de sus intereses. De allí que en esta época en
que es definitivo el auge del capitalismo mundial y que podemos calificar como el inicio de la
transición (pues todo lo que sube tiende a caer y cae con más fuerza), es necesario acudir a los
consensos -en donde desafortunadamente fallan muchos políticos de mente feudal y servil- y
abandonar el autoritarismo o concentración de poder en el órgano presidencial. Desafortunadamente
en nuestro país, la Ley de Organismo Ejecutivo (1997), es u ejemplo vivo de la contradicción entre el
discurso político, los principios que orientan a la administración según esa ley y la regulación del
poder casi absoluto que concentra en el Presidente; se necesitan más voluntades concurrentes –pero
no al estilo de la mal llamada “instancia de consenso” que no tiene ni siquiera carácter consultivo-
pues si bien la administración debe conservar la facultad de emitir órdenes, prohibiciones y sanciones
(facultades de policía administrativa), también es necesaria la educación, saludo, la información
objetiva –transparente por supuesto- para lograr el respeto a la autoridad del Estado y sobre todo a
una Administración Prestacional de Servicios –que puede estar en manos de la iniciativa privada y de
los pobladores a través de la autogestión-, pero bajo la autoridad y supervisión del Estado, para evitar
los sempiternos atracos de los aprovechados de siempre y necesariamente con un alto espíritu
nacionalista e integrador.
Pero basta de abordaje político, que en este tema no está demás y es necesario, pues por algo el
Derecho Administrativo forma parte del Derecho Político dentro del Derecho Público y seguirá vigente
a pesar de los seguidores del Derecho Privado, mientras no se cumpla con el deseo liberal de la
minimización del Estado (así lo exigen cuando no lo necesitan, pero basta que sus actividades privadas
tengan pérdidas –como el café, el algodón, la leche, el transporte y piden la protección del Estado
millones para saldarse a si mismos las deudas mañosamente adquiridas, trasladándole el pago a la
población aumentando los impuestos indirectos como el Iva). Como dice EDUARDO GALEANO es
la socialización de la deuda privada.
Ahora enfoquemos el aspecto jurídico administrativo de la intervención del Estado o policía
administrativa.
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desarrollan actividades de seguridad, salubridad, moralidad, educación, decoro y economía
públicas dentro de los límites legales, para lograr el orden público y el bienestar social.
Para MERKL, es la actividad del Estado que a través de la amenaza y el empleo de la coacción,
persigue la privación o la desviación de los peligros o perturbaciones del orden público. Merkl plasma
su definición en la línea liberal, que busca el orden y la seguridad para que la empresa privada se
desarrolle en condiciones de estabilidad y seguridad pública.
Acudir a la historia de nuevo, nos puede ayudar a comprender con mayor certeza el contenido
del concepto que tratamos de explicar. Fue en los Estados Unidos en 1827 en donde por primera vez
se utilizó la expresión “PODER DE POLICÍA – POLICE POWER”, equivalente a POLICÍA
ADMINISTRATIVA, por el Juez John Marshall de la Corte Suprema Federal en el caso “Brown
vrs. Maryland”. Posteriormente en el caso “Commonwealth vrs. Alger” el Juez Shaw,
también de la Corte Suprema Federal de Estados Unido define dicho poder y sostiene que ese poder
existe únicamente si es derivado directamente de la Constitución. Explican que el poder de la policía
administrativa debe entenderse como la facultad de limitar al libertad y la propiedad individual, ya sea
que ese poder sea amplio o restringido, dependido de la norma jurídica que el permite a la
Administración, imponer esas limitaciones.
Del análisis de las definiciones planteadas, podemos señalar las características más
sobresalientes de la institución:
POR LOS FINES QUE DEBEN REALIZAR, la policía administrativa puede ser:
La policía administrativa utiliza los medios de coacción necesarios para realizar sus funciones
(preventiva y correctiva), Esos medios pueden ser:
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§ MEDIOS MATERIALES O INDIVIDUALES que consisten en órdenes, licencias o
autorizaciones dirigidas a personas individualizadas o identificables.
Estos medios de policía van dirigidos a toda la población y se manifiestan por medio de
REGLAMENTOS Y ORDENANZAS DE POLICIA. Tienen naturaleza preventiva, pues le
advierten a la colectividad lo que está permitido hacer (estacionamiento de vehículos de 20.00 a 5.00
hrs.), lo que no debe hacer (no botar basura, no estacionarse o se pondrá cepo) o lo que debe hacer)
para circular un automotor debe llevar extinguidor, cinturones de seguridad, apagador de fuego,
revisión de emisiones de gas, placas, tarjeta de circulación y solvencia aduanal). Además informan la
sanción que se puede aplicar por la no observancia de la norma: multas, cancelaciones de licencias,
cierre de locales, decomiso de objetos, etc.
Cuando la situación es alternada ya sea por fenómenos naturales o ya sea por disturbios
sociales y se corre el riesgo de perder el orden público o este se rompe, se dan condiciones
extraordinarias, especiales o de emergencia que imponen la necesidad de emitir disposiciones legales
urgentes, que contienen restablecer la situación normal. Estos pueden todo o solo una parte
territorial del Estado.
En Guatemala la Constitución establece esta facultad en los artículos 138 y 139 y 183 literal (f),
que se complementa con las disposiciones de la ya obsoleta Ley de Orden Público. (Analice esas
disposiciones y señale las inconstitucionalidades que encuentre en dicha ley).
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ORDENANZAS DE POLICÍA ADMINISTRATIVA.
Estas disposiciones legales son emitidas por la administración pública local (en una región, en
un departamento o en un municipio, tomando como base la división política administrativa de
Guatemala) y van dirigidas a la población total o parcial de esos territorios.
El uso de una o de otra denominación depende más de la terminología que utilice la ley, que de
razones teóricas o doctrinarias. Consideramos que las denominaciones se refieren a lo mismo. Es más
pueden aparecer otras denominaciones como APROBACIÓN DE POLICÍA.
Son actos de la administración estatal que permiten que la persona que ha presentado una
solicitud (por lo tanto se requiere de SOLICITUD EXPRESA PARA OBTENER LA LICENCIA,
PERMISO O AUTORIZACIÓN), ejerza los derechos que la ley otorga, para que luego de cumplir
los requisitos se eliminan los obstáculos legales para ejercitar las facultades que se derivan de esos
derechos.
Los obstáculos legales aludidos, son normas de policía y se justifican porque de esta manera se
evita el abuso del derecho y se logra el respeto al derecho de los demás. Es una paradoja de la libertad,
pues para ejercer libremente los derechos, toda persona debe someterse a las limitaciones que le
impiden abusar de su derecho (libertinaje) y le obligan a respetar el ámbito de libertad personal de los
terceros. Para ser libre, se debe aceptar las limitaciones de la libertad.
La licencia, permiso o autorización no otorga el derecho, pues este preexiste como posibilidad para
toda la población (en Guatemala, los habitantes tienen el derecho a la libre locomoción y conducir
vehículos… salvo las limitaciones legales).
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Como se apuntó, el titular de la licencia, autorización o permiso queda ligado a las
condiciones legales o reglamentarias que permiten ejercitar su derecho y en este punto es
importante indicar que dichas condiciones NO SON INMUTABLES Y PUEDEN SER
MODIFICADAS por la administración por razones de orden público.
Además NO SON INDEFINIDAS pues tienen un plazo de vigencia al final del cual,
dependiendo de la norma legal, termina definitivamente o puede ser renovada (por ejemplo, una
patente de invención luego de cierto periodo de tiempo ya no puede ser renovada pues pasa al dominio
común, en cambio una patente de marca industrial, comercial o de servicio, puede ser renovada cada
cierto tiempo, indefinidamente siempre que el titular tenga interés y lo exprese ante la autoridad). Las
licencias, autorizaciones o permisos como se dijo, son otorgadas a solicitud expresa del interesado
(intuito personae), y generalmente NO SON SUSCEPTIBLES DE CESIÓN,
ARRENDAMIENTO, SUCESIÓN HEREDITARIA O DONACIÓN, Salvo que su propia
naturaleza (comercial, por ejemplo), lo permita.
Así, una licencia para conducir automóvil, una licencia de portación de arma, una autorización
para ejercer una profesión universitaria, un pasaporte, no pueden ser trasladadas a otro titular.
Como ejemplo del primer caso, podemos apuntar lo que sucedió durante tanto tiempo en
Guatemala, al solicitarle a la Dirección de Aeronáutica Civil, permiso de operación para CUBANA DE
AVIACIÓN y siempre se negó, pero la situación cambió y el Gobierno del Presidente Aarhus, además
de restablecer relaciones diplomáticas con Cuba y aceptar las becas para estudiantes de Medicina,
también decidió discrecionalmente, autorizar a la empresa cubana de aviación hacer vuelos a
Guatemala y permitir a la empresa AVIATECA hoy parte de TACA, viajar hacia Cuba. Se aplican los
principios de utilidad y conveniencia para los intereses del Estado o el interés público. Cuando el
Solicitante no obtiene este tipo de concesiones, no puede accionar o demandar judicialmente que se le
otorgue, por ser de carácter discrecional o político.
Como ejemplo del segundo caso, una persona que ha realizado un invento y mediante el
procedimiento llega a cumplir con todos los requisitos, especialmente el de novedad relacionada con el
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proceso de invención y nadie prueba tener una patente similar, entonces el Estado a través de su
función de policía administrativa no puede negarse a extender la patente de invención y la
correspondiente licencia para explotar el invento con exclusividad durante el plazo que las normas
legales se lo permitan, luego pasa a ser de dominio público.
§ Por finalización del objeto. Hay autorizaciones o licencias que se agotan al cumplirse el
objetivo para el que fueron otorgadas. Por ejemplo, una licencia de construir pierde su valor y
vigencia en el momento en que el edificio es terminado.
Una licencia para explotar un manto petrolífero termina cuando se agota ese recurso. Una
autorización para realizar una manifestación pública se agota cuando el acto termina. Las
licencias para efectuar un bingo, un sorteo, una feria o un festival, concluyen al terminar esas
actividades.
§ Por muerte del titular. La licencia o autorización termina con la muerte de la persona física
o individual por haberse otorgado en forma exclusiva al solicitante -intuito personae- (la
licencia para portar armas de fuego no es transferible, como no lo es un pasaporte o una
licencia para conducir automóviles). Sin embargo, cuando se trata de licencias, autorizaciones
o permisos que son parte de los bienes (derechos reales) de empresas mercantiles
(individuales o societarias), estas si pueden ser transferidas a terceras personas, siempre que la
ley de orden público no lo prohíba y el nuevo titular cumpla los mismos requisitos exigidos al
titular inicial (por ejemplo puede ser transferida la licencia de expendio de licores o una
patente de establecimiento o una patente de invención).
§ Por falta de uso. La licencia, autorización o permiso son cancelados de oficio, cuando la ley o
la propia autorización indican un periodo determinado para iniciar los actos que autoriza. Por
ejemplo que una empresa obtiene permiso para explotar mantos petrolíferos o mineros y no
inicia sus operaciones en determinado tiempo, se le cancela la autorización. Si un empresario
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obtiene licencia para operar una ruta de transportes en determinados horarios y no los cumple,
también pierde su licencia o permiso.
Se trata de instrumentos legales oficiosos y coactivos, que tienen por objeto hacer que la
población cumpla normas de policía para mantener el orden público.
Deben ser racionales y no puede oponerse a las normas legales vigentes. No deben propiciar el
abuso de autoridad y la arbitrariedad. Por esa razón, el particular que se considere afectado por la
disposición de policía administrativa que se emite con carácter preventivo, porque afecta sus derechos
fundamentales, puede atacar tal disposición por vía de amparo y de constitucionalidad.
Lo mismo se puede hacer en el caso de medios ejecutivos, salvo las excepciones que indiquen la
Constitución y las leyes de orden público. El afectado tiene formalmente el derecho de exigir las
compensaciones o indemnizaciones al Estado (responsabilidad civil), puede proceder penalmente
contra los funcionarios responsables (responsabilidad penal), tiene el derecho de exigir las sanciones
disciplinarias que correspondan a los funcionarios participantes (responsabilidad administrativa) y en
el caso de violaciones a la integridad personal se pide la intervención del organismo judicial, por medio
de la exhibición personal.
Son las formas que utiliza la policía administrativa para prevenir la alteración del orden
público. Las formas típicas son la observación, la vigilancia y las indicaciones o rótulos (señales), para
evitar que se den o que continúen ciertas conductas antijurídicas.
Por ejemplo, el policía motorizado que verifica la velocidad de los vehículos en las carreteras o
el número de pasajeros en el transporte público; una patrulla que recorre constantemente ciertos
lugares en donde se sospecha que hay trasiego de drogas; las indicaciones de tránsito (velocidad
restringida, no aparcar, no tocar bocina, zona escolar), los rótulos que prohíben botar basura, etc.
Se trata del uso de la fuerza (legal y racional), para reprimir ciertas conductas que alteran el
orden público al infringir las órdenes o disposiciones de policía administrativa.
Se trata pues de una EJECUCIÓN FORZOSA E INMEDIATA. Al propietario del local que
expende licores en hora prohibida, se le pide que cierre el negocio o al piloto del camión se le obliga a
levantar el ripio y llevarlo a otro lugar) además la autoridad tiene la obligación de presentar reporte o
informe al superior, para que se inicie el procedimiento administrativo punitivo, con la finalidad de
sancionar la infracción.
32
Observar, que aparecen dos nuevos conceptos: la infracción administrativa y la sanciones
administrativa que se produce al concluir el procedimiento punitivo administrativo, materia del
DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO O DERECHO PUNITIVO ADMINISTRATIVO, que
se aborda brevemente en los temas que continúan.
Son actos del Estado fundamentados en las leyes de orden público interno, que afectan a los
particulares al restringirles su libertad individual e imponerles ciertas conductas necesarias por interés
general.
Cuando las órdenes son ilegales e irracionales, la propia Constitución establece la facultad de
todos los habitantes para negarse a cumplir las órdenes manifiestamente ilegales; también el sistema
legal permite (por lo menos formalmente) el uso de acciones judiciales o medios extraordinarios de
control judicial, contra las órdenes ilegales (amparo, inconstitucionalidad, exhibición persona).
(Establezca en la Constitución las normas que restringen o limitan el uso del poder
público para evitar arbitrariedades y abuso de poder y las normas que otorgan el
derecho de resistencia contra las órdenes manifiestamente ilegales, así como las
acciones de defensa en vía judicial).
A partir de la conminación al cumplimiento de la orden (que puede ser una notificación escrita,
una publicación, un anuncio o indicación (señal) visible, incluso y un gesto -alzar la mano- o
33
emitir un sonido -gorgorito- o luz -una linterna o un semáforo-) si la misma no tiene
características de abuso de poder -no es manifiestamente ilegal-, debe cumplirse.
1. Analice y explique los 5, 6, 7, 10, 11, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 32, 33, 35, 44, 45, 138, 139, 152, 153, 154,
155, 156, 263, 264, 265, 266 y 267 de la Constitución.
2. Ubique en el Código Penal lo relacionado con los tipos penales sobre abuso de autoridad y
extralimitación de funciones.
34
Esas conductas pueden consistir en hacer lo prohibido, en no hacer lo ordenado, en el primer
caso es una falta por acción y en el segundo es una infracción por omisión, y pueden realizarse una sola
vez varias veces o sucesivamente en forma continua.
Por ejemplo: manejar un vehículo a excesiva velocidad y en estado de ebriedad; dejar que las
aguas servidas de una fábrica de plásticos caigan en un río, o los residuos de fertilizantes e
insecticidas, o que el cianuro utilizado en la mina penetre al manto freático; pescar camarón en
tiempo de veda. En el segundo caso por omisión, no cercar un predio baldío, cobrar el IVA y no
entregarlo al fisco o no extender facturas; no pagar en su totalidad el impuesto de importación
de bienes, no parar el vehículo ante la luz roja de un semáforo; no darle tratamiento adecuado
al agua utilizada en una mina de oro para separar el cianuro y evitar la contaminación de los
ríos, etc.
Su actuación puede ser directa y también indirecta (por medio de terceras personas) bajo su
responsabilidad (el director de un colegio por sus alumnos), o que estén empleados por el (los
trabajadores y ejecutivos de empresas) los padres por sus hijos, los tutores por sus pupilos, el
albacea por la masa hereditaria, etcétera.
35
§ EL SUJETO PASIVO. Los resultados negativos de la contravención administrativa que
impacta en la sociedad representada por la población, el Estado y la administración pública.
En consecuencia, es el Estado como representante de la sociedad, a través de sus funcionarios,
a quien le compete la obligación de iniciar el procedimiento punitivo para sancionar la falta
administrativa en la propia vía administrativa y en su caso, de existir delito, le corresponde
plantear el caso al Ministerio Público para que inicie la persecución penal, sin que se
interrumpa el procedimiento administrativo, pues son independientes.
b. Por una resolución administrativa que decide que si existe la infracción administrativa
probada y en consecuencia le impone una sanción al infractor.
d. Por la aceptación de culpa por parte del infractor y su manifestación expresa de cumplir
el precepto administrativo y cumplir la sanción que resulte por su conducta antijurídica y
culpable.
En consecuencia, para que la administración estatal pueda tener esa facultad o la pueda
ampliar, necesariamente debe existir una ley de naturaleza ordinaria que se lo permita, de lo
contrario se incurre en extralimitación de funciones y abuso de poder.
1. La sanción penal se aplica una sola vez por un delito (non bis in idem); la sanción administrativa
puede ser aplicada varias veces en relación a una misma infracción.
2. La sanción penal se fundamenta en el principio nullum crime nulla poena sine lege (no hay
posibilidad judicial de alterar el tipo penal); en lo administrativo, la ley establece la conducta ilegal
en forma genérica, por lo que permite a la autoridad administrativa sancionadora, interpretar el
caso concreto y fijar el aLCAnce de la ilicitud.
3. La sanción penal manifestada en la sentencia condenatoria puede producir cosa juzgada material y
formal, porque es dictada por los tribunales al agotarse las acciones y los recursos legales (salvo el
caso excepcional de la revisión); en el caso de la sanción administrativa, una vez impuesta por
funcionarios no judiciales, puede ser motivo de discusión en la vía judicial y hasta que todas las
acciones y recursos judiciales estén terminados se produce la cosa juzgada, salvo que el infractor
no utilice los medios legales de defensa o los abandone o cumpla voluntariamente la sanción.
37
4. La sanción administrativa es consecuencia de la falta administrativa sometida al poder represivo
de la administración estatal frente a los individuos que han infringido preceptos de policía
administrativa. Constituye en opinión de numerosos autores como Goldschmit, Escola y
Fiorini, el Derecho Penal Administrativo o Derecho Punitivo Administrativo, como una rama del
derecho que regula esa facultad represiva de la conducta antijurídica de los particulares frente a las
normas de policía administrativa. Mientras que la pena es consecuencia del delito que debe ser
perseguido por el Ministerio Público e impuesta en sentencia emitida por jueces luego de concluir
el debate público, contradictorio, oral y continuo.
6. La pena se impone ante la violencia producida a un bien jurídico tutelado (la vida, la integridad
personal, la libertad, el patrimonio, el honor, la fe pública, etc.) y la sanción administrativa se
impone por la infracción cometida ante los objetivos del Estado a través de la Administración
Pública, pues se han afectado los derechos y los bienes públicos que permiten alcanzar fines
públicos o sociales.
2. Que el infractor actúe o deje de actuar según lo establecido en la norma ordinaria o reglamentaria y
que la administración estatal le notifique el inicio del procedimiento punitivo administrativo, para
garantizarle el debido proceso.
3. Que el supuesto infractor tenga acceso a la información obtenida por la administración, para que
pueda preparar su defensa.
4. Que el infractor tenga oportunidad de hacer uso de su derecho de defensa y de hacerse asesorar
por abogados, expertos y técnicos si fuere el caso.
5. Que intervengan en el procedimiento todos los órganos que indiquen la ley o el reglamento y los
terceros que tengan vinculación con los hechos sancionables.
6. Que al finalizar el procedimiento y dentro del plazo legal, la administración tome una decisión y
emita la resolución correspondiente, en forma razonada, con fundamento legal, por escrito y
declare la procedencia de la sanción con base en la existencia probada de la transgresión, o en su
caso, declare inexistente la falta administrativa y la responsabilidad del supuesto infractor.
38
7. Que en caso de ser sancionado, el infractor sea debidamente notificado para que tenga la
oportunidad de utilizar los recursos administrativos, las acciones y recursos judiciales que
otorguen las leyes aplicables al caso concreto.
La multa puede ser pagada por EJECUCIÓN EN VÍA DIRECTA Y VOLUNTARIA, cuando
el infractor se presenta y la hace efectiva en las cajas fiscales correspondientes.
La tendencia actual es emitir leyes que permitan que los bienes decomisados (tanto en las faltas
administrativas como en los delitos) pasen a propiedad del Estado para ser utilizados en la obtención
de sus fines de naturaleza social (por ejemplo en el caso de trasiego ilegal de drogas, contrabando de
bienes, lavado de moneda extranjera, bienes inmuebles y muebles como vehículos, laboratorios,
material quirúrgico, armas, municiones, avionetas, helicópteros, etc. Adquiridos por los infractores).
Recordamos que las faltas administrativas pueden ser cometidas por toda la población,
incluyendo a los funcionarios públicos, pero no únicamente por estos últimos. En estos casos, el
39
funcionario que ha cometido la falta, posiblemente también incurrió en delito, por lo que debe ser
sometido a la investigación previa que realiza el Ministerio Público o en su caso, al antejuicio.
§ Por condonación o perdón. En este caso, la Administración debe tener la facultad legal
que le permita perdonar el cumplimiento de la sanción administrativa. Por ejemplo cada año
la Municipalidad de Guatemala deja sin efecto multas por no haber pagado el boleto de ornato
durante el mes de Enero y habilita un mes más; o el Instituto Guatemalteco de Seguridad
Social que perdona las multas por falta de pago de las tasas que le corresponde hacer efectivas
a los patronos.
§ Por prescripción. La sanción ya no debe cumplirse cuando vencido el término legal para que
la Administración exija su cumplimiento, no lo hace. El pazo debe ser estipulado en la ley
(Código Tributario, por ejemplo) y cuando la ley aplicable al caso concreto no establece la
prescripción, entonces se aplica supletoriamente las regulaciones contenidas para las
obligaciones en el Código Civil.
40
ESTADO, GOBIERNO Y ADMINISTRACION PÚBLICA.
-Juritex 4º.-
EL ESTADO Y SU ADMINISTRACION.
Uno de los temas que hemos abordado en clases previo al desarrollo del proceso histórico de la
administración del estado, es precisamente las funciones principales del estado. En el curso de teoría
del estado se estudió la génesis del estado moderno y sus diversas variantes a través de la historia y de
la teoría política, económica y jurídica. De las funciones del estado que interesan a nuestro
curso de derecho administrativo, hemos mencionado gobierno y administración.
La política internacional del estado, consiste en la toma de decisiones por parte del
presidente del organismo ejecutivo al celebrar tratados, convenios, pactos y contratos con otros
estados y entidades internacionales, pues la constitución le asigna la potestad de tomar este tipo de
decisiones. El presidente de la república debe dirigir la política internacional, fundado en los
principios de oportunidad y conveniencia para los intereses públicos y que el interés general o social
prevalece sobre el particular, además de los principios políticos y jurídicos del derecho internacional y
de la constitución. No obstante ser función exclusiva del presidente, su ejercicio no escapa a los
controles señalados por la propia constitución, que obliga al organismo legislativo a través del
congreso de la república a revisar los textos internacionales celebrados por Guatemala. En los casos
previstos por la misma constitución y en último caso, la corte de constitucionalidad en función del
control constitucional que debe ejercer puede emitir opinión previa a la celebración del entendido
internacional (control previo o preventivo) o posterior a la suscripción, ratificación o adhesión de
Guatemala al entendido internacional, mediante acciones de inconstitucionalidad (control
reparador o posterior). Considero que por mandato de la Constitución, la corte de
constitucionalidad también debería ejercer controles constitucionales por iniciativa propia (control
de oficio, preventivo en unos casos y reparador en otros) con fundamento en una de las
obligaciones que le señala la constitución.
El último de los controles señalados se materializó frente al golpe de estado en 1993, cuando el
individuo que “presidía” la república suspendió parcialmente la constitución. Este control permitió
retornar al orden constitucional y posteriormente efectuar la reforma a la constitución en 1994
(ejercicio: complete el análisis de estos temas, ubicando en la constitución cada uno de
las aseveraciones contenidas en los párrafos anteriores).
Lo que no se hace, lo que no se busca es, en primer lugar cumplir con la constitución y en
segundo lugar no se busca la política del estado en todos los sectores sociales (salud, educación,
trabajo, vivienda, seguridad, recreación, ambiente, etc.).
Esto permitiría que la base social (toda la población organizada) interactuando desde los
consejos comunitarios o locales, a los Consejos Municipales, para los Consejos Departamentales y de
allí a los Consejos Regionales, pudiera plantear al Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural sus
necesidades prioritarias para formular el plan de desarrollo y el presupuesto del estado. el organismo
ejecutivo recibiría de esa forma, la orden de la población para trabajar y el congreso de la república
como representación de esa misma población, al recibir la propuesta preparada por los consejos de
desarrollo a través del ejecutivo, la aprobaría sin mayor discusión, para no correr el riesgo de
desobedecer el mandato de quienes representan en las diputaciones.
Esta es la formulación de la política interna que debe ejecutar la administración del estado.
Pero no siempre fue así, ya relatamos los diversos estados y las formas o tipos de su
administración, que se han producido a lo largo de la historia de la humanidad, especialmente en la
cultura occidental a la que pertenecemos desde el descubrimiento, conquista y colonización que aún
no termina, impidiéndonos ser nosotros, creo que para siempre… pues con el desarrollo tecnológico,
especialmente en materia de cibernética, transporte y comunicaciones, la globalización ahora impide
el aislamiento de los estados, pues cada vez existe mayor interdependencia entre los estados
desarrollados y dependencia de los estados no desarrollados. Pareciera que la lucha de clases ya esta
rebasando el espacio interno de cada estado para transformarse en lucha de clases entre estados ricos
y estados pobres. científicamente ya lo predijo Marx, cada estadio de desarrollo histórico llega a su
declive cuando empieza a producir sus contradicciones internas…, veamos la política de exclusión de
inmigrantes, apoyados ahora por los narcotraficantes y no por la guerrilla, el envejecimiento de la
población de los países del primer mundo haciéndose improductiva, los fenómenos naturales producto
de la explotación salvaje e irracional de la naturaleza que producen grandes tragedias humanas y
elevadísimas pérdidas económicas, etc.
42
EL PROCESO HISTÓRICO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
Según se relató en clases, se apuntó en textos y se investigó cada forma de estado ha tenido su
propia administración, pues siempre se depende de los intereses de quienes controlan el gobierno.
Cada fase tiene sus elementos: temporal, geográfico, económico, social, político y finalmente
jurídico (recordemos que el derecho es la expresión de todos los factores anteriores determinados por
la clase dominante).
Como se vio, el estado esclavista busca satisfacer los intereses del esclavista como dirigente del
estado. Es el primer estado.
Su contradicción se inicia con los libertos, que abandonan su situación de cosa y se convierten
en campesinos y artesanos que empiezan a utilizar su fuerza de trabajo mediante el trueque y la
servidumbre para sobrevivir en los fundos o tierras propiedad exclusiva de los feudales, barones o
nobles, militares y religiosos. Este período del segundo estado, feudal o colonial para América,
dominado por los nobles (oligarquía) apoyados por el terror de la milicia y de la inquisición religiosa
de la iglesia católica, les permite a esas castas (noble, militar y religiosa), apoderarse del principal
medio de producción que es la tierra, estableciendo así su formación económico social, del segundo
estado, el estado feudal o segundo estado.
La contradicción en este segundo tipo de organización social, empieza cuando el labriego como
artesano intercambia sus productos y empieza a acumular riqueza (acumulación originaria del
capital). Se instala alrededor de los castillos y conventos de los feudales, formado villas y burgos.
Atiende a sus amos mediante préstamos (banqueros o prestamistas en los mercados) y organiza
primero sus talleres familiares que luego adquiere de otros artesanos, hasta formar sus incipientes
industrias artesanales. Esas nuevas formas económicas se desarrollan y fortalecen por la
improductividad de las castas que pasan a depender no solo del trabajo de los siervos, sino del capital
de los nuevos burgueses antiguos mercaderes hoy asentados como comerciantes en el mercado.
Durante el siglo XX, aparece el cuarto estado o estado proletario-socialista. Este tipo de
organización se basa en la constitución socialista que tiene como fundamento la igualdad y su
funcionamiento se justifica en la eliminación de diferencias sociales y económicas entre la población
que se reconoce obrera o trabajadora y que su trabajo como fuente de riqueza y único medio de
producción, le debe dar acceso a todos los servicios y obras públicas desde su concepción hasta su
muerte. el estado tiene una administración que se encarga de prestar todos los servicios y construir la
obra pública. Se elimina la propiedad privada y aparece la propiedad social.
También desaparecen las clases sociales y solo una es la que supuestamente se encuentra en el
poder y ejerce la dictadura. Sin embargo, este tipo de socialismo supuestamente basado en el
marxismo, se abandona a finales del siglo pasado.
El cambio se debe a que los principios que lo justifican no se cumplen, no se vuelven valores
sociales y sus privilegiados dirigentes ahora aliados de los capitalistas, ceden espacios políticos,
aceptan la perestroika y la glasnott, que son los mismos principios del liberalismo (democracia,
transparencia en el manejo público), expresados en distintas palabras.
El Estado Socialista fracasó. Marx lo explicó pues dijo que para pasar de un estado a otro, es
necesario pasar por el estadio anterior, no es posible eludir los estadios o períodos históricos, pues las
contradicciones deben aparecer en cada etapa, tal y como pareciera acontecer en el estado liberal o
burgués de la actualidad.
Ante estas contradicciones, cuando el estado es incapaz de atender el reclamo social sobre todo
en países del tercero y del cuarto mundo, el sistema económico debe protegerse y así se plantea la
necesidad de buscar el entendimiento y la armonía entre el capital y el trabajo. Esta armonía permitirá
la distensión del sistema capitalista. La armonía permite al capitalista continuar con sus negocios,
pues el trabajador sigue a su servicio y ahora además debe suplir la ausencia del estado, buscando la
forma de prestarse los servicios sociales y la obra pública de sus comunidades.
El bien común, velando por la libertad económica sin descuidar la igualdad para posibilitar el
acceso a la libertad. Bajo estos supuestos aparecen fórmulas como la administración pública por
autogestión.
¿Será por eso que no se le permite funcionar en Guatemala?, ¿será esa la explicación del por
qué en la formulación del presupuesto anual del estado no participa el sistema nacional de consejos de
desarrollo?, pues la autogestión sigue casi como letra muerta de nuestra constitución y la que existe es
parcial y aún muy controlada y manipulada por los políticos.
c. El consejo comunitario en asamblea de vecinos con el apoyo de los técnicos (en finanzas y en
infraestructura o en otras disciplinas), hace la priorización de necesidades. El objetivo es
iniciar el esfuerzo por la satisfacción de las necesidades más urgentes y de mayor significado
para la comunidad, para que todos se sientan incluidos y hagan suyo y de la familia el esfuerzo.
45
Allí se señala que el sistema nacional de consejos de desarrollo urbano y rural debe coordinar la
administración del estado. Se señala que dicho sistema es el responsable de la formulación de los
planes de desarrollo (entiéndase plan de gobierno y presupuesto del estado) además de la política
territorial del estado (pedir por ejemplo la modificación de regiones).
Ahora, el estado (¿capitalista?) enfrenta otros retos: el narcoestado y el estado fallido; además
de los estados fundamentalistas religiosos.
EJERCICIOS.
ii)
1. ¿Qué es un estado fallido?
2. ¿Cuáles son las características de un estado fallido?
3. Diferencias del estado fallido con otros tipos, por ejemplo, el anárquico y el fascista.
4. ¿Cuáles de las características del estado fallido presenta el estado de Guatemala en este momento,
según nuestra percepción y razón?
5. Razonar sobre considerar o no a Guatemala como un estado fallido o en vías de ser estado fallido.
iii)
1. ¿Qué es un narco estado?
2. ¿Cuáles son las características de un narco estado?
3. diferencias del narco estado con otros tipos, por ejemplo, el anárquico y el fascista.
4. ¿cuáles de las características del narcoestado presenta el estado de Guatemala en este momento,
según nuestra percepción y razón?
5. razonar sobre considerar o no a Guatemala como un narcoestado o en vías de serlo.
iv) Recuerde, cuando lea y estudie acostumbre redactar preguntas sobre lo leído o estudiado.
Respóndalas otro día y al completar cada pregunta contraste con el documento base.
46
LA PLANIFICACION TÉCNICA
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
-Juritex 5º.-
La administración pública, debe desarrollarse mediante un proceso técnico, que solo deberá ser
interrumpido (en su naturaleza técnica), por la fase de decisión política a cargo del gobierno y del
congreso de la república, justificable (esa parte política) debido a los intereses generales que se deben
considerar y priorizar, además porque es un proceso que constitucionalmente se le asigna al estado a
través de esos dos organismos, como una obligación ineludible.
La planificacion,
La decisión política,
LA PLANIFICACION.
La planificación como primera fase o etapa del proceso de administración del Estado, se
inicia con las actividades de ordenación, para establecer en un primero momento la existencia,
cantidad y calidad de los recursos económicos con que cuenta el Estado. Esos recursos son el capital
(presupuesto de ingresos del Estado), el recurso humano (los funcionarios públicos y sus capacidades
técnicas) y los recursos materiales (inmuebles, muebles, equipo, maquinaria, útiles, materiales y
materias primas, etc.), quedando debidamente inventariados y ordenados.
Ese o esos períodos pueden ser de corto plazo (un año por ejemplo), mediano plazo (tres a
nueve años) y a largo plazo (de diez años o más…. cincuenta, cien años por ejemplo), señalando los
47
objetivos y las estrategias económicas, políticas y sociales que se pretende implementar, así como la
forma de medir su avance y resultados positivos.
También aplicándola en los tiempos establecidos, con los recursos de capital y humanos
previstos (eficiencia) (crecimiento económico) y alcanzando la satisfacción social o el cambio
positivo, la transformación favorable, pero sobre todo permanente para la población (desarrollo
sostenido y sustentable) pues a ella va dirigida esa actividad (eficacia) y cumplir las
responsabilidades constitucionales, previendo además, las contingencias futuras como los fenómenos
y catástrofes naturales, los problemas económicos, las guerras, etc. (previsión).
Una vez validado y aprobado ese diseño mediante la decisión política conjunta entre el
Organismo Ejecutivo y el Organismo Legislativo, la planificación debe dedicarse en los períodos
siguientes (anuales, bianuales, quinquenales, etc.) a la elaboración y la construcción material del Plan
de Gobierno y el Proyecto General del Presupuesto, que idealmente deben dar lugar a la
aplicación del Plan General de Estado en un período menor (de uno a cuatro años, por ejemplo en
Guatemala), mediante programas, subprogramas y proyectos.
El subprograma se refiere a una parte del área, por ejemplo en el área de salud, los
subprogramas pueden ser, salud preventiva, salud reproductiva, salud materno-infantil, salud
curativa, salud de rehabilitación, ubicadas tanto en el área de salud rural como en el área de salud
urbana, durante un periodo determinado.
Y también existen los megaproyectos (como la carretera de la franja transversal del norte
que ocupa varios departamentos, la construcción de una hidroeléctrica, etc.) que desarrollan obras y
servicios que beneficiarán a toda la población del Estado.
Sin embargo en Guatemala (otra vez), los planes de gobierno no son más que decisiones
cortas y muchas veces improvisadas y carentes de sustrato real para plazos inmediatos con acciones
muchas veces improvisadas o mal diseñadas, otras veces para atender emergencias no previstas y
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totalmente carentes vinculación a planes de Estado y sí a problemas coyunturales y de acción política
partidista (proyectos electorales).
La razón teórica deriva de la integración del Estado, pues uno de sus elementos básicos es la
población, de ello se deduce que naturalmente la población debe participar en la planificación de su
futuro con los recursos económicos que le pertenecen al ser la proveedora de ellos. Además
recordemos que la existencia del Estado se justifica precisamente cuando su funcionamiento es
adecuado a los intereses de quienes lo creamos y sostenemos.
Creo que la naturaleza humana nos hace depender unos de otros, en situaciones normales
unos sacan provecho de otros (dependencia) y en situaciones anormales, aparece la igualdad y
desaparecen las diferencias y todos ayudamos a todos y todos nos ayudan todos (dependencia). Esto
es así independientemente del nombre ideológico que le demos.
Hay otro factor importantísimo y que se debe tomar en cuenta: la historia del Estado y su
formación económica social.
En Guatemala tenemos una formación económica que depende esencialmente de la
agricultura (muchas veces en forma de explotación feudal, y hasta esclavista en algunas fincas…. aún
hay rasgos de estos sistemas en el área rural, de lo contrario, ¿por qué los campesinos sobre todo
indígenas desde hace muchos años piden y a punto están de exigir, la ley de desarrollo rural?
49
La oligarquía rancia y cerrada en nuestro Estado, es también la que controla las actividades
mercantiles (si, mercantiles a base de intercambios sencillos, al menudeo), también controla las
actividades comerciales (mercado interno y externo al por mayor de materias primas y de algunos de
los productos de esa materia prima ya procesada), así como el capitalismo financiero y especulativo
que también controla, a la par de los capitalistas emergentes (producto de la economía formal unos y
otros producto de la economía informal y totalmente ilegal, desde la piratería de marcas y la
fabricación de productos espurios o falsificados, al lavado de dinero, narcotráfico, extorsión, secuestro,
estafa, tráfico de personas y de órganos humanos, etc. apoyado por el mercado legalizado (bancos,
comercios, transportistas y hasta funcionarios públicos –si no, visitemos ese monumento a la
impunidad que es el centro comercial de los piratas, construido por el aLCAlde de la capital en la 18
calle de la zona 1, a los vendedores de productos falsificados y pirateados, cuyos proveedores
permanecen en la sombra-).
Esa situación que vivimos o vemos, nos lleva a percibir o que no hay planificación estatal, o
que la misma no es técnica por errática; también intuimos porqué no hay planes de Estado, porqué no
hay organización social y porqué hasta las autoridades judiciales ordinarias y constitucionales
aseguran con sus resoluciones ese estado de cosas.
La organización comunitaria es temida por el estatus, quien solo la alienta y la permite para
hacerle frente a la violencia física o en períodos electorales.
La existencia de orden y disciplina entre los habitantes, sobre todo en aquellos con menores
oportunidades, hace de sus grupos y de sus comunidades, cuerpos sociales fuertes, cohesionados y
exitosos en la búsqueda y aLCAnce de sus objetivos comunes, que muchas veces pueden resultar
totalmente ajenos a quienes dirigen la economía y la política, de allí la oposición sistemática invisible,
a la organización social.
La organización social produce la conciencia colectiva que permite hacer frentes comunes
para exigir del Estado las respuestas y acciones necesarias para solucionar la problemática social, con
la participación de las comunidades, tanto en la planificación como en el control o auditoria social. A
lo anterior, se agrega la falta de liderazgos auténticos, dada la larga historia de desapariciones y
asesinatos de quienes buscaron ser solidarios con sus semejantes y la compra de conciencia de
aquellos que alguna vez se les consideró lideres y ahora conviven maridajes políticos con sus antaño
oponentes.
Las normas constitucionales son desarrolladas por medio de un conjunto de leyes emitidas
por el Congreso de la República, para permitir esa participación social y la descentralización.
Entre dichas leyes podemos enumerar: La ley del Organismo Ejecutivo, la ley preliminar de
Regionalización, la ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, el Código Municipal, la Ley General
de Descentralización, la ley de Desarrollo Social, y una pendiente de emisión, la ley de Desarrollo
Rural. Por supuesto hay otras, como será analizado en el curso de Administración Pública
Guatemalteca (Derecho Administrativo II).
§ PÚBLICA. Debe contar con la participación de toda la población a través de los consejos de
desarrollo, debe ser publicitada en cada una de sus etapas y propósitos, debe convocar la
participación social, debido a que sus objetivos son generales, pues se construye para prestar
servicios públicos y proporcionar obras públicas, con los fondos públicos disponibles en el
presupuesto general del Estado.
§ TÉCNICA. La planificación en su mayor parte debe ser técnica y científica, elaborada por
funcionarios especializados en las diversas áreas del conocimiento (economía, finanzas,
urbanismo, educación, salud, salubridad, arquitectura, ingeniería, derecho, etc.) de la
Secretaría de Planificación y Programación y del Ministerio de Finanzas con su Dirección
Técnica del Presupuesto para crear las estrategias adecuadas para el Plan de Gobierno.
§ PRIORITARIA. El gobierno del Estado debe dedicar l esfuerzos técnicos y las actividades
de gestión así como la promoción social, cotidiana y sin interrupción, para obtener
51
constantemente la información que le permita preparar planes, programas, subprogramas y
proyectos adecuados al sentir, a las necesidades y al clamor de la sociedad.
52
LA AUTOGESTIÓN ADMINISTRATIVA.
-Juritex 6º.-
LA AUTOGESTION ADMINISTRATIVA.
Por una parte, se busca la descentralización del poder público, para que mediante la
privatización se incremente la prestación de servicios públicos a través de la empresa privada, en un
proceso que revierte aquellos servicios antes nacionalizados o surgidos en la administración estatal,
para convertirlos en negocios particulares con mínima intervención del sector público.
Por la otra, ante las graves desigualdades que empieza incrementa el mercado global, que solo
fomenta el crecimiento económico sin interesarle el desarrollo sostenible y sustentable favorable para
todos los habitantes, frente al cada vez más fuerte clamor social y ante el riesgo de disturbios sociales
afectadores naturales de las relaciones de mercando, las entidades internacionales inician la
promoción del desarrollo social a través de la AUTOGESTIÓN.
53
Jurídicamente esto responde a la existencia del Derecho como instrumento social para
establecer las reglas de convivencia general. Políticamente, esta institución no es otra cosa que un
derivado del llamado pacto o contrato social que en este caso, es una renovación y actualización del
anterior que ocurrió cuando se emitió la Constitución y que ahora promueve la aplicación de las
normas constitucionales que fueron planteadas para lograr la cohesión de la población, mediante
verdaderos, permanentes y validos procesos de organización e identificación social. Como se deduce
de lo anterior, es un sueño que al hacerse realidad implicaría una cultura de inclusión de la población
en la toma de decisiones oficiales y en el control de la ejecución de esas decisiones, haciéndola
partícipe en la construcción de su futuro y bienestar. Además esa organización se consolida como un
bastión de paz social, al lograr el desarrollo de todos los sectores de la sociedad: capital y trabajo. Es
una de las propuestas actuales para alcanzar el bien común que según la Constitución debe ser el fin
último del Estado. El resultado sería una población organizada, fuerte, responsable de su futuro, con
una amplia clase media, preparada para cualquier cambio económico y social y con un sector político
dedicado desde sus bases hasta su liderazgo, a servir a la sociedad. (En Guatemala, soñar no cuesta
nada….).
EL PROCESO DE LA AUTOGESTION.
Durante este período, el Estado a través de sus técnicos apoyados por las entidades
internacionales de desarrollo, promueven la autogestión en las áreas urbanas y en rurales. Es una
labor muy minuciosa, que debe aprovechar la organización tradicional de los pobladores
(especialmente en el área rural) y fomentar el modelo entre los pobladores de las ciudades, que por su
misma condición de habitar en lugares ajenos a los de su nacimiento, aún no logran la identificarse
con sus vecinos, salvo aquellos que por las mismas condiciones de necesidad han creado redes de
sobre vivencia –organización espontánea- (por seguridad, riesgo de desastres naturales,
hambre, etc.). Los gestores de desarrollo y promotores sociales, deben ser técnicos con una vocación
de servicio a toda prueba, especialmente jóvenes comprometidos y creyentes en la organización
comunitaria.
Lograda la organización y explicados ampliamente los fines que se persiguen, los técnicos o
promotores deben trabajar con las poblaciones para que se expliquen a sí mismos y a sus vecinos, las
condiciones económicas en que viven. Se debe pasar de las quejas a la toma de conciencia sobre la
necesidad de modificar la situación. No basta quejarse, no basta rezar como dice la canción… es
indispensable que todos señalen sus necesidades comunes. Se trata de construir una diagnóstico
colectivo de sus condiciones de vida y de la necesidad de actuar para modificarlas sin esperar milagros
ni la misericordia de los políticos y de la empresa privada. Es elevar la autoestima, el amor propio
para que mediante su propia gestión, traten de modificar su estado de vida.
Después de la toma de conciencia y elevado el ánimo colectivo, los técnicos deben buscar con
los habitantes organizados el camino que les permita superar sus necesidades, estableciendo en orden
de prioridades aquellas que no admiten más demora, para buscar la forma de satisfacerlas en beneficio
común, permanentemente y con vistas al desarrollo futuro de los pobladores.
54
ETAPA O FASE DE PLANIFICACION Y GESTION.
Señaladas las necesidades y la forma de satisfacerlas (camino, puente, escuela, puesto de salud,
mercado, rastro, nuevas formas de cultivo, potabilizar e introducir agua o energía eléctrica, trabajo,
vivienda, traslado de la población, etc.), los técnicos (ahora fortalecidos los promotores sociales con
otros profesionales –ingenieros, economistas, médicos, arquitectos, etc.-) inician la planificación de
los proyectos y el análisis de costos para elaborar el presupuesto.
Unos proyectos pueden ser decididos por la misma población, que asume la responsabilidad
total de su implementación hasta su funcionamiento permanente. En este caso la decisión es local.
En el caso de proyectos que requieren de mayor inversión de capital y que deben ser
financiados parcialmente fuera de la comunidad, el Consejo de Desarrollo Autogestionario, debe
trasladar su requerimiento a las autoridades municipales, para ser incluidos en los requerimientos del
Departamento y de la Región a la que pertenezca la localidad o localidades si se trata de un proyecto
conjunto que abarque varias comunidades, municipios, departamentos y regiones. Ese traslado se
realiza a través de Segeplan que debe considerar el conjunto de requerimientos de las comunidades, al
construir proyecto de presupuesto y entregarlo al CONSEJO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO
Y RURAL, para que lo formule y lo entregue al Organismo Ejecutivo por medio del Presidente de la
República, que también lo es de dicho consejo.
Ejecutado el proyecto, toma forma de obra pública (edificio, puente, camino, carretera,
adoquín, canales de abrevadero, tendido eléctrico, cañerías de agua potable, drenajes, parques, etc.) o
de servicio comunitario (propio o local) o servicio público general (dirigido a varias poblaciones), es
entregado a la población organizada para que lo preste continuamente o a una entidad creada por la
55
propia comunidad (empresa municipal, empresa departamental, empresa regional o instituto público,
etc.), que con la toma de conciencia que implica haber participado desde su génesis hasta su
materialización, será responsable de su operación y mantenimiento acorde con los intereses generales,
excluyendo el aprovechamiento politiquero tradicional.
56
EL PATRIMONIO ESTATAL, EL ESTADO Y LA PROPIEDAD.
-Juritex 7º.-
EL ESTADO Y LA PROPIEDAD.
Como en todas las actividades sociales, el elemento económico es uno de los principales
fundamentos de la actividad administrativa del Estado, tanto para su funcionamiento como para la
medición de sus resultados y justificación de su existencia. Cuando una administración no opera
eficientemente se califica como un gasto innecesario, porque sus resultados son antieconómicos y se
plantea la necesidad de investigar su estructura y funcionamiento para determinar sus fallas, proceder
a su reestructuración (reingeniería) y lograr que sus operaciones y resultados sean económicamente
viables.
En esta época ya no se justifica que la actividad administrativa del Estado sea onerosa y no
reporte beneficios al contribuyente. Lejos quedo en paradigma de la solución de las necesidades
sociales como obligación del Estado, aunque se produjeran pérdidas económicas en la prestación de
los servicios o en la construcción y mantenimiento de la obra pública, pues esta obligación no era sino
la búsqueda de formas para distribuir en la población más necesitada una parte del beneficio
económico que adquieren los propietarios de los medios de producción. Si ahora ya nos e busca
construir un Estado de bienestar esto no significa que las necesidades sociales hayan desaparecido
porque ya se satisfacen por el contrario los reclamos sociales se han incrementado como resultado de
las nuevas operaciones económicas sociales de las empresas transnacionales, en nuestros países es
evidente el crecimiento de las necesidades sociales desde que la economía se conduce globalmente. Ya
alguien dice que para el tercer mundo la mayor empresa transnacional es la desigualdad y la miseria.
Ahora las corrientes económicas y políticas eje nómicas se fundamentan entre otros, en los
principios de eficiencia y libertad de empresa, con un Estado sin más presencia que la prestación y
cuidado del orden, de la seguridad pública y de los servicios sociales cuando la iniciativa privada no
tenga interés en prestarlos (hasta existen cárceles a cargo de empresas privadas). Se habla de la
“reducción del Estado” que no es otra cosa que la reducción de la administración pública y también la
minimización de la intervención del Estado en las actividades sociales privadas. Se propone y se busca
reducir al personal oficial, desregular y eliminar leyes y reglamentos de policía administrativa (salud,
salubridad, educación, transito, comercio, etc.) reducir el número de entidades y dependencias
públicas y su influencia en la vida social y simplificar los procedimientos administrativos tan dados al
retardo (lentitud burocrático) y por ende la corrupción.
57
Algunos de esos propósitos son aceptables y se considera necesaria su implementación, pero no
al grado y con las consecuencias que propone la iniciativa privada.
Se exige además, la desmonopolización de los servicios a cargo del Estado, eliminando leyes
que protegen los servicios públicos que prestan el estado y las empresas publicas oficiales que los
tienen asignados para el cumplimiento de sus funciones.
Por una parte se exige la desaparición del monopolio legal y proteccionista del Estado, y por
otra, se reconoce que es posible el monopolio natural pues quien presta el servicio en condiciones de
eficiencia y en libre competencia, puede en forma natural (pero…¿moral?) apoderarse totalmente del
mercado e imponer sus precios. Por supuesto que estos postulados son enviados por las empresas
transnacionales mediante sus emisarios locales, pues tratan de consolidar los más grandes mercado
por medio de tratados y convenios internacionales de libre comercio, porque cuentan con tecnología
de primer orden tanto en cibernética y equipo, como en mercadeo y publicidad, trasladando a nuestros
países la posibilidad de ser “industrializados” con procesos fabriles de tercer orden (casi esclavista o de
servidumbre humana), como son las maquiladoras y el alto costo social que esto implica
(enfermedades, desnutrición, ceguera, esterilidad, cáncer, familias desintegradas, falta de cobertura de
previsión social, salarios por abajo del mínimo, condiciones antihigiénicas, defraudación fiscal, etc.) y
debemos agradecer porque “por lo menos se tiene un trabajo y un salario para sobrevivir”.
Por otra parte y sin lugar a dudas la ineficiencia y corrupción que se ha producido en las
empresas estatales se debe durante toda la historia a los funcionarios corruptos que llegan a ocupar
puestos oficiales, con el apoyo de quienes gobiernan y manejan la economía nacional porque ¿Quién
ha nombrado a los funcionarios corruptos de todos los gobiernos?
Ahora que los nuevos socios extranjeros exigen leyes distintas y mayores mercados, seguridad y
orden para el comercio internacional, se propone como objetivo prioritario de los gobiernos eliminar el
monopolio legal, desincorporar bienes del Estado para trasladarlos a la propiedad particular otorgar la
concesión, contratación y delegación de servicios y obras públicas a las empresas privadas, eliminar
impuestos, aranceles y aduanas, abrir las fronteras para los bienes (pero no para las personas). Y
en el campo judicial se imponen reformas al sistema para hacerlo parecido al sistema angloamericano
(oral), con la supuesta búsqueda de una justicia más clara y rápida cuando en realidad lo que se
persigue es que los sistemas judiciales permitan la solución de los problemas que bloquean los
negocios (de allí el auge de los sistemas alternativos a la solución de conflictos como la mediación, la
negociación, el arbitraje), para satisfacer al inversionista extranjero y local, que clama por la seguridad
jurídica de su capital.
58
Hasta la década de los años ochenta en el siglo veinte se aseguraba que el Estado era el obligado a
prestar los servicios públicos, con contraprestación a los impuestos y otros ingresos obligados
(arbitrios, tasas, rentas, contribuciones, etc.) que captaba la población.
Los bienes del estado (entre estos, sus empresas) paulatinamente pasan a propiedad o
concesión particular, mediante la llamada des-corporación, des-afectación o privatización con sus
variados caminos, unas veces claros y otras muy oscuros. No obstante, hay quienes ven la privatización
única y exclusivamente desde una óptica muy simple y en extremo primitiva, como la mera venta de
los bienes y las empresas estatales al menor postor particular. Es cierto esta es una de las vías, pero
hay otras más sofisticadas y encubiertas (simulación contractual). Por ejemplo, dar en concesión los
servicios que presta una entidad pública oficial sin eliminarla, pero dejándola reducida a su mínima
expresión (Guatel-Telgua, Por ejemplo) mediante la intervención de leguleyos que elaboran modelos
de simulaciones contractuales in fraudem legis, que ya debieron ser desaforados.
También resulta más sencillo y menos arriesgado a los funcionarios de los organismos del
gobierno y dirección política de las entidades autónomas, otorgar en concesión a empresarios privados
posiblemente financistas de campañas políticas, servicios de imprenta, de mensajería, de consejería,
de vigilancia, de farmacia, comedores, educación, capacitación, ornato, parqueos, la tecnificación,
como los sistemas de computo o servicios de Internet que desaparecer a la entidad, sobre todo si fue
creada por la constitución. Es más práctico y político trasladar una parte del presupuesto de las
entidades públicas destinadas a esas actividades a las empresas privadas, para que estas las leven a
cabo y cobren las tarifas que consideren “justas”, dentro del juego del libre mercado.
Sin embargo la cacareada eficiencia de la empresa privada no se ve por ningún lado (salvo para
cobrar y cortar los servicios por falta de pago) y la corrupción ha cambiado de sede para instalar su
residencia en los negocios privados que hasta pagan sobre sueldos a los funcionarios públicos ( que los
reconocen pública y cínicamente), luciendo una conducta totalmente delictiva, arrogante e impune,
ante la vista aLCAhueta de los encargados del control de cuentas de la persecución penal de oficio
(según el nuevo sistema de justicia penal gatopardista para más señas) y ya no digamos del control
“moral” que debe ejercer el “defensor del pueblo”. Para quienes consideran exagerado creer que la
privatización alcanzara a todas las entidades del Estado (incluyendo las “constitucionalmente
autónomas”), los ejemplos anteriores ilustran los procedimientos alternativos que se pueden elaborar
como las mejores formulas alquimistas en materia legal y judicial (de ninguna manera jurídica,
mucho menos legitima y nada justa), para reducir la actividad prestacional del Estado en forma
por demás silenciosa y discreta, como en macondo, sin que se sienta el paso del tiempo y con la
participación pasiva y cómplice de los políticos sin excepción (dejar hacer, dejar pasar). Las reformas
fiscales y los pactos fiscales, son las oportunidades que se esperan para anular cualquier sentido social
59
de las actividades del Estado, aunque se diga lo contrario y se trate de justificar el sistema tributario
con inversión social.
En países capitalistas con orientación social demócrata genuina como Dinamarca Suecia,
Finlandia, Alemania, etc. El sistema ha construido un Estado de bienestar para su población, que a
cambio de sus impuestos recibe los beneficios de la mejor tecnología y servicios desde que la persona
es concebida hasta que muere, sin que por eso deje de desarrollarse la economía capitalista. De allí que
resulte ilógico mezquino e inhumano, pensar que en países con una población escandalosamente
sumida en la pobreza extreme y en el analfabetismo como la nuestra, la mejor política sea la des-
intervención estatal y dejarlo todo en manos del libre mercado.
Dentro de ese contexto el derecho de propiedad y el patrimonio del Estado así como la
intervención de este ultimo en la propiedad privada, son instituciones que se encuentran en discusión,
por lo que es necesario conocer los imponentes de la propiedad del Estado y hasta dónde puede llegar
según la doctrina y nuestra legislación, la intervención del Estado sobre la propiedad particular.
J.B. PROUDHOM en su obra “traité de dominié public”, a partir de las ideas de sus
colegas franceses PARDESSUS, TOULHER DELVINCOURT, DURANTON Y DOMAT,
clasifican los bienes del Estado en BIENES DEL COMINIO PUBLICO (de uso común y de uso
especial) y BIENES DEL DOMINIO PRIVATIVO DEL ESTADO. El argentino MIGUEL S.
MARIENHOFF y los franceses AUBY Y DUCOS.ADER en épocas más recientes agregaron una
tercera categoría: BIENES DEL PRESUPÚESTO DEL ESTADO.
La denominación dominio público fue incluida en la doctrina francesa a partir de 1806, cuando
PARDESUSS se refirió a los BIENES DEL ESTADO QUE PUEDEN SER UTILIZADOS POR LA
COLECTIVIDAD EN FORMA DIRECTA E INDIRECTA. FORDTHOFF les llama COSAS PUBLICAS y
abarca muebles e inmuebles MARIENHOFF les llama BIENES DOMINIALES O BIENES
DOMINICALES.
Allí se define el dominio público como el conjunto de cosas que son propiedad de la nación o de
la República. Esta regulación legal sirvió posteriormente para el enfoque doctrinario que se inicia con
el nacimiento del Derecho Administrativo a principios del siglo XIX en Francia e Italia.
Primero se emitió la ley, luego se aplico y a partir de los efectos de su observancia se iniciaron los
estudios s interpretaciones jurídicas, para construir la nueva sistematización de la estructura o
andamiaje de la doctrina alrededor de esta institución o figura del derecho.
Para DUCROQ el dominio público se produce en los bienes del Estado debido a que no
pueden ser propiedad privada por su propia naturaleza o por disposición contenida en la legislación
(lea, analice y explique el artículo 444 del Código Civil).
BALBE plantea que el dominio público es el conjunto de bienes de propiedad del Estado,
afectados por ley al uso directo o indirecto de los habitantes.
Es importante enfatizar y tomar en cuenta que la diferencia o singularidad entre los bienes del
Estado y los bienes de propiedad privada, es la afectación de los primeros al derecho público, por el
uso directo o indirecto que de ellos pueda hacer la colectividad y al derecho privado los bienes de los
particulares.
En la actualidad el dominio público se entiende como el poder que sobre determinados bienes
tienen la población y el Estado. Se considera que los bienes de dominio público son para el uso común,
directo o indirecto de los habitantes.
§ HAY USO COMUN DIRECTO, cuando todos los habitantes pueden utilizar los bienes
del Estado bajo ciertas normas y condiciones legales o reglamentarias que permiten asegurar
su existencia, su uso racional y su mantenimiento para evitar el deterioro de uso y posible
desaparición temprana. Esas limitaciones de orden público (obligatorias y coercitivas) en el uso
común se imponen por la necesidad de evitar el deterioro o pérdida del bien estatal. Así por
ejemplo hay restricciones de circulación, horarios, temporadas, turnos, pagos de tarifas, tasas,
impuestos, arbitrios, contribuciones, etc. Por el uso de teatros, carreteras, calles, puentes,
puestos, aeropuertos, museos, playas, labor, ríos, plazas, mercados, etc.
§ HAY USO COMUN INDIRECTO, cuando los habitantes no pueden utilizar los bienes del
Estado, pero lo hacen en su nombre los funcionarios y trabajadores públicos, quienes los
deben utilizar exclusivamente para ejecutar sus funciones y actividades oficiales conforme la
ley.
En consecuencia, el USO COMUN O USO PUBLICO consiste en la facultad legal que tienen
las personas individuales y colectivas para usar los bienes públicos o estatales directa o indirectamente
para el fin que les es propio a su naturaleza jurídica de derecho público.
CARACTERISTICAS DEL USO PÚBLICO O COMUN.
Es IMPERSONAL O ABSTRACTO porque pertenece a toda la población considerada como
totalidad o generalidad; todos los habitantes somos potencialmente usuarios de los bienes públicos y la
titularidad patrimonial está representada por el Estado.
61
Es LIBRE porque el derecho al uso común se ejerce cuando la persona lo desea o lo necesita,
limitado por ciertas normas legales y reglamentarias indispensables para lograr su utilización racional
y protegerlo del deterioro o perdida anticipado.
Es GRATUITO porque su utilización no reporta ganancias y cuando se cobran tasas por el uso,
estas se invierten en su protección, mantenimiento, ampliación, remodelación, reconstrucción,
reforma y modernización y en caso de perdidas por el uso del bien el Estado es obligado por la ley a
proporcionar los fondos públicos necesarios para su conservación y funcionamiento.
La ley reserva determinados bienes para que el Estado desarrolle sus funciones a través de los
funcionarios de sus dependencias o de las entidades descentralizadas y de las autónomas. Estos bienes
incluyen edificios, mobiliario, equipos, vehículos, maquinaria, útiles, papelería, uniformes, armas,
canteras, minas, fabricas, fauna, flora, fluidos (gasolina, energía eléctrica, agua, gas), etc.
En algunas ocasiones los bienes de uso común quedan restringidos por la ley al uso privativo o
exclusivo del Estado por razones de interés público (cerrar una calle o un camino, un caudal, una
playa, una pista de aterrizaje, una frecuencia de radio o de televisión, etc.). Lea, analice y explique
los artículos 121 al 128 de la Constitución y 456 del Código Civil.
Las personas que tienen a su cargo el uso de bienes estatales (funcionarios o empleados
públicos) deben estar plenamente individualizados o identificados y deben utilizarlos bajo un régimen
de responsabilidad jurídica (civil, penal, administrativa y laboral), en caso de pérdida, deterioro o mal
uso, (dolo, culpa, negligencia, mala práctica, enriquecimiento ilícito, abuso de confianza, etc.), porque
estos bienes deben ser utilizados exclusivamente en el cumplimiento de las funciones públicas del
Estado o de la entidad pública a la que pertenecen.
Todo funcionario o empleado público al momento de tomar posesión del cargo, recibe bienes
para ejecutar sus funciones y el encargado del inventario de la institución le hace entrega de los
mismos contra la firma de tarjetas de responsabilidad en donde se identifica el bien, su precio y al
depositario.
Además dependiendo del valor de los bienes se le puede exigir al funcionario o empleado
responsable, que preste una fianza de fidelidad para responder por cualquier deterioro o pérdida. Al
entregar el cargo, se revisan las tarjetas de responsabilidad y cualquier faltante de bienes o valores
estatales debe ser perseguido por la Contraloría de Cuentas hasta lograr su restitución, reposición o
pago compensatorio.
El uso especial permite el aprovechamiento del bien y se debe otorgar por plazos específicos, se
deben especificar las condiciones para el ejercicio del uso, mediante cláusulas contenidas en contratos
administrativos, o normativos señalados en las resoluciones administrativas que conceden el uso o en
reglamentos de uso especial de bienes públicos, a cambio del pago de tasas, la entrega de regalías o por
medio de compensaciones según se establezca en el instrumento jurídico que lo origina.
Es REGLADO porque para que una persona lo tenga es necesario cumplir los requisitos y
concluir el procedimiento regulado en las leyes y reglamentos. Y durante el permiso el titular del uso
especial debe cumplir y queda sometido a las condiciones legales y reglamentarias, contratos y
resoluciones que regulen la licencia de uso de que se trate.
Es ONEROSO porque el beneficiado con el uso especial de un bien público, debe pagarle al
Estado o a la entidad descentralizada o autónoma, un canon por el uso o un porcentaje de
participación en las utilidades (regalías o royalties) al Estado o a la Entidad pública oficial que tiene
asignado ese bien en su inventario o patrimonio.
Además al concluir el plazo, las mejoras (edificios, carreteras, muelles, puentes, instalaciones,
etc.) deben quedar en propiedad del Estado y se debe prevenir y en su caso reparar constantemente
toda clase de daños ocasionados por la explotación, principalmente contra el medio ambiente, los
pobladores y sus bienes.
63
Es TEMPORAL porque el uso o explotación del bien público se otorga durante los plazos
determinados en el contrato, resolución, ley o reglamento. No se debe dar concesiones por tiempo
indefinido, porque una licencia indefinida viola la naturaleza jurídica del patrimonio estatal y los
principios de seguridad y de certeza jurídicas tanto para el Estado como para el concesionario y por
supuesto, para la población. Además resultaría en un traslado encubierto de la propiedad pública a la
propiedad privada, posiblemente previsto en la ley penal.
Es REVOCABLE porque el Estado puede dejar sin efecto su autorización por razones de
interés y conveniencia públicas o por violación a las condiciones de la concesión o a las leyes vigentes o
por imposibilidad material. Esta característica debe ser ampliamente resguardada por las autoridades
estatales, sobre todo en esta época en que se discute tratados de libre comercio en los que
generalmente los Estados individualizados no aceptan este tipo de reservas a los Estados sub.
Desarrollados, alegando que esto significa un atropello a la propiedad privada y que es una forma de
confiscación, nacionalización o intervención estatal en los negocios privados.
La denominación de la figura que sirve de medio para otorgar el uso especial de los bienes
públicos a los particulares, depende en cada caso de la legislación aplicable que puede regular la
denominación única o puede como en nuestro caso, regularla con diversas denominaciones.
Los bienes del presupuesto estatal, son los recursos de capital circulante (tributarios y
financieros) que pertenecen al Estado y entidades públicas autónomas y descentralizadas, que son
captados para el funcionamiento o prestación de los servicios, o para la inversión en construcción y
mantenimiento de obras publicas. Estos recursos se obtienen por medio de impuestos, arbitrios, pago
de tasas por uso de servicios públicos, contribuciones por mejoras, regalías o participación deriva de la
explotación de recursos naturales, intereses, créditos o prestamos (deuda pública interna y externa) y
donaciones, obtenidas de los contribuyentes, los usuarios, los beneficiarios, los concesionarios y
entidades financieras, dentro y fuera del Estado. Esta materia es el objeto de estudio y aplicación del
derecho financiero público (Hacienda Pública), que tiene sus propios principios y muy ligados con el
derecho tributario.
64
DICIPLINAS JURIDICASA QUE ESTUDIAN LOS BIENES DEL ESTADO.
El desarrollo de la propiedad o patrimonio estatal y sus relaciones jurídicas con los particulares
por razones de servicio, concesión o traslado temporal o definitivo a la propiedad privada, ha dado
origen a varias disciplinas jurídicas. La más antigua es el Derecho Fiscal o Tributario, el Derecho de la
Hacienda Pública y el Derecho Aduanero, actualmente fuertemente influidos y cercenados por el
derecho comercial internacional.
Durante los siglos XIX y XX aparecieron traslados del derecho privado al derecho público, el
derecho minero al derecho de aguas, el derecho de propiedad industrial, el derecho de propiedad
intelectual; recientemente, el Derecho Petrolero, el Derecho Aeronáutico, el Derecho de las
Comunicaciones, el Derecho Aeroespacial, el Derecho Ecológico, el Derecho de la Informática, etc.
Como se apunto, en la actualidad pareciera que el fenómeno se revierte y estas materias desde el punto
de vista práctico y jurídico se trasladan a la espera del comercio y consecuentemente al Derecho
Privado, tal y como ocurre con el Derecho Laboral.
2. ELEMENTO OBJETIVO. Es el conjunto de bienes sobre los que recae el dominio estatal: los
inmuebles – suelo, subsuelo, espacio aéreo y sus frutos-; los muebles y semovientes todos de
naturaleza corpórea o material y comprenden también los derechos reales sobre los mismos
que tienen naturaleza abstracta o incorpórea (Analice y explique los artículos del 442 al
455 del Código Civil)
Esas relaciones jurídicas pueden ser ínter orgánicas cuando se desarrollan dentro de la misma
dependencia o órgano administrativo que tiene asignado el bien público (por ejemplo un vehículo de la
presidencia se traslada del uso del presidente al uso del secretario general de la presidencia).
65
También puede ser intraorgánicas e interinstitucionales cuando se desarrollan entre
diversos órganos del Estado (por ejemplo el Ministerio de la Defensa autoriza el uso de una finca
bajo su posesión, para que sea utilizada por el Ministerio de Educación para programas de
capacitación) o entre el estado y las entidades públicas descentralizadas y autónomas (por
ejemplo el que el Estado traslade a la municipalidad de Guatemala el uso del edificio de correos o que
el Estado traslade a la Universidad de San Carlos el uso de las instalaciones del Zoológico La Aurora
para la Facultad de Veterinaria y Zootecnia) o entre las entidades públicas oficiales autónomas
y descentralizadas (por ejemplo que la Universidad de San Carlos permita que la municipalidad de
Guatemala administre los parqueos, el transito y el transporte en el campus universitario de la zona
12).
Cuando las relaciones jurídicas trascienden el ámbito del dominio del Estado e involucran a los
particulares, entonces se dan las figuras ya mencionadas de licencias, concesiones, autorizaciones o
permisos a los particulares, individuales o colectivos, nacionales o extranjeros.
La naturaleza y aLCAnce de la regulación jurídica de los bienes estatales es de orden público y de
carácter político y económico. Actualmente la tendencia es limitar la propiedad del Estado y
convertirlo en un ente subsidiario y trasladar la mayor parte de sus bienes y actividades a la esfera de
la empresa privada esta tendencia es de naturaleza liberal. (analice y explique los artos. 121 al
128 de la Constitución y del 442 al 455 del Código Civil y defina la tipología o tendencia
ideológica – ya sea liberal o ya sea prestacional- contenida en esas normas legales)
c. FIN PBLICO. La propiedad pública está destinada a satisfacer los intereses públicos por lo
que su existencia y uso se limita al cumplimiento de ese fin. (Bien común).
66
INEMBARGABLES. La doctrina reconoce esta característica. En Guatemala se regulaba en la
Ley Orgánica del Presupuesto la imposibilidad de embargar los bienes públicos. Actualmente, en el
decreto 101-97 del Congreso de la Republica, que contiene dicha ley se omitió esta prohibición,
dejando abierta la posibilidad de solicitar el embargo de bienes públicos.
De producirse una acción judicial de esta naturaleza, daría lugar a solicitar la intervención de la Corte
de constitucionalidad para que falle sobre la procedencia o improcedencia del embargo, con base en la
interpretación integral de la norma fundamental y los principios jurídicos del derecho de propiedad
del Estado.
POR SUS TITULARES. Según el ente público que tiene asignada la posesión del bien, este
puede denominarse propiedad estatal, propiedad regional, propiedad departamental, propiedad
municipal, propiedad de la USAC, propiedad de FEGUA, etc.
POR SU FORMACION. Los bienes públicos son naturales (los ríos, lagos, bosques, minas,
terrenos, etc.) y artificiales o creados por el hombre (puentes, muelles, edificios, vehículos, mobiliario,
maquinaria, etc.)
Los bienes cualquiera que sea su naturaleza o formación, pueden quedar sometidos al dominio
y a la propiedad pública a cargo del Estado y de sus entidades, por disposición de una norma de orden
público que puede estar contenida en la constitución (Analice y explique los artos. 40, 60, 61,
64, 121 al 128 de la Constitución), en el Código Civil, en la Ley de expropiación, en la Ley de Áreas
Protegidas y en otras leyes ordinarias.
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El cese de la propiedad pública puede darse por disposición legal específica. En Guatemala,
debe hacerse por medio de un decreto del Congreso que autoriza trasladar el bien público a la esfera
particular por venta, donación o concesión. Luego de concluir el procedimiento administrativo
ordenado por la ley, debe dictarse una resolución administrativa de adjudicación de una licitación
pública de venta de bienes del Estado, de adjudicación en un remate o de adjudicación en una subasta
pública. El bien debe estar totalmente ubicado e identificado (individualizado según su asignación en
el inventario y descripción completa) y deja de ser del dominio público para pasar a ser objeto de la
propiedad privada, el órgano que haya tenido la posesión del bien debe proceder a efectuar la baja en
el inventario y en su caso, la cancelación de la inscripción como bien estatal en el registro que
corresponda (inmueble, nave aérea, nave marítima, vehículo terrestre, etc.) y abrirle registro como
bien privado.
Existen normas legales que regulan los delitos que pueden consumarse contra los bienes del
Estado y sus entidades. También los reglamentos administrativos y las ordenanzas municipales
señalan las faltas y las sanciones que se producen por el uso indebido de la propiedad publica
(Analice y explique los artos. 445 al 451 del código Penal)
El derecho de propiedad genera para propietario particular individual o colectivo una seria de
facultades. Esas facultades son susceptibles de apreciación pecuniaria o económica y pueden ser objeto
de contrataciones (venta, usufructo, arrendamiento, pago, donación, disposición testamentaria,
cesión, etc.). En este caso, el dominio que ejerce el propietario sobre el bien le permite participar sobre
su comercio lícito. Este derecho es inviolable. Sin embargo la constitución con fundamento en su
orientación garantista y para la consecución del bien común, permite limitar el derecho de la
propiedad privada a través de la ley (analice y explique los artículos 39 y 40 de la
Constitución).
Se les llama instituciones positivas a las formas de intervención del Estado sobre la propiedad
probada que no desafectas el bien a la propiedad particular. El propietario no se ve despojado de su
propiedad. Estas instituciones consisten en obligar al propietario privado a dar o hacer algo a favor del
68
Estado por el hecho de ser propietario de uno o varios bienes. Por ejemplo, se debe pagar el impuesto
territorial o sobre inmuebles; el impuesto por tierras ociosas; el impuesto sobre la renta; el impuesto
de las empresas; las contribuciones por mejoras, etc. Estas instituciones son el objeto de estudio del
Derecho Tributario.
Son actividades de intervención estatal que debilitan o eliminan las facultades que se originan
del derecho de propiedad particular. En algunos casos, la propiedad no es desmembrada (restricción y
servidumbre) pero el Estado le impone legalmente al propietario la tolerancia de ciertos actos a favor
de la población. En otros casos extremos, se le quita al propietario una parte o totalidad de su
propiedad ya sea por razones de necesidad pública o de utilidad pública (expropiación, confiscación,
nacionalización).
Las restricciones administrativas son limitaciones generales, constantes y actuales que por
motivos de interés público, se le imponen al propietario particular, como condiciones legales para que
pueda ejercer las facultades que se derivan de su derecho de propiedad. Significa que no hay despojo y
desmembración, pero se debilita el derecho de la propiedad privada porque el propietario debe
HACER, NO HACER O DEJAR DE HACER ALGO dentro de su propiedad a favor de la
colectividad.
Ese “algo” debe ser legal. Debe estar clara y expresamente determinado en una norma legal,
para no provocar arbitrariedades ni abusos al derecho del propietario. La restricción disminuye o
atempera el dominio particular sin eliminar la propiedad. El individuo afectado por la restricción,
puede oponerse accionando ante los tribunales el amparo y la inconstitucionalidad. Y también por la
vía administrativa interponer recursos, hasta llegar al proceso contencioso administrativo.
Las restricciones administrativas son de orden público (erga omnes, imperativas y coercitivas)
y se originan de la coexistencia de dos fenómenos económicos contrapuestos: la propiedad privada en
manos de pocas personas, el crecimiento de las necesidades de la comunidad. Nacen por medio de
normas de orden público que afectan la propiedad privada y benefician el interés colectivo.
CARACTERISTICAS DE LAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS.
§ SON LEGALES. Se imponen al propietario por medio de normas legales o reglamentarias que
le obligan a hacer, no hacer o dejar de hacer algo. Cuando la restricción se le impone al
69
propietario sin base legal, puede oponerse al abuso o arbitrariedad por medio de acciones
judiciales como el amparo (analice y explique los artos. 145 al 154 de la Constitución).
La restricción debilita el ejercicio de ciertas facultades que se derivan del derecho de propiedad
particular; la servidumbre la desmembra porque sustrae o despoja del dominio del propietario una
parte física de la propiedad.
La restricción no implica indemnización; el dueño del fundo que sufre la servidumbre puede
ser indemnizado.
El francés AUBY define las servidumbres administrativas como limitaciones legales –de orden
público-, que consisten en imponer una carga real que graba un inmueble de propiedad privada, por
razones de utilidad pública.
1. ELEMENTO REAL. Cosiste en la obligación o carga legal que pesa sobre el inmueble de
propiedad particular. Se puede agregar como parte del elemento real de las servidumbres
administrativas, la indemnización que recibe el propietario afectado y que le paga el
70
expropiante por el daño que se causa con el desapoderamiento de su propiedad, salvo que el
afectado designa que la servidumbre sea gratuita.
§ POR ACTOS HUMANOS O COSTUMBRE (como el paso continúo por un camino en fundo
privado o tomar de este al agua de un nacimiento o abrevadero, con la tolerancia del
propietario convirtiéndose en uso practica o costumbre).
72
§ Por hechos que imposibiliten la servidumbre (un terremoto que cambia la
configuración del terreno, una inundación, una erupción volcánica, hundimientos,
incendios, etc.)
1. Los titulares de las servidumbres administrativas son el Estado y sus entidades públicas
oficiales, descentralizadas y autónomas, mientras que en la servidumbre civil son personas
particulares, individuales o colectivas, civiles o mercantiles.
2. En la servidumbre administrativa se trata de satisfacer el interés colectivo o general y en la
servidumbre civil se satisfacen necesidades particulares o privadas.
3. Las servidumbres administrativas se regulan por normas de orden publico aunque estén
contenidas en el código civil (en Guatemala no existe ley de servidumbres administrativas),
mientras que las servidumbres civiles se rigen por el derecho privado y la autonomía de la
voluntad, aunque en determinados casos para satisfacer una necesidad particular, el juez
mediante sentencia, puede ordenar que se constituya la servidumbre.
LA EXPROPIACION ADMINISTRATIVA.
Desde el punto de vista sustantivo, la expropiación es una institución del derecho público que
afecta bienes privados y los traslada al dominio público dentro del patrimonio estatal.
Sin embargo, tiene doble naturaleza jurídica, pues desde el punto de vista del derecho adjetivo,
ES UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO que se tramita bajo regulaciones legales que
impiden la arbitrariedad y el abuso. Para posibilitar que el Estado en forma unilateral y mediante el
pago de una indemnización justa y en efectivo, luego de valorar el precio real del bien privado.
73
ES UNILATERAL, porque corresponde al Estado o a sus entidades decidir sobre la
pertinencia o no de la expropiación a la que el particular es afectado se puede adherir o se puede
oponer.
En el primer caso, hay expropiación en vía directa pues el afectado no se opone, acepta y
deja que la expropiación se consuma. En caso de oposición por parte del propietario, si el estado
prueba la necesidad y la utilidad pública de la expropiación, entonces esta se transforma en
expropiación forzosa o en vía indirecta.
ES FINALISTA, pues trata de satisfacer una necesidad publica en forma directa o inmediata o
en forma indirecta y mediata. Cuando el bien expropiado se ocupa o se utiliza de una vez o de
inmediato para el fin público, hay utilización directa e inmediata (por ejemplo expropiar una franja de
terreno para hacer un reparto entre personas víctimas de un desastre natural o de la violencia).
Cuando el bien se va a utilizar para construir una obra pública o para prestar un servicio público
futuro, entonces la finalidad es mediata e indirecta.
2. DEBE SER INTEGRAL pues comprende el valor del inmueble, sus mejoras, los daños y
perjuicios que se causen, el lucro cesante y los gastos que debe hacer el expropiado como
consecuencia de la perdida del bien.
4. DEBE SER JUSTA y por lo tanto, debe comprender el pago real del valor del bien expropiado
(justiprecio) y no debe incluir ninguna mejora que haga el propietario posterior al momento
que ya tuvo conocimiento de la futura expropiación.
75
GUIA DE ANALISIS A LAS DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA
EXPROPIACIÓN EN GUATEMALA.
Para efectuar este análisis, utilice la constitución y ley de expropiación –con sus reformas-. Lea y
analice el contenido de los artículos relacionados con la expropiación y luego, resuelva lo que se le
solicita:
76
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LOS SERVICIOS SOCIALES
-Juritex 8º.-
Los órganos del Ejecutivo, los órganos de las entidades descentralizadas y de las autónomas,
satisfacen necesidades sociales en nombre del Estado, utilizando los recursos materiales que se
obtienen del pago de los tributos o impuestos que hace la población, para lograr la satisfacción por
medio de actividades directas del Estado o servicios públicos directos. Hospitales, escuelas,
energía eléctrica, agua potable, puertos, aeropuertos, etc.
En otros casos, el Estado recibe colaboración de los particulares para satisfacer esas
necesidades, unas veces sin ánimo de lucro –entidades de beneficencia, bomberos voluntarios, cruz
roja, etc.- y otras, como es la tendencia actual en Guatemala, a través de empresarios que obtienen un
margen de utilidad y que –supuestamente- no obtienen lucro excesivo por el cobro de tarifas y se
mantiene el servicio. En caso necesario y para no aumentar tarifas, el Estado paga subsidios a los
empresarios de transporte, agua potable, energía eléctrica, etc.
En esta época aplicando teorías de libre mercado y del costo de la oportunidad, el Estado
interviene cada vez menos en el control de tarifas, para que los inversionistas no sufran pérdidas –
algunos inversionistas son directa o indirectamente parte del gobierno- y se aumentan tarifas como las
del servicio de energía eléctrica, agua potable, teléfonos, telégrafos, correos, etc., aparentemente fuera
del control estatal. El programa de “desincorporación” ha tenido tanto éxito para los políticos
empresarios, que ya se vendió la empresa eléctrica, GUATEl prácticamente ya no existe, el INDE
quedó como entidad de supervisión de las empresas comerciales de distribución, producción y
comercialización de energía eléctrica, se pretende modificar los programas del IGSS con afectación
para todos los trabajadores del Estado civiles y no civiles y de la empresa privada.
Como se puede concluir, el servicio público satisface necesidades sociales y lo presta el Estado
en forma directa o indirecta en los campos de la economía, cultura, seguridad, recreación, previsión y
moralidad sociales, otorgando satisfactores para esas necesidades.
1. Continuidad. El servicio debe prestarse siempre, las 24 horas o dentro de los horarios
autorizados. La ley prohíbe la suspensión injustificada. (artos. 116 y 120 de la Constitución).
77
3. Generalidad. La prestación del servicio debe abarcar todo el territorio del Estado en
condiciones de igualdad, comodidad y uniformidad para todos los habitantes, sin
discriminación y sin desviarlos a intereses personales; para el efecto, deben ser accesibles a
toda la población especialmente con tarifas justas.
1. POR EL ENTE QUE LOS PRESTA: directos e indirectos. Los servicios públicos
directos, los organiza y mantiene el Estado por medio de las dependencias ministeriales, las
entidades descentralizadas y las entidades autónomas.
Los servicios públicos son las actividades que desarrolla el Estado o sus entidades
descentralizadas y autónomas en forma directa o indirecta, con la finalidad de satisfacer necesidades
sociales por imperativo constitucional, a cambio del pago de impuestos, tasas y demás contribuciones
a cargo de la población usuaria.
Hay una categoría de servicios que debe prestar el Estado como obligación constitucional, sin
cobrar ninguna tarifa o tasa por el uso del servicio. Cuando el servicio reviste esta característica de
absoluta gratuidad, se le califica como servicio social y generalmente va dirigido a la población pobre y
en estado de extrema pobreza, como es la mayoría en Guatemala. El servicio es gratuito por orden de
la Constitución y no por decisión de ningún funcionario quién solo debe hacer cumplir ese mandato.
78
En esta categoría se pueden incluir los siguientes ejemplos: chorros públicos de agua potable,
hospitales, escuelas públicas, institutos tecnológicos, entrega de útiles escolares y refacción de los
niños, campañas de alfabetización, campañas de vacunación, otorgamiento de viviendas o parcelas
en forma gratuita, subsidios a los cultivos por medio de entrega de fertilizantes o de insecticidas,
entrega de instrumentos de labranza, servicios de transporte sin costo, etc.
La historia mundial ha dado la razón a Jacobo Árbenz: el éxito de países como Japón, Corea,
Taiwán, Thailandia, Singapur, etc., se debe en gran medida a la reforma agraria y la promoción de las
condiciones necesarias para el desarrollo industrial. En pocos años se han convertido en un fuerte
bloque económico que lucha pacíficamente por la hegemonía con Europa y Estados Unidos. Muchos
críticos del Dr. Arbenz, ahora se presentan ellos o sus hijos como candidatos, proponiendo planes de
desarrollo, muy parecidos a los del régimen arbencista; no cabe duda no se adelantó a su tiempo, lo
que sucedió fue que en Guatemala, el tiempo está atrasado, tan atrasado que mientras los políticos
empresarios guatemaltecos “desincorporan o privatizan” (remedando a los dictadores que vendieron la
prestación de servicios públicos a los extranjeros) en Europa y otros países, el servicio regresa al
Estado o lo someten a fuertes controles estatales de calidad y precio dada la permanente avaricia y
corrupción empresarial.
A continuación se formulan una serie de preguntas, que debe responder con base en el análisis del
Código Municipal (DECRETO 12-2002 del Congreso).
1. ¿Cuáles son las características que deben tener los servicios públicos municipales? (arto. 72)
2. ¿Cómo se clasifican los servicios municipales por la forma de prestación? (arto. 73)
3. Haga un resumen de las condiciones que se deben cumplir para obtener la concesión de un
servicio público municipal (artos. 74 y 75)
4. ¿Cuándo puede la municipalidad adquirir gratuitamente o previa indemnización un servicio
público municipal que fue concesionado? (arto. 75)
5. ¿Por qué causas se puede intervenir el servicio público municipal? (arto. 76)
6. ¿Qué procedimiento se aplica en la intervención del servicio municipal?
(arto. 76)
7. ¿Quién ACUERDA la intervención del servicio municipal? (arto. 76)
8. ¿Quién nombra al interventor? (arto. 76)
9. ¿En qué casos se puede revocar una concesión de servicio municipal?
(arto. 77)
10. ¿Qué debe hacerse en caso de ocurrir deficiencias en los servicios que prestan directamente las
municipalidades? (arto. 78)
79
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
-Juritex 9º.-
Al explicar el acto administrativo se dijo que es unilateral, porque solo contiene decisiones del
Estado. Al contrario, el contrato administrativo tiene naturaleza jurídica diferente y se le puede
calificar como un acto mixto, porque tiene una fase unilateral o reglamentaria que le da nacimiento, en
donde el Estado impone su voluntad y condiciones para que los particulares las acepten y concurran a
celebrar el contrato; y una segunda fase bilateral o meramente contractual, en donde ya ocurre el
acuerdo de voluntades entre el Estado y su co-contratante.
A diferencia de los contratos civiles y mercantiles que se rigen por las leyes privadas (código
civil y código de comercio), el contrato administrativo se rige por normas de orden público, contenidas
en varias leyes: Ley de Contrataciones y su reglamento, Ley Orgánica del Presupuesto y las bases de la
contratación. Y a diferencia de los contratos privados que se someten a la jurisdicción común (civil y
mercantil), los conflictos derivados de los contratos administrativos se someten a la jurisdicción
privativa pues el incumplimiento, interpretación o rescisión corre a cargo del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (sala primera). En consecuencia, su naturaleza jurídica es de Derecho
Público y los conflictos derivados de su aplicación, interpretación y cumplimiento se someten a lo
Contencioso Administrativo.
3. CONTENIDO. El contenido del contrato administrativo debe referirse a hechos lícitos, ciertos y
determinados, relacionados con la gestión patrimonial del Estado (compra de bienes, suministro de
materiales, alimentos, fluidos, construcción o mantenimiento de obras públicas, prestación de
servicios técnicos o profesionales, prestación de servicios públicos, exploración y explotación de
recursos naturales, suelo, subsuelo y espacio aéreo, etc.)
Las formalidades de los contratos administrativos los establecen las leyes especiales que los
regulan (Ley de Contrataciones y su reglamento, Ley Orgánica del Presupuesto, Código de Minería,
Código de Petróleos, etc.).
En la actualidad, las entidades financieras internacionales también imponen sus normas para
la forma de los contratos, cuando el capital que se utiliza en el negocio administrativo es donado o
prestado por dichas entidades y por supuesto también imponen condiciones de fondo.
80
CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
a. Los técnicos elaboran las bases de la licitación que comprende la descripción del bien o bienes o del
servicio o servicios que se necesita adquirir, inicio y terminación del contrato, o la obra que se
desea construir o su mantenimiento, lugar, forma, plazo, condiciones técnicas, normas técnicas,
prestación de fianzas, garantías, seguros, formas de pago, sanciones por incumplimiento,
fluctuación de precios, ampliación de plazos, indexación, lugar, hora, fecha, forma de presentarse al
81
concurso de licitación pública y entregar las plicas con las ofertas, condiciones que debe reunir el
concursante u oferente, programa de inversión de los fondos y ejecución de la obra, solvencias
fiscales, garantía de repuestos, insumos y mantenimiento, demostración de la capacidad técnica y
financiera del concursante, pago de gastos de papelería, impuestos, etc.
c. Presentación de las ofertas en plica (sobre cerrado) a la Junta de Licitación y calificación de ofertas,
nombrada por el órgano superior en nombre del Estado o de la entidad descentralizada o
autónoma.
e. Calificación de las ofertas, rechazo de las que no llenen los requisitos de la convocatoria. En caso de
no existir ofertas se declara desierta la licitación y se fija nuevo día y hora para recibir ofertas. Se
elige la oferta que cumple las bases de la licitación y que representa el monto más favorable para el
Estado, siempre que sea de buena calidad el bien o el servicio.
f. Adjudicación de la compra o contrato, mediante acta que junto con el expediente y un informe se
remiten al superior de la institución.
j. Entrega de la copia del contrato. Firme la contratación, el cocontratante recibe la copia del contrato
contra la entrega de las fianzas de ley. Cuando se trata de una obra pública, al concluir su
construcción, el constructor debe entregar una fianza de garantía por cinco años.
CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
1. DE OBRA PÚBLICA. Son contratos administrativos que tienen por objeto la construcción,
modificación, mantenimiento o reconstrucción de una obra pública (edificio, puente, muelle,
carretera, parque, aeropuerto).
2. DE SUMINISTRO. Estos contratos administrativos tienen por objeto la obtención o compra por
una vez o en forma periódica, bienes muebles o fluidos, materiales de escritorio, escolares, insumos
agrícolas, gasolina, gas, diesel, agua potable, etc.
El contrato administrativo es una declaración de voluntad del Estado a través de sus órganos
centralizados o desconcentrados y de sus entidades autónomas y descentralizadas, en donde los
funcionarios públicos y co-contratantes acuerdan derechos y obligaciones; el primero reconoce su
obligación de pago de honorarios o precios por actividades, bienes o servicios que debe proporcionarle
el segundo, bajo las condiciones reguladas en leyes de orden público y sometidos en caso de conflictos
de intereses, a las jurisdicción a través del tribunal de lo contencioso administrativo
1. Apunte el número del decreto que contiene la ley y sus reformas y su denominación completa.
2. Explique el objeto de la ley.
83
3. Indique quién nombra a los miembros de las Juntas de Licitación y quién aprueba las
adjudicaciones en Organismo Ejecutivo, Judicial, Legislativo, Corte de Constitucionalidad,
Tribunal Supremo Electoral, Ministerios, Municipalidades, USAC, IGSS, INGUAT, etc.
4. ¿Cómo se integra una Junta de Licitación?
5. ¿Cómo se integra una Comisión de Cotización?
6. ¿Cuándo procede la Licitación Pública?
7. ¿Qué significa bases de la licitación?
8. Explique la publicación de las bases de la licitación.
9. Explique la recepción de ofertas y la apertura de las plicas.
10. ¿Cómo se elige la oferta más conveniente y favorable al Estado?
11. ¿Qué sucede si solo se presenta un oferente?
12. ¿Qué sucede cuando no se presentan ofertas?
13. Explique la adjudicación de la contratación.
14. Explique la aprobación de la adjudicación.
15. ¿Qué es compra directa?
16. ¿Qué es contrato abierto?
17. Explique la aprobación y suscripción del contrato.
18. Explique en qué consisten las garantías siguientes: de sostenimiento de la oferta, de cumplimento,
de anticipo, de conservación, de saldos deudores, de garantía.
19. ¿Qué es la subasta pública?
20. ¿Qué es la concesión?
84
LA RELACIÓN FUNCIONAL Y EL SERVICIO CIVIL
-Juritex 10º.-
Un Estado puede contar con "buenas leyes", suficientes recursos materiales y excelentes planes,
pero si los administradores de la ejecución son incapaces, ignorantes de la técnica y corruptos, se niega
a la administración toda posibilidad de eficiencia y mucho menos de eficacia, por lo que se fomentan
las necesidades sociales y los reclamos de la población; pues aunque no acepten dadivas, el hecho de
aceptar cargos públicos sin tener preparación los hace corruptos. Este tema se refiere a esa parte de la
administración tan importante y compleja: el Estado y los funcionarios públicos; la relación funcional
o servicio civil.
La tendencia moderna es denominar funcionarios públicos, a todas las personas que realizan
funciones en nombre de la administración estatal con carácter civil. Para distinguirlos en orden a la
importancia de las funciones que tienen a su cargo, se denomina FUNCIONARIOS PÚBLICOS
SUPERIORES a quienes ejercen el poder público como gobernantes y toman decisiones en nombre
del Estado, unos son electos y otros nombrados; FUNCIONARIOS PÚBLICOS INTERMEDIOS a
quienes coordinan y controlan la ejecución de los planes de gobierno y su presupuesto, deben tener
conocimientos especiales y pueden llegar al puesto mediante oposición -por carrera administrativa,
cuando son ascendidos- o por nombramiento de confianza; y FUNCIONARIOS PÚBLICOS
MENORES a los ejecutores intelectuales y manuales de las tareas de administración, son nombrados
mediante examen de oposición y hacen carrera administrativa, solo pueden ser removidos por causa
justificada y se rigen por la ley de servicio civil. Los funcionarios superiores y los intermedios,
representan al Estado y dirigen los órganos del organismo ejecutivo o de las entidades públicas
oficiales.
Salvo que sean funcionarios electos, pueden ser destituidos en cualquier momento por tratarse
de funcionarios exentos de la aplicación de las normas reguladoras de la carrera administrativa.
A partir del momento en que una persona toma posesión del cargo público luego de aceptar el
nombramiento o la elección, se origina la RELACION FUNCIONAL -equivalente a las relaciones
laborales propias del derecho del trabajo-, que produce efectos jurídicos en forma de derechos y
obligaciones para el Estado como patrono y para el funcionario como trabajador público. La relación
funcional se rige por la Constitución Política, por la Ley de Servicio Civil, la Ley de Salarios de la
Administración Pública, la Ley Orgánica del Presupuesto, la Ley de Clases Pasivas, la Ley de
85
Aguinaldos, la Ley de Sindicalización y Huelga de los Trabajadores del Estado, etc., los reglamentos
derivados de esas leyes, los pactos y convenios colectivos de trabajo celebrados entre el Estado y sus
trabajadores, así como por los Estatutos y reglamentos de los trabajadores de las entidades
descentralizadas y autónomas.
Es el vínculo jurídico que une al Estado con sus trabajadores civiles (superiores, intermedios y
menores), desde que toman posesión en el cargo público por elección o nombramiento (se exceptúan
los contratos por servicios técnicos o profesionales) hasta la entrega del puesto y que obliga al primero
a pagar las remuneraciones y prestaciones por el trabajo intelectual o material de los segundos, de
conformidad con las normas legales especiales que regulan el régimen del servicio civil.
La TEORIA BILATERAL afirma que la relación funcional se produce a partir del acto de
investidura o de nombramiento, en donde concurren la voluntad del Estado que decide reconocer la
elección o emitir el nombramiento y el funcionario que acepta el puesto, generando derechos y
obligaciones para ambos, según lo establecidos en la ley y el propósito de servicio a la colectividad. Las
condiciones pueden ser fijadas por la ley, pero también pueden ser modificadas a favor del trabajador
cuando el Estado acepta la validez y aplicación de tratados y convenios internacionales o la suscripción
de pactos o convenios colectivos con sus trabajadores. La Constitución Política (artos 107 al 117) acepta
la segunda teoría y la Ley Reguladora del Derecho de Sindicalización y Huelga de los Trabajadores del
Estado, establece el procedimiento para la negociación colectiva en el servicio civil.
En Guatemala existen varias normas legales que regulan la relación jurídica entre el Estado y
sus trabajadores o funcionarios civiles: a) Constitución Política (artos. 107 al 117); b) Leyes ordinarias:
Ley de Servicio Civil, Ley de Salarios en la Administración Pública, Ley de Probidad y de
Responsabilidades, Ley Orgánica del Presupuesto, Ley de Aguinaldos, Ley Orgánica del IGSS, Ley
Orgánica del Banco de los Trabajadores, Ley de Educación Nacional, Ley de Clases Pasivas, Ley de
Sindicalización y Huelga de los Trabajadores del Estado, etc.; c) Tratados y Convenios
Internacionales ratificados por Guatemala ante la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,
Convenio 169 de OIT, d) estatutos y reglamentos de entidades autónomas y descentralizadas; e) los
reglamentos de las leyes ordinarias citadas; f) Acuerdos Gubernativos como el Plan de Clasificación de
Puestos de 1988, Plan anual de salarios; normas sobre administración de personal de 1989, etc.; g)
pactos y convenios colectivos de trabajo; h) el Código de Trabajo -supletorio-; h) los principios
especiales del derecho del trabajo.
Las normas legales establecen los requisitos mínimos que deben llenar las personas que van a
ocupar puestos superiores en la administración del Estado (por ejemplo, los artos. 185, 186, 196, 200,
2o2, 227, 234, 252 de la Constitución). En otros casos, las normas ordinarias y leyes orgánicas de las
entidades autónomas determinan esos requisitos (por ejemplo, el Código Municipal, las leyes
orgánicas de la USAC, Contraloría de Cuentas, Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación,
INTA, INGUAT, la Ley Electoral y de Partidos Políticos, etc.) Para los funcionarios menores,
87
intermedios y superiores dentro de la carrera administrativa, así como para los asesores profesionales
y técnicos, los requisitos se determinan en el MANUAL DE ESPECIFICACIÓN DE CLASES
DE PUESTOS para trabajadores operativos, especializados o técnicos, técnicos profesionales,
profesionales, oficinistas, secretarios ejecutivos y técnicos artísticos.
Se considera que en general, los funcionarios públicos tienen los deberes siguientes: a) ejecutar
las funciones según el puesto para el que fue electo o nombrado; b) obediencia al superior y a las leyes;
c) desempeñar personalmente el puesto; d) diligencia y dedicación al puesto; e) fidelidad al Estado; f)
imparcialidad en sus decisiones y actividades; g) residencia en el lugar del puesto; h) contribuir a la
seguridad pública; i) oponerse a las ordenes ilegales (arto. 156 de la Constitución).
También con carácter general, se considera que los funcionarios públicos tienen los derechos
siguientes: a) estabilidad en el trabajo y hacer carrera administrativa; b) derecho de defensa ante
medidas disciplinarias; c) a participar en oposiciones; d) descansos semanales, asuetos, vacaciones,
suspensión por enfermedades, pre parto y post parto, lactancia; e) sueldos y bonificaciones' f) viáticos;
g) ventajas económicas; h) seguridad social; i) régimen de retiro o jubilación, invalidez y sobre
vivencia; j) recreación; k) sindicalización y agrupación o asociación gremial; l) huelga y planteamiento
de negociación colectiva; m) recibir honores y reconocimientos; n) indemnización por despido
injustificado.
La relación funcional se interrumpe cuando se otorgan permisos con o sin goce de sueldo, por
enfermedades comunes o accidentes, por imposición de medidas disciplinarias de suspensión sin goce
de sueldo; períodos de pre y post parto, goce de becas, por detención o encauzamiento penal hasta que
se dicte sentencia.
En los casos de supresión de la plaza y despido injustificado, el trabajador goza del derecho a
ser indemnizado hasta por el equivalente a 10 meses de sueldo (arto 110. de la Constitución); el retiro,
la incapacidad o el fallecimiento producen el derecho a gozar de pensiones por jubilación, incapacidad
o invalidez o sobre vivencia en este caso para el cónyuge supérstite, los hijos menores de edad o
incapaces o los padres que dependían del trabajador y que no tengan medios propios para subsistir.
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RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
El ejercicio de la función pública en cualquier puesto, implica responsabilidad por los actos que
se realizan en nombre del Estado. Las responsabilidades pueden ser políticas y jurídicas.
RESPONSABILIDADES POLÍTICAS.
La responsabilidad política surge de las decisiones que toman los funcionarios públicos
superiores, encargados de gobernar cuando van en contra de los principios constitucionales y los
intereses generales. Este tipo de responsabilidad se produce por las actividades de los funcionarios
superiores como el Presidente, Vicepresidente y Ministros de Estado.
También la población puede oponerse a las decisiones políticas por medio de las Consultas
Populares, o mediante los grupos de presión además la población, cuando tiene cultura política y
buena memoria política, sanciona políticamente a los gobernantes cuando no votan por el partido
político que ha hecho gobierno y que ha fallado en sus ofrecimientos. También es posible que la
población ataque las medidas políticas mediante las acciones de amparo y de constitucionalidad en
contra de disposiciones y resoluciones generales.
RESPONSABILIDADES JURÍDICAS.
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Se produce cuando las actuaciones de los funcionarios producen daños y perjuicios a los
particulares o al propio Estado. Se determina, mediante el juicio sumario de responsabilidades ante los
jueces de primera instancia civil, de conformidad con lo que establece el Código Procesal Civil y
Mercantil (artos. 235, 246, 247 y 248). La responsabilidad civil debe ser asumida solidariamente por
el Estado. (arto. 155 de la Constitución) PREPARE EL ESQUEMA DEL JUICIO SUMARIO DE
RESPONSABILIDADES CIVILES CON BASE EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y
MERCANTIL.
RESPONSABILIDAD PENAL.
Cuando los funcionarios cometen faltas o delitos en el ejercicio de sus funciones públicas, se
produce la responsabilidad penal que debe ser sancionada por los jueces de sentencia. Los
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funcionarios superiores que gozan de la garantía de antejuicio. Que se regula en la Ley de
Responsabilidades, Ley del Organismo Judicial y en la Constitución.
Entre muchos delitos que pueden cometer los funcionarios están: el cohecho, malversación,
infidelidad, falsedad, falsificación, desacato, abandono, anticipación y extralimitación de funciones,
lesiones, homicidios, asesinatos, capturas ilegales, etc. PREPARE LOS ESQUEMAS DEL
ANTEJUICIO ANTE EL CONGRESO DE LA REPUBLICA, ANTE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA Y ANTE OTROS TRIBUNALES, CON BASE EN LA LEY ESPECÍFICA.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
La responsabilidad administrativa se origina del incumplimiento de las normas que rigen las
funciones del cargo público que se ejerce.
El incumplimiento puede ser por diversas causas: negligencia, ausencias, retrasos, faltas a la
moral, falta de higiene, incompetencia técnica, dedicación a actividades prohibidas -colectas o juegos
de azar-, no tramitar los expedientes dentro de los plazos legales, impericia, dedicación a actividades
políticas, etc.
Al ser resueltos los recursos administrativos, sin satisfacer el interés del impugnante, el
perjudicado puede acudir a la vía judicial que le conceda la ley (contencioso administrativo,
contencioso tributario o juicio ordinario laboral), para plantear su demanda contra el Estado
con participación del órgano o entidad de la administración pública que afecta sus intereses legítimos,
con intervención obligada de la Procuraduría General de la Nación como representante legal del
Estado y de la Contraloría de Cuentas (cuando se trata del manejo de fondos públicos). Los
particulares también pueden utilizar las acciones de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad para que los funcionarios públicos se sometan a las leyes vigentes.
90
Las responsabilidades penales y civiles prescriben según lo dispuesto por la Constitución
Política.
Una figura que tiene a ser eliminada con la tecnificación de la administración estatal es la
función de hecho. La función de hecho consiste en el ejercicio de funciones administrativas que no
están ordenadas por la ley, para el puesto que tiene a su cargo un funcionario público.
Por ejemplo ser nombrado para maestro de educación primaria y desempeñar las funciones de
maestro de educación secundaria; también se da la función de hecho, cuando una persona ejerce un
cargo público sin llenar los requisitos que establecen la ley o la capacidad técnica necesaria para
desarrollarlo. Cuando no se cumple con los requisitos legales indicados, se produce la función de
hecho que es constitutiva de delito y que produce la invalidez de las actuaciones que se realicen, los
actos son nulos ipso iure y producen responsabilidades civiles y administrativas, además de las
penales ya indicadas. En estos casos, los responsables son los funcionarios de hecho y los funcionarios
públicos que permiten este tipo de ilegalidades; además el Estado aparece como responsable solidario
por los daños y perjuicios que se ocasionen a terceros de conformidad con lo dispuesto en el arto. 155
de la Constitución.
La clasificación de puestos efectuada por la Oficina Nacional de Servicio Civil a partir de 1987
puso en evidencia muchas situaciones de esta naturaleza. Era corriente encontrar a personal por
planillas realizando funciones técnicas o de oficina. Sin embargo todavía se producen los famosos
“préstamos” de funcionarios que de hecho son trasladados a otros puestos, no obstante haber sido
nombrados para otro, tal y como ocurre en el magisterio nacional. También subsiste el problema de los
funcionarios que se arrogan funciones que no les corresponden -se creen superiores a la ley-; y en la
actualidad ocurre un fenómeno nuevo que consiste en lograr el retiro del personal presupuestado y
desaparecer la plaza, para en su lugar contratar nuevo personal por contratos para servicios
profesionales o técnicos, por plazos no mayores de un año para impedir que el pasivo laboral del
Estado sea más grande.
Esto llama la atención acerca de la legalidad de las actuaciones de estas personas como funcionarios
públicos, pues el Estado debe contar con trabajadores o funcionarios permanentes para desarrollar sus
actividades, debidamente presupuestados y una persona que es contratada temporalmente no puede ser
funcionario publico, pues no solo ocurriría la función de hecho, sino que se daría una simulación contractual -el
contrato es por servicios profesionales o técnicos y no para ser funcionario público-, produciendo la nulidad de
las actuaciones así realizadas. Por lo tanto, si desea adoptarse esta modalidad de servicio civil, deben hacerse las
reformas legales que permitan la contratación de funcionarios, de lo contrario, se infringen las normas de
servicio civil. En la actualidad existe un anteproyecto de Ley del Servicio Civil y de Ley de Servicio Civil
Municipal preparado por el Comisionado para la Reforma del Estado, que buscan uniformar la Carrera
Administrativa y eliminar muchos de los vicios arriba descritos.
91
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
-Juritex 11º-
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
CONCEPTUALIZACIONES.
También podemos afirmar que es un instrumento técnico, legal y jurídico que usa la
administración estatal cuando presta servicios públicos, construye o mantiene obras públicas, con el
objetivo de satisfacer necesidades sociales, para alcanzar el bien común, el bienestar social o el
desarrollo individual, según sea el fin que se deriva de la postura filosófico política contenida en la
Constitución del Estado y la postura ideológica del gobierno, en cualquier lugar y época determinados,
dentro un sistema democrático de tendencia social o de tendencia liberal.
El procedimiento administrativo es una serie sucesiva de actuaciones legales que finalizan con
una resolución administrativa de fondo, que es un acto declarativo emitido por la administración
pública en nombre del Estado, a través de los funcionarios públicos que la dirigen. Como se apuntó, ese
acto declarativo se denomina resolución administrativa de fondo.
92
NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
Por eso, los procedimientos técnico administrativos deben ser desarrollados en todos los
organismos del Estado (legislativo, judicial y ejecutivo) y en las entidades descentralizadas y
autónomas, así como en los organismos de control jurídico y político (Corte de Constitucionalidad,
Tribunal Supremo Electoral, Procuraduría de los Derechos Humanos, Contraloría General de Cuentas,
Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, en las Superintendencias (Tributaria, de
Bancos y de Telecomunicaciones), en los Registros Públicos (RIC, RENAP, DE PROTOCOLOS, DE LA
PROPIEDAD INMUEBLE, DE MARCAS Y PATENTES, DE VALORES, DE LICENCIAS
AUTOMOVILÍSTICAS, AERONÁUTICO, etc.) debido allí se desarrollan funciones internas de mera
administración y funcionamiento burocrático como la planificación, la ejecución, la contratación, los
movimientos de personal -nombramientos, destituciones, traslados, promociones- administran fondos
públicos, adquieren bienes y servicios, resuelven las peticiones de las personas, además de las
funciones especificas que les asignan la Constitución y las leyes (como dictar sentencias, emitir
legislación, impartir justicia constitucional, sancionar moralmente la violación a los derechos
humanos, controlar los procesos electorales, investigar delitos y accionar penalmente, representar al
Estado, etc.).
Recordemos también, que la función administrativa del Estado se desarrolla con base en los
principios y normas jurídico-administrativas de orden público (por lo tanto obligatorias por
imperativas y de cumplimiento forzoso), contenidas en las diversas ramas del Derecho como el
constitucional, administrativo, procesal general y procesal administrativo y en otras disciplinas
jurídicas y administrativas más especializadas como el derecho administrativo laboral , el de la
previsión social, de aguas, el petrolero, el minero, el del medio ambiente, de la propiedad intelectual,
industrial, municipal, urbanístico, de minorías, agrario, rural, aduanero, financiero, tributario,
migratorio, etc.
Cuando la resolución administrativa de fondo no es impugnada por ningún afectado con interés
legítimo, entonces legalmente se considera que fue tácitamente aceptada (consentimiento tácito) y la
resolución queda firme, es definitiva y por lo que debe ser ejecutada voluntariamente por el obligado
(se produce cosa juzgada material o de hecho al no existir ninguna acción administrativa o
judicial que ejercer en contra de la resolución administrativa).
Lo lógico o natural es que ellos, los afectados negativamente en sus intereses legítimos, se
opongan mediante la interposición de medios legales de defensa (recursos administrativos o
impugnaciones administrativas) según sea el contenido o materia de la resolución de fondo. En ese
caso, la autoridad o institución administrativa que tiene a su cargo el nuevo procedimiento y
93
continuación del expediente, luego de la revisión de la resolución impugnada, emite otra resolución
administrativa en donde confirma o modifica la resolución originaria.
Cuando no procede esta vía judicial por impedimento legal (incompetencia del tribunal por
razón de la materia), entonces los interesados legitimados pueden utilizar la vía judicial extraordinaria
y constitucional, solicitando un amparo de fondo. Esta excepción se produce debido a que el fondo
del asunto contenido en la resolución administrativa se refiere a las facultades discrecionales del
Estado, seguridad y salubridad públicas, asuntos y decisiones políticas, etc. –revise en la ley de lo
contencioso-administrativo las causas de improcedencia-. En estos casos se pide amparo
para que se elimine de la resolución administrativa cualquier violación a los derechos fundamentales
de los interesados, porque se trata de derechos que deben ser garantizados por el Estado.
Por eso, con base en los principios de juridicidad, defensa, equidad, seguridad y certeza
jurídicas, para eliminar cualquier posible arbitrariedad, abuso de poder o errores, la ley les otorga a los
perjudicados, la facultad de pedir control judicial extraordinario (amparo de fondo) luego de agotar
el control administrativo y el control judicial privativo (resuelta la casación).
Sin embargo es necesario puntualizar que el o los interesados también pueden plantear
solicitud de amparo durante y antes de la terminación del procedimiento. Esto puede
suceder cuando el órgano que lo tramita deja inactivo el procedimiento administrativo o porque se
comete alguna arbitrariedad de procedimiento (no de fondo).
El objetivo que busca el peticionario es una sentencia en amparo, que al declararlo con lugar,
ordene que el funcionario administrativo actúe y que reactive el procedimiento, o que dicte la
resolución de fondo y concluya el procedimiento, o que lo enmiende eliminando los errores o
arbitrariedades que cometió.
95
4. En el procedimiento administrativo intervienen todas las personas que tienen uno o
más intereses legítimos que defender y lo hacen por iniciativa propia, o porque la
Administración les notifica la existencia del procedimiento y los invita o cita a participar (esto
hace que el procedimiento sea público y contradictorio). Cuando se trata de procedimientos
administrativos internos, que se desarrollan para cumplir funciones de organización y
funcionamiento, solo participan los funcionarios públicos (por ejemplo en un nombramiento,
un ascenso, un traslado o permuta, una sanción disciplinaria, la compra de materiales y equipo,
etc.).
(ANALICE LOS ARTÍCULOS: 10 LITERAL F), 49, LITERAL B), 50 LITERALES A),
B), C), Y 54 DE LA LEY DE AMPARO, EXHIBICIÓN PERSONAL Y DE
CONSTITUCIONALIDAD; 16 DE LA LEY DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; 157
DEL CÓDIGO TRIBUTARIO).
En esos casos, se dice que la norma legal regula la decisión en lugar de la Administración, para
que no se incumplan los principios de seguridad y certeza jurídicas.
La resolución final debe fundarse en la verdad real que se ha determinado mediante la
evidencia que se produjo durante la tramitación del procedimiento, que todavía no es calificable
como prueba. La resolución de fondo contiene la posición final de la Administración respecto del caso
objeto del procedimiento que concluye en forma normal, sin embargo solo “se presume legitima”
y por lo tanto es impugnable, siempre que la ley le otorgue a la persona que resulta afectada
96
negativamente en sus intereses legítimos por esa resolución, el derecho a impugnarla para ser
revisada dentro de la misma Administración y si no logra la protección o reconocimiento a sus
intereses, el caso puede ser motivo de demanda en la vía judicial privativa (contencioso
administrativa) y al final en la vía judicial extraordinaria interna (amparo).
Y como se apuntó, agotadas las acciones nacionales, el interesado puede acudir a la vía
internacional (sistema judicial internacional interamericano y universal).
97
El otro se denomina SUJETO ADMINISTRATIVO INTERESADO, y es la persona o
personas a las que afectará el resultado del procedimiento (positiva o negativamente). Estos sujetos
pueden ser todo tipo de personas individuales o colectivas, públicas o privadas, nacionales o
extranjeras y como se apuntó y creo necesario puntualizar, no son partes porque no participan
en un proceso judicial.
La causa del procedimiento administrativo puede ser el IMPULSO DE OFICIO que se genera
en los propios órganos de la Administración Pública a través de sus funcionarios que están cumpliendo
la ley. También darse el IMPULSO A SOLICITUD, originado por las peticiones presentadas por los
particulares en el ejercicio de su derecho de petición.
El objeto del procedimiento administrativo es preparar la decisión de fondo para que el órgano
o entidad cumpla con sus atribuciones legales. Esa decisión o resolución administrativa es de fondo y
debe estar fundada jurídicamente.
98
El procedimiento administrativo es el instrumento, el medio, forma o herramienta legal que el
Estado debe utilizar por imperativo de la ley, para desarrollar las funciones que oficialmente le
competen y así alcanzar sus fines. Cada vez que concluye un procedimiento administrativo,
indirectamente se colabora con la firmeza del sistema democrático y de la paz social para alcanzar el
bien común.
Sin embargo, depende de cada gobierno la interpretación de esos fines pues unos buscarán con
fundamento en el liberalismo obtener el desarrollo del individuo; otros tratarán de impulsar la
democracia participativa en donde el individuo sea considerado como parte de ese ente más complejo
que es la sociedad y se aLCAnce el bien común (democracia social) y, otros buscarán una visión
demócrata socialista que interprete que la sociedad como entorno del individuo, debe ser desarrollada
para alcanzar el bienestar social en condiciones de igualdad (socialismo).
Las fases del procedimiento se desarrollan por medio de actividades administrativas que se
materializan, toman forma, se concretan y se conservan o se guardan, en documentos de papel o en
documentos electrónicos, informáticos y audiovisuales, que integran el expediente (solicitudes,
reportes, actas, informes, dictámenes, resoluciones, etc.)
Este elemento se integra con los principios jurídicos y las normas legales que regulan al
procedimiento administrativo y que se encuentran en la Constitución, en leyes emitidas por la
asamblea constituyente, en leyes ordinarias, en convenios y tratados internacionales, en decretos de
emergencia y reglamentos.
Lo anterior es sin embargo, solo una parte del elemento jurídico, pues la otra parte que lo
integra son las instituciones y teorías que explican los principios y las normas legales y su
jurisprudencia o doctrina legal.
Esas dos partes integradas (legislación y doctrina), constituyen el objeto de estudio del derecho
constitucional, del administrativo y del procesal administrativo y de otras disciplinas jurídicas más
especializadas (administrativo Laboral, administrativo Registral, administrativo notarial, de aviación,
espacial, propiedad Intelectual e industrial, municipal, de ornato, urbano, rural, agrario, tributario,
financiero, de los pueblos indígenas, hidrocarburos o petrolero, de aguas, etc.)
99
De allí que sea inaceptable denominar a este elemento con exceso de simpleza
“elemento legal”, salvo que se padezca de analfabetismo jurídico, situación totalmente corregible a
base de estudio.
Los principios jurídicos del procedimiento administrativo son pautas que orientan la actuación
administrativa. Para la escuela positiva del Derecho los principios pueden ser aplicados, siempre que
estén reconocidos por la ley. Para la escuela iusnaturalista, los principios existen estén o no estén
reconocidos por la legislación, pues son eternos, inmutables e independientes del reconocimiento
legal y siempre deben ser aplicados. Cuando los funcionarios no solo reconocen los principios sino que
los aplican en sus actuaciones y esa aplicación se produce siempre, entonces se van convirtiendo en
valores o formas de actuación constante (vida humana objetivada –Luis Recasens Siches-).
Los principios jurídicos siempre están presentes en la legislación ya sea que aparezcan
expresamente reconocidos o que sin aparecer un texto específico, se pueden y se deben ubicar en todo
el texto legal, incluso acudiendo a todo el sistema legal a partir de la Constitución, pues se pueden
extraer a través del proceso de interpretación jurídica por autointegración o por heterointegración.
Al interpretar las normas para resolver el caso, debe existir en el ánimo de quien decide
administrativa o judicialmente, el deseo de realizar la Justicia, como uno de los más altos valores del
Derecho.
Al existir la más leve sospecha de cometer una injusticia, se debe hacer una interpretación
extensiva de la norma legal y procurar la aplicación de los principios especiales del derecho
administrativo y del Derecho en general.
En otras palabras y párrafo parte, no ser un simple memorista, aplicador repetitivo de las leyes
o de la “mala práctica” o “experto” legal (en una palabra “leguleyo”).
El sistema jurídico vigente es uno, en un lugar y época determinados y debe ser aplicado
integralmente, pues se constituye con el conjunto de normas legales (constitucionales, ordinarias y
reglamentarias) y los principios que las fundamentan, por lo que en el momento en que las normas
contengan algún defecto (son incompletas, no existen, son ambiguas, son vagas o son contradictorias
entre si), debe acudirse a la jurisprudencia y a los principios generales del Derecho, para no retardar o
denegar la justicia que espera la población. Se debe resolver el caso, con base en dichos principios
para posteriormente solicitar al legislador que corrija el defecto legal.
Este principio cobra importancia cada día y deberá ser observado por todos en un futuro no
lejano, debido a que en uno de los Acuerdos de Paz, en el Convenio 169 de OIT y ahora en el código
municipal, se reconoce la normativa jurídica propia de las comunidades indígenas, fundamentalmente
oral y consuetudinaria, por lo que nuestro país deberá abandonar paulatinamente el excesivo
formalismo y el extremo positivismo.
100
Por otra parte, la comunidad internacional interesada en facilitar el comercio global, negocia
cada día la introducción de la oralidad y el reconocimiento de los principios del derecho a las
legislaciones que por extremadamente positivistas, inquisitivas y escritas, ahora son consideradas
como atrasadas y se constituyen un serio obstáculo para el desarrollo y para el ogro de los fines de
transnacionalización económica, jurídica, cultural y política que persiguen las potencias del primer
mundo, para mantener su hegemonía.
Tampoco se debe olvidar que dentro del principio de juridicidad, también se encuentran los
principios generales del Derecho: justicia, equidad, paz, libertad, igualdad, seguridad, certeza, etc.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El procedimiento y las decisiones administrativas deben fundarse en la ley que regula el trámite
y el fondo del asunto. El funcionario debe seleccionar las normas aplicables al caso, con el apoyo de su
asesor jurídico, para interpretarlas y aplicarlas mediante la resolución o decisión de fondo. Esto
requiere en la práctica, hacer la ubicación adecuada de la norma legal para proceder a su interpretación
y aplicación al caso concreto.
PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD.
PRINCIPIO DE DEFENSA.
Como todas las personas que intervienen en un procedimiento administrativo, al final resultan
afectadas favorable o desfavorablemente por el resultado, al inicio del trámite deben ser notificados
y citados para que se presenten y hagan valer sus derechos ante la Administración y frente a otros
interesados o para apoyar a otros sujetos. Se trata de un derecho y de una garantía constitucional.
Los interesados pueden obtener copias, constancias y certificaciones del expediente, (habeas
data o acceso a la información) como derecho fundamental que otorga la Constitución Política y
que debe ser garantizado por los funcionarios públicos. Se entiende este derecho no como el simple
acto de tener a la vista, leer y tomar copias de los documentos; se debe entender también, como el
derecho a corregir aquellos datos que resulten falsos, caducos o tergiversados y la obligación de la
Administración de proceder a las modificaciones que sean legalmente viables.
101
Los plazos para la tramitación de los expedientes, deben ser regulados por la ley en forma lógica
y razonable para que mediante su cumplimiento la justicia administrativa sea pronta y cumplida. No se
justifica el retardo del procedimiento que incrementa los costos, además de infringir las leyes.
La Administración debe permitir las mismas oportunidades a todas las personas que
intervienen en el procedimiento, en igualdad de condiciones y sin favorecer ilegalmente a alguien. De
lo contrario, se produce la desigualdad, discriminación, parcialidad y falta de equidad.
Todos los interesados pueden y deben tener la oportunidad de aportar los elementos materiales
y subjetivos que consideren que contribuirán a fundar objetivamente la decisión final.
La Administración no debe inclinarse a favor de nadie, salvo las excepciones legales. Por
ejemplo, en el derecho laboral se protege al trabajador, especialmente a la mujer y al menor de edad o
en el derecho registral que protege al primero que ha depositado en el Registro el título de sus
derechos.
Tampoco se puede olvidar que en algunas materias priva el interés del Estado, el interés general
o el interés social, pro ejemplo, durante una expropiación, o en el procedimiento para establecer
servidumbres, o en la declaratoria de lesividad, o durante los estados de emergencia.
Las resoluciones de fondo que toma la Administración Pública, deben fundarse en la evidencia
que refleja la verdad real y en el análisis fáctico y jurídico sereno, que conducen a una decisión
razonada, bien fundada y justa. En sentido contrario, no se justifica ni debe aceptarse que la decisión
de fondo se emita en forma prematura, porque se corre peligro de atentar en contra de la certeza y la
seguridad jurídicas.
Situaciones de ninguna manera aceptables en un Abogado, quien por ser un profesional, debe
conducirse como tal, pues aunque la ley no lo obligue, debe elaborar su trabajo en forma técnica como
parte de la ética profesional. Lo contrario constituye mala práctica y es posible exigir el resarcimiento
por los daños y perjuicios que ocasione el trabajo de un profesional incompetente, negligente, falto de
ética o mediocre.
PRINCIPIO DE ESCRITURA.
102
Las actuaciones que ocurren durante el procedimiento, deben quedar documentadas y
ordenadas en el expediente. Aunque la ley indique que el procedimiento es oral, se debe dejar
constancia escrita de lo actuado en papel o por medios digitales o electrónicos que permitan su
reproducción segura y fiel.
Las gestiones de los interesados se hacen por medio de formularios y memoriales (pueden
hacerse por Internet cuando la ley lo permite –analice el código tributario-.
La Administración facciona actas y dicta resoluciones que pueden quedar escritas como lo
indica la tradición en papel, o programas de computación pues cada vez se hace más frecuente el
documento informático en archivos virtuales (audiovisuales, digitales, electrónicos,
informáticos y telemáticos).
PRINCIPIO DE GRATUIDAD.
En los procedimientos administrativos no hay condena en costas, pero los interesados deben
pagar los gastos propios de sus gestiones como las tasas, impuestos, honorarios de técnicos,
profesionales y expertos o peritos, certificaciones, publicaciones, patentes y constancias, etc.
Como resultado de los acuerdos de paz, la ley marco para su cumplimiento, la ratificación del
convenio 169 de OIT y el nuevo código municipal (año 2002), los procedimientos administrativos
deberán ser orales atendiendo a la población que no puede expresarse por escrito por no saber hacerlo
o por falta de recursos para pagar asesoría jurídica, especialmente en el área rural e indígena que no
habla español y por la dificultad que representa la inexistencia -hasta ahora- de la escritura de la
totalidad de los idiomas y dialectos autóctonos de Guatemala.
PRINCIPIO DE ORALIDAD.
Por otra parte, la corriente de la oralidad procesal cobra auge cada día, pues luego de transformar el
proceso penal, actualmente (pero desde hace más de 8 años), se promueve la oralidad en el proceso
civil y mercantil, y en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial contencioso
administrativo. En este aspecto también es aplicable la mencionada Ley de Idiomas Nacionales.
103
PRINCIPIO DE IMPUGNACIÓN O DE IMPUGNABILIDAD.
Esa revisión puede concluir con la confirmación total o parcial de la resolución revisada o con la
revocación total o parcial de la misma, en este caso debe emitirse una nueva resolución que disponga
cambios totales o parciales a la primera decisión de fondo. Estas actuaciones se realizan en la vía
administrativa.
Agotada esta vía judicial ordinaria, se puede plantear la solicitud de Amparo, cuando se
considera que en las resoluciones de la Administración y en las sentencias de los tribunales, se afectan
derechos fundamentales. La condición es que se haya señalado esa violación en el momento en que se
produjo, pues de lo contrario se tendrá como consentida.
Hacer valer el principio de impugnación es necesariamente una facultad y un derecho que debe
ser ejercitado únicamente por el interesado, en consecuencia funciona únicamente a solicitud de la o de
las personas afectadas (sujetos legitimados) por la resolución administrativa y por lo tanto, nunca de
oficio.
En estos casos el tribunal de amparo no entra a conocer ni a resolver el fondo del asunto
administrativo objeto del procedimiento, pues se limita a ordenarle a la Administración que admita a
trámite la solicitud y forme el expediente, o que continúe la tramitación del procedimiento, o que
emita la resolución final o de fondo. El tribunal debe además de ordenar la regularización del
procedimiento, apercibir a las autoridades sobre las responsabilidades en que incurrirán de no
obedecer la orden judicial.
Este control judicial de forma se complementa con el control judicial de fondo que como se
explicó, integra el principio de impugnación o tutela en la vía judicial.
PRINCIPIO DE EFICACIA.
104
peticiones de los usuarios, o imponer sanciones a quienes han infringido las leyes y los reglamentos
administrativos, o la revisión de resoluciones administrativas anteriores, deben procurar que las
decisiones que se tomen por medio de resoluciones administrativas de fondo, coadyuven a lograr
cambios positivos en el entorno social y natural.
Las resoluciones administrativas deben ser los medios para que la población se sienta
beneficiada, segura y protegida por el Estado.
Es en consecuencia, un medio muy importante para que el Estado adquiera legitimidad pues del
poder público deben emanar la justicia y la equidad. Por el contrario, cuando la población percibe en
las actuaciones administrativas corrupción, pérdida de tiempo, gastos innecesarios, pierde la esperanza
de obtener decisiones justas y equitativas de parte del gobierno y así este y sus instituciones pierden
legitimidad.
Para COMPLETAR EL TEMA, DEBE UBICAR LOS PRINCIPIOS DESCRITOS y otros que sean
especiales o específicos de la materia regulada en las leyes siguientes:
Haga lo mismo en otras leyes vigentes, dependiendo del interés que tenga por conocer,
aprender e interpretar la legislación.
105
CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.
106
§ Procedimientos administrativos interorgánicos, que existen cuando intervienen los
funcionarios públicos de varios órganos o entidades administrativas.
En un esfuerzo por generalizar (para tener una idea del procedimiento), se pueden indicar las
fases o etapas siguientes:
107
§ FASE DE NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE FONDO Y APERTURA DEL PERÍODO LEGAL
PARA LA INTERPOSICION DE IMPUGNACIONES O RECURSOS ADMINISTRATIVOS.
Como se apuntó, el listado de fases anterior, tiene como afán dar un ejemplo general porque es
posible que en la ley y en los reglamentos se encuentren (según los casos específicos) otras fases o
etapas no enunciadas aquí.
Además para los “técnicos, expertos, prácticos o no teóricos” esa secuencia puede
resultar irreal, falsa o ideal, pues la realidad que conocen es la de veneración de la ley que aplican solo
cuando les conviene y para todo lo demás, sus intereses.
2. Suprimir el uso excesivo de providencias o decretos de trámite y reducir a una resolución inicial
que indique las fases a seguir y los plazos para cumplirlas, dejando a salvo las incidencias,
intervenciones y peticiones de los interesados;
3. Racionalizar y armonizar los plazos para evitar que el procedimiento se tramite lentamente -
tortuguismo burocrático- y por supuesto, para evitar la prematuridad o terminación
excesivamente rápida del procedimiento sin mayor fundamento fáctico evidenciado (ambos
también son indicio de vías para la corrupción);
4. Permitir que los interesados subsanen errores o completen requisitos y aceptar a trámite todas
las solicitudes y que se puedan recibir notificaciones por correo electrónico o por fax;
5. La Administración debe aceptar a trámite las solicitudes y las impugnaciones que no sean
precisas en cuanto a la designación del órgano al que van dirigidas o el nombre del recurso,
pues al dictar la resolución de trámite se debe enviar a donde corresponda o hacer la
denominación de la impugnación que según la ley corresponda;
6. Unificar los medios de impugnación para toda la Administración, sin vulnerar las leyes que
regulan entidades autónomas (Ley Orgánica del IGSS, Ley Orgánica del Banco de Guatemala,
Superintendencia Tributaria, Contraloría de Cuentas, etc.) o la propia Administración
Autónoma (USAC), además de tomar en cuenta la especialidad de ciertas leyes como la Ley de
Servicio Civil, la Ley de Clases Pasivas o las propias del servicio militar, diplomático, judicial y
legislativo (tal y como se tuvo que hacer en la Ley de lo Contencioso Administrativo con el
Código de Trabajo y el Código Tributario). El procedimiento de reforma seguido en el caso del
código municipal es el correcto. El nuevo código establece que los recursos administrativos en
materia municipal son lo que regula la Ley de lo Contencioso Administrativo. Ese código fue
aprobado por el voto favorable de las dos terceras partes de diputados;
108
7. Establecer la obligación de recibir y tramitar peticiones verbales y de oficio proceder a su
registro escrito o digital.
Ese Código General, también debe reconocer los principios jurídicos y la normativa legal que
sirven de base a todo trámite administrativo, forma y requisitos de las solicitudes y actuaciones
oficiosas, diligencias, forma de actas, dictámenes, peritajes, decretos de trámite y resoluciones de
fondo, impugnaciones y su tramitación, la intervención de órganos, terceros y funcionarios y algo
muy necesario como es, puntualizar y sancionar la responsabilidad (penal, civil y administrativa) de
los funcionarios públicos que deben tramitar y resolver los procedimientos.
1. Elegir el procedimiento;
2. Obtener las leyes y reglamentos aplicables;
3. Primera lectura general de las leyes y reglamentos aplicables;
4. Segunda lectura de las leyes y reglamentos y resumen de las fases del procedimiento, requisitos,
plazos, órganos y entidades que intervienen y actuaciones administrativas necesarias;
5. Preparar el esquema con base en el modelo de esquema general.
110
EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES CON OTRAS
DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES.
-Juritex 12º.-
En Inglaterra y en los Estados Unidos de América, el fenómeno se realizó con menor impacto en
el área pública del Derecho, debido a la naturaleza del sistema jurídico de estos países en donde se
enfatiza el individualismo del derecho privado, consecuencia de su formación consuetudinaria,
mercantilista y a la interpretación jurisprudencial de sus normas.
En Francia y otros países del continente europeo (centro y occidente), el cambio jurídico fue
producto de las reformas radicales al sistema legislativo (formal - escrito). El parlamento francés emitió
en 1800 el decreto que contiene la LEY DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA, como un normativo
legal especialmente dictado para la administración del Estado y para regular sus relaciones con sus
ciudadanos. Ese decreto que contiene nuevas instituciones, provoca la discusión y el análisis teórico de
los juristas de la época, que ven en esos acontecimientos el aparecimiento de una nueva rama del
Derecho, el Derecho Público integrado entre otras disciplinas jurídicas, con el Derecho Constitucional
(que regula la organización fundamental del Estado así como los derechos y garantías de los habitantes
frente al Estado) y el Derecho Administrativo, como regulador de las funciones ejecutivas del Estado y
de sus relaciones con los particulares usuarios de los servicios públicos prestados por la administración
estatal, ambos orientados en la búsqueda de los fines que debe realizar el Estado, como producto de la
nueva organización llamada Estado Constitucional de Derecho.
Los principios, teorías e instituciones representan la base fundamental del Estado y la raíz de
todas las normas legales aplicables en y a la administración pública. En ellas se le señala al Estado sus
fines (en Guatemala, el Bien Común y la Paz Social) y los objetivos hacia donde debe orientar la
función pública el gobierno del Estado, en sus relaciones internas (con los habitantes) y externas (con
otros Estados). Establecen también las libertades, derechos y garantías de la población y los deberes
del Estado (vida, libertad, defensa, igualdad, educación, no discriminación, salud, trabajo, protección
al individuo y a la familia, los derechos políticos, la expresión del pensamiento, los derechos de los
pueblos indígenas, la cultura, el ambiente, etc.)
DERECHO CIVIL.
Esta parte del Derecho Privado, que regula las relaciones entre los particulares y lo referente a
los bienes, derechos, obligaciones y contratos, ha trasladado al Derecho Administrativo por interés
social, muchas de sus instituciones que se transforman, pues se le introducen variantes debido a que
éste último les da naturaleza de orden público (las normas del Derecho Administrativo son
exorbitantes del Derecho Privado, va más allá, pasa de la esfera privada a la pública, dada su
naturaleza de orden público -ius imperium- que ahora muchos políticos tratan primero de limitar y
luego de eliminar). Así por ejemplo, la teoría de las obligaciones y los contratos, de raíz románica e
inicialmente civilista, fue trasladada al Derecho Administrativo que le otorgó el elemento de orden
público, para dar lugar a las obligaciones y los contratos administrativos. El Derecho Administrativo
restringe y controla la propiedad civil para evitar el abuso de de los propietarios frente a los derechos
de terceros, (permisos para construcción, uso de aguas, drenajes, banquetas, bordillos y cercas
obligatorias, registro obligatorio de la propiedad, restricciones al uso del subsuelo, servidumbres
112
administrativas, restricciones a las libertades de disposición de bienes, control de diseño urbano, áreas
residenciales y áreas industriales, etc. aplicadas por los Municipios y Ministerios).
DERECHO COMERCIAL.
Esta otra parte del Derecho Privado, inicialmente denominado Derecho Mercantil, regula las
actividades comerciales y las relaciones entre los comerciantes y entre estos y los clientes. Durante
mucho tiempo esta actividad que es una de las más antiguas en la vida social, se ha desarrollado
dentro de la libertad de comercio, a excepción de los países que durante algunos períodos han abolido
el comercio particular. En la actualidad, como resultado de la desaparición de muchos países
socialistas, del incremento de la globalización económica y el fortalecimiento de bloques económicos,
el Derecho Comercial se ha fortalecido, tanto en el aspecto interno como en el internacional. Estos
fenómenos económicos y políticos han dado lugar a que muchas de las actividades encargadas a la
administración estatal (los servicios públicos -transportes, teléfonos, energía eléctrica, agua,
hospitales, escuelas, etc.) se trasladen a la iniciativa privada, por lo que ahora su regulación y control
permanece a cargo del Derecho Administrativo, pero su funcionamiento se rige en su mayor parte por
las regulaciones contenidas en el Derecho Comercial fundamentado en la oferta y la demanda aunque,
con ciertas limitaciones o regulaciones de orden público.
Sin embargo, en muchos países en donde se han visto los resultados de la privatización de las
actividades públicas, actividad que se ha desarrollado dentro de los mercados financieros
(especulativos) más que en el campo de la competencia por ofrecer el mejor servicio, a costos
razonables y con eficiencia (Europa, Asia y América del Sur) y que han afectado desfavorablemente a
un amplio sector de población, tanto por el alza de precios por los servicios como por la inseguridad
que representa para los particulares por ejemplo, contratar con una empresa privada su régimen de
retiro (previsión social) para trabajadores, que en determinado momento puede declararse en quiebra,
sin respaldo del Estado a través de la banca central. En la actualidad esos países están retornando a la
regulación pública de los servicios y a su prestación directa o por lo menos más controlada por el
Estado.
En nuestro país, hay órganos y entidades del Estado que aplican las normas del Derecho
Comercial que le otorgan a la administración pública, la facultad de control de actividades comerciales
privadas, por ejemplo: el Registro Mercantil, el Registro de la Propiedad Industrial, el Registro de la
Propiedad Intelectual, el Registro de armas y municiones, el Registro de mercancías y valores, el
Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura, Ganadería y Alimentación, Aeronáutica Civil, el
Ministerio de Finanzas, la Superintendencia de Administración Tributaria, la Dirección de Aduanas,
la Dirección de Defensa del Consumidor, etc.
DERECHO PENAL.
Como regulador de la potestad pública para castigar y aplicar medidas de seguridad a las
personas que cometen delitos y faltas, le otorga a la administración pública de Guatemala facultades
preventivas (policía nacional civil, policía de tránsito, control de armas y municiones, Ministerio de
Gobernación): facultades para plantear acciones penales previa investigación criminal (Ministerio
Público) y obligaciones para colaborar con la ejecución de las sanciones penales (sistema
penitenciario). Por otra parte, el Código Penal establece normas que tipifican como delitos
determinadas conductas de los funcionarios públicos y de los particulares contra la administración
estatal; también hay muchas normas que regulan la actividad de los funcionarios para evitar ilícitos
penales (Ley de Responsabilidades y Probidad, Ley Orgánica de la Contraloría de Cuentas, etc.)
DERECHO PROCESAL.
113
Esta área del Derecho es reguladora de los actos jurisdiccionales; su relación con el Derecho
Administrativo se debe a que existen procesos de naturaleza contencioso administrativa (Derecho
Procesal Administrativo) necesarios para dirimir las controversias entre los usuarios y la
administración pública y entre ésta y sus entidades públicas; y, para establecer las responsabilidades
derivadas de los actos de los funcionarios de la administración estatal (proceso de cuentas,
inconstitucionalidades, exhibiciones personales, amparos), para sancionar actos delictivos contra la
administración del Estado (proceso penal), para obligar a los usuarios a pagar sus obligaciones ante el
Estado (proceso contencioso tributario y proceso económico coactivo), para deducir responsabilidades
civiles de funcionarios (proceso sumario civil) y sus responsabilidades por el manejo del presupuesto
público (proceso de cuentas), para establecer las responsabilidades del Estado como patrono (proceso
laboral administrativo individual y colectivo), etc.
El Derecho Procesal es aplicado como lo indica la Constitución, por los órganos jurisdiccionales
que poseen el monopolio de la jurisdicción que es única y por la Procuraduría General de la Nación, los
abogados y fiscales del Estado.
Las normas y principios que rigen las relaciones entre los Estados, organismos y entidades
internacionales y los derechos y obligaciones que se derivan de esas relaciones, así como las
representaciones diplomáticas y consulares entre Estados, son aplicadas en su mayoría por órganos y
entidades dependientes de la administración pública.
DERECHO NOTARIAL.
Este conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la intervención de los funcionarios
que actúan como fedatarios en nombre del Estado, para autenticar y legalizar formalmente los actos
que por esa intervención, cobran vida jurídica (por la voluntad de quienes intervienen o porque la ley
lo ordena o por decisión judicial), es aplicable como instrumento modelador de los contratos
administrativos, la legalización de firma de los funcionarios públicos y de documentos del Estado, así
como de las actas administrativas que en mucho, se guían por aquellas reglas notariales. El Estado
tiene su propio Notario llamado Escribano de Cámara y de Gobierno.
Esta importante área del Derecho tiene gran relación con el Derecho Administrativo, porque de
sus normas se derivan los principios y las regulaciones de la relación funcional (vínculo jurídico entre
el Estado y sus trabajadores o funcionarios) dando lugar al sistema de servicio civil, el servicio militar,
el servicio judicial, el servicio municipal, el servicio legislativo, el servicio diplomático, el servicio
114
educativo, etc. También sus normas son aplicables en materia colectiva (sindicalización y huelga de
los trabajadores del Estado)(; y consecuentemente se aplican en materia procesal del trabajo (proceso
ordinario de trabajo y conflictos económico sociales).
En la actualidad, la corriente privatizadora de las normas del Derecho Público también han
dejado sentir sus embates sobre el Derecho del Trabajo; hoy se exige que la legislación protectora o
tutelar de los trabajadores, de paso a una legislación "flexible" que se someta a las leyes del mercado -
oferta y demanda en el trabajo- y que se libere la contratación y el acuerdo de salarios y horarios;
también se exige la privatización del servicio de seguridad social (maternidad, enfermedad e invalidez)
y previsión social (fondos de jubilación o retiro) para dejarlo a cargo de entidades privadas
(aseguradoras y fondos de ahorro provisional). Esa transformación representa un gran paso para el
desarrollo de la economía capitalista, dando lugar a que la empresa privada capte las cuotas de los
trabajadores (sin ningún respaldo Estatal en caso de quiebra- y que por otra parte, pueda captar la
mano de obra según sus necesidades, ofreciendo el salario que considere justo y dentro de los horarios
que le convenga al empresario. Para la sociedad -en este caso, para la población mayoritaria-,
representa también un gran paso pero hacia la extrema pobreza y al incremento de sus necesidades
primarias. Hasta hoy, ningún país que hace gala de haber mejorado sus índices macroeconómicos ha
podido demostrar que ese efecto ha favorecido a la mayoría de la población: no lo necesitan, pues
imponen el autoritarismo para acallar las críticas o utilizan la publicidad y la demagogia para
convencer al iluso electorado que una y otra vez comete el mismo error, demostrando una memoria
sumamente débil.
Los privatizadores (que privatizan a su cuenta privada los bienes del Estado, los servicios
públicos, la construcción y mantenimiento de obra pública y la concesión sobre recursos naturales:
ahora su interés particular es el interés público), ya no cuentan con el eterno estribillo de calificar de
comunistas o subversivos a quienes analizaban la situación y sus efectos económicos y sociales para
decir la verdad, pues no sólo terminó la polarización Este-Oeste, sino que ahora, hasta que los
miembros de su propia clase económica (que no pueden ser calificados de comunistas -salvo que se
quiera hacer el ridículo-) los critican ante la furia incontenible de su avaricia. Es necesario defender y
salvar al Derecho del Trabajo.
DERECHO AGRARIO.
Sus principios y normas regulan la política del Estado en materia agraria y tenencia de tierras,
actividades y contratos agrarios, etc. En Guatemala aplica sus normas FONTIERRA (producto de los
acuerdos de paz) y algunas otras entidades de la administración pública, como el Registro de
Información Catastral creado el 15 de junio de 2005 por la Ley de Información Catastral, Dto. 41-
2005, vigente desde el 20 de agosto, con un Consejo Directivo presidido por el Ministerio de
Agricultura, Ganadería y Alimentación y con representantes de los Colegios profesionales de
Abogados, Ingenieros, Agrónomos, el Instituto Geográfico Nacional, el Registro de la propiedad
inmueble y la Asociación Nacional de Municipalidades.
115
DERECHO FINANCIERO Y DERECHO TRIBUTARIO.
DERECHO MUNICIPAL.
DERECHO MILITAR.
DERECHO AERONÁUTICO.
Regula los aspectos de la actividad y del ambiente en donde se desarrolla la aeronavegación o
tráfico aéreo; tiene mucha vinculación con el Derecho Internacional. Es aplicado por la Presidencia y
Vicepresidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de la Defensa, la
Dirección de Aeronáutica Civil, el Ministerio de Comunicaciones, etc.
Establecen los principios y las normas jurídicas sobre las que se basa la exploración y
explotación de los recursos naturales no renovables, que son propiedad del Estado, para determinar su
concesión o contratación, la participación del Estado en las ganancias (regalías) y la compensación
económica y social (infraestructura, vivienda, educación, tecnificación, protección al ambiente,
representación, etc.). Es aplicado por el Ministerio de Energía y Minas y las entidades que controlan
las áreas protegidas y los recursos naturales renovables y no renovables, así como el patrimonio
arqueológico (CONAMA, INAB, CONAP, Municipalidades, etc.)
116
DERECHO AMBIENTAL (ECODERECHO).
Su regulación se dirige al control del ecosistema -el ambiente natural- para evitar (prevenir) o
corregir situaciones que produzcan su contaminación y destrucción por factores producidos por la
actividad humana (contaminación ambiental - ruido-gases-polvo-basureros-.
Esta parte de la ciencia de las ciencias -la Filosofía-, estudia la esencia de lo jurídico, los
valores jurídicos vigentes y los principios que orientan la renovación necesaria del Derecho. La
Filosofía del Derecho o Filosofía Jurídica, analiza y explica los principios que fundamentan el Derecho
Administrativo y en consecuencia, las actividades de la administración del Estado. Estos principios y
valores son reconocidos en la normativa constitucional, como cuerpo jurídico y político que da vida al
Estado, orientados hacia la ideología dominante en el poder constituyente.
Una de las ramas de la ciencia social denominada Sociología Jurídica, se dedica al análisis y
explicación del Derecho como producto social, los fenómenos sociales, sus causas y desarrollo, así
como la transformación del Derecho y su aplicación o positividad. Determina la realidad social del
Derecho, contribuye a su adaptación a la dinámica social y explica las causas de falta de positividad.
CIENCIA POLÍTICA.
Esta ciencia social estudia la naturaleza del Estado como organización humana y a las personas
que la integran en su condición de ciudadanos. La administración pública como parte del Estado y
encargado de alcanzar sus fines, es estudiada por esta ciencia. Sus conclusiones orientan las ideas de
los políticos que como legisladores y funcionarios públicos deben tomar decisiones políticas, al
momento de emitir las leyes, al momento de su interpretación y aplicación, al hacer gobierno y al
administrar los intereses generales, en el ejercicio del poder público que les ha delegado la población.
117
LOS PRINCIPIOS DE JERARQUIA
Y COMPETENCIA ADMINISTRATIVA
-Juritex 13º.-
Estos órganos sostienen relaciones de naturaleza típicamente administrativa entre sí, para
desarrollar sus funciones legales. En los otros organismos del Estado, no existe la jerarquía entre los
órganos jurisdiccionales que deben coordinar sus actividades, pero desarrollan sus funciones con
criterio independiente, lo que no descarta que otro órgano superior pueda revocar o modificar esas
decisiones por medio de las impugnaciones judiciales contra autos y sentencias. La jerarquía a la que
nos referimos en este tema, se manifiesta en el área administrativa del organismo judicial (personal,
tesorería, archivo, estadística, compras, mantenimiento, etc.).
Entre los diputados del organismo legislativo no existe jerarquía, quienes se interrelacionan y
con acuerdos políticos participan en el proceso de emisión de leyes y al igual que en el judicial, la
jerarquía se manifiesta en la organización administrativa (oficial mayor, secretario o administrador,
personal, relaciones públicas o comunicación social, compras y adquisiciones, mantenimiento,
servicios, archivo, estadística, etc.).
Entre los organismos del Estado, no puede darse la jerarquía, pues la Constitución Política
establece que entre ellos no hay subordinación, y por lo tanto actúan con independencia, aunque
deben coordinarse y colaborar unos con otros debido a que deben realizar fines públicos. Esta figura se
denomina, RELACIÓN DE COLABORACION ENTRE LOS ORGANISMOS DEL
ESTADO.
La jerarquía administrativa se manifiesta por medio de las posiciones de los órganos y los
conductos que utilizan para relacionarse. La posición de un órgano en relación con otro hace que
uno sea superior y el otro sea subordinado del anterior, esto cuando el primer órgano se encuentra
antes que el otro en la escala jerárquica, y esa posición se denomina GRADO JERÁRQUICO.
El órgano que posee mayor ámbito de decisiones porque la ley se las asigna, se encuentra en
primer grado jerárquico de la escala jerárquica administrativa y así, sucesivamente, (segundo grado,
tercer grado, cuarto grado, etc.) hasta llegar al órgano con menor poder de decisión.
118
EJEMPLO DE ESCALA JERÁRQUICA EN UNA ENTIDAD AUTÓNOMA (EL
MUNICIPIO) Y LÍNEA VERTICAL
Los conductos o vías de comunicación entre los órganos superiores e inferiores se denomina
LINEA JERARQUICA, que se representa en forma VERTICAL cuando los relaciona en ambas
vías: del superior al inferior y del inferior al superior.
El superior toma las decisiones y el inferior las ejecuta (por ejemplo, cuando el Ministro de
Gobernación emite una instrucción al Director General de la Policía Nacional Civil). El órgano inferior
utiliza la línea jerárquica para comunicarse con el superior y transmitirle informes y hacerle consultas
(por ejemplo, el Jefe de Cajas Fiscales, le consulta al superior si autoriza extender la atención al
público después de la hora).
Cuando dos o más órganos están en un mismo plano y tienen el mismo grado jerárquico, existe
LINEA HORIZONTAL que une a los órganos con igual poder de decisión pero en materias distintas
(por ejemplo los ministerios de Estado), entre ellos hay coordinación y toman acuerdos. Los órganos
son iguales jerárquicamente, no hay entre ellos subordinación y los diferencia la materia
administrativa que desarrollan.
El órgano superior debe y puede dirigir a los subordinados, toma decisiones y gira órdenes e
instrucciones, por medio de reglamentos, acuerdos, circulares, oficios, etc.
119
2. FACULTAD O PODER DE REVISION, CONTROL, FISCALIZACION O SUPERVISION.
El órgano superior no solo tiene la facultad, sino la obligación de revisar de oficio las
actuaciones de los subordinados, pues asume con ellos la responsabilidad por esos actos (pide
informes, rendimiento de cuentas, revisa inventarios y expedientes, etc.). Mediante la revisión, el
superior puede dejar sin efecto o no autorizar total o parcialmente lo actuado por el subordinado
(REVOCATORIA DE OFICIO).
También puede imponer sanciones a los subordinados cuando incurren en faltas en el servicio
administrativo (llamado de atención en forma verbal, privada), llamado de atención en forma pública,
escrita, suspensión en el trabajo sin goce de sueldo). Esta es la ESCALA DE SANCIONES con
EFECTO CORRECTIVO, porque no termina la relación funcional entre el Estado y el funcionario
sancionado.
Esta facultad se regula en la LEY DE SERVICIO CIVIL para el organismo ejecutivo y entidades
autónomas y descentralizadas que no cuenten en sus propias leyes orgánicas y estatutos o
reglamentos, lo pertinente.
Le compete al órgano superior decidir a cuál de los órganos subordinados le compete realizar
determinada actividad, cuando entren en conflicto o duda en relación a quién de ellos tiene el deber o
la facultad para desempeñar esa función.
EL DEBER DE OBEDIENCIA.
Como resultado de la ejecución de las facultades que genera la jerarquía, de conforme la ley, el
órgano inferior o subordinado debe también conducirse conforme a su deber legal de obediencia, que
120
consiste en poner en práctica, ejecutar, las órdenes e instrucciones recibidas del superior jerárquico.
El deber de obediencia ha generado una serie de posturas teóricas originadas de la discusión acerca de
los límites de la legitimidad de la jerarquía:
LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA.
122
GUÍA DE ANÁLISIS DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
-Juritex 14º.-
LEYES APLICABLES:
ABREVIATURAS:
EL AMPARO
LOS MAGISTRADOS DE LA CC
LA LEY DE AMPARO
124
59. Explique la procedencia, interposición, trámite y resolución del recurso de Ampliación de autos y
sentencias en el proceso de Amparo.
60. Explique las causas DEL SOBRESEIMIENTO y su procedimiento en el Amparo.
61. ¿En qué casos se puede declarar IMPROCEDENTE el Amparo?
62. ¿Qué sanciones se pueden imponer cuando el Amparo se declara improcedente?
63. Explique el DESESTIMIENTO en el Amparo.
64. HAGA EL ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO DEL DESISTIMIENTO DEL AMPARO.
65. Enumere las causas de responsabilidad en materia de Amparo.
INVESTIGACIÓN TEÓRICA:
125
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
-Juritex 16o.-
A diferencia de los contratos civiles y mercantiles que se rigen por las leyes privadas (código
civil y código de comercio), el contrato administrativo se rige por normas de orden público contenidas
en varias leyes como la ley de contrataciones del Estado (decreto 57-92 del C.R. y sus reformas) con su
reglamento , la ley orgánica del presupuesto (decreto 101-97 del C.R. y sus reformas)con su
reglamento, y las bases de la contratación preparadas por el órgano o la entidad interesada en efectuar
el contrato administrativo. También debemos tomar en cuenta las leyes especiales que deben aplicarse
en casos concretos, por ejemplo la ley de hidrocarburos, la ley de minería, la ley de áreas protegidas,
código municipal, leyes penales, código de comercio, tratados de libre comercio, ley de protección al
medio ambiente, código tributario y leyes tributarias (de impuesto sobre la renta, del impuesto al valor
agregado, único sobre inmuebles, arbitrios municipales, etc.) ley de propiedad industrial y su
reglamento, etc. A diferencia de los contratos privados que se someten a la jurisdicción común (civil y
mercantil), los conflictos derivados de los (contratos administrativos cumplimiento, interpretación o
rescisión) se someten a la jurisdicción privativa del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (sala
primera). En consecuencia, su naturaleza jurídica es de Derecho Público y los conflictos derivados de
su aplicación, interpretación y cumplimiento se someten a la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
SUJETOS.
VOLUNTAD.
CONTENIDO.
El contenido del contrato administrativo debe referirse a hechos lícitos, ciertos y determinados,
relacionados con la gestión patrimonial del Estado (compra de bienes, suministro de materiales, de
alimentos, fluidos, construcción o mantenimiento de obras públicas, prestación de servicios técnicos o
profesionales, de servicios públicos, explotación de recursos naturales, suelo, subsuelo y espacio aéreo,
etc.)
126
FORMA.
Las cláusulas que contiene el contrato administrativo, son exorbitantes del Derecho Privado
(civil y mercantil). Esto significa que alguna de las condiciones que contienen esas cláusulas serian
nulas en un contrato civil o mercantil y hasta podrían considerarse leoninas, pero no en el derecho
administrativo, debido al bien jurídico que tutela: el interés general sobre el interés particular. Esto
explica también porque en la actualidad los funcionarios buscan la forma legal para evadir la
obligación de contratar con base en el derecho administrativo y contratar en nombre del Estado por
medio de contratos mercantiles. Pareciera trastocado el interés general por el de funcionarios,
empresarios y financistas y parientes.
PRINCIPIOS ESPECIALES.
Al tener prioridad la aplicación del Derecho Público sobre el Derecho Privado, los principios
jurídicos aplicables a la formación e interpretación de los contratos administrativos, son especiales y
pertenecen al Derecho Administrativo. JURISDICCION ESPECIAL. Los conflictos que se derivan
del cumplimiento o interpretación de los contratos administrativos, se someten a la jurisdicción del
tribunal de lo contencioso administrativo. (ART. 14 LEY DE LO CONT. ADMINISTRATIVO)
COMPRA DIRECTA.
La ley permite que en determinados casos, el contrato administrativo sea informal y semejante
al contrato mercantil. Cuando las compras no exceden del monto indicado en la Ley de Contrataciones
y el Proveedor es calificado y registrado en el Ministerio de Finanzas, la compra puede hacerse en
forma directa.
La compra por licitación privada o cotización ocurre cuando el Estado debe adquirir bienes o
servicios que no pasen del monto indicado en la Ley de Contrataciones. En este caso, se pide a los
comerciantes registrados en el Ministerio de Finanzas que coticen (ofrezcan) precios sobre los pedidos
que le hacen el Estado o sus entidades descentralizadas y autónomas. Al decidirse la compra, mediante
una COMISIÓN DE COTIZACIÓN, se recibe el objeto del contrato mediante acta y luego se emite la
127
orden de pago que corresponda para que el proveedor reciba el precio. DETERMINE EN LA LEY
DE CONTRATACIONES LOS MONTOS PARA COMPRAR MEDIANTE COTIZACIÓN.
Cuando el precio de compra del bien o el precio del servicio exceden de cierto monto, debe
seguirse el procedimiento de licitación pública (ESTABLEZCA EL MONTO MÍNIMO QUE
OBLIGA EFECTUAR LA CONTRATACIÓN PREVIA LICITACIÓN PÚBLICA, EN LA LEY
DE CONTRATACIONES).
a. Los técnicos elaboran las bases de licitación que comprende la descripción del bien o bienes o
del servicio o servicios que se necesita adquirir, inicio y terminación del contrato, o la obra que
se desea construir o su mantenimiento, lugar, forma, plazo, condiciones técnicas, normas
técnicas, prestación de fianzas, garantías, seguros, formas de pago, sanciones por
incumplimiento, fluctuación de precios, ampliación de plazos, indexación, lugar, hora, fecha,
forma de presentarse al concurso de licitación pública y entregar las plicas con las ofertas,
condiciones que debe reunir el concursante u oferente, programa de inversión de los fondos y
ejecución de la obra, solvencias fiscales, garantía de repuestos, insumos y mantenimiento,
demostración de capacidad técnica y financiera, pago de gastos de papelería, impuestos, etc.
b. La solicitud de ofertas o invitación a concursar en la licitación pública se publica en los diarios
de mayor circulación y se pueden enviar invitaciones a los oferentes más conocidos.
e. Calificación de las ofertas, rechazo de las que no llenen los requisitos de la convocatoria. En
caso de no existir ofertas se declara desierta la licitación y se fija nuevo día y hora para recibir
ofertas. Se elige la oferta que cumple las bases de la licitación y que representa el monto más
favorable para el Estado, siempre que sea de buena calidad el bien o el servicio.
f. Adjudicación de la compra o contrato, mediante acta que junto con el expediente y un informe
se remiten al superior de la institución.
128
participantes en la licitación pública como oferentes, para que puedan interponer los recursos
legales si consideran que se les perjudica en sus derechos e intereses legítimos.
j. Entrega de la copia del contrato. Firme la contratación, el cocontratante recibe la copia del
contrato contra la entrega de las fianzas de ley. Cuando se trata de una obra pública, al concluir
su construcción, el constructor debe entregar una fianza de garantía por cinco años.
DE OBRA PÚBLICA.
DE SUMINISTRO.
Estos contratos administrativos tienen por objeto la obtención o compra por una vez o en
forma periódica, bienes muebles o fluidos, materiales de escritorio, escolares, insumos agrícolas,
gasolina, gas, diesel, agua potable, etc.
Este contrato administrativo tiene por objeto que el Estado o sus entidades reciban del co-
contratante, determinados servicios durante determinado tiempo: vigilancia, limpieza, computación,
alimentación, transporte de empleados, mensajería, etc.
Por medio de este tipo de contratos administrativos, se le otorga permiso o licencia al co-
contratante o se le contrata para que explore la posibilidad de explotar recursos naturales renovables o
no renovables en el suelo o subsuelo. La explotación de estos recursos le da derecho al Estado, de
obtener una participación en las ganancias después de pagar los gastos (REGALÍAS). En este tipo de
contratos, el Abogado debe ser muy cuidadoso en la aplicación de las normas legales que protegen el
ambiente o ecosistema, los tesoros arqueológicos, las áreas protegidas o reservas naturales, etc.
EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
129
EXTINCIÓN NORMAL.
El contrato administrativo se extingue o termina al cumplirse el objeto dentro del plazo fijado
y bajo las condiciones contractuales.
EXTINCIÓN ANORMAL.
El contrato administrativo puede terminar antes del cumplimiento del plazo o antes de
alcanzar su objeto, cuando hay incumplimiento, rescisión, conflicto de interpretación, fluctuación de
costos, imposibilidad de ejecución, etc. Para que dirima el litigio (verifique la ley de lo contencioso
administrativo y la ley de contrataciones).
El contrato administrativo es una declaración de voluntad del Estado a través de sus órganos
centralizados o desconcentrados y de sus entidades autónomas y descentralizadas, en donde los
funcionarios públicos y co-contratantes acuerdan derechos y obligaciones; el primero reconoce su
obligación de pago de honorarios o precios por actividades, bienes o servicios que deben
proporcionarle el segundo, bajo las condiciones reguladas en leyes de orden público y sometidos en
caso de conflictos de intereses, a la jurisdicción a través del tribunal de los contencioso administrativo.
130
LOS SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
-Juritex 17º.-
Este sistema consiste en colocar los órganos administrativos en orden jerárquico rígido
(superiores-intermedios-menores), en donde le corresponde al órgano superior colocado en el primer
grado de la escala jerárquica, la decisión y la dirección de los asuntos administrativos. En el organismo
ejecutivo el órgano superior es el Presidente de la República. En las entidades descentralizadas y en las
autónomas, es la Junta Directiva (en el IGSS o en el INDE), el Concejo (Municipios) Consejo
(Universidad de San Carlos), el Comité (Confederación Deportiva), el Directorio (de la SAT o de los
Bomberos Voluntarios) o el Director General (del INGUAT), según lo establezca la ley orgánica
correspondiente.
Los demás órganos existentes en todas esas entidades administrativas, son subordinados y
deben ejecutar las órdenes que emanan del órgano máximo de la institución.
CARACTERÍSTICAS DE LA CENTRALIZACIÓN
O CONCENTRACION ADMINISTRATIVA.
4. Los órganos subordinados deben ejecutar las órdenes superiores, sin mayor poder de decisión.
En este sistema el órgano central se debe desprender de ciertas facultades y las debe trasladar
(legalmente) al órgano técnico desconcentrado, de allí que políticamente muchas veces se prefiere no
aplicarlo por la pérdida de control y de poder político que esto supone. Por ejemplo, en muchos países
funcionan los órganos de policía de prevención, de tránsito, de tráfico aéreo, de investigación criminal,
etcétera, en forma desconcentrada. Esto supone que la policía logra tener alta capacidad técnica
porque sus mandos superiores e intermedios y el personal en general están suficientemente
capacitados para realizar su labor sin interferencias políticas (como las policías británica y francesa.
En nuestro medio, apenas se ensaya este sistema (policía municipal de tránsito de la capital).
A) Por decretos del Congreso de la República; B) Por Acuerdos Gubernativos dictados por el
Presidente en Consejo de Ministros; y, C) Por Acuerdos de entidades autónomas (USAC,
MUNICIPIOS, IGSS)
133
Por medio de Acuerdos Gubernativos se han creado en Guatemala, las Unidades ejecutoras
(proyectos hidroeléctricos, carreteras, escuelas, introducción de agua potable), Fondos Sociales,
Comisiones y Comisionados,
En el área de las entidades autónomas, los juzgados municipales, las policías de tránsito, la
empresa de transporte municipal –Emetra en la capital-, se han creado mediante Acuerdos
Municipales. Por de Acuerdos del Consejo Superior Universitario, los centros universitarios regionales,
las escuelas facultativas que dependen de rectoría, la escuela superior de arte, etc.
a. Este sistema facilita las actividades de la administración pública pues se logra atender mayor
territorio y habitantes.
b. La actividad administrativa relacionada con el servicio público que prestan se torna más
flexible y por lo tanto más rápida, eficiente y eficaz pues se fundamenta en la agilidad y
capacidad técnica.
c. Se conserva la unidad política pues el órgano supremo o central mantiene el control político.
d. Además de mejorar la prestación del servicio público en forma más segura y regular también se
logra hacerlo económico por la capacidad técnica de quienes lo planifican, dirigen y ejecutan.
a. La mayoría de autores del Derecho Administrativo coinciden en que las causas más frecuentes
del fracaso de este sistema es la politización de estos órganos, pues se tiende a nombrar
políticos sin conocimientos técnicos y administrativos para dirigirlos.
b. Aumenta la burocracia y el gasto público en sueldos y prestaciones laborales.
c. Se corre el riesgo de prestar servicios ineficientes por incapacidad técnica del personal.
d. Se utilizan políticamente para propaganda electoral del partido en el gobierno del Estado.
En Guatemala existe gran confusión en relación con este tipo de organización administrativa,
pues la Constitución y las leyes orgánicas utilizan las denominaciones sin mayor técnica y se tiende a
diferenciar lo descentralizado de lo autónomo, cuando doctrinariamente, la descentralización abarca
134
tanto lo autónomo como lo autárquico o capacidad de estas entidades públicas para auto-
administrarse.
Desde el punto de vista jurídico, doctrinario y técnico debe señalarse que una entidad
autónoma o descentralizada es la que tiene capacidad legal como persona de derecho público, para
administrar su patrimonio, su presupuesto, su programa de trabajo y funcionamiento en todo el
territorio o en parte de él para prestar uno o más servicios públicos, emitir su reglamentación y la
integración de sus autoridades mediante elecciones. Las entidades descentralizadas, autárquicas o
autónomas la única característica que NO PUEDEN TENER es la soberanía, porque es exclusiva
del Estado que la posee por delegación de los habitantes. Se puede hablar de independencia técnica o
funcional, pero no de soberanía administrativa.
1) Se crea y organiza una persona jurídica de derecho público por disposición constitucional o por
medio de una ley orgánica emitida por el Congreso de la República, que es distinta al Estado
pero integrada a él, con capacidad plena para adquirir derechos y obligaciones, mediante el
ejercicio de su personería legal a través de sus personeros legales. (AUTONOMIA
JURÍDICA).
2) Se le otorga legalmente patrimonio a la entidad del que puede disponer par el cumplimiento de
sus fines, conforme a su ley orgánica y la legislación vigente en el Estado. (AUTONOMIA
PATRIMONIAL).
3) Se faculta legalmente a la entidad para que prepare su presupuesto, disponga de sus ingresos y
egresos para cumplir sus obligaciones de funcionamiento e inversión en la prestación del o de
los servicios públicos a su cargo. El Estado tiene obligación legal de entregarle un aporte de su
presupuesto y la entidad puede disponer de sus ingresos por la venta de sus servicios (tarifas y
tasas) o de sus productos. (AUTONOMÍA FINANCIERA).
5) La ley le otorga a estas entidades la facultad para emitir sus propios estatutos y reglamentos,
mediante decisiones de sus órganos superiores generalmente colegiados o pluripersonales, sin
infringir la legislación ordinaria vigente, ni su ley orgánica, ni las leyes constitucionales ni la
Constitución. En caso de infracción a las leyes se les puede deducir a sus personeros legales las
responsabilidades legales que corresponda (civiles, penales, laborales, administrativas, etc.)
(AUTONOMIA REGLAMENTARIA).
6) Estas entidades también deben contar con la capacidad necesaria para integrar sus órganos de
dirección o autoridades, con aplicación del principio de Alternatividad en el ejercicio del poder
público, mediante elecciones que se deben desarrollar en el ámbito gremial al que pertenecen
135
(estudiantes, profesionales y docentes de la USAC por ejemplo) o en el ámbito territorial que
tienen asignado (los vecinos de un MUNICIPIO por ejemplo). (AUTONOMIA POLITICA).
Para “cumplir” la ley en Guatemala, cuando una entidad pública administrativa sea
denominada legalmente como autónoma, pero no cumple con las seis características
descritas, debe ser calificada (insisto solo LEGALMENTE) como entidad descentralizada,
aunque desde el punto de vista de la teoría del derecho, esto resulte en un grave error.
La calificación doctrinaria de una entidad pública administrativa que no posee todas las características
apuntadas se asemeja más a un órgano desconcentrado que a una entidad descentralizada.
Esa facultad de representar al Estado de ninguna manera es jurídicamente una razón para
poderlas considerar y llamarlas entidades ya que al caracterizarlas concluimos que jurídicamente son
ORGANOS DESCONCENTRADOS y no entidades de derecho público, porque carecen
de personalidad jurídica propia, aunque sus funcionarios puedan ejercer legalmente la
representación del Estado en la materia de su especialidad, (Ministerio Público, la Contraloría de
Cuentas, el Tribunal Supremo Electoral, etc.) Pues solo poseen independencia técnica para el
ejercicio de sus funciones y responsabilidades, su dependencia con el poder central no desaparece y
esa dependencia se manifiesta política, técnica, funcional, patrimonial y reglamentariamente hacia el
organismo ejecutivo, específicamente hacia la presidencia del Estado. Se argumenta que este es un
paso previo a la completa descentralización que debe ser implementada paulatinamente, sin embargo
el proceso (si verdaderamente existe), ya ha consumido más de veinte años desde el inicio de vigencia
de la actual Constitución. En este sentido era más real la denominación que adoptó la Constitución de
1965 que las calificaba como semi-autónomas.
a. Transferencia de fondos del presupuesto general del Estado por medio de asignaciones
mensuales que muchas veces se retrasan o se disminuyen;
b. Intervención permanente de la contraloría general de cuentas en el manejo del presupuesto.
c. Emisión y reformas de las leyes orgánicas de estas entidades por disposición del Congreso de la
República;
d. Aprobación del ejecutivo o del Legislativo de tasas, arbitrios, contribuciones, deudas, etc.
e. Aprobación por el ejecutivo y el ministerio del ramo, de sus reglamentos;
f. Facultad del ejecutivo para decidir su intervención por mala administración;
g. En el orden judicial sus funcionarios pueden ser sometidas a tribunales para deducirles
responsabilidades penales, civiles, administrativas, de cuentas, y en el orden político responden
ante el Tribunal Supremo Electoral, procuraduría de derechos humanos y también a la Corte de
Constitucionalidad.
136
DEBE COMPLETAR ESTA PARTE DEL TEMA CON EL ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS
115, 120, 152, 154, 168, 203, 212, 221, 232, 237, 238(e), 239, 241, 253, 257, 268, 274, 276,
de la Constitución Política.
El artículo 134 de la Constitución establece las normas de coordinación entre el Estado y las
entidades descentralizadas y autónomas. Establece que dichas entidades existen por delegación de las
funciones que le corresponden al Estado y se señala que la autonomía únicamente se puede otorgar si
confluyen dos razones: lograr mayor eficiencia y mejorar el cumplimiento de las funciones públicas
mediante el voto favorable de 2/3 del total de diputados al Congreso de la República. La excepción es
cuando las entidades han recibido su investidura de autonomía por medio de la Constitución (los
municipios, la USAC, el IGSS, la CDAG, son entidades autónomas constitucionales), pues
en esos casos se requiere del procedimiento especial de reforma constitucional.
En todo caso, debería ser el usuario el consultado para otorgar autonomía y para intervenirlas
en casos de ineficiencia, pues la tal eficacia no se logra simplemente mediante la emisión de leyes
sobre todo en esta época, cuando hasta la empresa privada concesionaria de estos servicios antes a
cargo de entidades del Estado, han adquirido sus activos para desarrollar el servicio, con tarifas y
cobros leoninos, parece que también han adquirido la soberbia, la mala atención y todos los vicios que
sufre cualquier persona que requiere del servicio público (teléfonos, pasaportes. ferrocarriles, peajes,
etc.).
DEBE analizar cada uno de los incisos del artículo 134 y señale las obligaciones
mínimas de las entidades públicas descentralizadas y autónomas hacia el Estado y las
excepciones que allí se regulan.
A) DESCENTRALIZACION TERRITORIAL.
Existe cuando la entidad descentralizada tiene facultades legales para prestar varios servicios
públicos a la población, posee la potestad de prestar otros o suprimirlos, cuando lo considere
oportunos y conveniente.
En Guatemala pertenecen a esta especie los Municipios y ojalá en el futuro, los departamentos
y las regiones al concluir el proceso legal de descentralización administrativa.
En la actualidad este es el modelo que tiene mayor frecuencia en Estados como el nuestro, pues
es el producto de las iniciativas ciudadanas, algunas por interés propio como los empresarios privados,
otras como resultado de la organización popular siguiendo el modelo de la autogestión, otras como
137
resultado de la solidaridad de Estados colaboradores y también de sectores de la población con
mayores ingresos económicos, que desean apoyar a personas con menos recursos. Entre estos modelos
encontramos:
Son entidades que prestan servicios públicos a bajo costo o servicios sociales gratuitos, los
organizan los particulares pertenecientes a asociaciones o fundaciones de beneficencia y también con
el apoyo de Estados Donantes.
En este grupo ubicamos: Liga Guatemalteca del Corazón, Liga contra la Tuberculosis, APROFAM,
Eventos Católicos, Cruz Roja, Patronato contra la Mendicidad, Asociación Pro-ciegos y sordomudos,
Cooperativas, Clubes como Rotarios, 4-S, Leones, Fundación Castillo Córdova, Casa Central,
Fundación Soros, Cabecitas de Algodón, Hospicio San José de la Montaña para niños con sida, etc.
Son muchas las personas organizadas para paliar la falta de acción de los gobiernos que ha tenido el
Estado, pese a los cada vez más onerosos presupuestos.
Estas entidades funcionan con capital del Estado y capital privado o comunitario, dependiendo
del origen, en el último caso, su origen puede ser la autogestión. El Estado siempre es el socio
mayoritario y por sus fines sociales no lucrativos se rige por normas legales de orden público. Este
sistema de participación público-privada no está desarrollado en la actualidad en Guatemala.
Experiencias anteriores fueron desastrosas por las grandes pérdidas económicas para la población,
que debe responder a través de los impuestos y el pago de la deuda pública, entre los ejemplos
podemos mencionar: Telgua, Guatel, Aviateca, Fegua, Empresa Eléctrica, Corfina, Crédito Hipotecario
Nacional, algunas de ellas liquidadas, unas en perpetua caída, otras abandonadas y otras exitosamente
explotadas por la empresa privada con formas monopolísticas amparadas por el Estado,
138
INCONVENIENTES DE LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA.
a. Crece la burocracia y el pasivo laboral del Estado, pues los funcionarios que los dirigen hasta
piden indemnización al dejar sus cargos.
Cito entre cientos de ejemplos: los supuestos proyectos habitacionales del IGSS; el Instituto
Nacional Forestal (INAFOR) y DIGEBOS incapaces de impedir la deforestación, la
contaminación y la pérdida de mantos acuíferos; los silos del INDECA abandonados y
anhelados en tiempos de sequía y hambruna.
El FYDEP o empresa de fomento del desarrollo de Peten desaparecida por incapaz y ahora
convertida en vice-ministerios específicos para Peten si ningún resultado positivo.
Aviateca mal administrada y perdida por el Estado ahora absorbida por TACA, los ferrocarriles
dados en concesión sin planificar y ejecutar el derecho de vía, situación que no permite su
funcionamiento y que se ha traducido en demanda multimillonaria por parte de la empresa
concesionaria, los fraudes constantes en el comité olímpico guatemalteco y en la confederación
deportiva autónoma, la quiebra de la financiera estatal CORFINA, la quiebra del BANVI o
banco de la vivienda ahora convertido en un insignificante banco de la vivienda (vivibanco),
pero si en una eficiente extracción de fondos públicos, las hidroeléctricas que ya no controla el
INDE, GUATEL, supuestamente a cargo de la telefonía rural que no existe; el floreciente
negocio de seguridad privada –policías, seguros, aparatos electrónicos como alarmas, GPS,
etc.- que suplen la incapacidad y ¿complicidad? perpetua de los funcionarios del Estado en
esta materia, etcétera.
Ojalá no sea este el destino del trans-metro, cuando se concluya la inversión en infraestructura
y todos los ramales estén completos y alegando pérdidas por funcionamiento e inversión, se
decida venderlo como activo del Estado y del Municipio, convirtiendo a los funcionarios en
empresarios privados solapados.
d. Las pérdidas de estas entidades públicas, así como de las empresas privadas cuando tienen
concesiones de servicios públicos, deben ser absorbidas por la población, pues las pérdidas se
pagan con dinero que proviene del presupuesto estatal y de la deuda pública.
140
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
-Juritex 18º.-
Los actos relacionados con la decisión para escoger el plan de gobierno y el presupuesto,
revisten características esencialmente políticas y económicas. Los funcionarios superiores que tienen a
su cargo esta actividad, se fundamentan en la Constitución, los Acuerdos de Paz, los compromisos
internacionales del Estado, el clamor popular y sus propios planteamientos originados en los partidos
políticos que los llevaron al poder. La decisión da como resultado el Presupuesto General del Estado de
cada año, que lleva implícito el Plan de Gobierno a ejecutar. Esto significa que debe existir una política
de Estado y de Gobierno coherente con las necesidades sociales y las posibilidades financieras del
Estado.
Luego de tomar esa decisión como se expuso, esencialmente económica y política, los planes de
gobierno y el presupuesto deben ser ejecutados. La actividad de ejecución está a cargo de los órganos
ejecutivos del Organismo Ejecutivo y de las entidades descentralizadas y autónomas de la
administración estatal. Durante el proceso de ejecución, surgen dudas y problemas de naturaleza
técnica, financiera o contable y jurídica que dan lugar a que las consultas que se dirigen a los técnicos
para que mediante dictámenes y opiniones propongan soluciones a los problemas o la aclaración de las
dudas. Cuando la duda o problema se consulta al superior y éste toma una decisión, el órgano que
141
dirigió la consulta, recibe una orden o instrucción (no un dictamen), pues el superior quedó avocado
del asunto y conforme a sus facultades legales, tiene la responsabilidad de tomar una decisión que
debe comunicar al subordinado que le hizo la consulta, para que proceda de conformidad con sus
órdenes.
De igual forma, durante el proceso de ejecución los actos de los funcionarios, deben ser objeto
de control técnico, financiero o de cuentas y jurídico. El control está encomendado a técnicos en las
áreas del conocimiento humano aplicable al asunto objeto de la supervisión (ingeniería, arquitectura,
urbanismo, medicina preventiva, salubridad, educación, contralores o auditores, abogados, etc.) y da
como resultado que la actividad sometida a fiscalización pueda ser aprobada o por el contrario, objeto
de modificación y hasta revocación.
El control también lo debe ejercer el funcionario superior ex oficio (como parte de sus
funciones, atribuciones y responsabilidades) y lo efectúan regular y oficiosamente, enterándose de las
actividades del personal a su cargo o a solicitud de las personas que en determinado momento resulten
perjudicadas en sus intereses legítimos, como efecto de las actividades de ejecución, especialmente
cuando esa actividad viola las normas legales. En estos casos, los afectados tienen la posibilidad de
solicitar la intervención del superior, con la finalidad de revisar los actos de los inferiores, mediante el
uso o interposición de los recursos administrativos.
En lo relacionado con la actividad de ejecución, los actos técnicos y presupuestarios son parte
del área de conocimiento, estudio y aplicación de otras ciencias. En nuestro caso, nos interesa abordar
el tema desde el punto de vista jurídico. Sin embargo, el abogado siempre debe tener conocimientos
básicos en materia técnica y contable, cuando su ejercicio profesional se relaciona con la
administración estatal, pues esto le permitirá dar una respuesta adecuada a la problemática
administrativa que debe ser entendida integralmente y por lo tanto, debe abordar el tema mediante el
estudio de los diferentes aspectos interrelacionados. El abogado debe estar preparado para entender el
lenguaje técnico de los economistas, de los auditores, de los médicos salubristas, etc.
Una de ellas, son las resoluciones que dictan los funcionarios al concluir un expediente
administrativo; las providencias que impulsan el trámite de los expedientes; las instrucciones y
circulares que se emiten para facilitar la ejecución, etc.
RACIONAL.
El acto administrativo debe ser el resultado de un proceso de análisis lógico jurídico, en donde
el responsable ubica, interpreta y aplica la norma legal (constitucional, ordinaria o reglamentaria y en
su caso las cláusulas contractuales), al caso concreto. Para llegar a esta decisión, se tramitó un
expediente en donde se hizo acopio de evidencia para arribar a una conclusión sobre la pertinencia o
impertinencia de determinada actuación. Esa evidencia es contrastada (comparada, homologada) con
la normativa legal, para determinar la procedencia o improcedencia de determinado o determinados
actos administrativos.
El acto administrativo debe ser producto del ejercicio mental (análisis y síntesis) del
funcionario, pues se trata de una DECLARACIÓN DE VOLUNTAD que en nombre del Estado,
142
hace el funcionario que tiene la competencia legal para hacerlo y en consecuencia, el efecto jurídico
que resulta es el de vincular y obligar al Estado por los efectos de esa declaración. No se trata pues, de
una simple manifestación de voluntad, sino de un acto racional de adaptación de la realidad que
enfrenta el funcionario, a la normativa legal vigente.
UNILATERAL.
Mediante los actos administrativos de los funcionarios, que en el ejercicio de sus funciones
tienen la representación legal del Estado, este –el Estado- declara su voluntad sobre el asunto objeto
del acto de ejecución.
Esa decisión se toma en el seno de la administración estatal y por ello es unilateral. Es el caso
contrario a la bilateralidad típica de los contratos. Se trata de una decisión unilateral del Estado.
DIRECTO Y CONCRETO.
Lo anterior significa que el acto administrativo que tiene efectos directos y concretos, no debe
ser confundido con los actos reglamentarios que tienen efectos generales pues van dirigidos a toda la
población o a un sector de esta, que en el momento de la emisión del reglamento no son susceptibles
de ser identificados o individualizados.
PÚBLICO.
Todos los actos de la administración estatal deben ser conocidos por aquellos a quienes afecta
directamente, así como por todas las personas que estén interesadas en conocerlos o que por
diferentes razones tengan relación con los efectos de los actos administrativos o por el mero interés de
conocer las actuaciones administrativas (por ejemplo, por razones académicas, cuando los estudiantes
solicitan acceso a los expedientes que no están bajo garantía de confidencialidad otorgada por la ley),
en aplicación de los principios de publicidad y de libre acceso a la información contenida en los
archivos del Estado, reconocidos por la Constitución Política. LA EXCEPCION ES LA GARANTÍA
DE CONFIDENCIALIDAD, QUE LA MISMA CONSTITUCIÓN RECONOCE, POR
EJEMPLO EN EL CAMPO DEL DERECHO TRIBUTARIO.
El conocimiento, -que es el medio para publicitar los actos administrativos- por las personas a
quienes va dirigido, puede ser material cuando el acto se conoce por expresiones o señales directas de
los funcionarios (el alto que marca un policía con su mano, con un silbato o con una figura o rótulo
internacional de tránsito).
Otros actos que revisten mayor formalidad como las resoluciones de la administración estatal,
son conocidos por los interesados por medio de otros actos que se denominan notificaciones y que
143
consiste en la entrega personal de una cédula que no es otra cosa que la copia fiel y exacta de la
resolución.
Los efectos legales que se producen por el acto públicamente conocido o notificado, se traducen
en derechos y obligaciones para el Estado y para los particulares directamente involucrados en la
actividad. Esta es la diferencia principal entre los actos administrativos de ejecución y la actividad
administrativa de consulta, que a través de los dictámenes técnicos o jurídicos dan respuesta a la
consulta y proponen o sugieren soluciones a los problemas y a las dudas técnicas o jurídicas. De allí
que los dictámenes no produzcan efectos jurídicos directos a los particulares y por lo tanto, no son
notificados porque no contienen decisiones y solo contribuyen a que el funcionario superior
racionalice el asunto, lo analice y haga la declaración final, en nombre del Estado por medio de un
acto administrativo.
LEGÍTIMO.
Todo acto administrativo por ser producto del ejercicio de una función pública otorgada al
funcionario por medio de la competencia legal, se presume legítimo. Esto significa que cuando el acto
administrativo es el producto final de un procedimiento en donde se han cumplido todos los requisitos
legales de fondo y de forma, adquiere presunción de legitimidad.
En consecuencia, se considera, se presume, que todo acto administrativo cumple con todos los
requisitos legales y desde el momento de su notificación o publicidad, está preparado para empezar a
producir efectos jurídicos.
Sin embargo, como se trata de una presunción de legitimidad, esa legitimidad puede ser
sometida a revisión. Cuando el acto administrativo afecta los intereses también legítimos de uno o
varios particulares, tanto la teoría como la legislación reconocen la fiabilidad de la administración del
Estado y de sus funcionarios; se reconoce que pueden ocurrir equivocaciones, errores y hasta actos
irregulares.
En esos casos la persona que se considere afectada negativamente en sus derechos, puede
solicitar la revisión de la actuación administrativa mediante la interposición del recurso
administrativo (tutela administrativa) que le otorgue la ley.
DEFINITIVO.
144
El acto administrativo aceptado o consentido por el interesado o aquel que se revisó a solicitud
del afectado y que fue ratificado sin sufrir ninguna modificación o el nuevo acto que se emitió en
sustitución de aquel que se reconoció viciado o cuando el acto a pesar de ocasionar perjuicio al
interesado nunca lo atacó por medio de recursos administrativos o de acciones judiciales, se considera
como acto firme y por lo tanto definitivo.
Ese acto contiene la posición final de la administración del Estado sobre el asunto o asuntos
concretos a los que se refiere. Ya no es susceptible de revisión a solicitud del particular por adquirió
firmeza de cosa juzgada formal (cuando concluyó en sentencia) o de cosa juzgada material (cuando no
fue atacado en la vía administrativa o en la vía judicial).
La lesividad del acto administrativo es una figura jurídica que se produce cuando un acto ya es
definitivo (es firme porque fue aceptado por el Estado y la o las personas a quienes va dirigido) y es
una excepción a la legitimidad y definitividad del acto.
La lesividad resulta durante el proceso de ejecución del acto, cuando dicho acto produce
efectos en contra del Estado (daños y perjuicios).
Por ser un acto definitivo y en aplicación del principio de seguridad jurídica, no puede ser
revocado de oficio por la administración pública (ya está consentido o aceptado).
Para dejarlo sin efecto, es necesario que el Estado declare lesivo el acto o el contrato, emitiendo
el Presidente en Consejo de Ministros un Acuerdo Gubernativo que se debe publicar en los medios de
comunicación masiva, entre estos el Diario Oficial y posteriormente, el Procurador General de la
Nación, debe plantear una demanda ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, solicitando la
anulación judicial del acto o contrato lesivo.
Para efectuar este procedimiento el Estado tiene dos años a partir de la fecha en que el acto se
emitió. Transcurridos dos años sin que se declare la lesividad y sin que se pida la anulación judicial,
queda firme y los funcionarios responsables pueden ser sometidos a procesos judiciales por los delitos
y los daños y perjuicios que resulten de sus conductas ilegales en contra de los intereses públicos.
IRRETROACTIVO.
EJECUTABLE.
Una vez que el acto administrativo es definitivo, porque cumple con todos los requisitos de
fondo y de forma de conformidad con la ley, produce efectos jurídicos. Para esto, se procede a su
ejecución o cumplimiento.
La ejecución del acto puede ser por dos vías. La ejecución administrativa o directa y la
ejecución judicial o indirecta.
La ejecución directa, administrativa, voluntaria o no coactiva, tiene lugar cuando el
acto surte efectos sin la intervención de un órgano jurisdiccional. La ejecución en este caso es normal,
145
el acto produce sus efectos legales (derechos y obligaciones), porque la administración estatal y los
interesados aceptan su contenido y acceden a cumplirlo.
Por ejemplo cuando se otorga una licencia para abrir un hospital privado. Una vez que la
licencia queda firme, el interesado inicia sus operaciones en forma totalmente normal. O cuando un
particular es notificado de una resolución, en donde se le ordena que proceda a derrumbar una pared
peligrosa y cumple la orden en el plazo fijado en la resolución.
Por ejemplo, ante una liquidación fiscal que ya está firme, si el contribuyente no paga los
impuestos, multas e intereses, puede ser sometido a proceso económico coactivo. En casos de hacer,
no hacer o entregar algo, se puede pedir la intervención del juez penal para que ordene la
ejecución forzosa.
Por ejemplo cuando hay mercadería de contrabando, la administración tributaria puede pedir
el secuestro de esos bienes. O cuando se ordenó la clausura de un local y no se cumple, el juez puede
ordenar que con el auxilio de la fuerza pública se proceda al cierre.
El acto administrativo es una declaración de voluntad emitida unilateralmente por los órganos
centralizados y desconcentrados y las entidades descentralizadas y autónomas de la Administración
Pública, en forma concreta y que producen efectos jurídicos directos e inmediatos, entre el Estado y las
personas a quienes va dirigido, a partir de su conocimiento (por medio de la publicación o de la
notificación) y desde que se consideren firmes y definitivos.
Los actos administrativos tienen elementos de fondo y de forma. Cuando los actos contienen
estos elementos, se puede afirmar que tienen las características enunciadas.
ELEMENTOS DE FONDO.
CAPACIDAD:
El funcionario que dicta el acto a través del órgano administrativo que dirige o en donde
cumple funciones oficiales, debe tener habilitación o competencia legal para poder hacerlo. En sentido
contrario, cuando el órgano y el funcionario no tienen competencia legal para actuar y desarrollar
determinadas materias administrativas, entonces se produce un acto ilegal producto de la función de
hecho y el afectado por esa decisión puede interponer los medios legales de defensa (recursos
administrativos o medios de impugnación) que la legislación le otorga. En caso de tratarse de un acto
expresamente inimpugnable por disposición legal, el afectado puede solicitar amparo.
CONTENIDO Y OBJETO:
Por otra parte, el objeto y el contenido de los actos administrativos deben ser posibles de
cumplir tanto física como jurídicamente. En sentido contrario, cuando el acto tiene contenido y objeto
imposibles de cumplir en la realidad o que son antijurídicos e ilegales, entonces puede ser calificado
como acto viciado (ilegal y antijurídico), el que también puede ser constitutivo de delito y el
afectado puede negarse a cumplir e impugnarlo por los medios legales de defensa. Por ejemplo, un
ministro de Estado ordena el desalojo de las personas que habitan un inmueble propiedad del Estado.
El acto está viciado pues su objeto no corresponde con los fines de la administración y por el otro,
contendría un vicio de competencia (no es juez). En el ejemplo existen vicios de incompetencia y
abuso de poder.
También debe considerarse que el objeto del acto sea determinado o posible de ser
determinado.
CLÁUSULAS ACCESORIAS:
EL MODO es una cláusula accesoria que consiste en imponer una carga a la persona a quien
se dirige la decisión administrativa que la favorece o que la obliga. Por ejemplo, cuando a un
beneficiario de una pensión estatal se le indica al momento de notificarle la decisión estatal, que la
pensión debe cobrarla en el lugar y fecha que se le indican en ese momento.
ELEMENTOS DE FORMA.
Para garantizar a los usuarios de la administración el orden, la certeza, la legalidad y la
juridicidad en la actuación administrativa, debe existir por escrito, una resolución, constancia o
razón del acto o decisión pública. Otros requisitos formales que también deben aparecer son la fecha,
el lugar, la identificación del órgano o entidad que emite el acto, la identificación del expediente en
147
donde quedó la evidencia que fundamenta la necesidad del acto, las firmas y los sellos de los
funcionarios responsables de la actuación y la constancia o acta de notificación al o los interesados.
La falta total o parcial de los elementos esenciales o de fondo en los actos administrativos,
determinan que puedan ser calificados como actos viciados y susceptibles de ser impugnados por el
interesado. Las clases de vicios en los actos administrativos pueden ser:
El acto no tiene vida jurídica cuando carece de alguno de los requisitos esenciales de fondo o de
forma y es manifiestamente ilegal (se califica como acto nulo o ipso facto). Este tipo de acto carece
de presunción de legitimidad y el afectado puede oponerse a su cumplimiento.
Al contrario, los efectos legales que produce no son los que establece el acto, sino efectos que
son producto de la ilegalidad cometida como la responsabilidad penal, la responsabilidad civil
(indemnizar los daños y perjuicios) y administrativa (destitución o sanciones administrativas). Por
ejemplo, la destitución de un maestro de educación primaria por el Jefe de Personal del Ministerio de
Trabajo; o que un comisario de policía ordene la captura de una persona sin orden judicial. En esos
casos hay nulidad absoluta, porque son casos que nacen de la arbitrariedad y del abuso de poder.
(ANALICE LOS ARTÍCULOS 152 AL 156 DE LA CONSTITUCIÓN).
ACTOS ANULABLES.
Hay actos administrativos aparentemente legales, pero cuando el afectado los analiza,
encuentra que carecen de alguno de los elementos de fondo o de forma. Esos actos se presumen
legítimos y pueden producir efectos jurídicos (se convalidan), salvo que el afectado los impugne.
Los efectos de estos actos dejan de producirse hasta que un acto posterior los revoque o
modifique al resolver la impugnación que se plantee en su contra. Cuando la impugnación se declara
improcedente y el recurso se declara sin lugar, entonces el afectado puede acudir a la vía judicial que
corresponda al contenido del acto: contencioso administrativa, contencioso tributaria, de trabajo, etc.
para que el órgano jurisdiccional competente revise el o los actos y los confirme o modifique total o
parcialmente.
En esta clase de actos el defecto puede ser subsanado siempre que la persona afectada otorgue
su consentimiento y se convierte en acto válido y perfecto.
Cuando el defecto no puede ser subsanado el acto debe dejarse sin efecto y el afectado podrá
deducir las responsabilidades que se provoquen, especialmente el pago por los daños y perjuicios que
se produzcan por la negligencia o mala práctica profesional de los funcionarios responsables.
Cuando se aborda estos aspectos, es importante meditar sobre la importancia del profesional
de la abogacía (como asesor jurídico de la administración o de la persona interesada en el caso), que
con su intervención preventiva puede evitar que se produzcan actos administrativos con defectos, de
allí que la preparación del profesional en todas las áreas del derecho, pero principalmente en las
básicas como los actos, los hechos y los negocios jurídicos, revistan especial trascendencia.
El acto anulable según el grado de importancia del defecto que contiene puede ser:
148
Es el acto que no puede ser subsanado porque el defecto de fondo es grave (por ejemplo, un
acto dirigido a personas que no tienen ninguna relación con el caso como ordenarle a un panadero que
cierre su establecimiento porque no cumple con las medidas implementadas por el Ministerio de
Relaciones Exteriores).
Es el acto que puede ser convalidado al ser subsanado el defecto que no es grave y que
generalmente es de forma. (Por ejemplo, la falta de un sello en la notificación, un error de fecha o de
número del expediente o el nombre incompleto).
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Los actos administrativos internos agotan sus efectos jurídicos dentro de la propia
administración estatal, sin afectar directamente a los particulares (por ejemplo un nombramiento, una
destitución, la compra de equipo o de suministros). Los actos administrativos externos surten
efectos en el ámbito externo o exterior a la administración pública y además de afectar jurídicamente
al órgano o a la entidad que produce el acto, también afecta o puede afectar directamente a los
particulares y a otros órganos y entidades del Estado (por ejemplo, autorizar la apertura o el cierre de
un banco; otorgar licencias para portar armas o para rutas de transportes, autorizar la donación de un
terreno del Ministerio de la defensa al de educación o viceversa, o autorizar a una municipalidad para
que utilice un bien propiedad del Estado).
SIMPLES Y COMPLEJOS.
El acto administrativo es simple cuando lo dicta un solo órgano o entidad (una resolución
ministerial, una resolución del aLCAlde de Panzós, una resolución del director general de Tránsito,
etc.).
LIMITATIVOS Y DE AMPLIACIÓN.
149
Cancelar una ruta de operación de transporte extraurbano, cerrar un restaurante por medidas
higiénicas, etc.
Cuando el acto administrativo contiene todos los elementos de fondo y de forma, está conforme
a Derecho y al encontrarse firme porque nadie lo impugnó o porque se declaró sin lugar la
impugnación, se procede a su cumplimiento o ejecución en forma voluntaria (ejecución directa) o
coactiva (ejecución indirecta).
Por el contrario, el acto que no cumple los requisitos de fondo es un acto inexistente, nulo de
plena nulidad; y si no cumple elementos que pueden ser subsanados, es un acto anulable. Ambos son
actos viciados y solo la segunda categoría puede corregirse.
REGLADOS Y DISCRECIONALES.
Por ejemplo, cuando un trabajador reúne los requisitos para recibir una pensión por jubilación
porque trabajó más de treinta años con el Estado y su edad es mayor a sesenta años, el Servicio Civil
no puede negarle esa pensión. Si un comerciante paga los aforos de importación de una mercadería,
puede sacarlos de la Aduana, trasladarlos a su negocio y venderlos al público.
Cuando la ley señala los requisitos y el procedimiento para la emisión de un acto, pero no
indica el sentido del mismo y deja a discreción del funcionario que debe decidir que lo haga con base a
los intereses del Estado, la oportunidad y la conveniencia públicas, pero sin extralimitarse en el
ejercicio de sus funciones ni violentar el sistema jurídico se produce un acto discrecional.
Estas decisiones discrecionales generalmente están relacionadas con el ámbito político o con
situaciones extraordinarias o anormales (de emergencia) como disturbios sociales o fenómenos
naturales. Por ejemplo autorizar o denegar a una empresa aérea para que opere en Guatemala; abrir o
cerrar consulados o embajadas de Guatemala en otros países. Conceder la explotación de recursos
naturales o de servicios públicos, nombrar Ministros, conceder condecoraciones o pensiones
extraordinarias, disolver una manifestación pública, etc.
El artículo 221 de la Constitución Política (que debe analizar) señala la facultad o el
derecho que tienen las personas que se sientan afectadas por los actos discrecionales o por los actos
reglados, para que puedan someterlos a los órganos jurisdiccionales su caso derivado del acto reglado
150
o discrecional, por la vía contencioso administrativa. La acción de amparo también puede ser
ejercitada.
Los recursos administrativos pueden ser resueltos por el mismo funcionario que dictó la
resolución que contiene el acto impugnado. En este caso el sistema se denomina justicia retenida.
Por ejemplo, un ministro resuelve el recurso de reposición en contra de la resolución que el dictó. El
consejo municipal resuelve la reposición planteada en contra de sus decisiones.
En otros casos, la ley establece que los recursos son resueltos por el superior jerárquico del
funcionario que tomó la decisión o por otro órgano administrativo, distinto al emisor del acto. Este
sistema se denomina de justicia delegada.
Es definitiva para la administración, pero puede ser revisada en la vía judicial por el tribunal de
lo contencioso administrativo mediante sentencia que puede ser objeto de aclaración y ampliación. En
caso de obtener una sentencia desfavorable, el afectado puede plantear casación, la que producirá
efectos de cosa juzgada formal en relación al acto motivo de la revisión judicial.
d. que el sujeto legitimado interponga el recurso administrativo dentro del plazo que establece la
ley.
151
Cuando el recurso se resuelve, la resolución queda firme, es definitiva para la Administración,
se agota la vía administrativa y el perjudicado puede acudir a la vía judicial para que mediante
demanda exija el respeto a sus derechos e intereses legítimos.
152
GUÍA DE ESTUDIO LEGAL DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
-Juritex 19º.-
Abreviaturas:
153
23. Explique la disposición legal relacionada con los documentos que debe presentar el actor con
su demanda CA. (art 28)
24. ¿Ante qué órganos jurisdiccionales pueden presentarse la demanda CA? (Art. 30)
25. ¿Qué número de salas integran el tribunal de lo contencioso administrativo en Guatemala?
¿Cuál es la competencia material para cada uno? (LCA & CT)
26. ¿Qué debe hacer la sala cuando el memorial de demanda contiene errores u omisiones? (art.
31)
27. ¿Qué principio jurídico contiene el artículo 31 de la LCA?
28. Explique en qué momento procede solicitar los antecedentes administrativos del caso, el plazo
para remitirlos y el apercibimiento. (Art. 32)
29. ¿Cómo debe actuar la sala cuando la autoridad administrativa no envía los antecedentes dentro
del plazo señalado? (art. 32)
30. Explique el examen de fondo de la demanda y su admisión a trámite. (art. 33)
31. ¿Dentro de qué plazo debe resolver la sala el trámite de la demanda? ¿A partir de cuándo
comienza a correr ese plazo? (art. 33)
32. Explique las clases de providencias precautorias que pueden pedirse en la DCA y cómo deben
resolver. (Art. 34 y Código Procesal Civil y Mercantil)
33. ¿A quiénes debe emplazar la sala en la resolución que acepta a trámite la DCA?
34. (Art. 35)
35. ¿Cuál es el término del emplazamiento? (art. 35)
36. ¿Qué excepciones previas pueden plantearse? ¿Quiénes las pueden hacer valer y dentro de qué
plazo? (art. 36)
37. Explique el trámite de las excepciones previas. (Art. 36; Código Procesal Civil y Mercantil y
LOJ)
38. Prepare un ejemplo por cada una de las excepciones previas que pueden interponerse en el
PCA. (Art. 36)
39. ¿En qué momento se puede decir que las excepciones previas se declararon sin lugar? (art. 37,
Código Procesal Civil y Mercantil y LOJ)
40. ¿Cuál es el plazo para contestar la demanda CA luego de ser resueltas las excepciones previas?
(art. 38)
41. Explique el allanamiento y la contestación negativa de la DCA. (Art. 38)
42. Explique la regulación de las excepciones perentorias en el PCA. (Art. 39)
43. ¿Cómo opera la declaratoria de rebeldía en el PCA? (art 37)
44. ¿Cuándo y en qué casos puede plantearse la reconvención? ¿Cómo se aplica la regulación
procesal civil? (art. 40 y Código Procesal Civil y Mercantil)
45. ¿En qué casos puede omitirse el período de prueba? (art. 41)
46. ¿Cuál es el plazo del período de prueba y a partir de cuándo se puede abrir? (art. 41)
47. ¿Qué significa que la resolución en donde se omite la apertura a prueba será motivada? (art.
41)
48. ¿Cuándo puede vencer anticipadamente el período de prueba? (art. 42)
49. ¿Dentro de qué plazo se señala día y hora para la vista den el PCA? (art. 43 y LOJ)
50. Explique cuándo procede y cómo opera el auto para mejor fallar en el PCA. (Art. 44)
51. señale el plazo para dictar la sentencia. (Art. 45 y LOJ)
52. Explique qué es la forma y fondo de la sentencia. (Art. 45)
53. Explique lo relacionado con las reparaciones pecuniarias. (Art. 46)
54. ¿Qué es la remisión de los antecedentes? (art. 47)
55. ¿Cuál es el plazo para ejecutar la sentencia? (art. 48)
56. Explique la ejecución judicial de la sentencia. (Art. 48)
57. ¿Qué leyes derogó el decreto 119-96 del Congreso de la República? (art. 49)
58. ¿Cuándo inició la vigencia del decreto 119-96 del Congreso de la República?
59. ¿Cuál es el fundamento constitucional de lo contencioso administrativo?
154
MARCO POLÍTICO Y MA RCO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA DE GUATEMALA
-Juritex 20º.-
El Estado desarrolla diversas actividades generales por medio de sus organismos (o poder
constituido), por mandato constitucional dictado por el poder constituyente. Así, la emisión de leyes
está a cargo del Organismo Legislativo, la emisión de autos y sentencias es atribución del Organismo
Judicial y otras dos funciones a cargo del Ejecutivo. Una de ellas es el GOBIERNO, la otra es la
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O ESTATAL.
El MARCO en consecuencia, está constituido por una serie de principios, instituciones, limitaciones
y controles en el ejercicio de la función pública. Son de índole política si atañen al sistema y forma
de gobierno (ideologías) y son de índole jurídica (juridicidad), si atañen al Derecho.
Visto de otra forma, ese marco resultará sumamente abstracto y por lo tanto endeble
cuando en un Estado en donde la ignorancia, la astucia, la corrupción y la impunidad de
unos y otros –población y operadores públicos-. En un país con extensa -cuando no
perpetua- tradición de falta libertades y de educación, opresión, explotación,
impunidad, violencia, mentira y demagogia, resultará –ese marco-, como un chaleco
antibalas hecho de cartón.
EL MARCO POLÍTICO.
Cuando la Constitución Política fija las reglas para el ejercicio del poder público, le señala al
gobierno (como conjunto de personas individuales elegidas o nombradas para representar a la
población en el ejercicio del poder estatal), una serie de principios e instituciones políticas, con la
finalidad de indicarle el camino que debe seguir (supuestamente como producto de la voluntad de la
mayoría representada por el poder constituyente), para tomar este tipo de decisiones (por ejemplo
que la Constitución ordene buscar el bien común, o que la Constitución establezca el desarrollo
individual como su fin último o que constitucionalmente se ordene mantener la neutralidad frente a la
comunidad internacional, o que constitucionalmente se deba respetar la libre determinación entre los
Estados), y para ese propósito, otorga los instrumentos e instituciones (y no otros, como la simulación
o el desvío o las transferencias de funciones y de fondos financieros) que se debe utilizar para tomar
esas decisiones (el Consejo de Ministros, el Presidente, foros internacionales, acuerdos, tratados,
convenciones, planes, resoluciones, etc.)
Los principios orientan la política del Estado de Guatemala y pueden ser motivo de
interpretaciones tan diversas, como líneas ideológicas sólidas y firmes, pero sobre todo verdaderas,
existan dentro del gobierno, de acuerdo con el pensamiento y aspiraciones políticas de los
funcionarios que integran el poder constituido en un lugar y durante un período constitucional
determinado.
155
Lo anterior significa que la interpretación de los principios políticos contenidos en la
Constitución puede variar de un período de gobierno a otro, salvo que la Constitución establezca la
rigidez a la interpretación política de ciertos de sus preceptos y que los institucionalice como Política
de Estado (que NO gobierno). Así por ejemplo, un gobierno puede interpretar que la mejor
forma de lograr el bien común es a través de la prestación privada de los servicios públicos, mientras el
siguiente gobierno considerará que la mejor forma es la prestación de los servicios públicos
exclusivamente mediante entes autónomos (como las empresas estatales) y por el sistema de la
autogestión (como los consejos de desarrollo y los comités locales). Lo que no se puede variar es la
obligatoriedad del Estado de desarrollar de una u otra forma esas actividades. Tampoco debe por
obligación constitucional, dejar de tomar en cuenta, los requerimientos formulados por la población a
través de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, al momento de decidir el plan de gobierno (esto
ya debería cumplirse como política de Estado ordenada por la Constitución).
Además el gobierno es una institución política formada para cada período, por los candidatos
elegidos por los ciudadanos, de acuerdo con la ideología y planes a largo, mediano y corto plazo que
propusieron durante el proceso electoral, si es que esto sucede y no se reduce todo a un ofrecimiento
meramente demagógico, populista –en el sentido negativo de esa palabra- y en ocasiones hasta
religioso y hasta cómico.
Con base en ese principio, los organismos y entidades del Estado deben funcionar en forma
coordinada; debe existir un sistema administración estatal integrado por el organismo ejecutivo, las
entidades descentralizadas, las entidades autónomas y las administraciones de los gobiernos locales
(regionales, departamentales y municipales), en busca de objetivos comunes para obtener el máximo
beneficio para esas localidades (eficacia) en el menor tiempo, gasto y utilización de recursos
humanos posible (eficiencia), para lograr la racionalización administrativa (distribución
lógica y equitativa en todo el territorio nacional de los recursos humanos, materiales,
obras, servicios y tributación) para lograr la justa distribución del gasto público entre toda la
población.
Las instituciones políticas que integran el marco del gobierno, se encuentran indicadas en la
Constitución: el gobierno debe ser ejercido dentro de un sistema republicano (distinto de la
monarquía, de la dictadura y del sistema corporativo), en democracia representativa
(formalmente convocar a elecciones cada cierto tiempo y relevar el ejercicio del poder público con los
156
nuevos funcionarios electos –alternatividad en el ejercicio del poder y no reelección-) y en
democracia participativa (oportunidad de organización política y formación de partidos políticos,
se debe someter a consulta popular las grandes decisiones nacionales y la población debe tener acceso
a la toma de decisiones en relación al plan de gobierno, a través de los consejos de desarrollo y de las
reformas a la Constitución). Actuar en contra de estas disposiciones constitucionales significa romper
el marco político y cometer delitos en contra de la Constitución. Toda acción en contrario constituye
extralimitación en el ejercicio del poder público.
La Constitución regula el sistema de gobierno. Para ese efecto, distribuye las responsabilidades
de su ejercicio dentro del territorio del Estado y en sus relaciones con otros Estados. A esto se le
denomina política interna y política internacional del Estado, que cada gobierno construye a partir de
las interpretaciones políticas de la normativa constitucional, según la ideología del partido político que
lo llevó al poder.
Nuestro sistema de gobierno tiene características europeas y angloamericanas. Por una parte
adopta el Parlamentarismo típico de Europa Occidental (nacido en Inglaterra y desarrollado en
Francia, Alemania, Italia, Bélgica, España, etc.).
Nuestro sistema no llega a perfeccionarse dentro del parlamentarismo, pues no hay primer
ministro y los ministros no son designados por el Congreso, sino por el presidente. Además,
los ministros integrados en consejo de ministros con el presidente y el vicepresidente, deciden el Plan
de Gobierno que como lo ordena la Constitución, previamente debió (NUNCA SE HA HECHO)
ser discutido por el Sistema Nacional de Consejos de Desarrollo y luego propuesto al presidente; al
final como se apuntó, es el Congreso el que aprueba el presupuesto anual del Estado y así,
indirectamente, el plan de gobierno, porque ningún Plan de Gobierno se puede ejecutar si no hay un
157
Presupuesto congruente con los gastos previstos para inversión, funcionamiento, pago de deuda
interna y externa.
EL MARCO JURÍDICO.
Luego de orientar el rumbo del Estado mediante decisiones dentro del marco político, el
gobierno traslada la responsabilidad de ejecutar las políticas nacionales e internacionales a los
funcionarios públicos. Estas acciones se tipifican como planificación, ejecución, supervisión,
fiscalización o control y asesoría y son desarrolladas por la administración pública o administración
estatal.
EL MARCO DOCTRINARIO. El marco doctrinario contiene los principios que orientan las
actividades de la Administración Pública. Se interpretan y aplican según la ideología y tendencia
jurídica del operador de la administración estatal. Están ubicados en la Constitución y normas legales
vigentes (la legislación formal y ojalá la costumbre indígena). Son aplicados cotidianamente
en la actividad administrativa y también en la actividad judicial a través de las sentencias relacionadas
con casos de la Administración Estatal y forman jurisprudencia, que –considero-, aún incipiente en
Guatemala. Agrego la costumbre indígena con vigencia y respeto otorgados por la Constitución
(¿política de Estado?) fundada en tratados internacionales, que en materia de administración
pública especialmente en la local, adquiere mayor importancia y por ello las autoridades municipales
oficiales (por oficio aplacadoras de la legislación formal), deben permitir su observancia y respetar las
tradiciones, usos, costumbres, procesos y decisiones de los poblados indígenas.
158
Los principios jurídicos que orientan la actividad administrativa guatemalteca, se pueden
encontrar como derechos y garantías, por ejemplo, la vida, seguridad, libertad, propiedad, integración
y desarrollo familiar, educación, trabajo, solidaridad, transparencia en las actividades públicas,
delegación, eficiencia, eficacia, economía, legalidad y juridicidad en las decisiones y en los
procedimientos administrativos, probidad, sometimiento del poder público y de los funcionarios
públicos a la ley con responsabilidades civiles y penales; los derivados del régimen económico y social,
las obligaciones del Estado, prestación de servicios públicos y sociales, los relacionados con la
estructura y funcionamiento de la administración estatal, la regionalización, los departamentos y
municipios, descentralización, controles políticos como la interpelación, el Procurador de los Derechos
Humanos, Tribunal Supremo Electoral, Corte de Constitucionalidad, Contraloría de Cuentas,
Ministerio Público, procesos constitucionales como el amparo, la exhibición personal, las
inconstitucionalidades, el control judicial de lo contencioso administrativo.
También forman parte de ese marco los Tratados y Convenios Internacionales como el Pacto de
San José, el Código Aduanero Uniforme Centroamericano, los emitidos dentro de la Organización
Internacional del Trabajo, por el Fondo Monetario Internacional, los tratados de límites y fronteras,
de asilo y de extradición, visas, diplomáticos y consulares. Tratados, convenios y pactos de
sometimiento del Estado a la jurisdicción universal, a la jurisdicción internacional, a la jurisdicción
regional, etc.
159
¿Son o no los tratados, pactos y convenios internacionales parte del derecho interno de
Guatemala? Será que la corte de constitucionalidad, puede declarar inconstitucional solo ¿la
envoltura legal local (decreto de aprobación por el Congreso) del instrumento internacional, pero no
su contenido sometido a procesos legales extra-estatales como la discusión, adhesión, ratificación,
depósito, denuncias y reservas?
Los efectos del comercio internacional, de las guerras por el petróleo y otros recursos
naturales, del bloqueo a la migración, la celeridad de las comunicaciones por la internet, los nuevos
descubrimientos como la manipulación de los genes y el cultivo de células madre; de la propia
evolución cultural, política y religiosa de los seres humanos y sus fallas: como el sida, el cáncer y otras
enfermedades, las nuevas formas de organización familiar por parejas del mismo sexo, etcétera, tarde
o temprano nos alcanzan. Poco a poco esa fenomenología se nos acerca o nos lleva a la integración
económica, política y militar con sus consecuencias de integración jurídica, en donde la existencia de
megaconstituciones dentro de sistemas que dejarán atrás el ya anticuado federalismo de Estados,
es prácticamente una realidad que refleja la lucha por la supremacía y por la sobrevivencia entre
Estados. ¿Será esta la nueva lucha de clases cuando el sistema capitalista ya aLCAnzó su cúspide?
Regresando a nuestro tema, encontramos el marco legislativo en la Constitución y en la Ley del Organismo
Ejecutivo que reconoce principios como:
DESCENTRALIZACIÓN
Que obliga al Estado a trasladar parte de sus funciones públicas a los gobiernos locales, entidades
descentralizadas, autónomas y a la población en forma de empresas privadas o de asociaciones sociales,
para que los usuarios se beneficien con los servicios y las obras públicas. Elegir el modo o procedimiento
para descentralizar es una interpretación política del gobierno, con apoyo en la Constitución que permite
cualquiera de esas formas.
Esta forma de descentralización permite trasladar los servicios prestados por el Estado a las
personas individuales o colectivas, por medio de concesiones. a.1) PRIVATIZACION. Cuando
la descentralización se hace mediante delegación a las de empresas privadas, se adopta la política
liberal. a.2) AUTOGESTIÓN. Cuando la descentralización se efectúa mediante la delegación de
funciones administrativas del Estado a comités locales, asociaciones no lucrativas, ongs, sociedades
civiles, ocurre otro tipo de interpretación política, en este caso, la línea social. En ambas formas,
siempre bajo la gestión y el control de la Administración Pública.
DESCENTRALIZACION TERRITORIAL.
SUBSIDIARIEDAD.
160
Este principio liberal sostiene que la obligación principal y casi única del Estado es dar de
orden y seguridad personal y material. Los otros servicios públicos podrán ser prestados por la
iniciativa privada y en caso necesario, la Administración debe otorgar subsidios para evitar que
paralicen actividades, cuando las tarifas son insuficientes para producir beneficios y cubrir costos. Los
servicios sociales los debe prestar el Estado en forma gratuita a la población en extrema pobreza y se
deben mantener con los recursos que capta, a través del régimen tributario.
SOLIDARIDAD.
La carga tributaria que soporta la población, debe servir para que el Estado obtenga recursos que
permitan su funcionamiento y para prestar los servicios públicos y sociales, construcción y
mantenimiento de obras estatales a las poblaciones con mayor pobreza y necesidad, aunque no
tributen de la misma forma que aquellos que tienen mayores ingresos. Este principio se relaciona
con el de:
JUSTICIA TRIBUTARIA:
Cada persona paga tributos según sus ingresos o rentas; los impuestos no pueden ser
confiscatorios; no se debe pagar dos impuestos o dos o más veces el mismo impuesto, con base en el
mismo hecho generador.
EFICIENCIA.
EFICACIA.
COMPETENCIA ADMINISTRATIVA,
Consiste en distribuir racionalmente por medio de la ley, las funciones públicas entre los
órganos y entidades de la administración estatal, definiendo claramente sus competencias para
decidir, planificar, ejecutar, fiscalizar o para asesorar. Evita la dualidad de funciones y el desperdicio
de recursos.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA.
161
La población debe tener acceso a la toma de decisiones y decidir a la par de su gobierno,
cuando se trata de problemas nacionales, por medio de la CONSULTA POPULAR NACIONAL, de
la organización política y gremial (partidos políticos, cooperativas, sindicatos, asociaciones no
lucrativas, comités, etc.) y de la CONSULTA POPULAR LOCAL o comunitaria, mediante
comités, consejos, cofradías, cabildos abiertos, etc. Es necesario puntualizar sobre la necesidad de
darle a este principio los ingredientes indispensables para convertirlo en un valor y forma de vida
comunitaria y nacional en el caso de las consultas populares. Los ingredientes básicos son la
convocatoria general, pública y divulgada por los medios adecuados a nuestras carencias en materia de
comunicación (analfabetismo, pobreza, asentamientos humanos lejanos, falta de transporte y vías de
comunicación terrestres, pérdida de salarios o jornales, etc.) y que el resultado sea VINCULANTE
para el Estado o para las autoridades locales y que se acepten con todo el respeto que se merecen.
Solo cuando se respete la voluntad de la población existirá una cultura de participación popular
eficiente y eficaz, tal el espíritu de la legislación internacional (de la cual Guatemala es parte),
relacionada con este principio. ¿Qué las comunidades no son capaces de tomar decisiones correctas o
adecuadas al contexto en donde ocurre la consulta? Entonces que el Estado otorgue verdadero
acceso a un sistema educativo democrático, no elitista ni con sentido oligárquico
(educar para servir al patrón).
AUTOGESTION
Se puede decir que este principio se complementa con el de participación y viceversa. No es posible
afirmar cual de los dos es más importante, aunque la organización autogestionaria produce las
condiciones para que la población adopte la cultura participativa y asuma su papel en la
responsabilidad social y en la participación ciudadana.
TRANSPARENCIA.
Los actos de la administración deben ser públicos y los funcionarios deben facilitar el acceso a
los expedientes públicos para que cualquier interesado se conozca su contenido y obtenga copias o
certificaciones. Es necesario reactivar y transformar en legislación interna el proyecto original de
ley de habeas data que aunque imperfecto para la población, aún en los países más desarrollados,
pues quien domina la tecnología domina y oculta para sí, la información, es un instrumento para
impedir hasta donde sea posible la corrupción y las arbitrariedades.
PROBIDAD.
Los funcionarios deben actuar con honestidad y no enriquecerse a costa del erario público. Es
necesario impulsar el proyecto de tipificación penal del enriquecimiento ilícito o sin causa y la cultura
de declaración de bienes y deudas o declaración patrimonial de los funcionarios públicos. Este
principio debe enlazarse necesariamente con el combate al enriquecimiento ilícito tanto de los
162
funcionarios públicos como de los particulares, por lo que se impone la revisión de la recién aprobada
ley de extinción de dominio, emitida a rajatabla, bajo presión internacional.
JERARQUÍA.
En la Administración del Estado unos funcionarios y órganos tienen mayor potestad de mando
y de decisión que otros, eso significa que hay órganos y funcionarios superiores y órganos y
funcionarios subordinados. Existe una línea de mando según la cual, unos funcionarios tienen mayor
responsabilidad, incluyendo como propias las decisiones de los funcionarios que están bajo su mando
(responsabilidad originada en la cadena de mando).
Las responsabilidades civiles y penales, se rigen por las normas constitucionales (artos. 152 al
156). Sin embargo, este principio (en crisis, creo), debe ceder su lugar a la administración de base, en
donde la población y los trabajadores del Estado propongan planes (para eso existe el sistema nacional
de consejos de desarrollo) y luego de ser aceptados y autorizados por las autoridades superiores, se
traslade su ejecución a esa misma base que fue la que propuso determinadas acciones administrativas
en forma de programas y proyectos, y que al creer en sus propias propuestas las lleven a la práctica
con toda la eficiencia y eficacia deseables.
COORDINACION.
Los funcionarios y órganos que están en una misma posición o grado jerárquico, tienen las
mismas preeminencias y entre ellos no hay subordinación, solo coordinación (entre ministros, entre
viceministros, entre directores, entre secretarios, entre aLCAldes, etc.) UBIQUE Y EXPLIQUE
ESTOS Y OTROS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LEY DEL ORGANISMO
EJECUTIVO, INCLUYENDO EL PREÁMBULO Y LOS CONSIDERANDOS.
La Constitución regula controles de diversa naturaleza que se deben aplicar para evitar que el
gobierno y la administración del Estado, se ejerzan con extralimitación. Se denominan, controles
políticos y controles jurídicos.
EL CONTROL POLÍTICO.
Este control existe desde la creación del Estado demócrata liberal. Consiste en la existencia
de pesos y contrapesos entre los organismos del Estado. Por ejemplo, el congreso de la República
tiene potestad para llamar a interpelación a los ministros de Estado. También puede aprobar o
no el presupuesto requerido por el Ejecutivo. Además emite las leyes que regulan a la
administración estatal. Aprobar o no un estado de excepción decretado por el Ejecutivo.
Puede citar a los funcionarios y pedirles informes sobre sus funciones públicas y en algunos
163
casos, tiene a su cargo el Antejuicio contra los principales funcionarios. Y el Ejecutivo, puede vetar
las leyes dictadas por el Congreso.
Surge por la ineficacia de los controles políticos ordinarios. A partir de 1984 se creó en
Guatemala con funciones independientes, el Tribunal Supremo Electoral como ente rector y
contralor de los procesos electorales a nivel nacional y municipal, debido a los constantes fraudes que
se producían al amparo de las leyes electorales anteriores a esa fecha. También como producto de la
Constitución de 1985, apareció la PROCURADURÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS que
tiene como función señalar las violaciones que cometen los funcionarios públicos a los derechos y
garantías constitucionales de la población.
La sanción que emite la procuraduría es tipo moral, pero en caso de existir delitos, la Fiscalía General
debe ejercer la acción pública penal. En estos casos, como en muchos otros, su eficacia depende de
los funcionarios que los dirigen y de la aplicación legítima que hagan de estos controles, y no como
frecuentemente se hace, con tendencias políticas y ego céntricas.
CONTROL JURÍDICO.
Los controles internos de la Administración pueden suspender, anular o reformar los actos
administrativos (resoluciones, reglamentos, acuerdos y contratos) que infrinjan normas jurídicas. Está
a cargo de los funcionarios superiores que revisan oficiosamente los actos de sus subordinados y
también a cargo de funcionarios técnicos que deben revisar constantemente los actos de los
funcionarios. Si los actos se adaptan a la legislación, el resultado es la aprobación. En caso contrario,
cuando se infringe la ley, el funcionario superior o el contralor técnico, tienen potestad de anular total
o parcialmente el acto como resultado de la desaprobación. Este control es de oficio y también
se le denomina remedio administrativo.
Cuando los actos de la Administración afectan a los particulares, el interesado puede pedir el
control por medio de la interposición de recursos administrativos. Estos recursos son medios de
defensa que las leyes le otorgan a los particulares contra actos de los funcionarios.
En otros casos, cuando el funcionario que dictó el acto recurrido es el mismo que
lo revisa y resuelve el recurso, se produce el SISTEMA DE JUSTICIA RETENIDA.
Por ejemplo, los ministros resuelven los recursos que se interponen contra las resoluciones dictadas
por ellos. Los consejos municipales conocen los recursos administrativos interpuestos en contra de sus
decisiones.
Cuando los controles preventivos técnicos dan como resultado ilegalidades o comisión de actos
delictivos, cuyo conocimiento y resolución ya no es de competencia administrativa, los contralores (ya
sean los funcionarios superiores o los contralores técnicos), deben pedir el funcionamiento de
CONTROLES JURIDICOS EXTERNOS en las diversas vías JUDICIALES ordinarias y
extraordinarias.
Los controles políticos y jurídicos ordinarios pueden no tener efecto positivo o eficaz; en esos
casos los actos de la administración del Estado pueden ser sometidos al control judicial
extraordinario.
Este tipo de control obtuvo mayor relevancia e importancia a partir de 1985, con la creación de
la Corte de Constitucionalidad, como órgano jurisdiccional constitucional con funciones autónomas de
165
los organismos del Estado y le compete el conocimiento y resolución de la acción de amparo (que
también puede ser conocida por salas de apelaciones y juzgados de primera instancia convertidos para
el caso concreto en tribunales extraordinarios de amparo).
Cuando los actos legislativos y reglamentarios del Estado vulneran principios y normas
constitucionales, pueden someterse a las acciones de constitucionalidad en vía general
incoando demanda de inconstitucionalidad general directamente ante la corte de constitucionalidad.
O en la vía concreta mediante excepción o mediante incidente ante los tribunales comunes
que conocen acciones judiciales y durante la tramitación procesal (incidente) o antes de iniciarla
(excepción), se alega la inconstitucionalidad en caso concreto por alguna de las partes. La decisión
debe tomarla el tribunal o juzgador común convertido por la acción extraordinaria en juzgador
constitucional y luego, puede ser sometida esa decisión a la corte de constitucionalidad, mediante
apelación.
También existe el control del derecho a la libertad física y mental de los individuos, por el
procedimiento de exhibición personal. Cuando no se logra localizar a la persona ilegalmente
privada de su libertad o sometida a tortura, el caso se debe trasladar al Procurador de los Derechos
Humanos para que efectúe una averiguación o investigación especial, con el apoyo del MP y
de todas las fuerzas de seguridad y funcionarios públicos.
ACOTACIÓN FINAL.
La existencia de los principios, controles, instituciones y normas jurídico políticas solo quedan
en una mera abstracción teórica, cuando al revisar y presenciar las actuaciones de los funcionarios
públicos, vemos que no los respetan ni aplican en sus actividades oficiales. La práctica e
internalización dependen de principios y valores de carácter ético y moral que solo la cultura y la
educación pueden aportar. La falta de conocimiento, comprensión y aplicación de esos principios,
instituciones, controles y normas es un fenómeno y un proceso social y cultural. Este fenómeno debe
ser abordado por la Ciencia Jurídica y la Ciencia Política, y también por la Antropología, la Sociología,
la Economía y la Psicología, pues con sus aportes es posible encontrar la explicación esencial y la
solución a la problemática que se produce en la Administración del Estado.
Toda reingeniería (del Ejecutivo o del Legislativo y ojalá del Estado), debe fundarse
en los estudios sugeridos por los expertos en esas Ciencias, para lograr el éxito que debe buscar todo
Gobierno que desee identificarse con la población, cumplir su ideario político e iniciar la solución a los
centenarios problemas de Guatemala.
166
LABORATORIOS DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS
-Juritex 21º.-
INSTRUCCIONES:
CASOS:
7. El Rector de la USAC resolvió denegar la solicitud de un estudiante costarricense que pidió que se
cobren las cuotas estudiantiles como si fuese guatemalteco porque ya tiene la nacionalidad
guatemalteca, aunque aún conserva la anterior; esto puesto que nuestra Constitución lo permite. La
notificación de la resolución se hizo el 01 de agosto de 2010.
167
9. Juan Paniagua Del Río se opuso a un cobro de la Empresa Municipal de Agua de la municipalidad
de Guatemala, porque desde hace seis meses no recibe la datación del líquido. La solicitud se resolvió
sin lugar, con orden de multa, intereses, decomiso de contador de agua y apercibimiento de no darle
nunca más el servicio en su inmueble. La notificación se hizo el 01 de octubre de 2010.
10. El ALCAlde de Panzón, Alta Verapaz, actuando como juez de asuntos municipales resolvió ordenar
la demolición de una pared en un inmueble, porque se construyó sin autorización municipal. La
resolución se notificó el 03 de octubre de 2010.
11. El Consejo Municipal de Antigua Guatemala con dictámenes del Conservador y del Síndico, decide
no otorgar licencia para ampliar el servicio de transporte por carruaje en la ciudad. El sujeto
legitimado es una cooperativa. Se le notificó la decisión al representante legal el 16 de septiembre de
2010.
12. El Juez de Asuntos Municipales de Villa Nueva, le impuso una multa a un vecino porque hizo
publicidad en su negocio de abarrotes en las aceras del frente del inmueble de su propiedad, sin
autorización municipal. Le ordenó eliminar los rótulos en 48 horas. La resolución fue notificada el 04
de septiembre de 2010.
13. El Gerente del IGSS le resolvió a un trabajador la concesión de indemnización de Q250.00 como
único pago por la pérdida de un brazo durante el ejercicio de su trabajo normal. El trabajador es piloto
de transporte de carga. Es notificado el 26 de enero de 2011.
14. El Ministerio de Finanzas otorgó a una familia sin bienes un terreno cercano al Lago de Atitlán,
para uso de vivienda y cultivo de hortalizas. El 30 de enero de 2008 firmó el contrato (la fecha del
contracto es correcta). Un inspector de Bienes del Estado, comprobó el 03 de octubre del 2010 que allí
se construye un centro comercial e informó la Ministro sobre la afectación a los bienes del Estado.
15. Un trabajador del Estado es destituido porque supuestamente agredió a su jefa, quien
constantemente le hostigaba. El trabajador nunca fue escuchado y se le notificó la resolución de
destitución el 30 de septiembre de 2003 con efectos inmediatos y tuvo que entregar el puesto.
16. Un cartero luego de cumplir todos los requisitos legales, solicitó a la Oficina Nacional de Servicio
Civil a través de Clases Pasivas, su pensión por jubilación. El 19 de septiembre de 2010 se le notificó
que la solicitud se declaró sin lugar y no se le otorgó ninguna pensión.
18. El Registro de la Propiedad Intelectual resolvió sin lugar la oposición de la empresa BANQUETES
Y PANES S.A., propietaria de la marca SERVICIOS ALA PORFA, contra la solicitud de inscripción de
la marca BANQUETES ALA PORFIS. La notificación se hizo el 13 de octubre de 2010.
19. Una cooperativa solicitó a la Dirección de la Región V del Ministerio de Educación, autorización
para el funcionamiento de un instituto artesanal. El representante legal recibió el 07 de octubre de
2010 la notificación de la resolución donde se negaba la autorización.
168
CUESTIONARIO:
Recuerde responder todas las preguntas razonadas, incluyendo las que considere que no
aplican al caso.
1. Enumere las leyes y reglamentos aplicables al caso. Indique el nombre de la disposición legal y el
número de decreto que la contiene.
2. Enumere los documentos públicos que debe adjuntar a su memorial, la persona que acude en
nombre de un tercero al ejercicio de la acción legal.
9. Suponga que el recurso lo interpuso hoy (fecha en que realiza el ejercicio) o en el día hábil más
próximo. ¿Hasta qué fecha tiene el funcionario para resolver el recurso?
10. ¿Procede otro recurso administrativo si el anterior se resuelve desfavorablemente o sin lugar?
12. ¿Qué efectos se producen cuando el recurso no es resuelto dentro del plazo legal?
15. ¿Contra quiénes debe interponer esa acción judicial? (órganos administrativos, entidades públicas,
funcionarios públicos y terceros) según cada caso.
16. Si la vía administrativa se agotó hoy. ¿Hasta qué fecha puede plantear la acción en la vía judicial?
17. Si se trata de una acción contencioso administrativo (no judicial laboral) y el abogado asesor de la
administración pública encuentra que el memorial presentado para iniciar la vía judicial no lleva
firma del abogado auxiliante, ni indica lugar para recibir notificaciones y tampoco acredita
documentalmente la representación legal que dice ejercer. ¿Qué debe sugerir el abogado asesor?
18. Describa el procedimiento judicial completo que se debe seguir, según lo sugirió.
169
20. Hoy (día hábil) le notifican sin lugar las excepciones previas. ¿Qué recurso plantea?
21. Suponga que el primer día hábil del próximo mes le notifican sin lugar el recurso a que se refiere
en su respuesta anterior. ¿Hasta qué fecha puede contestar la demanda contencioso administrativa
la administración pública?
22. El Estado no contesta la demanda ni envía el expediente administrativo. ¿Se puede declarar
rebelde al Estado? Razone.
23. En funcionario no hace la declaración judicial solicitada por el demandante. ¿Se puede pedir que el
Estado sea declarado confeso por esa omisión? Razone.
24. Hoy (día hábil) terminó el período de prueba. ¿Hasta qué fecha es posible dictar sentencia dentro
del plazo legal?
25. Si la vista se realiza en la fecha que indicó en la respuesta anterior. ¿Hasta qué fecha es posible
dictar sentencia dentro del plazo legal?
26. Supongamos que el primer día hábil del mes próximo quedaron notificadas las partes de la
sentencia dictada. ¿Hasta qué fecha puede la parte afectada plantear casación?
170
TEXTOS LEGALES “LEGITEX”
171
NORMAS QUE REGULAN EL DERECHO DE IMPUGNACIÓN EN LOS CASOS
A QUE SE REFIEREN EL INCISO H) DEL ARTÍCULO 24 DE LA LEY
ORGÁNICA DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS Y EL INCISO O) DEL
ARTÍCULO 11 DE SUS ESTATUTOS
-Legitex 1º.-
Reglamento de Apelaciones
Aprobado según Punto Sexto del Acta 8-79 del C.S.U.
Reformado por el punto cuatro del Acta No. 2-81 del C.S.U.
Considerando
Que en las disposiciones citadas no están contemplados ni el medio impugnativo que los
interesados deben emplear ni los procedimientos que deben seguirse, por lo que se hace necesario
establecer el correspondiente recurso así como el trámite del mismo.
Considerado
Que para unificar las impugnaciones ante el Consejo Superior Universitario, es conveniente
que las resoluciones definitivas que dicten los Consejos Directivos o Regionales de los Centros
Universitarios y las comisiones y Consejos Directivos de las Escuelas así como el Consejo Académico
de la Escuela de trabajo Social, quedan sujetas a las presentes normas.
POR TANTO
ACUERDA
Quedan exceptuadas de esta disposición las escuelas que funcionan adscritas a las Facultades.
En cada una de las resoluciones a que se refiere el presente artículo, la autoridad respectiva deberá
incluir al final de las mismas la siguiente frase:
“se hace saber al interesado el derecho que tiene de impugnar la presente resolución mediante
la interposición del correspondiente Recurso de Apelación dentro del término de tres días posteriores
a aquél que haya sido notificado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º. Y 2º. Del
Reglamento de Apelaciones (Normas a que está Sujeto el derecho de impugnación). (Esta edición fue
aprobada por el Honorable Consejo Superior Universitario según punto cuatro, numeral 4.6.5 del Acta
2-81, de su sesión celebrada el 28 de enero de 1981).
172
Artículo 2. La parte interesada interpondrá la apelación por escrito ante la autoridad que
haya dictado la resolución, dentro del término de tres días posteriores a aquél en que fue notificada.
Artículo 4. Recibidos los antecedentes, el Rector dará audiencia por tres días al recurrente
para que exprese agravios y a la autoridad contra la cual se recurre para que exponga lo que considere
conveniente. Si el apelante o la autoridad contra la que se recurren tuviesen pruebas que rendir,
podrán pedir la recepción de ellas.
Artículo 7. El Consejo para fundamentar su resolución, podrá disponer que se recabe mayor
información y/o que se oiga la opinión de sus comisiones o de otros órganos asesores de la
Universidad.
Artículo 9. Notificada la resolución del Consejo, el recurrente y/o la Autoridad contra la que
se ha recurrido, sólo podrán pedir dentro de los dos días siguientes al de la notificación, que dicha
resolución se aclare o amplíe en determinados aspectos, pero en cuanto al fondo no se les admitirá
recurso alguno.
Artículo 10. Firme la resolución del Consejo, se devolverán los antecedentes, con
transcripción de lo resuelto, para su ejecución.
Artículo 12. Cuando se haya denegado el Recurso de Apelación, la parte que se tenga por
agraviada acudirá directamente al Consejo Superior Universitario, el que pedirá informe y los
antecedentes a la autoridad respectiva, y decidirá si es o no apelable la resolución, y en su caso, se
procederá conforme los artículos anteriores.
(En la sesión celebrada por el C.S.U., el día 26 de junio de 1991, punto Quinto del Acta No. 31-
91, ACORDÓ: autorizar a la Dirección de Asuntos Jurídicos para que en los casos de OCURSOS DE
HECHO, solicite directamente el expediente e informe circunstanciado respectivo sin necesidad de que
pase a este Consejo para tales efectos).
173
Artículo 14. En materia de Elecciones, se aplicarán las disposiciones contenidas en el
Reglamento de Elecciones de la Universidad de San Carlos de Guatemala, aprobado por el Consejo
Superior Universitario en su sesión celebrada el 14 de octubre de 1999, acta No. 21-99.
174
GUÍA DE ESTUDIO Y AN ÁLISIS DE LA LEY DEL ORGANIZSMO EJECUTIVO
DECRETO NO. 114-97 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
-Legitex 2º.-
Desarrolle este ejercicio con base en la constitución política de la república de Guatemala (en
este texto “la constitución”), en la ley del organismo ejecutivo (en este texto “la ley” o “el decreto”) y la
teoría general que estudió en el curso de derecho administrativo
1. Apunte la denominación completa del decreto que contiene la ley del organismo ejecutivo.
2. Apunte la fecha de emisión de la ley
3. Explique la regulación del inicio de vigencia de la ley
4. Apunte la fecha de publicación del decreto.
5. Apunte la fecha de inicio de vigencia de la ley
6. Prepare el índice o esquema de la ley, tomando en cuenta la denominación el número de artículos
que contiene cada parte, la cantidad de considerandos, capítulos y secciones.
7. Con base en el contenido de los artículos prepare el resumen de cada uno da las partes señaladas
en el numeral anterior.
8. Ahora redacte en un espacio no mayor a veinte líneas la síntesis de la ley del organismo ejecutivo.
9. Enumere todos los principios jurídicos y todos los principios políticos que encuentra en los
considerandos y en el texto de la ley.
10. Explique cada principio ubicado.
11. En general explique ¿cuáles son las competencias que la ley le asigna al organismo ejecutivo y a sus
órganos?
12. Explique qué significa función de gestión administrativa.
13. Explique qué significa función de ejecución y de supervisión de obras y servicios.
14. Explique qué significa función normativa.
15. Explique qué significa función reguladora.
16. Explique qué significa función de financiación subsidiaria.
17. Razone: ¿cuáles de las funciones explicadas son delegables y por qué?
18. Razone ¿cuáles de esas funciones no son delegables y por qué?
19. Explique el procedimiento por el que puede la administración pública delegar sus funciones.
20. Enumere los órganos que integran el organismo ejecutivo según la constitución y la ley.
21. Ahora prepare el organigrama del organismo ejecutivo a partir de la lista de órganos que elaboró.
22. Ahora compare la organización que elaboró con los principios que ubicó en la ley y redacte su
diagnostico: ¿se cumple con la aplicación de los principios reconocidos por la ley? ¿no se aplican
esos principios? Explique.
23. Explique el procedimiento que indica la ley para crear gabinetes, comités y comisiones temporales.
24. Explique la función de los órganos deliberativos y apunte ejemplos.
25. Explique la función de los órganos consultivos y apunte ejemplos.
26. Explique la función de los órganos de control y apunte ejemplos.
27. Explique la función de los órganos ejecutivos y apunte ejemplos.
28. Explique las atribuciones del presidente, que están relacionadas con administración del estado.
(arto. 16 y 17).
29. Explique las atribuciones del presidente, que están relacionadas con el gobierno de estado (artos.
16 y17)
30. Defina secretarías o secretarios de la presidencia (no olvide referirse a los requisitos legales para
emitir el nombramiento de estos funcionarios.
31. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría general de la presidencia.
32. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría de coordinación ejecutiva de la
presidencia
33. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría privada de la presidencia.
175
34. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría de comunicación social de la
presidencia.
35. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría de análisis estratégico de la
presidencia.
36. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría de planificación y programación de
la presidencia.
37. Redacte la síntesis de las funciones específicas de la secretaría para la paz.
38. Explique el medio normativo para poder emitir reglamentos orgánicos (artículos 15 y 50 consulte
también la constitución.)
39. Defina consejo de ministros.
40. ¿cuál es el medio normativo para crear o suprimir ministerios de estado?
41. Analice el artículo 51 y explique ¿se ha cumplido? Y en el caso negativo, ¿qué figuras legales se
derivan de esta inaplicación?
42. Enumere los ministerios de estado existentes.
43. Según la ley ¿cuándo hay ausencia temporal del ministro?
44. ¿qué grado jerárquico le corresponde a los ministros dentro del organismo ejecutivo y dentro de su
ministerio? Razone su respuesta.
45. La ley establece la forma de sustitución temporal de un ministro. Razone: ¿quién lo sustituye si los
dos funcionarios que están legalmente habilitados tomaron posesión el mismo día en el mismo
lugar?
46. Explique ¿qué significa rectoría sectorial? Apunte ejemplos.
47. Defina sector administrativo y apunte ejemplos.
48. Enumere las funciones generales que ejercen los ministros (arto. 24)
49. ¿qué forma normativa deben aplicar los ministerios? (arto. 24 y 49)
50. Enumere las funciones administrativas de los ministerios. (arto 28)
51. Explique la forma de creación de las unidades especiales de ejecución.
52. ¿con qué funciones y recursos cuentan esas unidades especiales de ejecución.
53. Defina ministerio o ministro de estado.
54. Haga una síntesis de las funciones sustantivas de cada uno de los ministerios de estado (artos. 29
al 40 y decreto no 90-2000 del congreso de la república)
55. Explique cuál es la naturaleza jurídica de las gobernaciones departamentales. ¿A qué sistema de
gobernación pertenecen y tienen grado jerárquico?
56. Explique, ¿cuándo puede el presidente destruir a los gobernadores?
57. Explique, ¿cuándo puede el presidente destituir a los gobernadores?
58. Explique el artículo 44 del decreto a partir de sus conocimientos teóricos sobre jurisdicción y
competencia. Consulte también la constitución.
59. Explique lo relacionado con las sedes de las gobernaciones departamentales.
60. Redacte la síntesis de las atribuciones de los gobernadores.
61. Ahora reflexione desde el punto de vista administrativo: ¿qué razones justifican la existencia de las
gobernaciones en Guatemala? En otras palabras ¿para qué sirven?
62. Defina gobernación o gobernador departamental.
63. Enumere las reformas a la ley del organismo ejecutivo (indique el número de decreto del congreso
que las contienen y su inicio de vigencia).
64. Explique el objetivo de cada una de las reformas que se han efectuado.
176
GUÍA DE ESTUDIO Y AN ÁLISIS
DEL CÓDIGO MUNICIPAL
-Legitex 3º.-
El nuevo código municipal en vigencia desde el uno de julio de dos mil dos, se caracteriza
porque sus normas regulan en forma técnica, materias como la hacendaria (crea el sistema integrado
de finanzas municipales) y la presupuestaria (establece que el procedimiento para la distribución del
porcentaje asignado por la constitución a los municipios, estará a cargo de una comisión nacional y
también regula la organización del presupuesto.
Es importante agregar dentro de las novedades del código, el reconocimiento y estímulo a las
diversas formas de organización local (en especial la organización natural y tradicional que es
reconocida hasta ahora, por una ley de carácter ordinario en cumplimiento del precepto
constitucional), y la normativa que expresamente le da valor jurídico a las costumbres indígenas
(derecho consuetudinario), que desde hace siglos mantiene su legitimidad en los pueblos y
comunidades indígenas. esta temática es parte del estudio en la nueva cátedra de derecho de los
pueblos indígenas, incorporado al pensum 2002 de la facultad.
El código fue aprobado por las dos terceras partes del total al diputados del congreso de la
república, en cumplimiento de la norma constitucional que solo permite hacer reformas parciales o
por sustitución total al código municipal, ya que se trata de la ley orgánica del municipio, creado como
entidad autónoma por la constitución.
177
producen los cambios sociales ni el desarrollo, solamente lo posibilitan y en algunos casos,
desafortunadamente sí pueden convertirse en…(Inelegible).
178
43. ¿qué criterios y porcentajes deben aplicarse en el proceso de distribución del aporte constitucional
a las municipalidades?
44. Enumere y explique los principios jurídicos que rigen la formación de los expedientes
administrativos municipales.
45. Enumere las sanciones que de acuerdo con el código municipal, pueden imponer las autoridades
municipales por faltas o transgresiones administrativas municipales.
46. Explique el procedimiento del recurso de revocatoria.
47. Explique el procedimiento del recurso de reposición.
48. Explique la revocatoria de oficio.
49. ¿cuál es el objeto del juzgado de asuntos municipales?
50. ¿cuál es la base legal de la jurisdicción del juez de asuntos municipales?
51. Explique los procedimientos de nombramiento y destitución del juez de asuntos municipales
52. ¿quién ejerce el cargo, cuando no hay juez de asuntos municipales?
53. Redacte la síntesis de la competencia del juez de asuntos municipales.
54. ¿qué requisitos son necesarios para ser juez de asuntos municipales?
55. Con fundamento en el código municipal (artos. 140 y 166) y en la ley de lo contencioso
administrativo, apunte las características de los procedimientos administrativos municipales.
56. Enumere las causas o motivos para iniciar un procedimiento administrativo municipal.
57. Haga el esquema de trámite del procedimiento administrativo municipal (artos. 168, 169 y 170 del
código)
58. Enumere las leyes que se pueden aplicar supletoriamente en el procedimiento administrativo
municipal.
179
GUIA DE ANÁLISIS LEGAL
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO INICIAL
PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIÓN Y DEL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
-Legitex 4º.-
OBJETIVO:
Conocer la normativa legal guatemalteca, relacionada con el procedimiento administrativo inicial, los
procedimientos de los recursos administrativos y del proceso judicial en contencioso administrativo
para analizarlos con base en conocimientos teóricos. Para alcanzar este objetivo, es necesaria una
primera lectura general de la ley de lo contencioso administrativo, contenida en el decreto 119-96 del
Congreso de la República. Además se debe releer, debido a la integración legal que ordena la ley de lo
contencioso administrativo: la ley del organismo judicial, el código procesal civil y mercantil, el código
tributario y las disposiciones sobre la administración pública contenidas en la Constitución y por
supuesto lo relacionado con los derechos y garantías fundamentales de los particulares en el ámbito de
sus peticiones hacia el organismo ejecutivo, las entidades descentralizadas y autónomas, que integran
la administración pública o administración del estado de Guatemala y la administración de justicia
(organismo judicial y corte de constitucionalidad).
Como resultado de la lectura indicada, se tendrá la suficiente información para resolver las preguntas
que contiene esta guia de análisis y estudio legal y finalmente la capacidad de esquematizar y explicar
los procedimientos administrativos (el inicial y los de impugnación) y el proceso judicial (contencioso
administrativo y contencioso tributario) que se deberá enlazar con la casación y el amparo de fondo.
ABREVIATURAS.
CUESTIONARIO.
183
GUIA DE ANÁLISIS DE LA LEY DE SERVICIO CIVIL
-Legitex 6º-.
Inicie su análisis en la Constitución Política de la República. Primero, los artículos 101 al 106
que contienen los principios, derechos y obligaciones generales y fundamentales en el ámbito del
trabajo y luego los artículos 107 al 117 que se relacionan específicamente con el derecho laboral
administrativo y el servicio civil.
Tome en cuenta que el estudio jurídico legal de la regulación del trabajo para el estado no está
completo con esta única ley (la ley de servicio civil), pues existe una amplia normativa legal en todas
las categorías jerárquicas, como los reglamentos internos y de personal de cada entidad o dependencia
pública, las leyes ordinarias emitidas por el congreso para regular determinadas relaciones funcionales
y clases de servicio para el estado (el militar, el municipal, el magisterial, el policial, el legislativo, la
carrera judicial, por ejemplo), además de reglamentos y estatutos autónomos (el estatuto de personal
de la USAC, el de los trabajadores del IGSS, por ejemplo), sin olvidar las leyes profesionales integradas
por los pactos, convenios y contratos celebrados en materia laboral entre el estado o sus entidades
descentralizadas y autónomas con sus trabajadores o funcionarios públicos. De allí que el estudio
jurídico del servicio civil debe ser inicialmente general y dependiendo del ámbito de trabajo del
profesional, se debe especializar.
Esta guía se refiere al análisis del decreto 1,748 del congreso de la república y se debe hacer con
textos legales auténticos y evitar hacerlo con textos incompletos o con errores como ordinariamente se
encuentran en los comercios que los venden. el texto auténtico se ubica en el diario oficial o gaceta
legislativa, en la tipografía nacional, también en la oficina nacional de servicio civil (ONSEC) o y en las
editoriales autorizadas por el ministerio de gobernación para reproducir textos legales (ojala
debidamente controlados) y en las páginas de internet en los sitios electrónicos que dan este servicio
(siempre es recomendable homologarlos o confrontarlos con los originales). Recuerde que del uso de
textos legales auténticos depende la seguridad de sus respuestas, evita fracasos estudiantiles hoy, que
mañana pueden ser profesionales.
CUESTIONARIO:
1. redacte la síntesis de los derechos sociales mínimos regulados por el artículo 102 de la
constitución.
2. ¿qué significa Tutelaridad de la ley para el trabajador?
3. ¿qué es jurisdicción privativa de trabajo?
4. ¿cuándo se puede ejercer los derechos de huelga y de paro?
5. ¿es posible limitar los derechos de huelga y de paro? explique: ¿cuándo? ¿Cómo? y ¿por qué?
6. ¿en qué sentido y condiciones regula la constitución, el derecho a la vivienda para los trabajadores?
7. explique ¿cómo califica la constitución a los términos y condiciones contractuales que afectan
negativamente los derechos laborales.
8. ¿qué fuentes formales de derechos laborales reconoce la constitución?
9. ¿qué sentido le otorga la constitución a la interpretación y alcance de las normas legales y
contractuales en materia de trabajo?
10. El efecto de la aplicación del artículo 109 de la constitución es la eliminación de la categoría
trabajadores por planilla? razone su respuesta.
184
11. apunte el número máximo de meses de salario que señala la constitución, equivalente para pago
máximo de indemnización a trabajadores del estado.
12. ¿cuándo se produce y como opera la revisión de la jubilación?
13. explique la excepción para poder desempeñar dos o más cargos públicos.
14. identifique la ley que regula el derecho de huelga de los trabajadores del estado (número de
decreto, emisor, nombre completo e inicio de vigencia).
15. explique el concepto servicios públicos esenciales y apunte 10 ejemplos.
16. explique la regulación constitucional que otorga opción a los trabajadores del estado para ingresar
al régimen de clases pasivas.
17. Identifique la ley de servicio civil (número de decreto, organismo emisor, fecha de publicación,
fecha de inicio de vigencia, y reformas.
18. elabore el índice, estructura, forma o división de la ley con un resumen del contenido de cada
parte.
19. redacte la síntesis de los considerandos de la ley.
20. explique la naturaleza jurídica de la ley de servicio civil.
21. explique el propósito de la ley de servicio civil.
22. enumere los principios jurídicos que ubica en los considerandos en el los artículos 1 al 7 de la ley
de servicio civil.
23. apunte la definición legal de servidor público.
24. explique, ¿hay diferencias entre servidor público y funcionario público?
25. enumere las formas legales para acceder a la categoría de funcionario público o servidor público.
26. explique la regulación de la ley de servicio civil en relación a las fuentes a utilizar en los casos no
previstos por ella.
27. explique el motivo y procedimiento de ingreso de extranjeros al servicio civil
28. identifique al funcionario que es la autoridad superior de servicio civil.
29. ¿qué órganos administrativos y funcionarios públicos deben aplicar la ley?
30. explique la integración de la junta nacional de servicio civil.
31. apunte calidades, impedimentos y período de los integrantes de esa junta.
32. enumere las atribuciones y deberes de la junta nacional de servicio civil.
33. explique la regulación legal sobre resoluciones y dietas de la junta.
34. defina junta nacional de servicio civil.
35. explique que es oficina nacional de servicio civil (ONSEC).
36. en relación con el director y el subdirector de la oficina nacional de servicio civil, explique quien
los nombra, duración de su período, requisitos que deben cumplir, sus impedimentos, atribuciones y
deberes.
37. ¿qué significa autoridad nominadora y quienes deben ser?
38. explique el servicio exento y quienes pertenecen al mismo.
39. explique el servicio por oposición y quienes lo integran.
40. defina sistema de clasificación de puestos.
41. determine los requisitos para ingresar al servicio por oposición.
42. explique cómo se obtiene la calidad de candidato elegible para el servicio.
43. explique el período de prueba, evaluación y las facultades de la autoridad.
44. explique los derechos de promoción y ascenso y sus semejanzas y diferencias.
45. explique permuta y traslado y sus semejanzas y diferencias.
46. enumere los derechos de los trabajadores o servidores públicos.
47. enumere las obligaciones de los servidores o trabajadores públicos.
48. enumere las prohibiciones generales de funcionarios o servidores públicos.
49. ¿en qué consiste la jornada ordinaria de trabajo?
50. explique la regulación legal del descanso laboral.
51. enumere los días de asueto regulados por la ley de servicio civil.
185
52. exponga los principios generales del salario según la ley de servicio civil.
53. enumere y explique la escala de sanciones aplicables a los trabajadores
Públicos y los efectos que produce cada sanción.
54. enumere los causales para el despido justificado del servidor público.
55. explique el derecho a la rehabilitación del trabajador público.
56. esquematice el procedimiento de despido según la ley de servicio civil.
57. elabore los esquemas de los recursos o impugnaciones administrativas que establece la ley de
servicio civil en relación a los casos de despido.
58. enumere las causas de cesación o terminación definitiva de la relación funcional o funciones en el
servicio civil según esta ley.
59. explique el significado y procedimiento de la reinstalación.
60. explique la prescripción en materia de servicio civil y diferencia con el código de trabajo.
61. ¿por qué y cómo se interrumpe la prescripción en el servicio civil?
62. explique el régimen de faltas contra la ley de servicio civil.
63. explique lo relacionado con los derechos postmortem.
64. con el conocimiento anterior, redacte su definición de la ley de servicio civil.
65. en relación con el reglamento de la ley de servicio civil puntualice: a) ¿cuándo se emitió? b)
¿dentro de qué plazo debió emitirse según lo ordena la ley de servicio civil? c) ¿quiénes son los
responsables de la emisión del reglamento a la ley de servicio civil? d) ¿en qué responsabilidades
legales incurrieron por omisión? Y, e) ¿qué órgano o funcionario les debió deducir responsabilidades
legales por esa omisión?
186
GUIA DE ESTUDIO DE LA LEY ORGÁNICA DEL PRESUPUESTO DEL
ESTADO.
-Legitex 9º.-
INSTRUCCIONES:
Obtenga un ejemplar de la ley orgánica del presupuesto del estado y léala completa. Después responda
el cuestionario que aparece a continuación.
CUESTIONARIO:
1. Apunte la denominación completa de la ley, indicando el número del decreto y el organismo del
estado que la emitió.
2. Haga el índice de la ley (titulos, capitulos, secciones, etc.)
3. Apunte el número total de los artículos que contiene la ley.
4. Apunte los números de los decretos del congreso de la república que han reformado la ley, las
fechas de inicio de vigencia y el objeto de la reforma.
5. Redacte la síntesis del objeto de la ley orgánica del presupuesto del edo.
6. Enumere los sujetos de aplicación de la ley.
7. ¿qué es el ejercicio fiscal y cuál es su período?
8. Defina sistema presupuestario.
9. Explique el contenido del presupuesto del estado que ordena la ley.
10. Apunte las diferencias y las semejanzas entre ingresos y egresos en el presupuesto.
11. Explique lo relacionado con los registros según esta ley.
12. Con fundamento en lo anterior y otras leyes y situaciones que conoce, exponga su criterio en
relación a la necesidad de emitir una “ley general de archivo de expedientes del estado”
recientemente sujerida por el organismo ejecutivo. Razon y fundamente su criterio favorable o
desfavorable
13. Redacte la síntesis de ley del presupuesto anual del estado, puntualizando los requisitos que
debe llenar y las partes de su estructura.
14. ¿en qué consiste la formulación del presupuesto del estado?
15. Con fundamento en la constitución y en la ley, señale lo relacionado con los plazos y la fecha
límite para que el organismo ejecutivo entregue el proyecto anual al congreso de la república.
16. Con fundamento en la constitución y en la ley, señale lo relacionado con el plazo y la fecha
límite para que el congreso de la república apruebe la ley que contiene el presuepuesto del
estado para el año siguiente.
17. Explique los efectos de la no aprobación del proyecto de presupuesto y la falta de emisión de la
ley del presupuesto anual del estado para el siguiente año.
18. Explique en que consiste la ejecución del presupuesto y quienes son los responsables de dicha
ejecución.
19. En relación a la modificación del presupuesto, señale los medios formales para efectuar la
modificación, quién la debe solicitar, quién la debe aprobar y a quié se le debe notificar.
20. Explique quien debe hacer la evaluación del presupuesto general del estado.
21. ¿cuál es el objeto de la evaluación del presupuesto del estado?
22. ¿señala la ley efectos por la falta de evaluación del presupuesto del estado?
23. ¿cuándo debe hacerse esa evaluación?
24. Haga el esquema del procedimiento de evaluación del presupuesto del estado.
25. Explique quien debe hacer la liquidación del presupuesto general del estado.
26. ¿cuál es el objeto de la liquidación del presupuesto del estado?
27. ¿señala la ley efectos por la falta de liquidación del presupuesto del estado?
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28. ¿cuándo debe hacerse esa liquidación?
29. Haga el esquema del procedimiento de liquidación del presupuesto del estado.
30. Haga la síntesis de contabilidad integrada.
31. Explique el sistema de tesorería.
32. Explique el sistema de crédito público.
33. Explique la diferencia entre deuda a mediano plazo y deuda a largo plazo.
34. Haga la síntesis de la remuneración y representacion para funcionarios públicos.
35. Explique la diferencia y la semejanza entre dietas y gastos de representación.
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