III.

CONSIDERACIONES

1. La protección de las minorías como presupuesto de la democracia

y fundamento de la función garantista de la Corte Constitucional

La democracia política como un sistema de gobierno basado en la voluntad de las

mayorías fue el modelo concebido por la cultura griega. Así se entendió la definición
y la prevalencia del interés general. Hoy, en contraste, la democracia constitucional
se funda en la protección de todos los ciudadanos, mediante la garantía efectiva de
sus derechos fundamentales, incluso contra la voluntad de las mayorías. De otra
forma, el sistema jurídico se reduciría a lo que Sartori denomina “la tiranía de las
mayorías”:

“Para los constituyentes estadounidenses, para Toqueville y para John

Stuart Mill, el problema de la democracia no era de pocos, sino de
muchos: era el problema de “la tiranía de la mayoría”. La noción parece
intuitiva pero no lo es. La problemática de la tiranía de la mayoría varía
de contexto en contexto y, por lo tanto, debe ubicarse.

“En el contexto constitucional, tiranía de la mayoría significa violar,

legislando o gobernando, los derechos de las minorías, en sustancia es
la aplicación absoluta del principio mayoritario.”[1]

Un sistema democrático, según Dworkin, significa “un gobierno sujeto a condiciones

de igualdad de status para todos los ciudadanos”.[2] Si las instituciones
mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser aceptado por todos, pero
cuando no lo hacen “entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia,
otros procedimientos que amparan mejor esas condiciones”[3].

En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales,

cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías, es
decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene todo
ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y
conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida común.

Los poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el

límite material a sus actuaciones. Un sistema democrático significa un gobierno
sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si las
instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser aceptado
por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en nombre de
la democracia, otros procedimientos que amparen mejor esas condiciones.

La libertad de configuración del legislador está enmarcada dentro de los principios

y derechos constitucionales. Es una realidad innegable que las mayorías políticas,
tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de derechos de
quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo.
La interpretación jurídica es evolutiva y como tal se adapta a los contextos que
plantea la realidad. Una interpretación sistemática basada en el “derecho
viviente”[4], y en procura de los derechos de las minorías, no admite la existencia
de dos clases de matrimonio, enviando un mensaje de inferioridad a algunas
personas, pues ello comporta un trato diferenciado y desproporcionado fundado en
la orientación sexual que quebranta los derechos a la libertad, a la dignidad humana
y a la igualdad.

Desde la Sentencia T-605 de 1992, esta Corporación se pronunció en torno a la

función del juez de derechos humanos y su deber de atender la realidad:

“La sensibilidad del juez hacia los problemas constitucionales es una

virtud imprescindible en la tarea de hacer justicia. Las decisiones jurídicas
deben respetar el principio de legalidad y a la vez ofrecer una solución
real a los conflictos sociales. En esta tarea, el sentido de la justicia y la
equidad permiten hallar el derecho. La ley, por sí misma, es siempre
deficiente frente de la realidad cambiante que está llamada a regular. Al
intérprete le corresponde actualizar su contenido según las cambiantes
circunstancias históricas y sociales y dar una aplicación correcta de las
normas con la clara conciencia que su cometido es resolver problemas y
no evadirlos.”

Es una contradicción evidente afirmar que las parejas del mismo sexo constituyen
familia, pero que para contraer un vínculo marital y solemne, deban hacerlo
recurriendo a una figura jurídica no sólo diferente de aquella aplicable para las
parejas heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos (contrato
civil innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie humana y la
igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales.

Un sistema constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías

de ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho a contraer matrimonio civil y
unas minorías que están injustamente desprovistas de éste.

En materia de derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia, la Sentencia

C-577 de 2011 se inscribe en una constante evolución jurisprudencial, encaminada
a garantizarles un tratamiento digno e igualitario.

La Corte reconoció que: “la voluntad responsable para conformar una familia debe
ser plena en el caso de personas de orientación sexual diversa… conclusión que
surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la
autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de la
institución familiar contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte, con
fundamento en la interpretación de los textos constitucionales puede afirmar,
categóricamente, que en el ordenamiento colombiano deber tener cabida una figura
distinta de la unión de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal
a la familia conformada por la pareja de personas del mismo sexo.”[5].
Con la finalidad de superar el déficit de protección padecido por las parejas del
mismo sexo, este Tribunal Constitucional estimó factible predicar que aquéllas
“también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un
régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión
de hecho –a la que pueden acogerse si les place–, ya que a la luz de lo que viene
exigido constitucionalmente, procede a establecer una institución contractual como
forma de dar origen a la familia [constituida por una pareja de personas del mismo
sexo] de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección
padecido por [tales parejas].”[6]

De igual manera, la Corte adoptó las siguientes decisiones: (i) declaró exequible,
por los cargos analizados, la expresión “hombre y mujer”, del artículo 113 del Código
Civil; (ii) exhortó al Congreso de la República para que, antes del 20 de junio de
2013, legislara, “de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las
parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que,
según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”; y (iii)
previó que, si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República “no ha expedido
la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. El
propósito del fallo fue doble: respetar la facultad legislativa del Congreso de la
República (principio mayoritario); y permitirle a las parejas del mismo sexo
constituir una familia, mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y
formal, en caso de que el legislador no estableciera los parámetros normativos al
respecto (principio de prevalencia de los derechos fundamentales).

Vencido el término señalado en la Sentencia C-577 de 2011, el Congreso de la

República no expidió la legislación que eliminara el déficit de protección que afecta
a las parejas del mismo sexo en Colombia.

Con base en el principio constitucional de autonomía judicial, algunos Jueces civiles

interpretaron la Sentencia de la Corte, en el sentido de que el vínculo solemne y
formal que podían contraer las parejas del mismo sexo correspondía a aquel del
matrimonio civil. Para tales efectos, los funcionarios aplicaron, por vía analógica, las
normas civiles que regulan el matrimonio entre parejas de distinto sexo.

Algunos Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil, por el contrario,

entendieron que se trataba de un contrato civil innominado - mas no de un
matrimonio-, en tanto que la Procuraduría General de la Nación formuló diversas
acciones de tutela encaminadas a evitar la celebración de matrimonios civiles entre
parejas del mismo sexo.

Bajo estas precisas circunstancias y tomando en cuenta: (i) la existencia de diversas

y opuestas interpretaciones sobre el contenido de la regla judicial creada en la parte
resolutiva de fallo C-577 de 2011; (ii) la persistencia de un déficit de protección que
afecta a las parejas del mismo sexo en relación con las características del vínculo
formal y solemne que pueden contraer, en los términos de la Sentencia C-577 de
2011; (iii) la omisión relativa del Congreso de la República de su deber de garantizar
el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las minorías sexuales en
Colombia; (iv) la existencia de diversas líneas jurisprudenciales consolidadas sobre
la dignidad humana, el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminación; (v)
la paulatina conquista de derechos por parte de las parejas del mismo sexo; y (vi)
la competencia de los jueces constitucionales para superar el déficit de protección,
la Corte considera necesario adoptar una sentencia de unificación en materia de
uniones maritales solemnes entre parejas del mismo sexo.

La Sala Plena verifica que el Congreso de la República ha omitido regular las

relaciones jurídicas derivadas de las diversas modalidades de uniones de
convivencia de las parejas del mismo sexo. Desde 1999 a la fecha, se han archivado
o retirado - en algunas ocasiones sin discusión alguna-, 18 proyectos de ley del más
variado alcance[7] y naturaleza, que buscaban suplir el déficit de protección, tantas
veces reclamado, mediante la normalización y la nominación jurídico-dispositiva de
las comunidades de vida de aquéllas.

La última exhortación al Congreso de la República surgió precisamente de la

sentencia C-577 de 2011. Transcurridos cinco años aproximadamente, como ya se
ha dicho, desde su pronunciamiento, continúa como omisión legislativa relativa el
déficit de protección tantas veces invocado, sin restauración constitucional
plausible, toda vez que, a la fecha de esta providencia, las parejas del mismo sexo
no cuentan con una opción clara, idónea y jurídicamente eficaz para contraer
matrimonio, en iguales condiciones a las de las parejas heterosexuales, dado que
la figura de la unión marital de hecho, y la indeterminada “unión solemne”, resultan
insuficientes e implican un déficit de protección constitucional[8].

He aquí el ámbito fáctico de la competencia que asume la Corte Constitucional

mediante esta sentencia de unificación.

La democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas

que adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la
República, por cuanto esta visión podría excluir el ejercicio de derechos
fundamentales y libertades públicas de las minorías sin representación política. El
sistema democrático constitucional impone límites en el ejercicio del poder público
a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la dignidad humana,
que actúan como “precondiciones” de aquél[9].

La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el principio de

protección de los derechos fundamentales de grupos minoritarios, en este caso, las
parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad democrática no
pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las
injusticias derivadas del principio mayoritario[10].

Estas circunstancias se han verificado en otras latitudes y sistemas jurídicos con la

misma solución aquí dispensada. Viene al punto, precisamente, la decisión
adoptada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, de 26 de junio
de 2015, en el caso Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. (2015)[11], por la cual se
determinó que el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio es
de rango constitucional:

“La dinámica de nuestro sistema constitucional es que los individuos no

tienen por qué esperar una acción legislativa para hacer valer un
derecho fundamental. Las cortes nacionales están abiertas para
individuos afectados, quienes llegan a ellas para vindicar sus intereses
personales y directos contenidos en nuestra Carta más básica”.

“Un individuo puede invocar un derecho a la protección

constitucional cuando él o ella se ve perjudicado o perjudicada, inclusive
si el público más amplio no está de acuerdo e inclusive si la legislatura
se niega a actuar. La idea de la Constitución fue retirar ciertos temas de
las vicisitudes de las controversia políticas, para colocarlos más allá del
alcance de las mayorías y de los funcionarios y establecerlos como
principios jurídicos a ser aplicados por las cortes” (negrillas y
subrayados agregados).

Aunado a lo hasta aquí discurrido, en el aspecto de los ámbitos de interpretación,

bien en sede de control abstracto (acciones públicas en defensa de la Constitución
y de la ley), ora en sede de control concreto, por vía de acción de tutela, la Corte ha
precisado algunos alcances de sus fallos de constitucionalidad, sin que aquello
configure desconocimiento alguno del principio de la cosa juzgada. Verbi gratia, en
providencia T-051 de 2010, la Sala Segunda de Revisión interpretó la Sentencia C-
336 de 2009, para señalar que dicho pronunciamiento no exige como condición para
acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del
mismo sexo, la declaración de una unión marital de hecho ante Notario Público,
firmada por el causante y el solicitante.

De sobra esta decir que esta sentencia de unificación no impide, que el Congreso
de la República ejerza sobre esta misma materia, en lo sucesivo, cuando a bien lo
tenga, en un ejercicio democrático de sus competencias constitucionales, la
regulación tantas veces promovida para suplir en su integridad el déficit de
protección que se echa en falta; actividad funcional que estará legitimada por el
respeto y los límites dispuestos por el constituyente en torno a los derechos
fundamentales que son de naturaleza progresiva y no admiten regresividad.

En conclusión: tomando en consideración que el Congreso de la República omitió

legislar para poner fin al déficit de protección que aqueja a las parejas del mismo
sexo en materia de formalización de su vínculo marital solemne, y con base en lo
decidido en Sentencia C-577 de 2011, la Corte reitera que el referido vínculo
contractual corresponde a la celebración de un matrimonio civil, en los términos del
artículo 113 del Código Civil.