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(Este texto no fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, su publicación ha sido autorizada
por el autor)
La Administración Pública tiene la capacidad del manejo del poder. Esta teoría francesa,
relacionada al poder constituyente y, el poder constituido, esta reflejado en la Administración
Pública, porque los administradores son los que se encargan del manejo del poder, como
consecuencia de la delegación de facultades, ya sea por elección popular, designación,
nombramiento, o cualquiera de estas formas que realiza el pueblo.
Existe una vinculación con la Administración Pública y esta vinculación va a permitir que
el Estado este en la obligación de establecer las pautas y normas que deben regir esta relación,
entre el administrador que es el que maneja el poder y el administrado que somos nosotros, que
estamos en la facultad de solicitar algo a la Administración Pública que puede ser el
reconocimiento de algún derecho, o pedimos una autorización, o solicitamos que nos concedan
algún beneficio, etc. Esta es la relación entre un administrador y un administrado, lo que ha
venido sucediendo a lo largo del tiempo, es que la posición del administrador, ha sido entendida
literalmente como una función de servicio, manteniéndose el mismo concepto en la actualidad es
decir que, el administrador debe estar al servicio de la comunidad.
Pero existe en la actualidad una gran diferencia, porque las normas que a lo largo del
tiempo han regulado la actuación de la Administración Pública y su relación con los
administrados han cambiado mucho. En la década del 60, el Decreto Supremo 006-67, que se
encarga de ver todo lo relacionado con la Administración Pública, en donde el administrador era
quien manejaba todos los pasos dentro de un procedimiento administrativo. Posteriormente con
la dación del Texto Único Ordenado, el Decreto Supremo 02-90 en la década del 90, habla sobre
la Administración Pública, y el Procedimiento Administrativo genera un avance, porque junto con
los dispositivos de aceleración de procesos, se empieza hablar del “Silencio Positivo”, quizá ese
puede ser un avance en la posibilidad que se tiene, por parte del administrado, de ejercer función
en la Administración Pública.
Esta ley, y me refiero a la 27444 que es una ley sumamente interesante, porque nos ha
dado pautas que vamos a desarrollar, por las cuales tenemos la posibilidad y en muchos casos
el derecho de poder condicionar el comportamiento del administrador. Esta ley por primera vez
trae consigo lo que son principios de procedimiento administrativo, y en la parte inicial de esta
norma hay un capitulo sobre principios del Derecho Administrativo, y estos principios son el
fundamento sobre el cual se sustenta esta ley, son la parte sobre la cual nosotros tenemos que
desarrollar como administradores públicos y es la misión que deben tener los administradores
dentro de su vinculación con los ciudadanos y la colectividad en general, que se acerca para el
cumplimiento de sus fines o derechos. Esto deviene en un factor determinante, y aparecen como
normas de principio básico, pero lo que nosotros vamos a ver es la parte dispositiva es decir son
normas imperativas que van a obligar a que se cumpla esta función de servicio, para lo cual
haremos mención de algunos de estos principios generales y que permiten cumplir con este
propósito.
Antes cuando se presentaban los documentos tenían que ser estos originales, o debían
tener fe pública, después esto cambia y podía presentarse una fotocopia autenticada por un
Notario Público, después eso avanza y se permiten copias pero fedateadas y la entidad
administrativa nombra con resolución a su fedatario y eso fue lo mas importante que se
consiguió, esto por una sencilla razón, porque siempre se ha pensado que el administrado
cumple con la ley, que actúa de buena fe, es una presunción. La ley establece la buena fe de la
gente, es decir de los administrados”, el principio viene a ser el reconocer la validez y veracidad
de los documentos, así como el dicho del administrado se entienden por ciertos, entonces se
cambio en 180 grados del concepto originario respecto al accionar y el comportamiento
procedimental del administrado, no porque al administrador se le ocurrió y es bueno, sino porque
la ley lo obliga pues ella contempla “Que no puede entenderse que el administrado no se sujeta
a esta a la presunción de veracidad”, y resumiendo el administrado dice la verdad conforme lo
establece el artículo 1.7 de la ley materia de comentario, bajo el criterio de principio de
veracidad.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
El silencio ha sido una manifestación de voluntad negativa, el Código Civil establece que
el silencio no es manifestación de voluntad, es decir el que calla guarda silencio no otorga nada,
como coloquialmente se expresa, eso no funciona en el Derecho, solo será manifestación de
voluntad cuando así lo determine la ley, y la ley ha establecido a lo largo del tiempo en la vía
administrativa el silencio siempre es negativo. La administración pública se ha vanagloriado de
esto, ha hecho y generado perjuicios en el administrado con este silencio negativo. Algo que es
sabido es que por decir “no” nadie es sancionado. Entonces el decir “no” o no decir nada, no
genera mayor responsabilidad, pero de pronto aparece una corriente y dice que la administración
pública es muy ineficiente, nunca contesta, se agotan las vías administrativas y luego voy a
terminar en el Poder Judicial en una acción Contencioso Administrativo, o en una Acción de
Amparo para que me den la razón, y hemos encontrado una serie de excesos como la apertura
de locales, en sitios que no son permitidos con licencias de funcionamiento otorgadas por la
acción de amparo y entonces ¿Quién da las licencias?, las Municipalidad, pero como la
Municipalidad nunca contesto y ese simple hecho es interpretado como silencio negativo,
reconsidero, no contestan, apelo, no contestan, acudo al Poder Judicial y este Poder del Estado
me da la razón y obtengo por esta vía autorización de funcionamiento y funciono con eso.
Entonces, quien es competente para otorgar una autorización no la otorga, la otorga otra
institución, un Poder Público, el Poder Judicial, entonces se ve la necesidad de tratar el “silencio
administrativo” positivo.
Hoy en día existen diferentes formas de tratar el silencio y estas formas van desde el
silencio positivo automático, el silencio positivo con trámite previo, el doble silencio negativo que
se convierte en positivo y el silencio negativo.
El silencio negativo, este silencio se mantiene para casos que establece la ley, en el Art.
34 el cual expresa que: “Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo
en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y
de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional, y el patrimonio histórico cultural de la
nación”, si versa sobre estos temas el pedido, el silencio será negativo.
El silencio positivo es la reacción normativa que tiene la ley para que el servidor público
conteste, sino lo hace dentro de los plazos que la ley establece, su silencio que puede ser un
silencio doloso, genera un derecho, además de responsabilidad a la administración, entonces
resulta claro que con presunciones de veracidad, con capacidad de fiscalización, con la
capacidad de control previo, con el principio de predictibilidad, con la capacidad de información,
con la necesidad que se tiene de una interrelación que resulte mas favorable al contribuyente o
al administrado, las funciones de la administración publica van a ser mas eficientes y no es por
sola voluntad del administrador sino por impulso de la ley.
Recursos Impugnativos,
Sobre este tema hay cuatro cosas que son importantes destacar:
Ahora la Administración Pública frente a ese ejercicio del Derecho de Petición tiene que
contestar oportunamente, sino empiezan a funcionar los silencios que son formas de crear
derecho por incapacidad de respuesta de la Administración Pública. Este Derecho de Petición,
del que puede hacer uso cualquiera, debe tener respuesta de la Administración Pública positiva,
o negativa, porque yo puede pedir algo o lo pueden negar o lo pueden permitir íntegramente o
permitir en parte, entonces en los casos que sean una respuesta negativa a mi solicitud o una
repuesta afirmativa parcial a mi pedido, voy a interponer recursos impugnativos, esto también es
importante Impugnar significa decirle al administrador que no se esta de acuerdo con su
decisión, con lo que resuelve y la ley plantea posibilidades de hacerlo corregir en base a
condiciones, formalidades y plazos, y lo importante es que si la entidad administrativa corrige la
resolución impugnada, no incurre en responsabilidad.
La ley plantea tres recursos:
4.- Que lo resuelva la misma autoridad, que emitió la resolución que es materia de la
impugnación.