Jueces y Memoria.

Primer apartado: Introducción

Las dictaduras que durante la segunda mitad del siglo XX
golpearon a las sociedades latinoamericanas provocaron brutales
niveles de represión. Sin embargo sus efectos fueron aún más
terribles y se prolongan en el tiempo: la imposibilidad de hacer
justicia que persistió (y persiste) en gobiernos posteriores
distorsionó la experiencia vivida en el plano del discurso y en su
dimensión simbólica.
Es posible encontrar muchos aspectos comunes pero también
diferencias notables, lo que hace difícil reflexionar en términos
demasiado generales respecto de lo ocurrido en cada uno de
nuestros países. Aclaro desde el inicio que el telón de fondo de mis
consideraciones es lo que sucedió en la Argentina desde 1976 hasta
nuestros días, aunque mi pretensión es avanzar desde un punto de
vista teórico-político que exceda el marco nacional.
Creo con Judith Butler que la teoría es en sí misma
transformadora aunque insuficiente para incidir en los cambios
sociales y políticos que requieren además otras intervenciones
(acciones sociales, políticas, trabajo sostenido, práctica
institucionalizada). “Esas intervenciones no son lo mismo que el
ejercicio de la teoría, pero en todas ellas se presupone la teoría.” 1
En mi país “El relato social que se ha instituido
colectivamente desde la resistencia y la lucha de las víctimas,
familiares y activistas ha sido el que ha recuperado la posibilidad
del acceso a la justicia por los crímenes más graves que se han
producido en toda nuestra historia. La incesante búsqueda de este
1
Butler, Judith; Mujeres y transformaciones sociales en La cuestión de la transformación
social, Editorial El Roure, Barcelona, 2001, Págs. 7, 8.

1
camino y sus protagonistas generaron uno de los impactos sociales
y jurídicos más trascendentes de la historia argentina.” 2 Agrego
que con avances y retrocesos la voluntad política plasmada en la
nulificación legislativa de las leyes de punto final y de obediencia
debida y de los indultos presidenciales, la actuación de la Corte
Suprema de Justicia (en su integración actual) y la decisión
gubernamental desde el 2003 fueron elementos relevantes en la
concreción de la búsqueda de verdad, justicia y castigo a los
imputados por la comisión de delitos de lesa humanidad.
Los juicios por violaciones a los derechos humanos cometidas
durante la dictadura desde el emblemático Juicio a las Juntas
(1985) fueron -más allá de múltiples obstáculos, retrocesos y
demoras– ampliando el número de jueces y tribunales
involucrados; de procesados y condenados y, por fin de un salto
cualitativo que supuso juzgar no solo a miembros de las fuerzas
armadas y de seguridad sino también a civiles comprometidos
(empresarios, abogados, miembros del Poder Judicial y del
Ministerio Público, integrantes del gobierno de facto, etc.).
Asimismo otras iniciativas coadyuvaron a profundizar la
participación del poder judicial: cuando todavía no había sido
declarada la imprescriptibilidad de los crímenes cometidos y frente
a la imposibilidad de condenar se llevaron adelante los llamados
juicios “de la verdad” en los cuales se reconoció el derecho de hijos,
padres, hermanos a saber qué había ocurrido y dónde estaban “los
desaparecidos” aunque no se alcanzara el castigo de los
responsables. Otros ejemplos relevantes: en los procesos por delitos
de lesa humanidad que se sustancian hoy en Argentina destacan
aquellos en los que se juzga a quienes se apropiaron de niños
2
Conf. Matilde Bruera en “Delitos de lesa humanidad” Reflexiones acerca de la jurisprudencia
de la CSJN, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2009.

2
capturados junto con sus padres o que nacieron en cautiverio; y
los que refieren a las violaciones de mujeres secuestradas, muertas
o desaparecidas, situaciones que no habían sido juzgadas y a las
que se ha reconocido el carácter de delitos de lesa humanidad, en el
marco de los tratados y convenciones internacionales pertinentes.
En este sentido, “…en la Argentina somos ‘privilegiados’; es
uno de los pocos países que tiene una política de reparación
amplia, pero hay [aún así] cuestiones absolutamente irreparables,:
los desaparecidos son irreparables, padecer tortura es
irreparable , el robo de bebés es irreparable…” 3 Y es esta
irreparabilidad uno de los motivos de la extensión en el tiempo de
los efectos perversos al interior de la sociedad, que demandan
preservar la memoria de lo acaecido y juzgar.
Insisto: han pasado más de treinta y cinco años; infinidad de
reclamos infructuosos; fracasos; contratiempos; un discontinuo
cuando no incoherente obrar del Estado; innumerables disputas y
diferencias que permanecen en debate. Sin embargo,
paulatinamente (y a pesar de la resignación y el desagrado en
determinados sectores) la opinión pública y el discurso social han
incorporado como inevitable la necesidad de “no dar vuelta la
página.”
Este es el panorama en el cual hay que ubicar el papel que
deben atender los jueces. La cuestión es complejísima e involucra a
la sociedad en su conjunto.
En lo que sigue voy a defender dos tesis que se implican.
La primera: que la memoria de lo acontecido no puede ser
echada al olvido. La segunda que el derecho y el poder judicial son

3
Conf. Entrevista a Ana Berezin directora hasta el año 2010 del Programa de Asistencia
Humanitaria y Psicosocial a refugiados colombianos en Ecuador y Venezuela, reasentados
por el Estado Argentino, publicada en Pagina 12, Suplemento Las doce, 4.8.2012.

3
condiciones necesarias pero no suficientes para seguir dando
batalla. Los operadores jurídicos tenemos una altísima
responsabilidad, que se expresa en ámbitos distintos y cuya
asunción se liga con otro compromiso: el de la defensa y
ampliación del orden democrático. Ambas tesis presuponen, desde
luego posturas teóricas y políticas bien definidas. El tiempo de esta
exposición no me permitirá el desarrollo de ninguna de ellas así
que sólo incluiré lo que sea imprescindible para la comprensión del
texto.
Vuelvo a la cita de Butler: aun cuando la teoría por sí sola no
transforma la realidad es indispensable para provocar,
comprender y realizar cambios en el mundo social. ( no puedo
resistirme a evocar la undécima tesis de Marx sobre Feuerbach
“Los filósofos no han hecho más que interpretar de diversos modos
el mundo pero de lo que se trata es de transformarlo”, porque al fin
de eso estoy hablando, entre otras cosas). La filosofía y las teorías
del derecho y de la democracia no son ajenas a la lectura que se
haga del tema que nos ocupa.

Segundo apartado:
La memoria

El horror de los intentos premeditados y sistemáticos de

violación a los derechos humanos que caracterizamos como
“terrorismo de estado” vuelve a poner sobre la mesa los límites de
los parámetros morales, jurídicos y éticos disponibles; lleva
desesperadamente a recurrir a la excusa, a la condena, a la
justificación, a la negación y al espanto, por un lado. Por otro, a la

4
posibilidad o imposibilidad de explicar, narrar y representar lo
sucedido. En otros términos, actualiza las discusiones más
importantes que se abrieron a partir de los campos y de las
persecuciones nazis y nos enfrenta al drama de la repetición.
Parafraseando a Hanna Arendt esto no tendría que haber
pasado, (ni volver a ocurrir), y es algo con lo que no podemos
reconciliarnos.
“Lo más terrible, sin embargo, es que Auschwitz no acabó en
1945. Como observa Benjamin “La tradición de los oprimidos nos
enseña que el ‘estado de excepción’ en el cual vivimos es la regla” .
El estado de excepción no es un momento provisorio en el que se
suspende el orden jurídico, sino que vuelve y se instala, en los siglos
XX y XXI, como una forma permanente y paradigmática de
organización política, que Agamben analiza a lo largo de buena
parte de su obra.
’ ¿Cómo pensar el HORROR? ¿Como el pasado respecto del
que es posible emitir un juicio moral o jurídico y/ o como una
herida abierta que sangra y tiñe el presente, sin remedio ni cura
que mitigue el sufrimiento?
’Muchos entienden que la magnitud del horror lo vuelve
irrepresentable, que sus dimensiones exceden aquello de lo que el
lenguaje puede hacerse cargo. Cada vez que se creyó que había una
fórmula adecuada “para representar el fenómeno abisal de la
masacre histórica, un nuevo hecho atroz llevó a los
contemporáneos a estar seguros de que lo que observaban no podía
ser puesto ni en palabras ni en imágenes” Otros se esforzaron
(Levi) y se esfuerzan en hablar de lo que parece innombrable, como
una manera de evitar que el silencio conduzca insensiblemente al
olvido, como una manera de seguir siendo hombres y no cerdos.

5
 ’Hanna Arendt cree con Faulkner, “que ‘el pasado nunca está
muerto, ni siquiera es pasado’… que el mundo en que vivimos en
cada momento es el mundo del pasado; está formado por los
monumentos y los restos de lo que ha sido hecho por los hombres
para bien o para mal; sus hechos son siempre lo que ha llegado a
ser (como el origen de la palabra indica: fieri, factum est). En
otras palabras, es bastante cierto que el pasado nos acecha; es
función del pasado acecharnos a los que somos presentes y
queremos vivir en el mundo tal como es realmente, o sea, tal como
ha llegado a ser lo que es ahora”
’Si el pasado es y no fue ¿Se trata para cada uno de nosotros
de una cuestión privada que pesa en la conciencia y de la que no se
puede hablar, o aún así, el deber es dar testimonio? Y si no estamos
en condiciones de ser testigos: ¿aún así hay que hablar de lo que
fue antes de que nosotros fuéramos, para preservar la memoria
individual o colectiva? O como una forma de hacer justicia? ¿O está
justificado el olvido?”4
El terrorismo de estado hiere de modo persistente y por
varias generaciones. Según Berezein, únicamente una sociedad que
sostiene el debate político por la memoria puede aspirar a que sus
miembros superen la condición de sobrevivientes o de víctimas, que
los priva de cualquier posibilidad de sobrellevar los daños y las
marcas impresas en su subjetividad, y los hace verse a sí mismos y
ser reconocidos como si su única cualidad fuera “haber vivido el

4
Ruiz, Alicia E. C. “…Y todo lo demás” conferencia dictada en el marco de las VIII Jornadas de
Direito e Psicanálise: Intersecoes e interlocucoes a partir de “O leitor de Bernhard Schlink”,
organizado por e Nucleo de Direito e Psicanálise del Programa Pos-graducao en Direito –
Mestrado e Doutorado da Universidade Federal de Paraná y celebradas en la ciudad de
Curitiba, Brasil entre los días 8 y 11 de junio de 2011 y que luego fuera publicada en la
compilación Direito e Psicanálise. Intersecoes e Interlocucoes a partir de “O Leitor”, de
Bernhard Schlink. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. (Org.), Editorial Lumen Juris, Brasil,
2012, Págs. 33-42.

6
horror.” La ausencia de resistencia, de verdad y de justicia, en
cambio, perpetúa las secuelas y las profundiza.5
Las batallas por la memoria requieren revisión histórica y la
construcción de un discurso hegemónico que se oponga al silencio y
al olvido mientras subsistan los daños más o menos perceptibles
que se hubieran producido. Aquí aparece la significativa presencia
del derecho como espacio de acción y de consagración simbólica.
La memoria no es el recuerdo de lo acontecido. Tampoco es la
reactualización del pasado, (una operación imposible). La
memoria es la función que permite crear sentido en el presente. La
memoria se transforma así en cada una de esas reactualizaciones
impidiendo el olvido.6

Tercer apartado
Discurso jurídico, jueces y memoria
Me importa ahora destacar hasta que punto el discurso del
derecho participa en la preservación de la memoria o en su
desaparición.
El derecho es discurso y práctica social, y no pura
normatividad. No hay un mundo de valores inmutables, eternos y
universales que definen cuándo una norma es jurídica ni una
relación de derivación de una norma a otra que asegure su validez.
La legitimidad no es idéntica a la validez, pero tampoco es la
realización inevitable de un modelo axiológico ajeno al mundo
social y político en el que se presenta. El discurso jurídico se
construye en un entretejido de discursos sociales diversos, aludidos
y eludidos en cada tramo de esa construcción – y no por azar-. No
5
Conf. Entrevista a Ana Berezin directora hasta el año 2010 del Programa de Asistencia
Humanitaria y Psicosocial a refugiados colombianos en Ecuador y Venezuela, reasentados
por el Estado Argentino, publicada en Pagina 12, Suplemento Las doce, 4.8.2012.
6
Conf. De Giorg,i Raffaele;“El desafío del juez constitucional” en Ideas y Derecho. Anuario de
la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, N°7, 2010.

7
deviene ni de la pura razón, ni de dios; es parte de la cultura, es
contingente y cambiante, es opaco, atravesado por ficciones, y su
trama es la de un relato peculiar que constituye realidades,
relaciones, sujetos, que legitima o deslegitima pedazos del mundo,
que “naturaliza” y declara verdaderos sólo aquellos que incluye en
su texto bajo determinadas formas. El derecho tiene un vínculo con
el poder y con la violencia (sobre todo con esta última) inescindible
y necesariamente oculto. Y por fin, hay historia en el derecho por lo
cual el derecho moderno exhibe las huellas del tiempo en que surgió
y también metaboliza, modificándolas, las herencias recibidas, lo
que descalifica toda lectura instrumentalista de su estructura. 7
El derecho es un discurso performativo que crea realidad. Lo
hace tanto cuando ordena y prescribe como cuando omite y elude.
Un orden social diseñado a partir de una juridicidad que
desconozca, reniegue o deje de lado las violaciones a los derechos
humanos condena a sus integrantes a recorrer una y otra vez –lo
sepan o no- el camino del horror y de la represión. Impide la
profundización y ampliación de prácticas democráticas y mantiene
vivos e insepultos a los desaparecidos y otorga a los victimarios un
lugar aceptado para convivir con los demás.
Este es el marco desde donde pensar la función judicial.
Procesar (llevar a juicio) a los represores; invalidar el plexo

7
Algunas advertencias de Butler se orientan en la una dirección similar a la que refleja esta
apretada síntesis de una perspectiva crítica del derecho: “...aunque necesitamos normas para
vivir, y para vivir bien, para saber en que dirección transformar nuestro mundo social,
también estamos constreñidas por las normas de manera que a veces nos violentan por lo qué,
por razones de justicia social, debemos oponernos a ella”. Las relaciones socialmente
institucionalizadas y construidas a través del tiempo proporcionan un sentido de lo que es
‘común’… La esfera pública está constituida en parte por lo que no puede ser dicho y lo que no
puede ser mostrado. Los límites de lo decible, los límites de lo que puede aparecer,
circunscriben el campo en el que funciona el discurso político y en el que ciertos tipos de
sujetos aparecen como actores viables. La esfera pública se constituye en parte por lo que
puede aparecer, y la regulación de la esfera de la apariencia es un modo de establecer lo que
se considerará como realidad y lo que no”. Conf. Butler, Judith; “Mujeres y transformaciones
sociales” en La cuestión de la transformación social, Editorial El Roure, Barcelona, 2001,
Págs. 7, 8.

8
normativo que aseguraba la impunidad hacia el futuro impuesto
por gobiernos de facto o gobiernos de iure débiles es requisito
necesario para la construcción de un orden democrático. No es
sencillo y no se alcanza sino con la convicción mantenida en el
tiempo de que la estabilidad del sistema social exige mantener viva
la memoria. Porque “la especificidad de la democracia moderna y
pluralista no reside en la ausencia de opresión y violencia sino en
la presencia de instituciones que permitan que esos aspectos sean
limitados y rechazados. Y, por lo tanto, será más adecuado
preguntarse cómo pueden multiplicarse y mejorarse esas
instituciones.”8
Los textos jurídicos, empezando por la Constitución y los
tratados y convenciones internacionales en materia de derechos
humanos fijan un orden político que se legitima según el derecho
que se sustenta en ellos. “Esta circularidad se llama democracia” 9.
Y los jueces participan en el diseño de esa circularidad de modo
relevante: no hay un sentido único del texto. Luego cada
interpretación implica una elección con todas las consecuencias
que la misma conlleva. Así lo que hacen los jueces es discurso
jurídico e intervención política. No hay espacio neutral: se
deslegitiman o legitiman en cada sentencia los indultos, las
amnistías, las leyes del perdón u olvido.
Los derechos humanos son una creación histórica,
construidos a lo largo de la historia, en la trama de relaciones y de
las luchas sociales, y que carecen de un fundamento absoluto, de
toda esencia. Producto humano, fechado en el tiempo y fijado en el
8
Mouffe, Chantal; “Desconstrucción, pragmatismo y la política de la democracia” en
Deconstrucción y pragmatismo. Simon Critchley – Jacques Derrida – Ernesto Laclau –
Richard Rorty. Chantall Mouffe (comp.), De la Colección Espacios del Saber, Editorial Paidós,
1996, Pág. 32.
9
De Giorg,i Raffaele;“El desafío del juez constitucional” en Ideas y Derecho. Anuario de la
Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, N°7, 2010, Pág. 38.

9
espacio, respecto a la cual todo intento de atribuirle un fundamento
absoluto no es más que el designio y la forma de un cierto poder.
De aquí que la consagración de los derechos humanos nunca
podrá estar del todo asegurada; su estado actual, su presente es
contingente y su futuro azaroso.
Desde la perspectiva que he procurado presentar, los jueces
devienen algo así como custodios principalísimos de la memoria
del pasado y de la consolidación en el presente, de una democracia
radicalizada.

Alicia E. C. Ruiz

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