Proyecto de Ley we LPR fot u-ck, 6 cn PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO ‘OBUIGATORIO DE RESPONSABIUIDAD MEDICA E INCORPORA El DEUITO DE NEGLIGENCIA MEDICA". CONGRESO DE LA REPUBLICA Los Congresistas de la RepUblica que suscriben del Grupo Parlamentario PERU POSIBLE, a iniciativa del Congresista de la RepUblica RENNAN ESPINOZA ROSALES en uso de sus facultades de iniciativa legislativa que les confiere el articulo 107° de la Constitucién Politica del Perl, y los articulos 22° literal c), 75° y 76° del Reglamento del Congreso de Ia RepUbiica, presentan el siguiente: ‘CONGRESO DE LA REPUBLICi PROYECTO DE LEY "AREA DE TRAMTE DOCUMENTAR(O 1.» FORMULA LEGAL EL CONGRESO DE LA REPUBLICA Ha dado Ia Ley siguiente: LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD MEDICA, E INCORPORA EL DELITO DE NEGLIGENCIA MEDICA. Atticulo 1. Objeto de la Ley La presente ley se fundamenta en el derecho constitucional a Ia vida y a la integridad fisica de las personas, y tiene por objeto establecer ia creacién de un seguro obligatorio de responsabilidad médica que garantice el otorgamiento de una indemnizacién por dafios, lesiones 0 muerte del paciente por error, negligencia, impericia U omisién. Asimismo incorpora el delito de negigencia médica en el Cédigo Penal. Articulo 2.- Del seguro de responsabilidad médica Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho a recibir una indemnizacién para resarcir los darios causados por error, negligencia, impericia v omision que causen lesiones, invalidez temporal o permanente, o muerte. Para tal efecto, los profesionales de la salud que laboren en cualquier establecimiento de salud plblico 0 privado deberén confar con una péliza de seguro obligatorio por responsabilidad solidaria en el ejercicio profesional que cubra los siguientes riesgos a los pacientes: 1, Muerte an 7 Cincuenta (50) UIT 2. Invalides permanente.. .Cincuenta (50) UITne Co PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO ‘OBUIGATORIO DE RESPONSABIIDAD MEDICA t E INCORPORA EL DELO DE NEGUGENCIA ‘MEDICA’, CONGRESO DE LA REPOBLICA 3. Lesiones graves hasta Treintaicinco (35) UIT 4. Lesiones leves hasta .Veinticinco (25) UIT 5. Gastos de atencién médica, hospitalaria, quirérgica, y farmacéutica hasta ..........Cincuenta (50) UIT 6. Gastos de sepelio ... . Tres (3) UIT Asimismo, incluye otros conceptos establecidos por el Reglamento de la presente Ley, sin perjuicio de las acciones civiles, penales y administrativas que correspondan. Articulo 3.- Del incumplimiento El incumplimiento de la obligacién de contar y mantener seguro obligatorio de responsabilidad médica, inhabilita al profesional de la salud. Atticulo 4.- Fondo de Compensacién de Seguros Crease e! Fondo de Compensacién de Seguros, como un érgano dependiente del Ministerio de Salud. Ei patrimonio del fondo estara conformado por los aportes voluntarios del Gobierno Central, aportes de las aseguradoras, donaciones de procedencia nacional y extranjera, el monto de las multas que se impongan por infraccién al Reglamento de la presente Ley y por los beneficios no cobrodos del seguro obligatorio de responsabilidad médica por falta de beneficiarios y herederos. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS PRIMERA.- Modificaci6n de los articulos 111° del Cédigo Penal Incorporase el arficulo 111° los arficulos 111° A y 111°B, del Cédigo Penal sobre el delito de negligencia médica y negligencia médica respecto al concebido “Articulo 111°-A.- NEGLIGENCIA MEDICA, El médico o profesional de la salud que por error, culpa, negligencia, impericia u comisin causeré un dafio en su paciente, sea por prescribir 0 intervenir quirurgicamente sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aiios e inhabilitacién, segun corresponda. Si de la prescripcién o intervencién al paciente le sobreviniera la muerte, o un dafio irreversible, sera reprimido con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de ocho afios e inhabilitacién segin comesponda conforme al articulo 36° incisos 4), 6) y 7} del Codigo Penal." “Atticulo 111°-B.- NEGLIGENCIA MEDICA RESPECTO AL CONCEBIDO La pena privativa de Ia libertad sera no menor de tres afios ni mayor de seis afios e inhabilitacién, segun comesponda, conforme al Articulo 36 incisos 4), 6) y 7), 2PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO OBUGATORIO DE RESPONSABIIDAD MEDICA. q E INCORPORA EL DEUTO DE NEGUGENCIA MEDICA”. CONGRESO DE LA REPUBLICA cuando el profesional de Ia salud, medico, obstetra u otro, que desarrolla una conducta negligente respecto ala salud ¢ integridad fisica del concebido. Si a consecuencia de dicha accién se produjera la muerte del concebido, sera reprimide con pena privativa de la libertad no menor de cuatro afios ni mayor de ocho afios e inhabilitacién, segin coresponda.” DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS PRIMERA.- Reglamentacién EI Poder Ejecutivo regiamentara la presente Ley en un plazo de sesenta dias contados a partir de su publicacién. SEGUNDA.- Derogatoria Deréganse las normas legales que se opongan a la presente Ley. Lima, agosto de 2012.4 CONGRESO DE tA REPUBLICA Lima, wD lech ‘Segiin la consutta realizada, de conformidad con ci Articulo 77° det Reglamento del de ta Repiblica: pase fa Proposicion N° NTL. para si: Y, dictamef? a la (8) Comisisn (es) ic SUinentgU VE LA REPUBLICA ima 2K nden oGemnnnol 201 an De conformidad: con el inciso c)' del Articulo 70° del Reglamento del Congreso de la Republica y-seguin ig acordado por la Comision Djtaminadord - ARCHIVESEra PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE El SEGURO ‘OBUGATORIO DE RESPONSABIUDAD MEDICA i E INCORPORA EL DEUTO DE NEGUGENCIA ‘MEDICA’. CONGRESO DE LA REPOBLICA EXPOSICION DE MOTIVOS 1 PROBLEMA: Las demandas por negligencia médica en el Per se han convertido en un tema frecuente. Instituciones de prestigio han sido puestas en tela de juicio a causa de graves errores cometidos por su personal de salud, entre los que se encuentran enfermeras, practicantes y médicos con una supuesta experiencia en el ramo. Ninguna persona esté libre de encontrarse con un galeno que le diagnostique una enfermedad que no tiene 0, lo que es peor, que la persona acuda al consultorio por una molestia grave y le digan que no sufre de ningin mal, a pesar de que ya cuente con antecedentes en su historia clinica, como, por ejemplo, el temibie mal de cancer. Los errores médicos estan a Ia orden del dia. Muchos peruanos y extranjeros pasaron por esta angustiosa experiencia, incluso los propios centros de salud o clinicas no se hacen responsabies de lo sucedido a un paciente. La Asociacién ‘Médica Mundial (AMM) sostiene que el incremento de demandas por negligencia médica puede ser el resultado, en parte, de una o mas de las siguientes circunstancias a) el progreso en los conocimientos y la tecnologia médicos permiten que los profesionales hagan proezas que eran imposibles en el pasado; sin embargo, estos logros implican nuevos riesgos que pueden ser graves en varios ‘casos; b} Ia obligacién impuesta a los médicos de limitar los costos de ia atencién; ¢) la confusién entre el derecho a la atencién, que es accesible y el derecho a lograr y mantener la salud, que no se puede garantizar; d) el papel de la prensa, al incitar la desconfianza en los médicos y cueslionar su capacidad, conocimientos, conducta y control del paciente y al sugerir a éstos que presenien reclamos contra los galenos; y e) las consecuencias indirectas del desarrollo de una medicina defensiva, producidas por el aumento del numero de demandas. Una camera tan importante y de tanta responsabilidad para la comunidad implica todo el profesionalismo posible, a fin de que se puedan evitar errores garrafales que llevarian a consecuencias catastréficas. Sabemos que la profesin médica es una de las més sacrificadas e incomprendidas pero, hay otro punto, y muy importante: el derecho del paciente, la persona que acude al médico, en auténtico estado de necesidad, porque sélo los conocimientos y los medios pueden devolverle a aquel el disfrute de un preciado bien juridico: la salud. Asi la relacién médico - paciente se encuentra en una situacién de verticalidad: B paciente necesitado y el médico conocedor del remedio, lo que algunas veces pone a la persona necesitada de atencién en una situacién de desventaja, existe casos en que personas fueron a ser tratadas por una enfermedad y terminanse eon PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE El SEGURO OBUGATORIO DE RESPONSABILIDAD MEDICA E INCORPORA EL DEUTO DE NEGUGENCIA MEDICA”. CONGRESO DE LA REPUBLICA siendo recetadas por otra enfermedad y si hablamos de intervencién quirdrgica, existen casos de comas, operacién de un érgano por otro, etc., situacion que nuestro ordenamiento legal no contempla, tanto en la indemnizacién, como en la responsabilidad pencl por el delito de negligencia médica. En que la relacién médico - paciente debe salir de Ia tradicional verticalidad, en la que el médico "sabe lo que le conviene al paciente "necesitado", y este por més que se ve mermado 0 "abusado" en sus derechos, no sabe qué hacer, en consecuencia proponemos introducir dentro del marco del derecho constitucional a la vida y a Ia integridad fisica de las personas, establecer la creacién de un seguro obligatorio de responsabilidad médica que garantice el otorgamiento de una indemnizacién por dafios, lesiones o muerle del paciente por error, negligencia, impericia u omisi6n, cuyo costo de la prima anual no debe superar el 0.5% de la UIT. Asimismo incorpora el delito de negligencia médica en el Cédigo Penal. IL. LA NEGLIGENCIA MEDICA: La negigencia 0 mala prdctica médica es la negligencia de un médico o proveedor de atencién médica que tiene como consecuencia una lesion o la muerte de un paciente. Se comete negligencia cuando se hace un diagnéstico erréneo © cuando no se acatan las practicas médicas estandar. No se puede responsabilizar a los médicos por Una condicién médica preexistente, aunque Ia agitacién de una condicién médica preexistente puede considerarse negligencia, La negligencia cometida por médicos, enfermeras y profesionales de atencién médica en los hospitales puede tener como consecuencia lesiones en el paciente © incluso su muerte. Las lesiones causadas por errores médicos en hospilales pueden generar futuros problemas de salud, nuevos gastos hospitalarios y trastomos emocionales. Los siguientes son ejemplos de errores de hospital o clinica en los que se puede cometer negligencia médica: + Lesién perinatal - précticas de parto incorrectas que provocan lesiones al recién nacido, y que a veces derivan en condiciones médicas como pardlisis cerebral o pardlisis de Erb. + Errores en la medicacién - esto puede incluir una sobre medicacién o una medicacién insuficiente, administracién de! medicamento equivocado o un diagnéstico incorrectoee, Ron PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO OBLIGATORIO. DE RESPONSABILIDAD MEDICA E INCORPORA 61 DELO DE NEGLIGENCIA MEDICA". CONGRESO DE LA REPUBLICA + Diagnostico incorrecte - sucede cuando un paciente recibe un tratamiento por una enfermedad que no tiene o cuando una enfermedad no se trata debido a que el médico no reconocié una condicién médica amenazante. + Grores quindrgicos - la negligencia puede provocar infeccién o cirugia en el sitio equivocado del cuerpo 0 en el paciente equivocado En el peor de los casos, un error por parte del hospital o clinica provoca la muerte de un paciente, lo cual causa pena y tension econémica en la familia del difunto. La negligencia médica es un acto u omisién por parle de un proveedor de asistencia médica que se desvia de los protocolos estandarizades por la comunidad médica en la atencién o manejo para una determinada enfermedad y que causa alguna lesion al paciente. La actitud negligente merece todo el peso de la ley, de acuerdo a la gravedad de Ia falta y las consecuencias en la victima del hecho punible. Al respecto, no podria sefialar todos los casos en que se produce negligencia médica; sin embargo, existen algunos casos que por lo general se presentan y son los siguientes: a)incumplimiento en diagnosticar un problema; b) incumplimiento en detectar una fractura ésea, 0 componerla inadecuadamente; ¢Jincumplimiento en detectar y curar una hemorragia; d)incumplimiento en realizar ex4menes diagnésticos necesarios {prueba de Papanicolaou, rastreos de fomografias computarizadas, etc.); e)someter a un paciente a procedimientos innecesarios; flincumplimiento en diagnosticar un cancer; g)recetar el medicamento equivocado o medicamentos que tengan efectos secundarios cuando se toman juntas (asf sea porque la receta podria haber sido ilegible}; h) aplazar una cirugia; ijincumplimiento en controlar la diabetes que trae como. consecuencia un coma, amputamientos, una ceguera; j) no investigar mas a fondo cuando las pruebas médicas justifican un examen mas minucioso: k)errores quirirgicos; I)mala administracion obstétrica como por ejemplo incumplir con realizar una cesdrea en caso de sufrimiento fetal o materno; m) fallas en los equipos; n)condiciones antihigiénicas que podrian favorecer la contraccién de infecciones; o)desatencion a los ancianos de forma que son mds vuinerables a sufrir una lesién o una enfermedad, etc. Le 1S DE RESPON: IDAD DEL PROFE! L DE Los doctores no son los Unicos proveedores de servicios médicos que pueden ser responsabilizados si sucede algo malo: los quiropracticos, dentistas, enfermeros, técnicos de los hospitales, farmaceutas, etc. También tienen que cuidar a sus pacientes conforme a los mandatos de sus respectivas profesiones y por lo mismo. 6Sof PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE El SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABIUDAD MEDICA 4 E INCORPORA EL DEUTO DE NEGUGENCIA MEDICAT CONGRESO DE LA REPUBLICA tienen la obligacién de suftir las consecuencias de sus fallas cometidas en e! ejercicio profesional. 1. Responsabllidad moral: El incumplimiento del deber es un cargo de conciencia para si mismo. Por lo tanto, el castigo es interno y de car&cter muy personal; es decir, la conciencia seré el Juez. La conciencia profesional no olvida, ni perdona, ni a través del tiempo, ninguno de esos pequefios o grandes delitos, que por accién o por omisién se haya cometido. 2. Responsabilidad ética: Contenido en el Cédigo de Etica Médica y Deontologia del Per’. Dicho documento constituye un conjunto de reglas de caracter élico que aseguran cuando se cumple una practica honesta y una conducta honorable a todos y a cada uno de los miembros de la profesién médica. Su incumplimiento genera faltas a la ética y da lugar a sanciones segun la gravedad de falta cometida. El Capitulo Ill del Cédigo de Elica Médica y Deontologia del Pert sefiala lo siguiente: Ail, 65: “Ei médico debe presentarse al paciente en condiciones de ecuanimidad e higiene y tratarlo con lealtad, decoro, coreccién, dedicacién, cortesfa y oportunidad.” Art. 66: “El médico debe proporcionar al paciente una atencién cuidadosa, exhaustiva, completa, tomando el tiempo necesario de acuerdo a la naturaleza del problema clinico. No debe actuar de modo apresurado e irresponsable en detrimento de Ia calidad de la atencién." Art. 67: “EL médico debe indicar sélo exdmenes auxiliares, tratamientos o procedimientos que sean de utilidad especifica, los cuales deben estar debidamente sustentados. En caso de que el paciente sufriera dafio por la intervencién deberd ser informado de inmediato.” 3. Responsabilidad administrativa: Cuando se desempefa labores remuneradas en inslituciones del estado, siempre y cuando estén comprendidos en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector PUblico {Decreto Legislativo 276) y su regiamento (Decreto Supremo N? 005-90-PCM). Los servidores pUblicos seran sancionades administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin periuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incur. 4, Responsabilidad frente al INDECOPI: La Ley 29571 “Cédigo de Proteccién y Defensa de! Consumidor” en el Art. 25 sefala: “Los productos o servicios ofertados en el mercado no deben conllevar, en condiciones de uso normal ooot got PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE El SEGURO OBUGATORIO DE RESPONSABIUDAD MEDICA E INCORPORA EL DEUTO DE NEGUGENCIA MEDICA’. CONGRESO DE LA REPUBLICA previsible, riesgo injustificado 0 no advertido para la salud o seguridad de fos consumidores 0 sus bienes.” 5. Responsabilidad legal: Es Io obligacién de responder ante los tribunales de justicia, de los dafios que ha ocasionado. Ella se ejecuta, ya bajo Ia forma de simple reparacién, como resarcimiento por el perjuicio ocasionando: y en formas mas 0 menos privada (responsabilidad civil: 0, bien como acto sancionador y Punitivo, como castigo por estas mismas faltas (responsabilidad penal). IV.- LA RESPONSABILIDAD PENA Se genera cuando el profesional médico que ocasiona el dafio con su accién u omision lesiva esta tipificada en el C.P. como consfitufiva de un delito o de una falta. Es una responsabilidad personal y ello implica que la sancién (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la persona que de forma directa es autor de! delito 0 la falta. En ese sentido la descripcién tipica de homicidie culposo lo encontramos en el Atticulo 111° del CP. y sobre lesiones culposas encontramos Ia fipificacién en el Atticulo 124° del C.P.; existiendo un vacio normative que la presente iniciativa pretende legislar: Delifo de Negligencia Médica. La provocacién de una muerte, o la determinacién de una lesién o de un proceso. morboso, debidos a actos profesionales, justificativos de responsabilidad, son la consecuencia directa de las formas de aparicién de Ia culpa, que son las siguientes: Imprudencia: £ la falta de prudencia, cordura o moderacién. En ella hay insensatez, ligereza y precipitacién. La imprudencia viene a ser una conducta positiva que consiste en hacer més de lo que deberia hacer. V. gt. forzar las dosis terapéuticas mds alla de los limites sefialados por la experiencia, ejecutar operaciones graves con el objeto de reparar lesiones insignificantes 0 ejecutar intervenciones quirdrgicas en estado de ebriedad. Negligencia; Es una modalidad de culpa que guarda sintonia con una préetica médica deficiente, con descuido y desatencién. Es hacer un menos de lo que se deberia hacer. V. gf. el cirujano que luego de practicar una operacién quirurgica olvida una gas o instrumento en el campo quirirgico. Impericig; esta genéricamente determinada por a insuficlencia de conocimiento para Ia atencién del caso, que se presume y se consideran adquiridos, por la ‘obtencién del titulo profesional y el ejercicio de la profesion, asimismo es la incapacidad técnica para el ejercicio de una funcién determinada. Existe una impericia absoluta cuando se obra fuera del campo en que uno estaba 8eon PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO. ‘OBUGATORIO DE RESPONSABIUDAD MEDICA N) E INCORPORA El DEUTO DE NEGLIGENCIA MEDICA’. CONGRESO DE LA REPUBLICA autorizado por el propio titulo académico. Existe impericia relativa cuando abn estando autorzade por el propio titulo profesional se revelara escasa competencia técnica. V. gr. en el caso de una operacién de un diabético sin la realizacién del riesgo quirurgico, en el que en el andiisis de orina pudiese aparecer signos de diabetes, produciéndose en ambos casos un desenlace fatal que podria haberse evitado con un minimo de pericia. v. BILIDAD CIVI Constituye la indemnizacién pecuniaria a la persona agraviada por parte de quien perpetré el dario; en este caso, la responsabilidad civil del profesional de la salud tiene como sustrato el dafio de la integridad del paciente, que puede ser dafio fisico, moral 0 psiquico. Debe existir Ia obligacién o deber cuya inobservancia da lugar a la negligencia que da como consecuencia el dario. Debe ademés demostrarse que existe una relacién directa en el acto negligente y los dafios suftidos. El vinculo juridico en que el deudor (médico} queda obligado nace de dos formas, el primero de Una relacién contractual y el segundo de una relacién extracontraciual (consecuencia de! acto humano sin conirato} Responsabilidad civil contractual.én Ia relacién contractual el paciente tiene la obligacién de pagar los honorarios acordados, y en su reclamo se le exige que demuestre la existencia de ta relacién contractual, es decir el contrato y su cumplimiento. El efecto juridico que pesa sobre el médico es que asume la obligacién de responder el reciamo de Ia indemnizacién que el paciente le haga como consecuencia de la obligacién contractual cumplida negligentemente. 8 Art, 1317 del Cédigo Civil considera los siguientes supuestos de responsabilidad civil contractual: a) La inejecucién de la obligacién; b) El cumplimiento parcial, tardio 0 defeciuoso. Al respecto, podemos revisar los arficulos 1321, 1318, 1319 y 1320 del C.C. y también los arficulos 1314 y 1315 del mismo cuerpo normativo. Responsabilidad civil extracontractual (Arlicuios 1969 y 1970 del C.C]: Es la derivada del dafo producto de una conducta carente de vinculo obligacional o contrato, Se basa en la nocién de culpa y en Ia nocién del riesgo creado (peligrosidad). Entendiendo que la obligacién del médico es contar con los suficientes conocimiento y capacidad profesional y demostrar diigencia en el cuidado del paciente, utilizar su mejor criterio para solucionar problemas previsibles que se puedan presentar durante el ratamiento. VI.- LA RESPONSABILIDAD MEDICA EN LA LEY GENERAL DE SALUD:24, cs PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO ‘OBLIGATORIO DE RESPONSABIUDAD MEDICA q E INCORPORA EL DEUTO DE NEGLIGENCIA MEDICA". CONGRESO DE LA REPUBLICA Los articulos | y Il del T. P. de la Ley General de Salud, Ley N°26842, sefiala que: “La salud es una condicién indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo" y "La proteccién de Ia salud es de interés pUblico. Por lo tanto es de responsabilidad del Estado regulara, vigilarla y promoverla”. El Art. 36 sefiala: “Los profesionales, técnicos y auxiliares del campo de Ia salud, son responsables por los dafios y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades". Otro problema que existe es sobre las Historias Clinicas, ya que no consignan los antecedentes, mas aun alérgicos © su negacién, definir estado clinico actual, revision de exdmenes auxiiares, interconsultas, a solicitud de los examenes que a su jvicio hagan falta, definir si se requiere pre-medicacién, entre olros: pero, muchos médicos asi no lo realzan, sino que tampoco entienden que es del paciente, mucho menos que debe ser legible, correcta o bien guardada y no extraviada. A\ respecto la Ley General de Solud sefiala en el ati.29 lo siguiente: “El acto médico debe estar sustentado_en_ung_ historia clinica vera7 y suficiente que contenga las prdcticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticada”. Se debe entender que las omisiones o Ia imperfecta redaccién de la Historia Clinica privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico, quebraniandose el deber de colaboracién que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, por lo que ante su ausencia, Ia carga ha de considerarse invertida, es decir, a probanza del paciente. Por eso la omisin de acompafar la Historia Clinica, que supone una grave imegularidad (ya sea porque el Hospital, Clinica o Establecimiento de Salud, no Ia hayan plasmado, no la encuentren, se haya perdido, no quieran acompariarla, 0 bien se haya quemado y no se presente) es suficiente para generar esa presuncién judicial de culpa, de acreditar su presteza en la atencién del paciente. VIL- NEGUGENCIA MEDICA RESPECTO AL CONCEBIDO: Se puede decir que ~en forma constante y por diferentes modos — tenemos conocimiento de algun caso de negligencia médica, por error, culpa, negligencia, impericia u omisién, causando dafio 0 la del concebido, en relacion con la madre gestante, ocurrido en algin nosocomio de nuestro pais, sorprendiéndonos sobremanera por la forma y circunstancias en que se produce, pudiendo afirmarse que dichas conductas se dan con mayor frecuencia en entidades estatales de salud y en una menor proporcién en clinicas o centros privados de atencién médica. 10eco PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO OBUGATORIO DE RESPONSABIIDAD MEDICA E INCORPORA EL DELTO DE NEGUGENCIA CONGRESO DE LA REPUBLICA Si se pudiera realizar un regisiro del numero de estos casos sucecidos Unicamente en el departamento de Lima, verfamos con clarma y preocupacién que la incidencia se ha incrementado, pudiendo tenerse como referencia el registro de denuncias en ia Mesa de Partes Unica del Ministerio Public; eso sin tener en cuenta los casos que se producen sin poner en conocimienio de ello a la autoridad competente, ya sea por evitar el engorroso tramite judicial 0 muchas veces porque no se sanciona penalmente al profesional involucrado en dicha practica médica. En este Uifimo punto, cabe resaltar algo de suma importancia, ya sea para la sociedad en su conjunto, pero mds atn para los funcionarios publicos encargados de la recta adminisiracién de justicia: la negligencia médica producida en Ia madre gestante (muerte del concebido), hoy en dia no se encuentra tipificada como un delito en nuestro Cédigo Penal, existiendo, por nde, un enorme vacio legal que se debe corregir. Casi en un 99% de los casos, los hechos negligentes son puesios en conocimiento mediante la interposicién de una denuncia penal por delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicicio culposo, lo cual resultaria erréneo, tal y conforme lo establece nuestro ordenamiento jutidico. El arliculo 1° del Cédigo Civil precisa lo siguiente: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcién. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La airipucién de derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo.” Sin embargo, el articulo 111 del Cédigo Penal establece: “El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona serd reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos afios o con prestacién de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jormadas. Cuando son varias las victimas del mismo hecho o ei delifo resulte de la inobservancia de regias técnicas de profesion, de ecupacién o industria, la pena privativa de libertad sera no menor de dos ni mayor de seis aitos € inhabilitacién conforme al articulo 36, incisos 4, 6 y 7.” Ante ello, resulta necesario e indispensable regular nuestro ordenomiento juridico, @ efectos de considerar al concebido como persona y no necesariamente como un simple sujeto de derecho a partir de su nacimiento, buscandose con ello regular la atipicidad de la negligencia médica y que el nonato sea considerado como parte agraviada en este tipo de conductas negligentes, pese a que no llegé a producirse su nacimiento, Como bien se aprecia, en nuesira legisiacién no existe en la actualidad una norma que reprima dicha conducta negligente del profesional médico. 1soe fast PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO ‘OBLIGATORIO DE RESPONSABIUIDAD MEDICA q E INCORPORA EL DELTO DE NEGUGENCIA MEDICA’ CONGRESO DE LA REPUBLICA Podria considerarse como punible, normalmente, dicha conducta negligente, pero los familiares del perudicado se encuentran atados de manos al no poder adecuar de la mejor manera el derecho de accién, para hallor una responsabilidad penal en el presunto causante, buscdndose con ello, ademas, una mejor labor médica por parte de dichos profesionales de Ia salud y también subsanar los vacios que mantiene an nuestro sistema penal, logrando de esia manera establecer las sanciones correspondientes y que se cumpla con lo que la sociedad busca perennemente: la proteccién integral de la vida del ser humano a partir de su concepcién y no desde que se produce su nacimiento y posterior alumbramiento. VIIL- DEFINICION DEL CONCEBIDO: Por "concebido” se considera al ser humano antes de nacer, lo que implica un periodo de tiempo que media entre Ia concepcién y el nacimiento, pero cuando ocurre la concepcién?, responder a esta pregunta implica determinar el momento en el cual hay vida humana; asi, desde el punto de vista biolégico, cabe diferenciar ala concepcién de la fecundacién, la misma que se origina con la unién de gametos (dvulo y espermatozoide}, lo que producir una serie de cambios morfolégicos y funcionales, este proceso concluiré alrededor del sexto dia, momento en el que se dard inicio a la concepcién entendida como la interaccién del cigoto con ia mucosa uterina que culmina con la anidacién en el Utero, ello lleva a decir que es recién en esta etapa donde existe la certeza del desarrollo de un nuevo ser humano. Desde el punto de vista de la bioética la vida humana comienza con la concepcién, entendida ésta como fecundacién, al considerarla como un proceso que se basa en a existencia de un ser humano genéticamente individualizado a partir de Ia unién del dvulo y el espermatozoide en un medio natural o arlificial (por ejemplo la fecundacién in vitro), y cuyo desarrollo dependeré de una serie de circunstancias ambientales que lo radean, Esta Ullima perspectiva es la que ha prevalecido en el ordenamiento jutidico de los derechos humanos, asi, la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, en su arliculo 4 menciona que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estaré protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepcién". El otorgar una proteccién especial al concebido, dado que implica el inicio de la vida humana, es una constante en el derecho interno de algunos paises de América del Sur, tal es e! caso de Bolivia Chile, Colombia, Ecuador y Paraguay, cuya legislacién se orienta hacia la proteccién del derecho a la vida det concebido, a fin de protegerlo de experimentos o manipulaciones genéticas contratias a su integridad y a su desarrollo fisico o mental, Asi lo prevé el articulo 1 del Cédigo de Nifios y Adolescentes del Pend; haciendo eco de lo previsto en la Convencién Americana sobre Derechos Humanos. 12PROYECTO DE “LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO ‘OBLIGATORIO. DE RESPONSABIIDAD MEDICA , E INCORPORA EL DELITO DE NEGLIGENCIA MEDICA”, CONGRESO DE LA REPUBLICA De este Uitimo punto se colige la consideracién juridica que se tiene respecto al concebido, ya que al otorgar una proteccién especial no siempre se va ha entender que el beneficiado exista para el derecho, esto lo podemos ver en ic legislacién chilena y ecustoriana, las cuales si bien garantizan un cuidado especial para el concebido, someten su existencia a una condicién suspensiva, |o reputan innecesariamente nacido para atribuirle una serie de derechos, en la mayoria patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando nazca vivo; esta posicién es conocida como Ia teorfa de la ficcién la cual se basa en el principio juridico “nasciturus pro iam nato habetur’ {en cuanto a él le benefice, el concebido se tiene por nacido]. Sin embargo, el hecho que el concebido esté en el clausiro matemo, no significa que no se encuentre en el mundo de los hombres, todo lo contrario, surge asi una contradiccién, pues si se quiere ampara el derecho a la vide gserd necesatio que nazca vivo el concebido?. Distinta es la posicién que adoptan Ia legisiacién de Argentina, Paraguay y Pert: la primera de ellas en el arficulo 63 de su Cédigo Civil, define al concebide como persona por nacer, enunciando que desde la concepcién comienza la existencia de las personas, esta afirmacién se fundamenta en el dato biolégico de la presencia de un ser humano antes de nacer, al comprobar que Ia existencia es Un proceso que empieza con la concepcién y se extingue con la muerte, esto se encuentra expresado en el articulo 70 del mismo cuerpo de leyes, que ademds sefiala que el concebido, antes de su nacimiento, puede adauitir algunos derechos como si ya hubiese nacido, los cuales, al someterse a una condicion resolutiva, quedardn irevocablemente adquitidos si el concebido naciere con vida. Asi por ejemplo, el que esté por nacer tiene derecho a heredar de su padre fallecido, pero si nace muerto se resuelve este derecho patrimonial pasando la parte que le correspondia de Ia herencia a los demas herederos forzosos, lease madre y hermanos. El Cédigo Civil paraguayo sigue la posicién establecida por la legislacién argentina, los mismos que conceden la subjetividad al que esté por nacer, a pesar del poco alcance de los recursos lingUisticos que tuvo el legi argentino (1869), el cual se vio expresado en el uso de la categoria juridica de "persona'’, no se puede negar el aporte que hace el codificador argentino, frente @ Ia profunda concepcién romanista que era el comin denominador de la codificacién civil a nivel mundial En cuanto al Peri, el articulo | del Cédigo de Ninos y Adolescentes, garantiza la vida del concebido protegiéndolo de experimentos 0 manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fisico y mental, el articulo 1 de su Cédigo Civil, al sefialar que ")..) La vida humana comienza con la concepcién. concebido es sujefo de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucién de derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo" va mas alla de la proteccién especial que se le debe brindar al concebido, ya que lo reconoce 13a, eon PROYECTO DE "LEY QUE ESTABLECE EL SEGURO OBUGATORIO DE RESPONSABILIDAD MEDICA t E INCORPORA EL DEUTO DE NEGUGENCIA MEDICA". CONGRESO DE LA REPOBLICA como un sujeto de derecho. con capacidad de adquitir derechos de modo actual y efectivo, sin condicionarla a ningin evento futuro; asi, el concebido tiene capacidad de goce, si bien limitada, restringida "para todo cuanto le favorece", en cambio sera un incapaz absoluto de ejercicio ya que sus derechos seran ejercides por sus representantes. IX.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS: * Proyecto de Ley N° 5228 de fecha 21 de setiembre de 1999, que propone modificar el Cédigo Penal sobre la negligencia médica. + Proyecto de Ley N° 4284 de fecha 21 de octubre de 2002, que propone modificar el Codigo Penal sobre la negligencia médica. * Proyecto de Ley N° 6842 de fecha 20 de mayo de 2003, que propone modificar el Cédigo Penal sobre la negligencia médica, * Proyecto de Ley N° 3623 de fecha 03 de noviembre de 2009, que propone modificar el Codigo Penal sobre la negligencia médica respecto a la salud e integridad fisica del concebido. * Proyecto de Ley N° 3816 de fecha 04 de febrero de 2010, que propone modificar el Codigo Penal sobre la negligencia médica. * Proyecto de Ley N° 3843 de fecha 17 de febrero de 2010, que propone la creacién de seguro médico. EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACION NACIONAL. La presente iniciativa tiene por objeto establecer la creacién de un seguro de responsabilidad médica que garantice el otorgamiento de una indemnizacién del profesional de la saiud que en el ejercicio de su profesién hubiera causado dafios Por error, negligencia, impericia u omisién; asimismo incorpora el delito de negligencia médica en el Cédigo Penal. Es por ello, que resulta necesario e indispensable regular nuestro ordenamiento juridico, a efectos de incorporar un seguro obligatorio, el delito de negligencia médica y considerar al concebido como persona y no necesariamente como un simple sujeto de derecho a partir de su nacimiento, busc&ndose con ello regular la atipicided de la negligencia médica y que el nonato sea considerado como parte agraviada en este tipo de conductas negligentes, pese a que no llegd a producirse su nacimiento. ANALISIS COSTO - BENEFICIO.- La presente iniciativa legislativa no genera gasto alguno para el Estado. Los beneficios se traduciran en mayor proteccién a la sociedad. Lima, agosto de 2012 14