PRIMER PARCIAL DE DERECHO PENAL II: DR.

MOLINA

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

INTRODUCCIÓN

La doctrina, prácticamente en forma unánime, sostiene que el bien jurídico que se protege con más fuerza en
nuestro ordenamiento jurídico es la vida, fundamentando su posición en la misma estructura del Código,
puesto que éste tutela los delitos contra la vida en el I CAPITULO del I TÍTULO del LIBRO II. Sin
embargo, Sagües sostiene que el bien jurídico que se protege con más fuerza en nuestro ordenamiento
jurídico es la patria, fundamentando su posición en el Art. 21 de la CN, que establece que todo ciudadano
argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de la Constitución, conforme a las leyes que al
efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional, aunque los ciudadanos por naturalización
son libres de prestar o no este servicio por el término de 10 años contados desde el día en que obtengan su
carta de ciudadanía.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Los bienes jurídicos protegidos en el TITULO I del LIBRO II del CP, son la vida, la integridad física, el
equilibrio físico y psíquico y el desarrollo de las facultades mentales del individuo. A su vez, el TITULO I
del LIBRO II del CP, que regula los delitos contra las personas, se subdivide en VI capítulos:
- El capítulo I prevé los delitos contra la vida
- El capítulo II prevé las lesiones
- El capítulo III prevé el homicidio o las lesiones en riña
- El capítulo IV prevé el duelo
- El capítulo V prevé el abuso de armas
- El capítulo VI prevé el abandono de personas

1-HOMICIDIO SIMPLE

El tipo básico de homicidio está contenido en él: Art. 79: “Se aplicará pena de reclusión o prisión de 8 a 25
años al que matare a otro, siempre que en este Código no se establezca otra pena” (matar a otro en forma
dolosa). Se trata de un delito de resultado material o de lesión del bien jurídico vida humana: tipo resultativo
o tipo prohibitivo de causar. Por tanto se trata de una figura central general o subsidiaria.
Concepto:
El homicidio simple puede ser definido como la causación de la muerte de un hombre por otro, sin que
medie ninguna causa de calificación agravada o atenuada.
Según Boumpadre, de acuerdo con el texto de la ley, el homicidio consiste en matar a otro y ese
otro debe ser una persona nacida con vida del vientre de una mujer.

Bien jurídico protegido

Si bien no caben dudas de que el bien jurídico protegido es la vida humana, que se concreta en la
existencia de todo hombre, y por ende es el objeto de la acción del homicidio.

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Es habitual que no se proponga una definición de lo que se entiende por vida humana porque ello
resulta obvio. Por ende será abarcada por la protección toda formación humana, aunque sea
monstruosa. Sigue rigiendo la afirmación de Liszt: "Todo lo parido por la mujer hay que
considerarlo, a partir del parto como humano".
Sin embargo se suscitan 3 problemas:
a) En 1er lugar, hay que determinar desde cuándo se protege la vida humana.
b) En 2do lugar, hay que determinar cuándo opera el nacimiento de una persona.
c) En 3er lugar, hay que determinar cuándo opera la muerte de una persona.

a) La determinación del comienzo de la vida humana se refiere a las teorías de la fecundación y de la

anidación:
Según la Teoría de la anidación (o nidación), considera vida humana una vez producida la fijación del ovulo
fecundado en las paredes del útero.
Sin embargo, la Teoría de la Fecundación sostiene que hay vida humana a partir de la fecundación del ovulo,
inclusive antes de la nidación.

b) La determinación del nacimiento de la persona es importante, puesto que antes de que opere el
nacimiento nos encontraremos ante el delito de aborto y luego de que opere el mismo nos encontraremos
ante el delito de homicidio, lo cual no sólo se limita al campo teórico, sino que también tiene consecuencias
prácticas muy importantes, y es así que:
- la pena establecida para el delito de homicidio es mayor que la pena establecida para el delito de
aborto (lo cual evidencia que el ordenamiento jurídico tutela con mayor fuerza la vida de la persona nacida
que la vida de la persona por nacer y esto se evidencia aún más si tenemos en cuenta el aborto terapéutico,
contemplado en el Art. 86). Bacigalupo dice que los derechos positivos en general diferencian la intensidad
de la protección según se trate de vida en germen o de una persona después del nacimiento. La distinta
intensidad de la respuesta penal se justifica sobre todo, por la diferente energía criminal que se supone en
el autor de un ataque a la vida antes y después de los distintos objetos de la acción en la concepción de los
legisladores. Aunque no sea en primera línea ni con la misma intensidad que la vida, el delito de
homicidio protege también la autodeterminación del sujeto pasivo. Funda su afirmación en la
impunidad del suicidio establecido en el derecho vigente.
- el delito de aborto no admite la modalidad culposa y el delito de homicidio sí, de manera tal que si se
da la muerte de una persona, el determinar si estamos en presencia de una persona nacida o de una persona
por nacer determinará la aplicación o no de una pena al autor.
Existen diversas teorías tendientes a determinar desde cuándo una persona ha comenzado a
nacer:
- Soler sostenía, cuando estaba vigente la figura del infanticidio, que el nacimiento operaba con los
dolores de parto, en el caso de un parto natural, o con el comienzo de la intervención quirúrgica, en el caso
de un parto por cesárea, relacionando el momento del nacimiento con el tipo penal del infanticidio, de
manera tal que quien mate a otro durante el nacimiento y sin el motivo de honor, comete un homicidio. Esta
posición había puesto fin a la discusión, pero con la expresa derogación del infanticidio por la ley 24.410 esta
solución se vio sacudida y, surgió nuevamente la discusión en orden a las teorías del nacimiento, aclarando
que la discusión sigue abierta
- Aguirre Obarrio sostiene que hay aborto mientras el ser naciente no ha respirado y hay homicidio
desde que respiró, lo cual se condice con la postura de Quintano Repollés, quien sostiene que hay homicidio
desde que el ser naciente ha respirado autónomamente
- Huerta Tocildo sostiene que hay vida humana después de la dilatación, cuando el feto corona y está
preparado para iniciar la expulsión

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 - Muñoz Conde y Rodríguez Devesa sostienen que es suficiente la percepción visual del feto
completamente separado de la madre
- González Rus, cuya postura es la que se encuentra más en boga actualmente, sostiene lo que él llama
una interpretación funcional independiente: la diferencia entre el aborto y el homicidio estaría dada por la
existencia de la vida humana dependiente o independiente. En definitiva: hay vida independiente cuando la
expulsión haya llegado a un punto donde es posible matar directamente al producto de la concepción.
- Otra interpretación basada en normas constitucionales y Pactos de Derechos Humanos afirma: hay
comienzo de vida para ser sujeto pasivo de homicidio desde el comienzo de las contracciones y de los
dolores, o sea desde el inicio real del proceso activo, con su fase interna que conduce normalmente al
nacimiento.
- El CC determina que habrá persona cuando ésta esté completamente separada del seno materno, lo
cual se debe, según Llambías, a que hasta ese momento el concebido depende prácticamente en forma total
de la madre, pero Etcheverrry sostiene al respecto que si se siguiera este criterio en el ámbito penal, se
llegaría al extremo de no castigar el delito de aborto, puesto que la criatura a la que se da muerte en el vientre
de la madre no ha existido jamás.
- Donna sostiene que la protección de la vida, en el sentido del delito de homicidio, se debe brindar aun
antes de la separación total del seno de la madre ya que desde la perspectiva del desarrollo de la vida humana
no hay un dato ontológico exacto.
Así como el momento de muerte es normativo, el momento de nacimiento también lo es. El comienzo de la
vida humana, en relación al artículo 79 del CP, coincide con el momento del comienzo del nacimiento con
las contracciones expulsivas, o con la primera incisión en el caso de la operación llamada cesárea.
- Para completar las ideas de Donna citamos a Bacigalupo: El comienzo de la protección dispensada
por el homicidio tiene su principio con el comienzo del nacimiento, haciendo referencia a la Teoría de las
contracciones expulsivas:
A) Parto natural: cuando el nacimiento se produce espontáneamente por las contracciones del útero,
haciendo alusión al comienzo de las verdaderas contracciones expulsivas.
B) Cesárea: cuando el nacimiento no se produce espontáneamente por las contracciones del útero sino por
una operación quirúrgica, el comienzo de nacimiento está marcado por el comienzo de la operación, es decir,
por la primera incisión en el abdomen.
C) Parto inducido: en los supuestos en que las contracciones expulsivas son inducidas por algunas de las
técnicas médicas al respecto, el comienzo del nacimiento será el de la ejecución de la técnica concreta de
la inducción.

c) La determinación del fin de la vida humana también es determinante y al respecto el Art. 103 del CC
sostiene que “termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas”. Ahora bien, determinar
cuándo opera la muerte natural de las personas es un tema que reviste una gran importancia, puesto que,
después de muerta la persona, ya no se podrá dar el delito de homicidio porque el objeto de ataque en este
delito es el hombre funcionando como un cuerpo sistemático que se rige a sí mismo.
Si bien tradicionalmente se ha considerado que la muerte opera cuando se paraliza en forma
irreversible el sistema circulatorio, el sistema respiratorio y el sistema nervioso central, seguida de toda célula
y tejido del organismo, la Ley 24.193 de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos, considera que la
muerte opera con la muerte cerebral, es decir, cuando las células cerebrales se han destruido.
El Derecho Argentino se ha decidido por tomar el criterio de muerte cerebral:
El Art. 23 de la ley 24.193 reza lo siguiente: “El fallecimiento de una persona se considerará tal
cuando se verifiquen, de modo acumulativo, los signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas
después de su constatación conjunta:
1) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia.

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 2) Ausencia irreversible de respiración espontánea.
3) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas.
4) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las
diversas situaciones clínicas, cuya nómina será actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el
asesoramiento del INCUCAI (Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante).
La verificación de los signos referidos en el inciso 4) no será necesaria en caso de paro cardiorespiratorio
total e irreversible.
FUNDAMENTO: Siguiendo a Hurtado Pozo y con el fin de evitar la coexistencia de dos criterios jurídicos
de muerte, el fundamento de tomar el criterio de muerte cerebral se halla en que la destrucción de las células
cerebrales “trae como consecuencia el irremediable y progresivo proceso de destrucción de todo el
organismo”. Por esto, y no tan solo por su rol en el aspecto psicoespiritual del hombre, la destrucción de las
células cerebrales es el hecho decisivo para la determinación del momento en que la persona muere, puesto
que la vida del hombre es algo diferente a la vida de alguno de sus órganos o de sus células y, al
mantenimiento artificial de alguna de sus funciones. Luego el hombre como unidad biopsicológica está
muerto aún cuando alguno de sus órganos, por si mismo, continúe funcionando, o aisladas funciones
vegetativas sean artificialmente mantenidas en su actividad.

Tipo objetivo

a) Sujeto activo y sujeto pasivo: El delito de homicidio es un delito común y por eso cualquier persona puede
ser sujeto activo del mismo, aunque, lógicamente, en el caso de que se trate de un homicidio por omisión,
(impropia) el sujeto activo sólo podrá ser el garante, de manera tal que si un niño se ahoga en una pileta, es
muy distinta la situación:
- del padre que deja que su hijo se ahogue, quien habrá incurrido en la figura del inc. 1ero del Art. 80.
- y la del 3ero que observa el mismo hecho, quien habrá incurrido en la figura del Art. 108.
El objeto de la acción debe recaer sobre otra persona, y al ser un delito común, este sujeto pasivo del delito
de homicidio puede ser cualquier persona nacida y viva. Es decir que otra persona puede referirse desde el
nacimiento hasta la muerte. Remitimos aquí a la Teoría de las Contracciones Expulsivas para conocer desde
cuando hay nacimiento de la persona humana, y el criterio de Muerte Cerebral proporcionado por la Ley
24.193 para determinar el fin de la vida humana.
Por ello, los errores in personam (error en la identidad) y aberratio ictus (error en el golpe) no excluyen el
dolo ni la aplicación de la pertinente figura.

b) Acción de matar: La acción típica en el delito de homicidio es “matar” y esta acción debe estar unida por
una relación de imputación objetiva o de causalidad al resultado muerte de otro ser humano. Se puede
definir como la causación de la muerte de otra persona física, si bien parte de la doctrina
también afirma que la acción de matar consiste en acortar la vida de otro, esto es adelantar la
muerte en el tiempo. De todas formas, ambas ideas expresan sustancialmente la misma cosa.
Siempre y cuando en tal supuesto analizado, intervino un hombre y el mismo no se hallaba en alguna de las
causales que generan ausencia de acción, como ser: Fuerza física irresistible (art 34 inc. 2, primera parte CP)
y la Involuntariedad por a) Inconsciencia o b) Incapacidad para dirigir sus acciones (art 34, inc. 1 CP) ya que
tratándose de caso contrario no se configurara delito por ausencia de conducta.
-Planteamientos en lo atinente al tema:
Y por eso:
- el suicidio no es punible, puesto que se trata de la muerte del propio autor y no de otra persona
(autodeterminación).
- pero sí es punible la eutanasia, aunque se tienda a su desincriminación, tanto en su modalidad activa

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como en su modalidad pasiva:
 La eutanasia activa consiste en una actuación dirigida a acortar la vida de una persona
sufriente
 La eutanasia pasiva consiste en omitir medidas para lograr, sin sentido terapéutico alguno,
la prolongación de la vida.
Siguiendo a Bacigalupo, en este segundo supuesto, contándose con el consentimiento del paciente, o con el
“consentimiento presunto” al rechazo del tratamiento, la eutanasia pasiva no importaría una acción típica de
homicidio, ya que nadie puede imponer a otro un tratamiento médico que no quiere (o razonablemente no
querría, en el caso de consentimiento presunto). Faltando en consentimiento del paciente en cuanto al
rechazo del tratamiento se plantearía el problema de si quien omite brindar el tratamiento se encuentra en
posición de garante. Según Schmidthaüser que a la vida pertenece la muerte y que en virtud de la dignidad
de la vida y de la muerte no se puede exigir toda prolongación de la vida médico-técnicamente posible. En
consecuencia, el médico y los familiares están autorizados a morir a un enfermo grave si el enfermo no
reclama otra cosa y si la prolongación artificial de la vida implica privarlo del derecho a su muerte.
Así, mientras que en otras legislaciones del mundo, como la alemana, se prevé el homicidio a ruego y se
disminuye fuertemente la pena, en nuestra legislación, el dar muerte a un moribundo o la ayuda a morir es un
delito, que será un homicidio o una ayuda al suicidio, según el caso.
Siempre y cuando en tal supuesto analizado, intervino un hombre y el mismo no se hallaba en alguna de las
causales que generan ausencia de acción, como ser: Fuerza física irresistible (art 34 inc. 2, primera parte CP)
y la Involuntariedad por a) Inconsciencia o b) Incapacidad para dirigir sus acciones (art 34, inc. 1 CP) ya que
tratándose de caso contrario no se configurara delito por ausencia de conducta

c) Medios para matar: (BUOMPADRE)

Se pueden distinguir en Medios Materiales o Medios morales:
Los Materiales pueden ser:

 Directos: cuando actúan hacia o contra la víctima de modo inmediato, sin la interferencia de
ningún factor extraño, v. gr., golpes, disparo de arma, puñalada, etc.;
 Indirectos: cuando actúan hacia o contra la víctima pero de modo mediato, esto es, por
incidencia de un factor extraño que expone a la muerte al individuo. Con otros términos, el
suceso letal sobreviene como consecuencia de la intervención de ese factor extraño, por ej.,
exponer a un incapaz a morirse de hambre o sed, abandonar a un bebé en un lugar determinado
para que muera de frío o sea pasto de las fieras, etcétera. Un medio indirecto también lo
constituye el empleo de un animal para causar la muerte; materiales, cuando actúan físicamente
sobre el cuerpo o la salud de la víctima, a través de vías de hecho. Puede tratarse de objetos o
instrumentos capaces de ofender la integridad física de la persona, por ej., cualquier tipo de
arma, o bien el empleo de la fuerza física, castigos corporales, estrangulamiento, ahogamiento,
etc.; dentro de esta categoría están los llamados medios "mecánicos", que son todos aquellos
instrumentos o aparatos predispuestos para funcionar automáticamente y producir un daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima o su muerte. Pueden actuar como defensa mecánica
predispuesta con potencialidad para causar la muerte, v. gr. el arma de fuego que se dispara
automáticamente, el alambre electrificado, las rejas con puntas, los vidrios en los muros,
etcétera.
 Se discute la posibilidad de comisión del homicidio por un Medio Moral: Los medios morales
son aquellos que actúan sobre la psiquis del individuo, concretándose en fuertes sacudimientos
morales o psicológicos que producen la muerte debido a la influencia de aquella sobre lo

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 orgánico, por ej., las sevicias o torturas psíquicas, el miedo, el dolor, la sorpresa, las malas
noticias a una persona cardíaca, el gran susto al anciano, la presión psicológica, etcétera.
Jiménez De Asúa opina que el problema radica en la relación de causalidad y en la adecuación al
tipo concreto. El verbo activo que rectora el tipo es matar a otro. Para averiguar si el suje to ha
muerto hay que descubrir el sentido total del tipo, profundizar en su ratio legis. El homicidio no se
comete por medios morales. No se mata asustando. En los ejemplos de la muerte por susto, terror o
sufrimiento, afirma este autor, no se describe la acción típica del homicidio. Aquí no se mata, se
aterroriza. El verbo activo es matar no aterrorizar.
Sin embargo, dice Soler, que no puede negarse, que ciertas impresiones psíquicas pueden causar la
muerte. El que cuenta con esa posibilidad y asume mentalmente el riesgo, añade, causa, sin duda, y
causa dolosamente. La cuestión, sin embargo, ha perdido interés en la actualidad. El homicidio
puede causarse tanto por medios materiales como por medios morales.

Tipo Subjetivo:

El homicidio simple es un delito doloso de acuerdo a la técnica legislativa del CP. El objeto del dolo
comprende los elementos del tipo penal objetivo, o sea debe conocer o haberse representado todos y cada
uno de los elementos del tipo objetivo, abarcando los medios utilizados.
De ese modo, el autor debe conocer que su acción produce la muerte de una persona y además, debe haber
querido tal resultado. Se acepta tanto el dolo directo (o de primer grado), como el dolo directo (o de
segundo grado) y el dolo eventual, salvo los casos de homicidios agravados, en donde por la forma de
comisión del hecho se exige el dolo directo (DONNA). Siguiendo a la teoría de la representación existe:
 Dolo directo: cuando las consecuencias de la acción, además de conocidas constituyen la meta del
autor. Es el único que requiere además del elemento cognoscitivo (conocimiento o representación) el
elemento conativo o volitivo (voluntad).
 Dolo indirecto o de consecuencias necesarias: cuando el autor no dirige su voluntad a las
consecuencias accesorias de su acción, la consecuencia accesoria es necesaria, aunque no querida.
Pero como era necesaria y conocida como necesaria, es suficiente para considerar que ha sido
dolosamente producida.
 Dolo eventual: aquí las consecuencias de la acción no perseguidas intencionalmente por el autor son
al menos posibles, es decir, cuando el autor haya sabido que las consecuencias accesorias posibles de
su acción son probables.
El dolo desaparece en casos de error de tipo, esto es, cuando el autor cree que, por ejemplo, que dispara su
arma en contra de un oso y es una persona y dicho error por las circunstancias del hecho era invencible.
En caso de vencibilidad del error, el hecho será un homicidio imprudente.
Son casos en los cuales el dolo no desaparece los errores in personam (error en la identidad) y
aberratio ictus (error en el golpe).
En el caso de error en la persona, es decir el autor quiere matar a A y mata a B, el error es
irrelevante dado los valores en juego. La equivalencia del valor de las personas hace que tal error
sea irrelevante.

Antijuridicidad:

La Antijuridicidad se refiere a una conducta típica y además, contraria a todo el ordenamiento

jurídico. Como se vio en la parte general, la acción ilícita de matar desaparece en los casos en que el
autor esté amparado en una causa de justificación:
-Estado de Necesidad justificante (art. 34 inc. 3 CP.)

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-Legítima defensa (art. 34 inc. 6 CP.)
-Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

Culpabilidad:

La culpabilidad es la posibilidad de reprocharle al autor la conducta que ha realizado.

A) Imputabilidad: capacidad psíquica de autor para comprender la criminalidad del acto.
B) Conocimiento potencial de la Antijuridicidad:
En los casos de error de prohibición (falsa comprensión de la Antijuridicidad):
--Error de prohibición invencible: excluye la culpabilidad.
--Error de prohibición vencible: atenúa la culpabilidad.
Coacción y estado de necesidad exculpante (art.34 inc.2 segunda parte CP.): el sujeto no puede
motivarse en la norma por no tener opción.
C) Posibilidad de autodeterminación.

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HOMICIDIOS CALIFICADOS

La calificante puede ser: a) agravada; b) atenuada o privilegiada. A continuación veremos los Homicidios
(calificados) agravados. La concurrencia de una circunstancia agravante solo es posible en caso particular en
la medida que ella se encuentre prevista expresamente como tal en la ley. La concurrencia de agravantes no
modifica la penalidad, por ejemplo, matar al ascendiente por medio de veneno no significa reagravación del
tipo delictivo.
El Código Penal reúne en el articulo 80 distintos tipos delictivos que, por la concurrencia de especiales
circunstancias, se transforman en tipos agravados de la figura central o rectora “matar a otro” que describe el
artículo 79, es decir, estamos ante una figura especial que desplazaría a la general. Estas circunstancias,
cuyas características varían según la modalidad comisiva del delito del que se trate, tienen una particularidad
de provocar un aumento de la pena del homicidio simple.
Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el Art. 52, al
que matare:
1) A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2) Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3) Por precio o promesa remuneratoria.
4) Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5) Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6) Con el concurso premeditado de 2 o más personas.
7) Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para sí o para otro, o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8) A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo
o condición.
9) Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario.
10) Homicidio de un superior militar frente al enemigo o tropa formada con armas.
Cuando en el caso del inc.I de este Art., mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá
aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años”

Entre estas formas agravadas existe una relación neutra, de manera tal que la pena no se multiplicará si una
misma conducta encuadra en varias formas agravadas, más allá de que podrán dar lugar a la aplicación de
una mayor pena, de acuerdo a las pautas establecidas en los artículos 40 y 41.

1) HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO: Art. 80 inc. I (Agravado por el sujeto)

“Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el Art. 52, al que
matare:
1) A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”.

Tipo objetivo: El parricidio es una agravante del homicidio simple que se encuentra prevista en el inc. I del
Art. 80 y que reprime al que matare:
a) Al padre, a la madre o al hijo legítimo o ilegítimo.
b) A un ascendiente o descendiente legítimo.
c) Al cónyuge.
Conducta o Comportamiento: la acción típica consiste en matar a otro, y ese otro debe ser uno de

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los sujetos determinados expresamente señalados en la ley: ascendientes, descendientes o cónyuge.
El delito se puede cometer tanto por comisión o acción como por omisión impropia (se da cuando el
autor está en posición de garante).

Sujetos: tanto los sujetos activos como pasivo solo pueden ser aquellos expresamente mencionados en la
ley.
1) Son los antecesores consanguíneos del autor el padre, abuelo, bisabuelo, etc. (art. 352 CC). Son
descendientes consanguíneos los sucesores del autor los hijos, nietos, bisnietos, etc. (art. 352 CC). Quedan
fuera de este agravante los hermanos (arts. 354 y ss. CC), el parentesco por afinidad (suegros, cuñados,
nueras, padrastros, etc. Art. 363 CC). En orden a los ascendientes y los descendientes, el fundamento de la
agravante radica en el vínculo de consanguinidad que media entre el autor y la víctima, aunque Donna
sostiene que la adopción plena también da pie a la agravante, mientras que Creus sostiene que no, puesto
que, para él, el vínculo de familia creado por la ley excede el campo de la figura del parricidio.
2) La calidad de conyugues se adquiere con el matrimonio legítimo y válido celebrado de acuerdo con las
leyes del país (art. 172 Ley 23.515). Por consiguiente, no están comprendidos en el agravante las uniones
extramatrimoniales (concubinato), las relaciones que impliquen amancebamiento por más estables que estas
sean; los casos de matrimonios simulados o aparentes, celebrados sin oficial público autorizado; ni los
matrimonios inexistentes (los que no cumplen con los requisitos del art. 172 de la Ley 23.515). En orden a
los esposos, el fundamento de la agravante radica en que se trata de un delito pluriofensivo, puesto que no
solamente atenta contra la vida de una persona sino que también atenta contra la familia y a la institución del
matrimonio. Para que se dé esta agravante es necesario que medie un matrimonio válido entre el autor y la
víctima, de manera tal que la separación personal de los esposos no excluye la agravante pero sí la excluye el
divorcio. Ahora bien, ¿qué sucede cuando existen causas de nulidad del matrimonio?
a) Si el matrimonio ya había sido declarado nulo antes del homicidio no se da la agravante, puesto que el
vínculo ya estaba extinguido.
b) La nulidad relativa del matrimonio, en los casos de buena fe del autor con respecto a la existencia del
matrimonio, no excluye la agravante, puesto que el vínculo persiste como tal.
c) La nulidad absoluta del matrimonio extingue el vínculo y, por lo tanto, excluye la agravante.

 Matrimonios nulos: La ley 23.515 establece un criterio que distingue entre la nulidad absoluta
(art. 219) y la nulidad relativa (art. 220) del matrimonio (denominados matrimonios absolutamente
nulos y anulables en la versión de la ley 2393).
El matrimonio es nulo de nulidad absoluta cuando es celebrado con algunos de los
impedimentos dirimentes establecidos en el art. 166, inc. 1 º C. C. (consanguinidad entre
ascendientes y descendientes sin limitación), inc. 2° (consanguinidad entre hermanos y medios
hermanos), inc. 3° (adopción plena o simple), inc. 4° (afinidad en línea recta en todos los grados),
inc. 6° (ligamen: matrimonio anterior, mientras subsista) e inc. 7º (crimen: autor, cómplice o
instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges)
El matrimonio es nulo de nulidad relativa cuando se contrae existiendo alguno de los demás
impedimentos dirimentes del art. 166, inc. 5° (falta de edad legal: tener la mujer menos de 16 años y
el Nombre menos de 18) e inc. 8° (privación de razón) y los establecidos en el art. 200, inc. 3°
(impotencia) e inc. 4° (vicios del consentimiento a que hace referencia el art. 175: violencia, dolo y
error).
Matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo o inválido celebrado de buena fe al menos
por uno de los cónyuges. Es una regla general que la declaración judicial de nulidad del matrimonio
priva a este de todos sus efectos, desplaza a los contrayentes del estado de casados y el estado de
familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto.

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 Estos efectos de la nulidad matrimonial son de orden civil y con trascendencia para el
derecho civil (por ej., para cuestiones de tipo familiar, patrimonial, etc.); pero, para el derecho penal
carecen de importancia. Un matrimonio celebrado con un impedimento que causa su nulidad
absoluta (por ej., ligamen), no es un matrimonio válido, los contrayentes no son cónyuges para el C.
P. El homicidio calificado se da si hay matrimonio válido. Si el matrimonio es nulo no puede
aplicarse la figura calificada. Porque solo quien ha contraído matrimonio válido para las leyes
argentinas puede considerarse casado, es decir, cónyuge, no interesando al C. P. la buena o mala fe
de los contrayentes.

 Divorcio: La ley 23.515 ha consagrado un doble régimen de separación conyugal: la separación

personal y el divorcio vincular, cuya distinción fundamental radica en la disolución o no del vínculo
matrimonial y, por ende, en la posibilidad o no de contraer nuevas nupcias.
En los casos de separación personal, el vínculo matrimonial no se disuelve; por lo tanto, al seguir
siendo los contrayentes jurídicamente cónyuges, la agravante subsiste. Idéntica conclusión cabe
para los casos de separaciones de hecho, con o sin trámite judicial de divorcio. En cambio, si el
divorcio es vincular su principal efecto es la disolución del matrimonio válido; los cónyuges dejan
de ser tales y se encuentran habilitados para contraer nuevas nupcias; por consiguiente, con
posterioridad a la sentencia judicial declarativa del divorcio vincular, pasada en autoridad de cosa
juzgada, la muerte del otro contrayente es un homicidio simple; si el homicidio, en cambio, se
comete durante la tramitación del juicio de divorcio, resulta de aplicación la agravante, pues -hasta
allí- siguen siendo cónyuges.

Según la ley civil, el matrimonio sólo puede probarse con la partida de matrimonio, pero la filiación, si bien
en principio sólo puede probarse con la partida de nacimiento, puede ser probada por otros medios,
imponiéndose la libertad probatoria en este tema, en especial teniendo en cuenta las modernas técnicas de
determinación de la filiación, como es el caso de los exámenes de ADN.

TIPO OBJETIVO TIPO SUBJETIVO

1) Que una persona Dolo
2) Mate Dolo eventual (seg. Molina)
3) A otra Dolo
4) Con la cual tenga un vínculo Dolo
parental

Tipo subjetivo: El inc. I del Art. 80 reprime al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge,
“sabiendo que lo son”, y este “sabiendo que lo son” es un elemento subjetivo distinto del dolo y, por lo tanto,
el dolo debe ser directo, y es así que el autor debe matar sabiendo con certeza que la víctima guarda con él
alguno de los vínculos establecidos por la figura, de manera tal que la duda del autor conlleva a la
tipificación del homicidio simple del Art. 79.
En lo concerniente esta postrera expresión “sabiendo que lo son”, en realidad, no es necesario que
el Código diga eso, ya que de todas formas se supone que si es un “Elemento Objetivo” del tipo
penal tiene que estar adoptado previamente por el dolo, es decir, para que se pueda imputar al sujeto
el HAV hace falta imprescindiblemente que el autor conozca ese vínculo. Sin embargo,
BUOMPADRE y DONNA exigen siempre “Dolo Directo o en Primer Grado”; pero MOLINA cree
que esto es equívoco, para ello hay que hacer una distinción: “Dolo Eventual” puede darse con
respecto a cualquiera de los “Dos Elementos Objetivos”, mientras que en el “Aspecto Subjetivo”

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deberíamos que tener el conocimiento de estos dos elementos objetivos para que se configure el
dolo en esta figura penal, entonces:
Un caso sería, ad exemplum: el victimario o autor sabe palmariamente y NO tiene ninguna
hesitación (duda) con referencia a la relación que le une con otra persona (víctima), como ser: a uno
le consta que ese otro que está cruzando la calle es el padre o el hijo (se da cuenta perfectamente),
viene manejando el auto y tiene alguna duda con respecto a si lo puede atropellar o no, obviamente
que si lo embiste puede ocasionarle, con ingente probabilidad, la muerte, este es un caso típico de
“Dolo Eventual” mediante la conducción automovilística.
Otra estereotipo: una persona está probando puntería, con un arma de fuego, disparando en
dirección a un árbol y por ahí pasa el familiar de uno y dice: bueno, voy a probar si le acierto
también al abuelo, en realidad con la relación de parentesco no tiene ninguna duda, la trepidación
(duda) sí podría estar a si mediante esa acción va matar o no a su abuelo. Por consiguiente, si se
llegara a configurar alguno de estos casos no cabe ninguna vacilación de que se configura un
parricidio, un HAV, no existe ningún motivo para exigir sólo y únicamente “Dolo Directo”, que
aunque el Código adite la expresión “sabiendo que lo son” NO influye en absoluto, vale decir, no
agrega ni quita nada. Epítome: la hipótesis contenida en el art. 80, inc. 1, se puede cometer con
cualquiera de los tres tipos de dolos, a saber: “Dolo Directo o en Primer Grado”; “Dolo Indirecto,
de Segundo Grado o de Consecuencias Necesarias” y con “Dolo Eventual”.
Los autores tradicionales (SOLER, NUÑEZ, BUOMPADRE, etc.) elucidan algunas afirmaciones
genéricas, como ser: el tipo siempre exige “Dolo Directo”, o que tal delito no admite tentativa;
empero, no es acertado hacer esa generalización porque vamos a encontrar supuestos que rompan
esa regla, ya que puede existir hipótesis donde se de “Dolo Eventual”, paradigma: una persona
dispara y le da muerte al que estaba en frente que era su padre, si hubo “Dolo Eventual” ya es
suficiente tanto para el “Homicidio Simple” como para el “Homicidio Agravado por el Vínculo”.
Recapitulación: NO es verosímil deslindar que debido a la expresión “sabiendo que lo son” se tenga
que excluir el “Dolo Eventual”.
a) Error In Personan (Error en la Identidad o en el Objeto): verbi gratia: si uno
cree que está matando a Juan y en realidad está matando a Pedro. Debemos hacer una tricotomía:
1) Si se quiere dar muerte a un tercero y por error se mata a un sujeto con
quien se tiene relación de parentesco: paradigma: “A” pretende aniquilar a “D” quien es su
vecino, por consiguiente efectúa el disparo, pero cuando se acerca al cadáver se da cuenta de que
causó la defunción de su padre “B”. Ese desconocimiento del vínculo de parentesco hace que se
excluya la aplicación del HAV, configurándose nada más que un “Homicidio Simple”.
2) Se pretende matar a una persona con la cual se tiene relación de
parentesco y por error se mata a un tercero: exempli gratia: Miguel desea provocar el deceso de
su madre, sin embargo, termina causando el fenecimiento de su tía (quien, físicamente, era parecida
a su madre). Para dirimir esta evidente incongruencia, entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo del
parricidio, podemos adoptar cualesquiera de las ulteriores mociones:

A. Aforismo de la Tentativa Inidónea (POSTURA DEL FISCAL): Miguel comete tentativa

inidónea de HAV en concurso ideal con un Homicidio Simple: Cerciora el superlativo
BACIGALUPO que los casos de inidoneidad son: 1) Inidoneidad de los Medios: es el supuesto del
que, con el propósito de matar, da azúcar a otro en la creencia de que se trata de un veneno, o sea, el
medio empleado resulta inidóneo; lo mismo acaece con el que para matar a otro dispara un revólver
descargado; 2) Inidoneidad del Objeto: son aquellos en los que el objeto sobre el que recae la acción
no permitiría por sus condiciones la consumación (exempli gratia: el intento de practicar un aborto
en una mujer no embarazada), y aquellos en que el objeto de la acción falta totalmente (verbi gratia:

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el que irrumpe en el dormitorio donde tendría que estar su enemigo y apuñala lo que en realidad es
la almohada, pues aquel se ha marchado hace un momento).
B. Teoría de la Carencia o Falta de Tipo (POSTURA DE LA DEFENSA): una parte de la
teoría española piensa que los casos de inexistencia o inidoneidad del objeto determina la ausencia
de tipicidad del comportamiento (JIMÉNEZ DE ASÚA, NUÑEZ BARBERO, ANTÓN ONECA,
SUÁREZ MONTES, RODRÍGUEZ MOURULLO, etc.). Para este apotegma sólo puede hablarse
de tentativa cuando lo único que falte del tipo objetivo sea el resultado típico, cuando además del
resultado típico, ya desde el inicio de la acción falten otros elementos del tipo, no habrá tentativa
sino carencia o falta de tipo. Si aplicamos este razonamiento al espécimen que estamos
escudriñando, concluiríamos que la conducta de Miguel sería punible únicamente por Homicidio
Simple, dándose una atipicidad del HAV, debido a que en el aspecto objetivo falta un requisito
indispensable para poder configurar el delito de parricidio, el cual es: el vínculo con el sujeto
pasivo. Valga la expolición, por no cerrarse armónicamente los tipos objetivo y subjetivo de la
calificante (en sentido figurado: como las dos tapas de un libro), tenemos que acrisolar que la
conducta de Miguel es atípica del HAV, por carencia de un elemento objetivo de este delito.
3) Si se quiere suscitar la occisión de una persona con la cual se tiene relación
de parentesco pero se mata a otra con quien también se tiene relación de parentesco:
espécimen: “E” anhela exterminar a su esposa “F”, entonces, efectúa un disparo, empero, en la
realidad de los hechos la víctima era su madre “H”. Al respecto, la doctrina penalista está conteste
en manifestar que aquí sí existiría un HAV, por cuanto concurren los elementos objetivos y
subjetivos exigidos por el tipo penal agravado, vale decir: “E” quiso dar muerte a un sujeto con
quien tenía relación de parentesco y, en la realidad fáctica, causó la defunción de otra persona pero
con quien también tenía vínculo parental; o sea aquí prevalece el “disvalor de acción” y no el
“disvalor de resultado”.
b) Aberratio Ictus (Error en el Golpe): se suscita cuando un sujeto dirige una
acción (acción de matar) teniendo a la vista el objeto de protección de bien jurídico (en este caso
sería una persona) pero por un error en el curso causal el resultado que se produce es distinto al
esperado en cuanto al objeto de la acción. Ad exemplum: el victimario del hecho “A” quiere matar a
“E” que se encuentra a 5 metros de distancia, para ello le dispara con un arma de fuego pero como
consecuencia de errar su objetivo mata a quien estaba detrás, quien resulta ser su padre “B”. En esta
hipótesis se aplica la regla general del “Aberratio Ictus” de la parte general, en materia de error. En
lo pertinente al ítem, por sus diferentes efectos en la graduación de la pena, se debe bifurcar en los
ulteriores casos:
1) Cuando el autor “A” quiere matar un tercero “E”, pero termina matando
a “B” con quien tiene relación de parentesco: el ídem se debe escindir en:
A. Aberratio Ictus “con” Dolo Eventual (hay HAV): si “A” al momento de
dispararle a “E” se imaginó o representó como probable la posibilidad de errarle a éste y acertarle al
que estaba detrás quien era su padre “B” y, eso efectivamente en la realidad acaece, habría un HAV
en su forma de “Dolo Eventual” en concurso ideal con una “Tentativa de Homicidio Simple”.
B. Aberratio Ictus “sin” Dolo Eventual (NO hay HAV): si “A” al momento
de dispararle a “E” no se imaginó ni representó como probable la posibilidad de errarle a éste y
matarle al que estaba detrás quien era su ascendiente “B”, sin embargo en la realidad de los hechos
terminó matando a su padre NO habría obviamente un HAV en su forma de “Dolo Eventual”. En
otras palabras: en este caso “A” no se representó como probable la muerte de su padre, ya sea por
no haberlo visto, porque era una parte oscura, porque había una cortina, etc. Por consiguiente, en
esta hipótesis diríamos que “A” estaría inmerso en una “Tentativa de Homicidio Simple” con
respecto a “E”, y puede existir un “concurso ideal” en lo concerniente a un “Homicidio Culposo

12
(art. 84)” por la extinción de “B” quien era su ascendiente. No se puede prescindir dejar inconcuso
que el “Homicidio Culposo” NO se agrava por el vínculo, ya que el autor no se imagina ni
representa la posibilidad que quien tiene enfrente es su ascendiente, descendiente o cónyuge. En
este caso a “A” se le aplicaría una pena significativamente menor que en el de la hipótesis
precedente.
I) Error de Tipo Vencible o Evitable: arquetipo: si “A” dispara en dirección
a “E”, un día sábado en pleno centro de una ciudad a la hora pico, era consciente o debía suponer
que si erraba el disparo a “E”, la bala iría a dar en otra persona causándole verosímilmente el estado
de óbito; de acaecer así en la realidad, estaríamos frente a una “Tentativa de Homicidio Simple” en
concurso ideal con un “Homicidio Culposo (art. 84)”, por haber una violación a un deber de
cuidado. Hablamos aquí de “Error de Tipo Vencible o Evitable” porque cuando “A” efectuó el
disparo existían dos riesgos altamente posibles, que él se debería haber representado: 1) matar a su
objetivo “E”; 2) o, en caso que yerre el disparo a “E”, que la bala suscite la muerte de cualquier
transeúnte.
II) Error de Tipo Invencible o Inevitable: consiste en excluir cualquier
posibilidad de violación de un deber de cuidado, asimismo el ídem elimina tanto la “Tipicidad
Dolosa” como la “Tipicidad Culposa”. Arquetipo: “A” no tenía por qué saber que cuando efectuó
el disparo en dirección a “E”, había un sujeto escondido detrás de éste (con el cual tenía relación de
parentesco) o, que “A” estaba seguro que en la zona donde iba a cometer la occisión, habitualmente
no transitaban personas (menos aún tenía la posibilidad de representarse o imaginarse que su padre
podría estar allí). En esta circunstancia no se le imputaría a “A”, ni en su forma culposa ni dolosa, el
homicidio de su padre “B” (por haber un Error de Tipo Invencible o Inevitable), pero sí estaría
inmerso en una “Tentativa de Homicidio Simple” contra “E”.
2. Cuando el victimario “A” pretende matar a “B” con quien tiene relación
de parentesco, pero termina matando a “C” con quien también tiene relación de parentesco:
es menester efectuar una dicotomía:
A. Aberratio Ictus “con” Dolo Eventual (hay HAV): si “A” al momento de
dispararle a su esposa “B” se imaginó o representó como probable la posibilidad de errarle a ella y
acertarle al que estaba detrás quien era su padre “C” y, eso efectivamente en la realidad sucede,
habría un HAV en su forma de “Dolo Eventual” en concurso ideal con una “Tentativa de HAV”.
B. Aberratio Ictus “sin” Dolo Eventual (NO hay HAV): veamos los
supuestos:
I) Error de Tipo Vencible o Evitable: si hubiera existido una acción
imprudente por parte de “A” se configuraría un “Error de Tipo Evitable o Vencible”, en efecto,
habría una “Tentativa de HAV (art. 44)” con respecto a “B” en concurso ideal con un “Homicidio
Culposo” por el deceso de su padre “C”.
II) Error de Tipo Invencible o Inevitable: se da cuando “A” al momento de
disparar en dirección a su esposa “B” no se imaginó ni representó como probable la posibilidad de
que detrás de ella esté su padre “C”, por ser el lugar del hecho una zona desértica o porque su
ascendiente estaba escondido sigilosamente detrás de una cortina o de algunas plantas y encima era
de noche, etc. Al configurarse aquí un “Error de Tipo Invencible o Inevitable” no habría “HAV” por
el óbito de su padre “C”, pero sí existiría una “Tentativa de HAV (art. 44)” por el disparo efectuado
en dirección a su esposa “B”.

Participación y parricidio: Con respecto a la participación en el parricidio se deben distinguir 2 hipótesis:

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 1) Cuando el autor material es un intraneus y concurre un extraneus como partícipe, a los
partícipes se les imputa el delito agravado sólo si saben con certeza la circunstancia agravante
(conforme a lo establecido por el Art. 48).
1. Supongamos que el hijo “A” mate a su padre “B”, pero resulta que había un instigador “X” y
pudo también haber existido un cómplice primario “Z”; está palmario que “A” tuvo dolo en el
momento de la occisión de su padre “B” configurándose el HAV. No obstante ¿qué acaece con los
otros?, porque el cómplice primario “Z” y el instigador “X” no tienen nada que ver con “B”, pero
por el “Principio de la Accesoriedad”, en materia de “Participación Criminal”, tenemos que llegar al
posterior corolario: si en “A” están reunidos todos los elementos para que se configure el injusto
penal o ilícito penal (conducta, típica y antijurídica) del parricidio, valga la pleonástica, este
parricidio es el que se va a trasladar a la conducta de participación de los demás, o sea de “Z” y
“X”, vale decir, ellos están participando de un parricidio, no importa el vínculo que tengan con la
víctima sino la relación que el autor principal posea con la víctima. Además, para que se aplique las
reglas de la “Participación Criminal” en esta hipótesis, hace falta que “Z” y “X” conozcan
fehacientemente la relación de parentesco que une al victimario “A” con el sujeto pasivo “B”.
2. Análogo al caso precedente, pero con la variante de que “Z” y “X” desconocen que “A” era hijo
de “B”. Por ende, “Z” y “X” serían instigadores de un Homicidio Simple y no de un HAV, porque
en el aspecto subjetivo carecían de una parte de su dolo para que se configure sus participaciones
en un homicidio calificado. Por supuesto, como “A” se representó que suscitaba el exangüe de su
ascendiente “B”, cometería un HAV. Lacónicamente: “Z” y “X” se imaginaban que estaban
instigando un Homicidio Simple.
3. Ahora bien, si solo a “X” le constaba que estaba instigando un HAV y, en cambio, “Z” pensaba
que “A” no era descendiente de “B”, tendríamos que elucubrar que: por haber pergeñado “A” un
parricidio, “X” sería instigador de un HAV; en aversión, a “Z” se le imputaría la pena de un
cómplice primario de un Homicidio Simple, ya que él ignoraba el vínculo entre el autor material y
la víctima.
4. Es disímil el ulterior paradigma: “G” le instiga a su amigo “P” para que producta la defunción
de “R”, con la particularidad de que el mandatario “P” no sabía que la víctima era su padre. En
consecuencia, “P” perpetraría un Homicidio Simple ya que desconocía el vínculo parental que le
unía con el sujeto pasivo; por ello, a causa del “Principio de la Accesoriedad” en materia de
“Participación Criminal”, es forzoso concluir que “G” – a pesar de que le era cognoscible que el
extinto era ascendiente de su amigo - sería instigador de un Homicidio Simple. No obstante, el juez,
al momento de determinar la pena del autor moral o intelectual, le puede incriminar una punición
mayor (siempre que no exceda los 25 años de reclusión o prisión) por el hecho de conocer la
relación que unía a “P” con “R”.
2) Cuando el autor material es un extraneus y el intraneus es un partícipe, no hay motivo para
desconocer el principio de la accesoriedad, puesto que el delito principal es homicidio simple y, en
consecuencia, el hijo o el esposo serán partícipes de un homicidio simple.
Imaginémonos que “K” que NO tiene ninguna relación de parentesco con “W” mata a éste,
instigado por “Ñ” (quien es hijo del occiso “W”); además “U” colabora con “K” consiguiéndole el
arma, las balas, etc. Aplicando las reglas del “Principio de Accesoriedad” en materia de
“Participación Criminal”, si “K” comete un “Homicidio Simple”, “Ñ” y “U” están también
participando en un “Homicidio Simple”, por más que la víctima sea su padre, lo que prevalece es el
ilícito o injusto penal del autor principal. Empero, puede influir el vínculo parental al efecto de la
determinación judicial de la pena del instigador “Ñ” (hijo de la víctima “W”), que puede ser una
circunstancia agravante dentro de la escala del “Homicidio Simple”, esto es, “K” responde por
“Homicidio Simple” con una pena de 8 a 25 años de reclusión o prisión (art. 79), mientras que “Ñ”

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responde por instigación a un “Homicidio Simple”, pudiendo extenderse hasta el máximo su pena
teniendo en cuenta que es el hijo del sujeto pasivo cuyo homicidio ha instigado, en otras palabras:
esto sería una circunstancia agravante según la aplicación de las reglas de los arts. 40 y 41.
Epítome: como el ilícito lo comete “K” esto es lo prevaleciente y precipuo.

Parricidio extraordinario o excepcional: El Art. 80 concluye diciendo que “...Cuando en el caso del inc.I
de este Art., mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión
de 8 a 25 años”. Las circunstancias extraordinarias de atenuación configuran una situación intermedia, en la
cual no se dan los requisitos de la emoción violenta, pero es justo atenuar la pena, debido a una menor
culpabilidad del autor producida por las circunstancias en que ha actuado y por las propias circunstancias del
autor en el momento del hecho. Los requisitos que se exigen deben ser:
- por un lado, negativos, en el sentido que no deben darse los requisitos de la emoción violenta.
- y por el otro, positivos, en el sentido que la circunstancia debe ser extraordinaria, es decir, fuera del
orden común, y debe ser la causa determinante de la muerte.
Como ejemplos de circunstancias extraordinarias de atenuación podemos citar:
- el caso en el que la víctima pide morir.
- el caso en que el autor haya sido abusado sexualmente por la víctima.
- el caso en que la mujer mata a su marido porque éste la golpeaba en forma ordinaria.
Finalmente, hay que aclarar que la ley sostiene que el juez “podrá” aplicar la pena prevista para el homicidio
simple y no “deberá”, de manera tal que es una facultad del juez aplicar una u otra pena.

2) HOMICIDIO AGRAVADO POR ENSAÑAMIENTO, ALEVOSÍA, VENENO U OTRO

PROCEDIMIENTO INCIDIOSO: Art. 80 inc. II (Agravantes por el Modo de comisión)

ENSAÑAMIENTO

El inc. II del Art. 80 reprime al que matare con ensañamiento, configurando así una agravante del homicidio
simple. Matar con ensañamiento es matar con el deliberado propósito de hacer padecer sufrimientos físicos o
psíquicos innecesarios a la víctima y el fundamento de la agravante radica, justamente, en la innecesariedad
del incremento del daño.
Es el modo cruel de matar que consiste básicamente en producirles a las víctimas dolores que
pueden ser físicos o psíquicos innecesarias al momento de provocarle la muerte, es decir, antes de
causarle la muerte. Los caracteres son:
A) Innecesaria: cuando el autor tuvo opciones de matar.
B) La persona debe estar viva y consciente.
C) No está definido en nuestro CP: el concepto de “Ensañamiento”.
D) Si el autor tenía una sola forma de matar: no hay “Ensañamiento”, por más cruel que sea se
le imputa “Homicidio Simple (art. 79)”.
E) Fundamento del Homicidio Agravado por Ensañamiento (HAE): según la doctrina
tradicional, no es sólo el dolor antes de morir sino también el carácter sádico del autor.
Deslinda Bacigalupo que el “Ensañamiento” puede ser:
A) Por Acción: es el caso más común.
B) Por Omisión: espécimen: el victimario da muerte a su víctima dejándola morir de sed o por
inanición (privación de alimentos).
La doctrina nacional dilucida que no se estaría frente a un HAE cuando la
víctima es insensible al dolor debido a una deficiencia nerviosa u otra causa,

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porque objetivamente nos faltaría un elemento (el dolor) para configurar el tipo
agravado. El Dr. BUOMPADRE (pág. 121) efectúa un diferendo entre:
Ensañamiento: Sevicias Graves (crueldad excesiva):
1) Es una forma de matar. 1) Es un medio para matar.
2) Se caracteriza por una duración más breve, con una 2) La crueldad del medio aparece gradualmente
ejecución casi inmediata con el fallecimiento de la desplegada hasta llegar a la muerte, en la que el
víctima. proceso termina.
3) Requiere una exigencia subjetiva que es la intención 3) Es suficiente el “Dolo Eventual”.
de causar “deliberadamente” males innecesarios. Al
“ánimo de dar muerte”, se une un elemento subjetivo
independiente que es el “propósito de hacerlo en
forma perversa y cruel”.
4) Configura un “Homicidio Agravado (art. 80, inc. 4) La muerte causada por “Sevicia”, en el estado actual
2)”. de nuestro derecho, configura una hipótesis de
“Homicidio Simple (art. 79)”.

Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente a aumentar el sufrimiento de la
víctima de manera innecesaria, de manera tal que no se da la agravante en los casos de error, es decir, cuando
el autor crea que no está ocasionando el sufrimiento o crea que esos dolores son indispensables para poder
matar a la víctima.

TEORÍA DEL DELITO (MOCIÓN FINALISTA):

1.- Conducta o Comportamiento: La doctrina ortodoxa dilucida que solo se puede cometer por
ACCIÓN, pero Bacigalupo considera que también puede ser por OMISIÓN, el paradigma se
presenta cuando la persona que deja morir a otro de hambre o sed (para Zaffaroni en el plano
pretípico no existen omisiones sino solo acciones y conductas).

2.- Tipicidad: la construcción depende si se trata de una ACCIÓN

o de una OMISIÓN:
a) Tipo Objetivo Activo: Tipo Subjetivo Activo:
I.- El que matare
II.- a otro Requiere el DOLO, esto es,
III.- por un padecimiento fí-
sico o psíquico no ordi- la representación de todos y
nario e innecesario:
à sea por el dolor que se le cada uno de los elementos
hace experimentar; o
à sea por la prolongación.- del tipo objetivo.-

b) Tipo Objetivo Omisivo: Tipo Subjetivo Omisivo:

I.- El que matare
II.- a otro
III.- Por un padecimiento físico
psíquico no ordinario e Es imprescindible que el
innecesario: victimario actúe con DOLO,
à sea por el dolor que se le hace vale decir, que se represente
experimentar; o todos y c/u de los elementos

16
 à sea por la prolongación.- del tipo objetivo omisivo.-
IV.- Elementos Objetivos específicos
de la Omisión:
1) Situación Típica;
Omisión Omisión 2) NO Realización de la mejor
Simple o Propia conducta debida;
Impropia art. 108 3) Posibilidad Física o Material;

4) Resultado Típico;
5) Nexo de Evitación (Interposi-
Comisión ción Mental Hipotética).-
por 6) Posición de Garante: Ley;
Omisión Teoría Tradicional Contrato;
Hecho Precedente
(Injerencia).-
3.- Antijuridicidad: conteste a la Teoría indiciaria o de la presunción una conducta típica es
también antijurídica salvo que en el caso en particular concurra alguna causa de justificación.

4.- Culpabilidad:
a) Capacidad de conocer la norma.-
b) Imputabilidad, o sea, poder comprender la criminalidad de su acto.-
c) Exigibilidad de otra conducta (autodeterminación).-

ALEVOSÍA

El inc. II del Art. 80 reprime al que matare con alevosía, configurando así una agravante del homicidio
simple. Matar con alevosía es matar empleando medios, modos o formas que tiendan directamente a
asegurar el homicidio y a evitar que la víctima pueda ejercer acciones de defensa que causen un riesgo al
autor del delito y el fundamento de la agravante radica en el estado de indefensión de la víctima y en el
quebrantamiento de la confianza depositada por la víctima en el autor
a) Desde el punto de vista objetivo, la alevosía requiere:
- Que la víctima se halle en un estado de indefensión.
- Que el autor haya abusado de la confianza de la víctima.
- Que el autor haya actuado con una voluntad hostil hacia la víctima.
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente a aprovecharse, mediante
los medios, modos o formas empleados, de la indefensión de la víctima, sin que sea necesario que ésta haya
sido provocada por el autor.
En el aforismo del Dr. BUOMPADRE surgen, del art. 22, inc. 1 del Código Penal español, los
ulteriores “Elementos Objetivos de la Alevosía”:
A) Ocultamiento del Agresor o de la Agresión Misma: el “ocultamiento del cuerpo” constituye
el acecho o la emboscada, mientras que el “ocultamiento moral” se refiere a la intención del
agente, pudiendo entrambos (ambos) coincidir o no en la ejecución de la muerte.
B) Falta de Riesgo o Peligro para la Persona del Autor: es la actuación “sobre seguro”. Supone
una situación que ha sido procurada por el autor; no basta la ausencia de peligro o riesgo en sí,

17
 es decir, que exista aunque el agente lo ignore. El autor debe haber buscado su propia seguridad
personal antes de ejecutar la muerte.
Se obra “sobre seguro” ante ausencia de riesgo; por ello, puede no ser alevosa la muerte de
personas desvalidas (niños, ancianos, ciegos, alcoholizados, desvanecidos, etc.), pues resulta
imprescindible que la victima posea “aptitud de tuición o defensa”, pero que se torna totalmente
inoperante frente a la acción del autor que la ha colocado en esa situación objetiva de
indefensión. Por lo tanto la muerte llevada a cabo en tales situaciones no es alevosa.
C) Estado de Indefensión de la Víctima: debe haber estado en la mente del autor procurársela. No
es suficiente una mera situación objetiva de indefensión (exempli gratia: víctima dormida), sino
que resulta menester que el sujeto haya intencionalmente buscado y logrado ese estado; luego,
la muerte.
El Dr. MOLINA efectúa una objeción, al deslindar que del art. 22, inc. I, del Código Penal español
no proviene el primer elemento (el ocultamiento del agresor o de la agresión misma), aunque sí los
dos postreros. Para fundamentar su moción, acrisola: supongamos que hay un paciente internado en
un sanatorio privado, imposibilitado de moverse, porque se quebró los dos brazos y las dos piernas,
otrosí (además) tampoco puede hablar, en síntesis no puede pedir auxilio; uno de esos días un
médico del sanatorio se dirige a la habitación de este enfermo para atenderlo, pero al llegar a la
misma lo reconoce, acordándose que esta persona, ahora internada, anteriormente le había causado
muchos problemas, entonces, decide volver a la madrugada para matarlo, tal es así que se introduce
en la habitación del enfermo, cierra la puerta con llave y concomitantemente mientras prepara la
inyección letal le explica a su enemigo lo que está por hacer, le trabaja psicológicamente, etc., luego
le suscita la occisión. En el ejemplo dado se debe dejar perspicuo que:
A) NO hay Ocultamiento del Agresor o de la Agresión Misma: porque el médico al estar
explicándole minuciosamente lo que va a efectuarle al paciente, inmediatamente éste toma
conocimiento de lo que le va a ocurrir en exiguos minutos; por consiguiente, es claro que no hay
ningún ocultamiento de la agresión.
B) Hay Falta de Riesgo o Peligro para la Persona del Autor: estando totalmente incapacitado el
enfermo, el médico victimario no corre ningún riesgo o peligro.
C) Hay Estado de Indefensión de la Víctima : ya que el paciente debido al estado en que se
encuentra es imposible que se defienda.
El CP argentino no define a la “Alevosía”, pero se declara conteste (de acuerdo) al criterio
elucidado a priori.
Veamos otro espécimen: un victimario en un bar aprovecha el estado de ebriedad de otra persona
para darle muerte, puede hacerlo con alevosía, aunque afronte el riesgo de la reacción posterior de
los contertulios; en otras palabras: no habría alevosía si el “riesgo o peligro para el autor” existe de
parte de la víctima o de terceros en ese mismo momento para evitar o dificultar la acción homicida,
es decir, tomemos el mismo ejemplo pero con la diferencia que en este caso otras personas tratan de
impedir, aunque no lo logran, que el victimario consuma la occisión del que se encontraba ebrio.
Renglón aparte merece el apotegma del Dr. MANUEL OSSORIO, para quien la “Alevosía” puede
ser:
A) Alevosía Moral: es la ocultación que el delincuente hace de su intención criminal, simulando
actos de amistad u otros similares (por lo que también se llamó “Proditorio” el homicidio
cometido en esa forma).
B) Alevosía Material: consiste en la ocultación del cuerpo o del acto.
Por otra parte, el Dr. CREUS (pág. 20) hace un diferendo entre:
Preordenación: Premeditación:
Es la actividad del agente para actuar con seguridad, es Es la serena y fría deliberación del contexto del hecho

18
decir, la procuración o el aprovechamiento del estado a realizar, vale decir, es la planificación de su accionar
de indefensión. delictivo.

Puesto que si la “Premeditación” importa “Preordenación”, ésta puede darse sin aquélla (como
acaece en el caso de quien, al encontrar dormida a la víctima, decide en ese momento darle muerte,
sin haberlo premeditado), y aunque los casos en que el autor ha procurado la situación de
indefensión de la víctima son supuestos de “Premeditación”, ellos no cubren todo el espectro de la
“Alevosía”. La “Premeditación”, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos, no es un agravante
en el nuestro.
BACIGALUPO (pág. 36) hace un prurito por diferenciar la “Alevosía” del “Abuso de
Superioridad” (en el CP argentino no existe), en consecuencia cerciora que el texto español antes
referido resulta inadecuado para justificar la agravación contenida en el asesinato, ya que para este
autor la “Alevosía” requiere estos tres elementos:
A) Indefensión de la Víctima: que la víctima no pueda resistir o repeler el hecho homicida.
B) Abuso de Confianza: la gravedad de la “Alevosía” deriva del hecho de que la indefensión de la
víctima es producto de la confianza que la víctima depositó en el autor poniéndose
“prácticamente en sus manos”.
C) Expresión de una Actitud Elevada de Hostilidad a la Víctima: lo que quiere denotar que no
deberá considerarse la existencia de “Alevosía” cuando el autor haya actuado sorpresivamente
para evitarle a la víctima sufrimientos, vale decir: se excluye la “Alevosía” cuando se obra
“creyendo hacerlo de la mejor manera para la víctima”, paradigma: el que desesperado ante los
sufrimientos de su amigo por una enfermedad incurable espera que éste se duerma para matarlo
y liberarlo definitivamente de sus dolores, cometerá sin trepidación o duda un homicidio,
porque a pesar de la indefensión de la víctima y del quebrantamiento de la confianza que ella
depositó en el autor, éste perseguía con su acción una finalidad que no puede considerarse hostil
a la víctima. En estos casos podría decirse que hubo contemplación pero no aprovechamiento de
la situación.
Según BUOMPADRE la tesis de BACIGALUPO es inverosímil y por ende inaplicable, porque:
A) En Primer Lugar: no tendría ninguna aplicación en el “Derecho Argentino”, ya que tales
exigencias excluyen del contexto de la “Alevosía” típicos comportamientos alevosos, verbi
gratia: la muerte a traición o por la espalda, los casos de víctimas desprevenidas colocadas en tal
situación por el agresor, los casos de personas desconocidas, la sorpresa, la emboscada, etc.
B) En Segundo Lugar: tampoco resulta compatible en el derecho español con el concepto legal de
“Alevosía” que surge del art. 22, inc. 1, del Código Penal.

Momento de la Alevosía: debemos perquirir distintos casos:

Verbigracia: “A” quiere matar a “B” y sabe que éste pasa por tal calle siempre a la misma hora, en
consecuencia, lo espera sigilosamente; dada la ocasión “A” sale a traición para darle una puñalada
mortal, pero “B” percibe esa conducta homicida, en efecto, se defiende peleando, no obstante “A”
lo termina matando en otras condiciones. Uno podría decir que la “Alevosía” está en la primera
parte pero no en el momento en que se suscita efectivamente la muerte, o sea, habría una “Tentativa
de Homicidio Agravado por Alevosía” con un “Homicidio Simple”, respectivamente. Empero,
MUÑOZ CONDE dilucida que no importa hacer una distinción de momentos sino que la
“Alevosía” se dio desde el inicio hasta el final de la acción homicida.
Exempli gratia: “A” quiere matar con un cuchillo a “B”, éste aunque no fue el agresor también
poseía un arma blanca, pero en un momento de la reyerta “B” queda de reverso (espalda) y “A” le

19
da una puñalada en la espalda. Aquí no hay “Alevosía” porque “B” estaba advertido, en esta
solución están contestes los autores.
Paradigma: “A” quiere matar a “B” sabiendo que éste estaba durmiendo en su habitación y además
creía que no había nadie más en ella, en efecto, decide entrar y matarlo sin saber que en el
dormitorio estaba “C”, escondido en un rincón, quien al estar despierto tenía posibilidades de
soslayar o neutralizar el homicidio, pero lamentablemente no llega a tiempo y no puede evitar la
occisión de “B”. Siendo CREUS proselitista del “Criterio Mixto” habría “Alevosía” si se dan
concomitantemente:
A) Los Elementos Subjetivos: es lo que pasa por la cabeza del autor, vale decir, cuando el
victimario actúa convencido que la víctima está indefensa y si además creía que no había riesgo
para su persona. En el ejemplo dado sí se dan estos presupuestos en la mente de “A”.
B) Los Elementos Objetivos: estado de indefensión de la víctima y falta de riesgo o peligro para
el autor. En el paradigma adscrito no se dan estos elementos ya que “C” se encontraba en el
dormitorio y era un riesgo para el victimario “A”.
Finiquitando: objetivamente en la realidad no coinciden, en el espécimen elucidado, los
“Elementos Subjetivos y Objetivos”, no obstante CREUS igualmente acrisola que se configuraría
la “Alevosía” si es el “móvil alevoso” lo que decida al agente a actuar; que, por supuesto, no
desaparece cuando aquél ha corrido un riesgo originario en una circunstancia con la que no había
contado en su plan.
Situaciones de los Niños, Ancianos, Personas Dormidas: se debe disquisicionar con nimiedad:
A) Algunos Autores: manifiestan que siempre que se maten a estas personas estamos frente a un
agravante por “Alevosía”.
B) MUÑOZ CONDE: efectúa una dicotomía:
1. Niños y Ancianos: elucida que estos sujetos normalmente no tienen la capacidad de tuición
(defensa), por ende NO se configuraría la agravante por “Alevosía”. Ya que la “capacidad
de tuición” los niños la tendrán en el futuro cuando crezcan y los ancianos la tuvieron
cuando eran jóvenes.
2. Personas Dormidas: en estos casos SÍ va a ver “Alevosía”, porque estas personas en
condiciones normales (cuando estén despiertas) tienen posibilidades de defensa (sea hombre
o mujer), o sea, tienen generalmente “capacidad tuitiva”.
Según este autor esta discusión nació en España, a causa de que algunas mujeres
manifestaron que habían matado a sus esposos en el único momento en que ellos se
encontraban indefensos y ese era cuando estaban dormidos, ya que no tenían otra posibilidad
de hacerlo que no fuera esa.

Además:
1) Puede existir alevosía:
- sin premeditación (como es el caso del autor que aprovecha que la víctima le da la espalda para matarla)
aclarando que la premeditación, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, no es una agravante en la
nuestra.
- sin acecho y el hecho de que lo haya no basta por sí mismo para aplicar la agravante, puesto que, por Ej.,
no basta con el sólo hecho de esperar a la víctima, lo cual configuraría un acecho, sino que además el autor
debe procurar evitar que la víctima pueda ejercer acciones de defensa que causen un riesgo para sí mismo.
2) Los medios deben ser objetivamente idóneos para reducir notablemente la defensa de la persona,
aunque no deben eliminarla.
3) Finalmente, decimos que no basta el estado de indefensión por parte de la víctima sino que
además el autor debe tener en cuenta dicho estado a la hora de actuar y por eso, si bien la agravante es

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aplicable cuando la víctima está dormida, no es aplicable cuando la víctima es un recién nacido o un
paralítico, puesto que, en tal caso, el autor no ha buscado ese estado ni se ha aprovechado de él, sino que
cometió el delito de ese modo porque no podía cometerlo de otro modo diferente. Así, mientras que Cuello
Calón sostiene que siempre es alevosa la muerte de un recién nacido, Donna, citando a Fontán Balestra,
sostiene que tal postura implica transformar una condición de la víctima en un elemento subjetivo. Ahora
bien, si bien estas circunstancias no dan lugar a la aplicación de la agravante, si podrán dar lugar a la
aplicación de una mayor pena, de acuerdo a las pautas establecidas en los artículos 40 y 41.

VENENO

El inc. II del Art. 80 reprime al que matare con veneno u otro procedimiento insidioso, configurando así una
agravante del homicidio simple, siendo acá el fundamento de la agravante el estado de indefensión de la
víctima
La particularidad es el uso del veneno, que debe ser siempre dado de manera oculta, por Ej., inyectándolo o
introduciéndolo de forma semejante en el cuerpo de la víctima. Por veneno debe entenderse a toda sustancia
animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo humano, mata o causa daño
cambiando su naturaleza por acción química o bioquímica.
No tienen la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar
y pueden ser usadas insidiosamente, sólo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o
térmicos:
A) Sustancias que Producen Ulceración en los Tejidos, Desgarramiento en las Paredes
Intestinales, etc.: paradigmas: el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc.
B) Sustancias Inocuas e Inofensivas: espécimen: el azúcar suministrado a un diabético, etc.
C) Sustancias que Suscitan Daños a la Salud por la Especial Condición de la Víctima: exempli
gratia: el agua al hidrópico grave; el alcohol suministrado a un bebé, etc.
Epítome: es considerado “Veneno” todo procedimiento de tipo químico pero no un medio
mecánico. Para que se configure la agravante no es suficiente con que el medio utilizado para matar
sea veneno sino que es menester que el procedimiento sea oculto a los ojos de la víctima, en otras
palabras: el veneno tiene que ser suministrado en forma insidiosa u oculta: verbigracia: “A” le pone
veneno en la comida o bebida de “B” para que éste la ingiera sin darse cuenta. Si tal insidia no está
presente en la acción del agente, se tratará de un “Homicidio Simple” (el que por violencia hace
tomar a la víctima la pócima), o de un “Homicidio Calificado” por distinta razón (como la alevosía,
aprovechando el desmayo de la víctima para inyectarle el veneno).

OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO

Es “Procedimiento Insidioso” todo aquel que, sin constituir administración de veneno, implica un
engaño, subrepticio o artificio que no permite a la víctima conocer su dañosidad. Aquí queda
comprendida la suministración oculta en la comida de una persona de vidrio molido, aunque este,
como ya dijimos, no es propiamente veneno.
Para Donna es procedimiento insidioso el medio utilizado para matar por el cual el autor del hecho
esconde la intención homicida de manera tal que el procedimiento insidioso se equipara a la
alevosía.

3) HOMICIDIO AGRAVADO POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA: Art. 80 inc. III

(Agravados por la causa o motivo)

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El inc. III del Art. 80 reprime al que matare por precio o promesa remuneratoria, configurando así una
agravante del homicidio simple, siendo acá fundamentos:
-Bacigalupo: el móvil de obtener un beneficio económico mediante la muerte de otro importa una especial
reprochabilidad del autor.
-Quintano: bajeza inherente a todo lo vanal.
-Donna: matar por puro interés, sin odio, pasión u otro motivo conocido.

La agravante exige:
- que exista un pacto o convenio previo, que puede ser escrito u oral pero de contenido económico.
- que el precio pagado o la recompensa futura sea la causa por la cual el autor mata a la víctima
- que efectivamente el autor mate a la víctima porque el pacto o convenio previo como tal es un acto
preparatorio y, por lo tanto, no punible.
La agravante alcanza tanto al autor como a quien lo manda, puesto que quien paga es inductor y, de acuerdo
a las reglas de la participación, responde por el hecho del autor principal.
- El precio es aquello que se paga antes y debe tener un contenido pecuniario de orden económico.
- La promesa remuneratoria consiste en un ofrecimiento de pago posterior al hecho.

El fundamento del agravante es porque se dice que es más disvalioso que un homicidio se haya
provocado por especulaciones económicas, vale decir, el fundamente de la agravante no radica en el
mandato que el sicario (asesino asalariado) recibe del tercero (mandante = autor intelectual o
moral), sino en el pacto infame sobre el precio, que representa la causa por la que el autor material
(mandatario) interviene y comete el hecho. Entiéndase por “Precio” tanto el dinero como cualquier
otra ventaja que sea apreciable económicamente (una casa, un auto, el pago de un viaje al exterior,
etc.). Empero, toda otra retribución (paradigmas: de tipo sexual o satisfacción de vicios o apetencias
de otra índole) queda fuera del concepto y no genera la agravante. El pago del “Precio” debe
hacerse efectivo “antes de la ejecución del hecho”.
En cambio, la “Promesa Remuneratoria” se refiere al pago o entrega que se harán “después de
ejecutado el hecho”, sin embargo, no importa si después de cometido el homicidio no se paga o
entrega la cosa prometida ni tampoco interesa si la víctima, por error del ejecutor sicario
(mandatario), no sea la indicada por el mandante (autor moral o intelectual), es decir, igualmente
queda configurada la agravante.
El “instigador (mandante, autor moral e intelectual)” recibe la misma pena que el “autor principal
(mandatario, sicario o autor material)” según el art. 45 del CP.
Según CREUS, en estos casos se aplica la “Punibilidad Accesoria” del art. 22 bis del CP, es decir,
además de mandarle al autor a reclusión perpetua o prisión perpetua (art. 80) también se le aplicará
una pena de multa. Pero el Dr. MOLINA se declara en aversión a la “Punibilidad Accesoria”,
basándose en el “Principio de Prohibición de Doble Valoración de las Agravantes”, vale decir, una
circunstancia no se puede valorar dos veces como motivo agravante de un hecho, en otras palabras:
si está expresamente previsto como agravante en una parte del CP no se puede aplicar otra
agravante ni tampoco la puede considerar el juez en el momento de determinar judicialmente la
pena.

¿Qué acaece en caso de tentativa? Exempli gratia: habrá “Tentativa” cuando “A” contrata a “B”
para que coloque una bomba en la casa de “X” y así matarlo a éste, pero por ciertas circunstancias
la bomba no funciona o explota en forma similar a un cohete por alguna falla que padecía. Aquí se
aplica las reglas del “Principio de Accesoriedad”, en materia de “Participación Criminal”, entonces,

22
a “B” se lo va a penar como un “Autor de un Homicidio Agravado por Precio o Promesa
Remuneratoria (según el caso)” en grado de “Tentativa”; en cambio, a “A” se lo va a penar como
“Instigador a un Homicidio Agravado por Precio o Promesa Remuneratoria (según el caso)” en
grado de “Tentativa”.
No sería la misma solución, espécimen, si “A” le instiga a “B” y éste se dirige con una mochila
llena de bombas a la casa de “X”, pero en el camino lo sorprende la policía; porque esto sería
solamente un “acto preparatorio” de parte de “B” y como tal no es tentativa, en consecuencia, es
impune la conducta tanto de “B” como “A”.
Verbi gratia: “A” le encarga a “B” la muerte de “X”, pero “B” en el momento que le está dando las
puñaladas a “X” decide desistir voluntariamente del homicidio, o sea, no sólo hay ya actos
preparatorios sino que también existe comienzo de ejecución. Por lo tanto, a “B” no se le va a
imputar el homicidio ni siquiera en grado de tentativa, porque desistió voluntariamente, sin
perjuicio que se le puedan atribuir las lesiones que ya causó a “X”.
¿Cuál es la Naturaleza Jurídica del Desistimiento? Al respecto la dogmática penal está escindida:
A) Causal de Atipicidad: el “Desistimiento” excluye la tipicidad de la acción. Entonces: si la
conducta del autor principal “B” por haber desistido voluntariamente significa excluir la
tipicidad de la conducta, diríamos que la conducta de “B” es atípica, en consecuencia, la
conducta del instigador “A” no se pena; en síntesis: quedan impunes “A” y “B”.
B) Causa Personal de Exclusión de la Pena: el “Desistimiento” no excluye la tipicidad de la
acción sino que es causa personal de exclusión de la pena, o sea, la conducta del autor “B” es
típica, antijurídica y culpable pero por razones de política criminal se le excluye a él
personalmente la pena, sin embargo la conducta de “A” debe ser penada, o sea, el desistimiento
de “B” no lo va a beneficiar.
Epítome: según las reglas de la “Participación Criminal” para que se le pueda penar al partícipe o
instigador “A” es necesario que la conducta del autor principal “B” configure un “ilícito penal o
injusto penal”, vale decir, una conducta típica y antijurídica.

TIPO OBJETIVO TIPO SUBJETIVO

1) Persona Dolo
2) Matar Dolo
3) Otra persona Dolo
Por precio o promesa
remuneratoria.

4) HOMICIDIO AGRAVADO POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL O RELIGIOSO: Art.

80 inc. IV. (Agravante por la causa o motivación)

El inc. IV del Art. 80 reprime al que matare por placer, codicia, odio racial o religioso, configurando así una
agravante del homicidio simple.

a) Muerte por placer: El fundamento de la agravante en la muerte producida para experimentar un placer
radica en que se toma la vida del otro como un medio para conseguir una mayor sensación placentera.
a) Desde el punto de vista objetivo, se requiere que el autor no mate determinado por ninguna
motivación distinta a la de sentir placer, aclarando que el placer es la sensación de satisfacción que

23
produce un hecho o circunstancia, y como Ej. de muerte por placer, podemos citar el caso de quien mata
para ver qué se siente.
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente a satisfacer el deseo de
sentir placer, de manera tal que el autor no es alcanzado por la agravante si mata por otro motivo y en el
momento de cometer el delito siente placer.

b) Muerte por codicia: El fundamento de la agravante en la muerte producida por codicia radica,
justamente, en que el autor mata por un fin despreciable como es la codicia, aclarando que la misma es la
inclinación exagerada al lucro. Entra en esta agravante quien mata con el fin de tener una ganancia
apreciable de dinero, siempre y cuando no sea una promesa previa al hecho, ya que ésta forma parte de la
agravante del inciso anterior. Así, está dentro de este inciso quien mata para tener una herencia u otro
beneficio económico, pero no quien, movido solamente por la pasión, mata para poder casarse con la viuda.

c) Muerte por odio racial o religioso: El fundamento de la agravante en la muerte producida por odio
racial o religioso radica, justamente, en que el autor mata por un fin despreciable como es el odio, es decir, la
aversión a una raza o religión. La norma se basa en la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio, que adquirió rango constitucional tras la reforma de 1994, en virtud de lo establecido en
el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y es confirmada por otros pactos sobre DH, que también adquirieron dicho
rango en virtud del mismo Art..
- Además, la ley 23.549 sobre discriminación agrava las penas en los casos en que el delito se cometa por
odio a una raza, religión o nacionalidad, aunque en realidad, la única parte que se puede aplicar, en el caso
del homicidio, es el de odio a la nacionalidad, puesto que el Art. 80 prevé el máximo de pena posible, que es
la perpetua, para el caso de homicidio por odio a una raza o religión.
- Finalmente, debe diferenciarse esta agravante del genocidio, que consiste en el exterminio de
comunidades de personas por causas raciales, étnicas o religiosas, tal como ha sucedido en el régimen
nacionalsocialista con la raza judía, porque para que se dé la agravante del inc. IV del Art. 80 basta con la
muerte de una sola persona con ese fin, sin que se requiera la eliminación de un grupo o una muerte
colectiva.

TIPO OBJETIVO TIPO SUBJETIVO

Persona Dolo
Matar Dolo
Otra Dolo
Por placer, codicia u odio
racial o religioso

Según el Dr. MOLINA los dos primeros supuestos (Placer y Codicia) no tienen muchas
dificultades. Pero en lo pertinente a los otros dos postreros, podemos dejar inconcuso que como está
precedida de la expresión “por” se hace referencia a que tiene que existir esa finalidad especial de
parte del autor, es decir, éste al matar tiene que tener exclusivamente la teleología o finalidad del
“Odio Racial o Religioso”, vale decir, este de haber sido el motivo que lo llevó al homicidio; de
manera que, no hace falta que en definitiva se haya matado a la persona que se quería matar por ese
“Odio” pensando que pertenecía a cierta “Raza” o a cierta “Religión” si el motivo que llevó a la
occisión fue ese “Odio Racial o Religioso”, con eso ya basta para que se configure el agravante;
verbigracia: si “A” quería matar “B” porque él creía que éste pertenecía a tal religión o raza a la
cual detestaba y repelía, en efecto, si consuma ese homicidio no importa si en verdad efectivamente

24
“B” pertenecía o no a la religión o raza que “A” repugnaba, o sea, lo que interesa es que el motivo e
impulso del victimario “A”, para llegar a la occisión, haya sido esa aversión u odio “Religioso” o
“Racial”.
La ley nacional n° 23.592 sobre “Discriminación”, en su art. 2 prescribe: “Elévase en un tercio el
mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o
leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o
nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional étnico, racial o
religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate”.
De aquí inferimos tres supuestos: “…persecución u odio a una 1) raza, 2) religión o 3)
nacionalidad…”, sin embargo, en nuestro art. 80, inc. 4, solamente tenemos dos hipótesis: “odio
racial u odio religioso” pero no está explícitamente previsto el “odio a la nacionalidad”, de manera
que si ab initio (en principio) el homicidio se comete solamente por el odio que se tiene a cierta
nacionalidad (sin que eso implique ya de por sí también odio a cierta religión, como podría ser el
caso de los “Judíos” con los que provienen de “Israel”) no se configuraría la agravante del art. 80,
inc. 4, pero sí la del art. 2 de la ley 23.592; en otras palabras: si “A” mata a “B” solamente por el
odio que tiene a la nacionalidad de éste, “A” no sería punible con la pena del art. 80, inc. 4 sino que
se le aplicaría lo que establece el art. 2 de ley 23.592; pero si “A” mata a “B” por el odio que tiene
tanto a la nacionalidad como a la religión de éste, sí se configuraría la agravante del art. 80, inc. 4.
Debemos dejar acrisolado que la ley 23.592, art. 2, se refiere a todos los delitos no solamente a los
de homicidio.

5) HOMICIDIO AGRAVADO POR UN MEDIO IDÓNEO PARA CREAR UN PELIGRO

COMÚN: Art. 80 inc. V (Agravante por el medio empleado)

El inc. V del Art. 80 reprime al que matare por un medio idóneo para crear un peligro común, configurando
así una agravante del homicidio simple, siendo acá el fundamento de la agravante:
- Según Gómez, la mayor peligrosidad del autor, que para matar utiliza medios que además crean un
peligro común
- Según Núñez, el estado de indefensión de la víctima generado por el medio utilizado por el autor
- Según Creus, el poder letal del medio utilizado por el autor que facilita el daño a 3eros en forma
indiscriminada
- Según Donna, la mayor culpabilidad del autor, que para matar utiliza medios que además dañan a 3eros
La redacción anterior hablaba de incendio, inundación, descarrilamiento, explosión o cualquier otro medio
capaz de causar otros estragos
El matar por un medio idóneo para crear un peligro común es una figura compleja que se construye
absorbiendo otra figura, que es la prevista en el Art. 186, de manera tal que el autor mata utilizando como
medio una conducta tipificada en otro Art. del Código. Así, debe existir una unión entre el delito medio y el
delito final, de manera tal que no se da la agravante cuando:
- el autor se aprovecha de alguna de las circunstancias citadas por la redacción anterior (sin que importe si
dicha circunstancia fue provocada por él o por otros) para matar a otra persona, en cuyo caso estaremos en
presencia de un homicidio con ocasión de un peligro común y no del uso de éste como medio para matar.
- el autor provoque el peligro común y luego por omisión deje morir a la víctima.

a) Desde el punto de vista objetivo, se requiere que el autor utilice un medio idóneo para crear un
peligro común:
- aunque en el caso concreto no haya sido idóneo por razones extrañas al plan del autor.

25
- y aunque en el momento del hecho el autor mate por otro motivo, como es el caso, citado por Creus, del
que quiere matar a su víctima, que está en medio de una manifestación pública, mediante la explosión de una
bomba que le arroja, pero termina matándola porque la bomba, sin explotar, da en la cabeza de la víctima y
la desnuca.
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente a matar con el medio que
crea un peligro común.

TIPO OBJETIVO TIPO SUBJETIVO

Persona Dolo
Matar Dolo
Otra persona Dolo
Medio idóneo para Dolo
crear un peligro común

El fundamento de la agravante tiene que ver con la utilización de un medio que además de provocar
ese homicidio suscita también un peligro común para un número indeterminado de personas; es
decir, se pretende proteger otros bienes jurídicos otrosí (además) de la vida del occiso. Exempli
gratia: se quiere matar a una persona con una bomba, colocándose ésta en un lugar donde
habitualmente hay gente, pero resulta que el día indicado para explotar la bomba, por ciertas
circunstancias, no había personas en el lugar sino solamente estaba la víctima, quien muere. Vale
decir, aunque en este caso no se haya provocado ese peligro para otros sujetos o para la propiedad
de otras personas, lo importante es que por utilizarse ese medio (la bomba), el cual ya implica per
se - de por sí - la posibilidad de un peligro común, igualmente se configura la agravante.
Este art. 80, inc. 5 presenta ingentes vicisitudes por la relación que podría haber con los “Delitos de
Incendios” que se cometen contra la “Seguridad Pública” adscritos en el art. 186: “El que causare
incendio, explosión o inundación, será reprimido:
A) Inc. 4: con reclusión o prisión de 3 a 15 años, si hubiere peligro de muerte para alguna
persona; aquí tenemos “provocación de un incendio” y otrosí “un peligro de muerte para
alguna persona a consecuencia del pertinente incendio”. Espécimen: “A” pretendiendo dar
muerte a “B” incendia una casa corriendo peligro la vida de éste que estaba ahí adentro, pero
afortunadamente “B” logra salvarse escapando del lugar y no muere; a esta hipótesis ¿le
aplicamos el art. 186, inc. 4 o el art. 80, inc. 5 en grado de tentativa? En lo concerniente al ítem,
dejamos inconcuso que:
1. Muchas veces se dificulta la delimitación, porque gran parte de la doctrina admite que la
agravante del art. 80, inc. 5 se configura no sólo con “Dolo Directo o en Primer Grado” sino
también con “Dolo Eventual o Alternativo”. Y además se sostiene que cualquier tentativa se
puede admitir con “Dolo Eventual o Alternativo”, entonces, tendríamos un dúplice problema
de deslinde.
2. Otros dogmáticos elucidan que: si hay “Dolo Directo o en Primer Grado” de matar, esto ya
queda subsumido en el art. 80, inc. 5 en grado de tentativa; mientras que si existe “Dolo
Eventual o Alternativo”, la subsunción pasaría al 186, inc. 4. Esta es la solución menos
barroca o complicada.
B) Inc. 5: con reclusión o prisión de 8 a 20 años, si el hecho fuere causa inmediata de la muerte
de alguna persona;” en esta hipótesis tendríamos “un incendio provocado” además “la muerte
de alguna persona por efecto de la relación inmediata de causalidad de ese hecho”. Paradigma:
“A” quiere matar a “B”, para ello suscita una explosión que origina un incendio con la

26
 teleología o finalidad de causarle la muerte a “B” que estaba viviendo en el lugar del
acaecimiento; a éste caso, que se llegó a consumar, para la determinación de la pena ¿le
aplicamos el art. 80, inc. 5 o el art. 186, inc. 5? En lo atinente al ídem, dejamos perspicuo que:
1. La mayoría de la doctrina tradicional inteligibiliza que para el art. 80, inc. 5, es admisible
tanto el “Dolo Directo o en Primer Grado” como el “Dolo Eventual o Alternativo”. Mientras
que el art. 186, inc. 5 es un “Delito Preterintencional”, es decir, tiene que haber dolo del
incendio y además imprudencia con respecto a la producción del homicidio.
2. CREUS y FONTÁN BALESTRA dilucidan que se aplicaría la agravante del art. 80, inc. 5,
si el homicidio consumado se efectúa con “Dolo Directo o en Primer Grado”; porque de no
ser así, es decir, si hay “Dolo Eventual o Alternativo” o si habría “Culpa” con respecto al
homicidio, estaríamos en presencia del supuesto contemplado en el art. 186, inc. 5.
3. En el apotegma MARCELO SANCINETTI (pág. 240), no es prescindible hacer un
diferendo entre:
a) Dolo de Puesta en Peligro (art. 186, inc. 5): se da cuando el victimario o autor se
representa que existen factores o síndromes de riesgos en el caso concreto. Verbigracia:
“A” incendia la casa de “B”sabiendo que la misma es habitable, pero ni siquiera tuvo la
previsión de revisar si se encontraba alguna persona dentro, no obstante se imagina o
representa que posiblemente, además de la incineración e inmediata destrucción de la
propiedad, su acción significará poner en peligro la vida de “B” y, en consecuencia,
muere éste calcinado. No hace falta que “A” en concreto sepa o se represente que “B”
está dentro de la casa. Ya que de ser así, vale decir, si “A” se da cuenta efectivamente, a
ciencia cierta, que “B” está habitando la casa en el momento del incendio, eso ya sería
“Dolo de Lesión (art. 80, inc. 5)”, lo cual es más grave. En el ejemplo dado, no hay un
“Dolo Eventual o Alternativo” con respecto a la muerte de “B”, pero sí debe existir por
lo menos lo que la doctrina tradicional menta como un “Delito Preterintencional”, el cual
no es exactamente lo mismo a lo que SANCINETTI llama “Dolo de Puesta en Peligro”,
no obstante, se configura la hipótesis del art. 186, inc. 5. Hacemos una reminiscencia al
acrisolar que en el “Delito Preterintencional” existe una combinación entre la intención
de causar un daño (v. gr: el incendio de una casa - “Dolo Directo” -) y una imprudencia
al mismo tiempo (p. ej: la muerte de una persona originada por ese incendio).
* Aclaración: no se debe inextricar o confundir este “Delito Preterintencional” con el
“Homicidio Preterintencional” del art. 81, inc. 1, subinc. b), ya que lo característico de
este postrero es que el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte;
espécimen: “A” le golpea a “B” con la mano (medio inidóneo para causar la occisión de
una persona) con el único propósito de lastimarlo, pero termina matándole; en cambio,
no habría “Homicidio Preterintencional” si “A” le infiere una puñalada a “B” matándole
en el acto, aunque su deseo haya sido solamente herirlo, porque aquí el medio (cuchillo)
es idóneo para causar la muerte.
b) Dolo de Lesión (art. 80, inc. 5): se suscita cuando el autor se representa que con su
accionar originará la muerte segura o concreta de una persona. Exempli gratia: “A”
incendia la casa de “B”, sabiendo fehacientemente que éste se encuentra dentro de ella.
Mociona SANCINETTI que el “Dolo de Lesión” se configura tanto con un “Dolo
Directo o en Primer Grado” como con un “Dolo Eventual o Alternativo”.
c) Delito de Incendio: paradigma: “A” antes de quemar la casa de “B” tuvo la precaución
de revisar nimiamente cada lugar de la misma para cerciorarse de que no haya nadie, ya
que su teleología o fin era solamente quemar la casa; no obstante, resulta que “B” muere
porque se encontraba en el sótano escondido sigilosamente. En este caso solamente

27
 habría “Incendio de la Propiedad”, ni siquiera se podría sostener que hubo imprudencia
por la muerte de “B”.
* El Dr. MOLINA ostensiblemente dice que el aforismo del conspicuo SANCINETTI es el más
sutil y otrosí es aplicable al art. 186, incs. 4 y 5.

6) HOMICIDIO AGRAVADO CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MÁS

PERSONAS: Art. 80 inc. 6 (Agravado por el modo de comisión)

El inc. VI del Art. 80 reprime al que matare con el concurso premeditado de 2 o más personas, configurando
así una agravante del homicidio simple, siendo acá el fundamento de la agravante el aumento del estado de
indefensión de la víctima

a) Desde el punto de vista objetivo, se requiere que varios sujetos intervengan en el delito, sin que
importe si intervienen en carácter de autores o de partícipes, siempre que contribuyan al aumento del estado
de indefensión de la víctima. A su vez, con respecto a la cantidad de intervinientes, Laje Anaya sostiene que
para que funcione la agravante deben intervenir como mínimo 3 personas, una que mata y 2 que colaboran,
pero la mayoría de la doctrina sostiene que basta con que intervengan 2 personas
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere dolo directo en los intervinientes que se reúnen a los
efectos de matar y que acuerdan los roles que van a desempeñar cada uno, porque el mismo Art. exige que
exista una premeditación con el fin de realizar el homicidio y con ello aprovechar el aumento del estado de
indefensión de la víctima.

TIPO TIPO SUBJETIVO

OJETIVO
3 personas o Dolo
más
Matar Dolo
Otra persona Dolo
Premeditación: acuerdo previo a la comisión
del hecho

Tiene que haber además del autor por lo menos dos personas, es decir, tienen que concurrir al
homicidio como mínimo tres sujetos. Esos dos más que se agregan al victimario pueden ser
“Cómplices Primarios” o “Cómplices Secundarios”, pero no puede ser el “Instigador (autor moral o
intelectual)” ya que éste no concurre a la ejecución del homicidio sino que su función es provocar
en el o los “autores materiales” la voluntad de cometer un determinado delito. Por consiguiente, no
habría un homicidio agravado por el art. 80, inc. 6, en el caso de que hubieran un instigador y dos
autores que van a concretar la occisión. También quedan al margen o fuera de la agravante los
“Cooperadores Subsecuentes”, quienes son los que prometen alguna colaboración posterior al
hecho (v. gr., ocultar el arma; enterrar el cuerpo de la víctima; hacer desaparecer los resquicios o
huellas; etc.), por la simple razón de que no concurren a la ejecución del homicidio. Por otra parte,
esta agravante exige un “Elemento Subjetivo” denominado “Premeditación (pensado con antelación
al hecho)”, o sea, hace falta que esos tres que participan de la ejecución del homicidio se hayan
puesto de acuerdo previamente para matar a la víctima de esa forma; no sería suficiente, por
ejemplo: si “A”, “B” y “C” convinieron, aunque fuera anteriormente, que mataría a “D” el primero,

28
de los tres, que lo viera en cualquier lugar; porque, valga la redundancia: los tres (“A”, “B” y “C”)
deben que concurrir conjuntamente para producir la occisión de “D” y, no separadamente. El
fundamento del incremento de la punibilidad es debido a que como existe una coalescencia, como
mínimo de tres personas, existe un mayor poder ofensivo sobre la víctima. La complicidad de los
participantes del homicidio puede ser una “Colaboración Física y Activa (v. gr., sujetar a la víctima
para que otro le infiera las puñaladas mortales)” o una “Colaboración Moral (p. ej., como se dice en
la jerga o argot actuar como campana, avisando al autor si viene la policía)”.

7) HOMICIDIO AGRAVADO CRIMINIS CAUSA: Art. 80 inc. VII

PARA PREPARAR, FACILITAR, CONSUMAR u OCULTAR OTRO DELITO o PARA
ASEGURAR SUS RESULTADOS o PROCURAR LA IMPUNIDAD PARA SÍ o PARA
OTRO o POR NO HABER LOGRADO EL FIN PROPUESTO AL INTENTAR OTRO
DELITO (ART. 80, INC. 7)

El homicidio criminis causa, previsto en el inc. 7mo del Art. 80, es una figura que contempla 2 formas de
homicidio, que son:
a) El homicidio finalmente conexo, que apunta al que mata para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro.
b) El homicidio causalmente conexo, que apunta al que mata por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito.

a) Homicidio finalmente conexo: El fundamento del agravante en el homicidio finalmente conexo consiste
en que quien mata, mata motivado por un delito futuro o pasado, y, por lo tanto, es más peligroso, lo cual trae
aparejado, según Soler, un doble desprecio

- En 1er lugar, la figura apunta a un homicidio que se comete con el fin de cometer otro delito, que puede
ser cometido por el autor o por 3eros, y en este caso estamos en presencia de quien mata para preparar,
facilitar o consumar otro delito:
a) Prepara quien arbitra los medios u organiza la comisión de una conducta delictiva en el futuro
b) Facilita quien elimina obstáculos que impidan la comisión de una conducta delictiva en el futuro
c) Consuma quien perfecciona el delito
- En 2do lugar, la figura apunta a un homicidio que se comete con el fin de ocultar otro delito, como es el
caso de quien mata al policía que está investigando el hecho, aclarando que oculta quien impide que el delito
cometido sea conocido por 3eros o por la fuerza pública
- En 3er lugar, la figura apunta al homicidio que se comete con el fin de asegurar los resultados de otro
delito
- En 4to y último lugar, la figura apunta al homicidio que se comete con el fin de asegurar la impunidad
para sí o para otra persona, lo cual implica que el delito cometido no será perseguido, como es el caso de
matar al único testigo del hecho para que no declare en su contra

Ahora bien, el otro delito ¿debe ser doloso o también puede ser culposo o preterintencional?
- debe ser doloso cuando estamos en presencia de un delito que va a cometerse en el futuro, puesto que
siempre va a estar planificado, es decir, cuando el Art. habla de preparar, facilitar o consumar
- pero puede ser culposo o preterintencional cuando estamos en presencia de un delito ya consumado, es

29
decir, cuando el Art. habla de procurar la impunidad para sí o para otro, de ocultar otro delito y de asegurar
sus resultados

Con respecto a si el otro delito al que se refiere la ley debe haber sido consumado o no, existen, básicamente,
2 posturas:
- Soler sostiene que el otro delito, al menos, debe estar tentado
- La mayoría de la doctrina sostiene que el otro delito puede estar en cualquier etapa del íter críminis,
puesto que el Art. alude a “preparar otro delito”, pero sí es necesario que el autor haya tenido en cuenta ese
delito, el cual:
a) Puede ser cometido por el autor o por 3eros
b) No puede ser una contravención, puesto que como bien dice Fontán Balestra la ley sólo habla de
delitos

b) Homicidio causalmente conexo: El fundamento del agravante en el homicidio causalmente conexo

consiste en que quien mata, mata por resentimiento, despreciando la vida de la víctima, es decir, por haber
fracasado al intentar otro delito, lo cual trae aparejado, según Soler, un doble desprecio. Así, el homicidio
causalmente conexo requiere como paso previo un delito culposo o doloso dado en la realidad, sin que
importe si la víctima del homicidio es la misma que la víctima del otro delito o es otra totalmente ajena a él.
Sin embargo, hay que diferenciar el homicidio causalmente conexo y el robo seguido de muerte del Art. 165,
lo cual se hace mirando el aspecto subjetivo del delito
* Primer Supuesto: es imprescindible acrisolar que en la primera parte de este inciso 7: “Para
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados…” en la
generalidad o en la mayoría de los “Tipos Penales Dolosos”, el tipo penal está conformado por un
“Aspecto Objetivo (matar a otro)” que debe coincidir - como las dos tapas de un libro - con el
“Aspecto Subjetivo (el autor tuvo que haberse representado en su mente que estaba matando a otra
persona)”. No obstante, hay otros “Tipos Penales”, sui géneris o excepcionalísimos, que además de
esa coincidencia (entre el “Aspecto Objetivo” y el “Aspecto Subjetivo”) exigen un extra o un plus
en el “Aspecto Subjetivo” denominado “Intención Interna Trascendente”, el cual no hace falta que
tenga su correlato o congruencia en el “Aspecto Objetivo”; en otras palabras: es suficiente que
haya estado ese elemento en la cabeza del autor aunque en los hechos no se den. Entonces: para
que se configure la agravante del art. 80, inc. 7, solamente es necesario que el victimario o autor
haya sabido (Aspecto Subjetivo), en el momento de cometer el homicidio, que estaba matando a
otra persona “para preparar”, “para facilitar”, “para consumar”, etc., otro delito aunque en la
realidad no se den todas esas condiciones en el “Aspecto Objetivo”. Exempli gratia: “A” mata a
“X” quien era dueño de una casa “para facilitar” que sus compañeros “B” y “C” no tengan
resistencia alguna al entrar a robar a la casa de éste, pero resulta que a pesar del homicidio de “X”
no se pudo “facilitar” el robo posterior porque en la casa se encontraban los hermanos del difunto,
igualmente se configura la agravante, porque estaba en la cabeza del victimario “A” (Aspecto
Subjetivo) matar a otro con la intención específica de facilitar la comisión del robo ulterior, es
decir, NO interesa si, objetivamente, este robo no se efectúo por otras circunstancias. Epítome: si
bien, en el ejemplo dado, existe una incongruencia entre el “Aspecto Subjetivo (matar para facilitar
el robo)” y el “Aspecto Objetivo (se mató a otro pero no se facilitó el robo)” igualmente se aplica
la agravante porque en el autor “A” hubo una “Intención Interna Trascendente ampulosidad, matar
a otro para facilitar el robo, aunque éste último no se llegó a realizar. Lo mismo acaecería si por
cualquier motivo los compañeros de “A” deciden no ir a robar, una vez que este mato a “X”.

30
* Segundo Supuesto: el inc. 7 al prescribir “…o procurar la impunidad para sí o para otro…” es
admisible que el otro delito cometido, ya sea por el autor del homicidio o por un tercero, pueda ser
“Doloso” o también “Culposo”, paradigma: “A” debido a que conducía en exceso de velocidad
atropella a “B” causándole la muerte y, hay un testigo “C” quien vio todo lo que ocurrió, en efecto,
un amigo de “A”, llamado “P”, mata a “C” con el fin de procurar la impunidad del “Homicidio
Culposo” de “A”; en este ejemplo se estaría “procurando la impunidad para otro”; en cambio, si
“A” personalmente mata al testigo “C” se pretendería “procurar la impunidad para sí”.
* Tercer Supuesto: no es prescindible dejar perspicuo que el inc. 7, cuando adscribe: “…o por no
haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito” se discute si este “intentar” debe ser
entendido en:
A) Términos de Tentativa: desde la óptica de la “Teoría del Delito”. La mayoría de la doctrina
lo inteligibiliza así.
B) Términos Vulgares: aquí se podrían incluir lo que técnicamente serían “Actos Preparatorios”,
como ser: preparar las armas para ir luego a cometer el homicidio, etc.

8) LOS MIEMBROS DE FUERZAS DE SEGURIDAD PÚBLICA, POLICIALES O

PENITENCIARIAS, COMO SUJETOS PASIVOS

Bien jurídico protegido

Si bien de la discusión parlamentaria se desprende que el bien jurídico que los legisladores quisieron proteger
es el Estado mismo en acción, monopolizando la fuerza pública, se prefiere entender, teniendo en cuenta la
ubicación de la figura dentro de los delitos contra la vida, que el bien jurídico protegido es la vida de un
miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, que es puesta en riesgo a raíz de lo
que su función, cargo o condición representa en la sociedad

Tipo objetivo

La acción típica: El delito puede cometerse tanto por acción como por omisión, sin que exista restricción
alguna respecto de los medios, salvo la superposición prevista con los otros agravantes

Sujetos: Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un miembro de las fuerzas de seguridad públicas,
policiales o penitenciarias, y sujeto pasivo solo puede ser un miembro integrante de:
a) Las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmería, Prefectura y Policía Aeronáutica
b) Las fuerzas policiales, que son la Policía Federal y las de las provincias
c) El servicio penitenciario
- Asimismo cabe puntualizar que respecto de los integrantes de las fuerzas mencionadas corresponde
efectuar una aclaración, puesto que para el caso de los agentes de servicio se deben incluir a los convocados
y los comisionados. A raíz de ello algunos autores deducen que los jubilados o retirados no son alcanzados
por la norma. Otros en cambio, indican que la condición policial no cesa con el retiro, dado que justamente
por revestir esa condición pueden volver al servicio activo; entonces interpretan que la agravante se mantiene
en los casos aludidos, es decir, estén o no convocados. La única excepción la encuentran dichos autores, en
los casos de funcionarios exonerados o dados de baja de la respectiva fuerza, quienes justamente han perdido
su estado policial
- Vale la pena aclarar que el estado policial se extiende a todos los casos de personas que ostenten grado y
condición en la institución, más allá de la tarea asignada (sea rentada u honorífica). Sin embargo no se

31
encuentra incluido el personal civil que cumple tareas administrativas en las respectivas fuerzas. Tampoco se
encuentran incluidos aquellos que se encuentren colaborando con las fuerzas de seguridad o realizando un
acto propio de las mismas, pero que no resultan ser integrantes de ellas
- Finalmente, se puede decir que para algunos autores, la norma alcanza a los cadetes de las Escuelas de
Oficiales o Suboficiales, en atención a que también revisten estado policial

Tipo subjetivo

a) Dolo y error: Como el sujeto activo debe conocer ciertamente la condición, función o cargo del sujeto
pasivo, y, a su vez, debe ser esa la causa del homicidio, es necesario el dolo directo en el sujeto activo. Ahora
bien, si el autor duda respecto a la exigencia normativa que funda la agravante y no obstante ello, actúa y da
muerte a la persona que presume o cree que ostenta el estado policial, se entiende que conforme una
interpretación restrictiva del tipo penal corresponde la aplicación de la figura básica, es decir, homicidio
simple
En el marco de error, esto es, la falsa suposición de la agravante, se dan 2 posibles soluciones:
1) Una 1era posibilidad es sostener que estamos en presencia de una tentativa inidónea de un
homicidio calificado por ausencia de un presupuesto objetivo (como es la condición de miembro de las
fuerzas de seguridad)
2) La 2da posibilidad es la aplicación de la figura básica

b) Antijuridicidad: Se admite la posibilidad de la aplicación de causales de justificación, dado que se

consideran aplicables en el caso los presupuestos generales. Así, es posible el homicidio en ejercicio de la
legítima defensa contra la agresión ilegítima del funcionario de las fuerzas de seguridad

b) Tentativa y consumación: Esta forma agravada, por tratarse de un delito de resultado, admite su
forma tentada. En lo que hace a la consumación puede operar un concurso aparente con otras
agravantes, el que se resuelve por el principio de especialidad, en el cual puede operar la muerte de
un agente del orden con diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosía, etc.)

A UN MIEMBRO DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD PÚBLICA, POLICIALES o

PENITENCIARIAS, POR SU FUNCIÓN, CARGO o CONDICIÓN (ART. 80, INC. 8):
Este texto fue incorporado por ley 25.601 - B.O. 11/6/02. Se incrementa la punibilidad cuando el
homicidio se comete contra los: policías, miembros de las fuerzas penitenciarias, gendarmes,
miembros de las fuerzas armadas, policía aeronáutica (aeroportuario), algunos dicen que estarían
incluidos los bomberos de la policía federal no así los bomberos voluntarios. Por lo general,
aunque no siempre sea así, cuando se suscita una occisión a un policía por su función, es con el fin
de facilitar otro delito; verbigracia: “A” da muerte al policía “B” que estaba como seguridad en el
Banco Nación, para así poder robar dinero de dicha entidad. Este ejemplo también quedaría
subsumido en el art. 80, inc. 7. En cambio, si “A” mata a un policía porque le odia, pero sin
intención de perpetrar otro delito, se configuraría solamente el agravante del art. 80, inc. 8.

9) Los miembros de fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, como sujetos activos

ABUSANDO DE SU FUNCIÓN o CARGO, CUANDO FUERE MIEMBRO INTEGRANTE

DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD, POLICIALES o DEL SERVICIO PENITENCIARIO
(ART. 80, INC. 9): este texto fue incorporado por ley 25.816 - B.O. 9/12/03. El fundamento de

32
inmiscuir este inciso fue con la teleología de equipararlo o equilibrarlo con el inc. 8, el cual se había
introducido un año y medio antes.

El inc. 9no del Art. 80 reprime al miembro integrante de las fuerzas de seguridad pública, policiales o
penitenciarias, que mate a otro, abusando de su función o cargo.
10)

CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACIÓN (ART. 80, IN FINE):

“Cuando en el caso del inc. 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años”. Estas “Circunstancias
Extraordinarias de Atenuación” no están previstas en la ley penal, por ende, este es un trabajo que
compete a la “Dogmática” y a la “Jurisprudencia”. Si bien estos no son casos de “Inimputabilidad”
están ahí al límite o al borde, por eso se habla de una “Imputabilidad Disminuida”; exempli gratia:
“A” quien es una persona epiléptica mata a su padre “B”, aunque en ese momento no se encontraba
so los ataques epilépticos, pero sí estaba tomando medicación y además consumió bebidas
alcohólicas, provocándole como efecto: una reducción de sus facultades normales como para poder
diferenciar entre lo que está bien y lo que está mal. El conspicuo Dr. ZAFARRONI propone que se
aplica la “Teoría de la Imputabilidad Disminuida” para todos los delitos, vale decir, para el
“Homicidio Agravado”, el “Homicidio Simple”, las “Lesiones”, etc. En aversión, otros autores,
dilucidan que la “Teoría de la Imputabilidad Disminuida” solamente se debe aplicar para las
hipótesis del “Homicidio Agravado por el Vínculo”. Véase CREUS (pág. 16) para diferenciar entre
“Circunstancias Extraordinarias de Atenuación” y la “Emoción Violenta”. La ley especial 23.184
prevé una agravante que no está inmiscuida en el art. 80 del CP.

33
FIGURAS ATENUADAS: EL INFANTICIDIO Y EL HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA

Art. 81: “1. Se impondrá reclusión de 3 a 6 años, o prisión de 1 a 3 años:

a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias
hicieren excusable...
2. Se impondrá reclusión hasta 3 años o prisión de 6 meses a 2 años a la madre que, para ocultar su
deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado
puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa
o madre, cometiesen el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a del inc. 1 de este Art.” (este
2do inciso fue derogado en virtud de la ley 24.410)

1) Infanticidio

La figura del infanticidio dio lugar a 2 grandes críticas:

- La 1er crítica apuntaba a que la figura daba primacía al bien jurídico honor en desmedro del bien jurídico
vida
- La 2da crítica apuntaba a qué se entendía por “estado puerperal”, puesto que mientras que algunos
autores sostenían que se trataba de un criterio temporal, otros autores sostenían que se trataba de un criterio
clínico
Como consecuencia de estas críticas, el inc. 2do del Art. 81, que contemplaba el delito de infanticidio, fue
derogado en virtud de la ley 24.410

2) Homicidio en estado de emoción violenta

34
1) La letra a) del inc. 1ero del Art. 81 reprime al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción
violenta, siempre que las circunstancias hicieren excusable, configurando así un atenuante (y no un
eximente) del homicidio simple, que encuentra su fundamento en la menor reprochabilidad imputada al
autor debido a la disminución de sus frenos inhibitorios que le impiden discernir libremente, de manera tal
que es una consecuencia del principio de proporcionalidad de la pena, que establece que cuanto menor sea la
reprochabilidad, menor será la pena, y cuanto mayor sea la reprochabilidad, mayor será la pena

2) Este atenuante se da cuando alguien mata determinado por un estímulo externo que le genera al sujeto
activo un estado psíquico de conmoción que se exterioriza en una reacción violenta, no meditada,
desproporcionada y desenfrenada sobre la víctima, mientras se encuentra en ese estado
- En 1er lugar, en la emoción violenta quien mata lo hace determinado por un estímulo externo, de
manera tal que la causa eficiente de la emoción no debe estar en el propio emocionado, y, además:
a) debe haber una vinculación entre el estado emocional y el homicidio
b) y el estímulo externo debe ser grave, de manera tal que la conducta ejecutada por el autor haya sido
la esperada
- En 2do lugar, la emoción violenta requiere en el sujeto activo un estado psíquico de conmoción que
se exterioriza en una reacción violenta, no meditada, desproporcionada y desenfrenada sobre la
víctima, lo cual según Fontán Balestra, implica que quien mata muestra un cambio de su
personalidad, y según Creus, implica que quien mata muestra su verdadera personalidad

3) Por otro lado, si bien la escuela clásica sostenía que emoción y pasión son excluyentes, hay que decir que
tanto una como la otra pueden encuadrar en la disposición penal, puesto que, si bien es cierto que la pasión es
un sentimiento prolongado y estable, que puede intelectualizarse, y que la emoción es un sentimiento súbito,
breve e intenso, que irrumpe repentinamente en el sujeto, también es cierto que ambos son estados psíquicos
del individuo, y que, por lo tanto, influyen en su actuación, de manera tal que la pasión puede ser el medio
para llegar a la emoción, puesto que, como dice Creus, se puede matar por pasión, pero la pasión pudo haber
provocado el estado de emoción dentro del cual se mata

4) Además, hay que decir que las pasiones o las emociones no son excusables o inexcusables en sí mismas,
porque la excusa no está en la pasión o en la emoción, sino en las circunstancias que rodean al hecho

5) El tipo penal requiere 2 elementos:

 uno subjetivo, que es la emoción
 otro normativo, que consiste en que esa emoción, por las circunstancias dadas, sea excusable, con lo
cual lo que se debe justificar es la emoción, pero no el homicidio, puesto que si lo que se justificase fuese el
homicidio, estaríamos en presencia de una causa de justificación, que excluiría la pena en lugar de atenuarla.
Que las circunstancias lo hayan hecho excusable apunta a que el sujeto haya actuado de la única manera que
podía obrar, y si bien la excusación debe hacerse en cada caso concreto, Soler establece algunas reglas

35
genéricas:
1) Generalmente, la reacción es inmediata, es decir, que no media un intervalo de tiempo
2) Generalmente, la reacción se lleva a cabo sin elegir el medio empleado, es decir, que mata con lo que
se tiene a mano, como es el caso de un martillo que casualmente estaba sobre la mesa
3) Generalmente, no se conoce previamente la situación que dio lugar a la emoción violenta, como es el
caso de la mujer que descubre a su marido manteniendo relaciones sexuales con otra mujer sin conocer la
relación lo unía a ella
4) Generalmente, no se privilegia al irascible, es decir, al violento por naturaleza, porque por lo general,
en dichas ocasiones, la emoción violenta no proviene de un estímulo externo, sino del interior mismo del
homicida

6) Finalmente hay que decir 2 cosas:

 en 1er lugar, que también puede haber emoción violenta en la pasividad, es decir, en los supuestos de
homicidios por omisión, como es el caso del padre que deja que su hijo se ahogue
 en 2do lugar, que la valoración de la emoción violenta es jurídica y no médica, de manera tal que, si
bien las pericias médicas juegan un papel muy importante, las mismas no son vinculantes, puesto que el juez
puede apartarse de las mismas en forma justificada

MOLINA

HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA:

El art. 81, inc. 1, letra a) prevé un “Homicidio Calificado” al acrisolar: “Se impondrá reclusión de
3 a 6 años, o prisión de 1 a 3 años: al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción
violenta y que las circunstancias hicieren excusable”. Como puede apreciarse, este artículo
adscribe una pena menor que la del “Homicidio Simple (art. 79)”. En este supuesto estamos en
presencia de una conducta, típica y antijurídica, o sea, se configura el “Ilícito o Injusto Penal”,
pero existe una culpabilidad disminuida, lo cual denota que existe menores
posibilidades de reprocharle al autor, debido a que éste actuó conmocionado o
alterado por las circunstancias dificultándose así el pleno dominio de sus
acciones; espécimen: la occisión del cónyuge sorprendido en flagrante
adulterio.
HOMICIDIO SIMPLE (art. 79 ): HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN
VIOLENTA (art. 81, inc. 1, letra a):
1) Injusto o Ilícito Penal: existe una conducta, típica y 1) Injusto o Ilícito Penal: existe una conducta, típica y
antijurídica antijurídica.
2) Culpabilidad: se le reprocha, en su plenitud, al autor 2) Culpabilidad Disminuida: a causa de una conmoción
su acción. psicológica del victimario, de tal magnitud que debilita
su capacidad de frenación frente al hecho externo que
la estimula, vale decir, está amenguada la
autodeterminación del autor.
Es imprescindible acrisolar que: “un individuo
emocionado NO es un sujeto inimputable”.

36
 Este diferendo entre “Homicidio Simple” y “Homicidio en Estado de Emoción Violenta (EEV)” es
de envergadura, porque, ad exemplum: “A” por encontrarse en “EEV” mata a “X”, pero “A”, en la
comisión del hecho, fue coadyuvado por “B” y “C” dos partícipes, los cuales ab initio - en
principio - van a seguir el “Injusto o Ilícito Penal” del autor principal “A”, en cambio, la
“Culpabilidad” corre por cuenta de cada uno, eso significa que “B” y “C” van a ser considerados
“Partícipes de un Homicidio Simple” y, NO “Partícipes de un Homicidio en EEV”; epítome: al
victimario “A” se le aplicará la pena prevista en el art. 80, inc. 1, letra a), sin embargo, la pena que
recaerá sobre los partícipes “B” y “C” será mucho mayor. Es diferente el caso si: “A” mata a “X”,
con la participación de “B” y “C”, estando los tres concomitantemente en un “EEV”.
Es indispensable dejar inconcuso que: el “EEV” no es una “Legítima Defensa o
Defensa Necesaria”:
LEGÍTIMA DEFENSA o DEFENSA NECESARIA HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN
(art. 34, inc. 6): VIOLENTA (art. 81, inc. 1, letra a):
1) NO se configura el Injusto o Ilícito Penal: por haber 1) Injusto o Ilícito Penal: existe una conducta, típica y
solamente una conducta típica pero NO antijurídica. antijurídica.
2) Es una “Causa de Justificación”. 2) NO es una “Causa de Justificación” sino que es
solamente un “medio de atenuación de la pena”.
3) NO existe Agresión Ilegítima: de parte del que actúa 3) Hay Agresión Ilegítima: de parte de la conducta del
en “Legítima Defensa”. autor emocionado.
4) NO hay Culpabilidad: ni siquiera se configura el 4) Culpabilidad Disminuida: a causa de la debilitación
ídem, por consiguiente, no existe “Delito”. o menguación de los frenos inhibitorios, en efecto,
existe “Delito”.
5) El que actúa en “Legítima Defensa” es 5) El que actúa en “EEV” es “Imputable” y su
“Inimputable” y su conducta no es “Punible” (art. 34). conducta es “Punible”, aunque en forma atenuada.
Espécimen: “A”, encontrándose en un “EEV”, pretende dar muerte a “B”, pero éste para contrarrestar tal
acción se defiende suscitando la occisión del agresor “A”; por consiguiente, se puede decir que “B” actuó en
“Legítima Defensa o Defensa Necesaria”, porque hubo “agresión ilegítima” de parte del emocionado “A”.
El que actúa en “EEV” sufre una perturbación de la conciencia no pudiendo razonar ni dirigir sus
acciones de la misma forma que lo haría una persona normal. Las “Características del EEV” son:
A) Estado Emocional: hay una conmoción especial y extraordinaria, fuera de lo común, del ánimo
de una persona.
B) No es necesario que el “Estado Emocional” se haya producido únicamente por “Motivos
Éticos”: esto quiere denotar que igualmente habrá “EEV”, v. gr., si “A” a pesar de estar
viviendo en concubinato con “B”, le mata a éste porque le descubrió en concúbito con “X”; o si
“A” quien era pareja homosexual de “B” le suscita la occisión a éste también causa de perfidia e
infidelidad. Epítome: para configurarse el “Homicidio en EEV” no interesa que tanto el
“concubinato” como la “homosexualidad” no estén aceptados por los “Principios Éticos y
Religiosos”.
C) Disminución de los Frenos Inhibitorios: el emocionado, al encontrarle a su esposa con otra
persona, mengua su capacidad reflexiva y de razonamiento, en efecto, le es muy difícil pero NO
imposible dirigir sus actos. Lo cual no significa “Inimputabilidad”, ya que éste denota la
imposibilidad total de dirigir las acciones.
D) No excluye el EEV la buena memoria del emocionado: por ejemplo, el autor del homicidio al
momento de declarar en juicio recuerda perfectamente las características del amante de su
esposa o, la ropa que llevaba éste.
E) No excluye el EEV la fuga del victimario: verbi gratia: “A” luego de matar a su esposa “B”,
quien le ha sido infiel, se escapa del lugar del crimen.

37
F) No excluye el EEV un actuar flemático del emocionado posterior al crimen: paradigma: “A”
luego de matar a su esposa “B”, se encuentra tranquilo, sereno y no en estado de exacerbación o
embravecimiento; tal es así que “A” en un momento ulterior al crimen habló con los policías sin
problemas.
G) Excluye el EEV la Premeditación: el EEV no es compatible con la “Premeditación”, porque
aquélla obra sobre los sentimientos del autor, arrastrándolo al crimen; mientras que ésta postrera
es la serena y fría deliberación del contexto del hecho a realizar, vale decir, es la planificación
de su accionar delictivo. Habría “Premeditación” y no “EEV” cuando, exempli gratia, “A” sabe
que su esposa le es infiel hace mucho tiempo, en efecto, se dirige a su casa con un revólver con
la intención de encontrarle a su cónyuge con el amante, para así pergeñar el crimen pasional que
hace varios días tenía pensado.
H) Excusabilidad de la Emoción: que las “circunstancias hicieren excusable” quiere decir que:
generalmente si una persona se encuentra con cierta situación es normal que actúe
violentamente; en otras palabras: se tiene que tratar de comprender que el emocionado haya
reaccionado de esa manera. Lo cual no sucedería, si se lo mira desde el punto de vista
extrovertido y objetivo, cuando una persona mata a otra, aunque sea en EEV, por la simple
razón de que la víctima le había rayado su auto; esto nada más sería una “causa fútil” pero no
una “causa eficiente” para provocar un “Homicidio en EEV”. Denomínase “causa fútil” las
circunstancias de poca o ninguna importancia y, que por lo tanto, no pueden producir
normalmente, según nuestros parámetros culturales, un EEV en una persona, como ser: bromas,
discusiones superfluas e intrascendentes, recriminaciones justas o injustas de escasa entidad, etc.
I) Que el emocionado voluntariamente no haya provocado su EEV: lo cual sucedería si,
espécimen, “A” le apunta con un revolver a su esposa para que ésta le confiese si le ha sido
infiel y, siendo afirmativa la respuesta de su cónyuge le dispara suscitándole la occisión,
argumentando luego que actúo so el influjo de un EEV.
J) Actualidad de la Emoción: cuando una persona da muerte a otra debe encontrarse en el
momento del crimen en EEV. Esto no acaecería si: “A” al instante de descubrir la perfidia e
infidelidad de su cónyuge no le mata a ésta por haber logrado cohibir o contener sus impulsos
violentos, pero luego de 15 días se arrepiente y, en consecuencia, concientemente toma un arma
y le dispara a su esposa.
K) No es necesario una coincidencia exacta entre el “Aspecto Objetivo” y el “Aspecto Sujetivo”:
igualmente se configura el “Homicidio en EEV” si el autor se representó en su mente ciertas
circunstancias que lo llevó a actuar de esa manera, aunque en la realidad no haya sido así.
Epítome: en el “Homicidio en EEV” prevalece y es suficiente la configuración del “Aspecto
Subjetivo”.

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Art. 81: “1. Se impondrá reclusión de 3 a 6 años, o prisión de 1 a 3 años:

b) ...Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de
alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte...”

La letra b) del inc. 1ero del Art. 81 reprime al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la
salud, produzca la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar

38
la muerte, aclarando que no configura una atenuante del homicidio, sino que es una figura autónoma, que es
el homicidio preterintencional

El homicidio preterintencional tiene una estructura mixta, en el sentido que requiere dolo de lesión en la base
y culpa en el resultado mortal. Este delito exige:
1) Que el autor tenga el propósito de causar lesiones en el cuerpo o en la salud de otra persona, es decir,
que el homicidio preterintencional requiere dolo de lesión, y al respecto:
- mientras que Soler sostiene que el dolo sólo puede ser directo porque el delito contiene un elemento
subjetivo distinto del dolo, consistente en el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud
- Núñez y Creus sostienen que el dolo también puede ser eventual
b) Que esa otra persona muera como consecuencia del accionar del autor, es decir, que el homicidio
preterintencional requiere culpa en el resultado mortal, lo cual implica la violación del deber objetivo de
cuidado por parte del autor del delito
c) Y que el medio empleado por el autor no debía razonablemente causar la muerte, es decir, que no era
idóneo para causar el resultado mortal, lo cual debe ser considerado teniendo en cuenta las circunstancias
particulares de cada caso concreto, puesto que, como bien dice Soler, el mismo objeto, por Ej. un bastón,
puede ser o no ser considerado idóneo para matar, según la manera de emplearlo, porque en el concepto de
medio empleado se comprende no sólo la cosa usada sino el uso mismo que de ella se hace y lo mismo
ocurre, por Ej., con un golpe de puños, puesto que depende de quién lo da y quién lo recibe

El homicidio preterintencional se diferencia:

 En 1er lugar, del homicidio culposo en que en éste falta la intencionalidad de causar lesiones que se da
en el homicidio preterintencional
 En 2do lugar, de las lesiones dolosas, puesto que:
- En las lesiones dolosas, el autor tiene la intención de lesionar y efectivamente lesiona
- En el homicidio preterintencional, el autor tiene la intención de lesionar y termina matando a la
víctima

MOLINA:

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

El “Homicidio Preterintencional” es de “Naturaleza Mixta”, esto es, dolo en el delito base y culpa
en el resultado excedente; así se puede inferir de la exégesis del art. 81, inc. 1, letra b): “Se
impondrá reclusión de 3 a 6 años, o prisión de 1 a 3 años: al que, con el propósito de causar un
daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado
no debía razonablemente ocasionar la muerte”. Parafraseando, habrá “Homicidio
Preterintencional” cuando se produce un resultado delictivo que va más allá de lo que fue la
intención de quien lo ejecuta, pero a condición de que el medio empleado no sea previsiblemente
adecuado para producir el resultado más grave. Así, ergo, habría preterintención en el caso de

39
golpear a una persona con la mano sin otro propósito que el de lastimarla, pero causarle la muerte;
en cambio no lo habría en quien mata a otro infiriéndole una puñalada, aunque su deseo haya sido
solamente herirlo.

HERMENÉUTICA DEL ART. 82:

“Cuando en el caso del inc. 1 del art. 80 concurriere alguna de las circunstancias del inc. 1 del
artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de 10 a 25 años”. En otras palabras más
inteligibles: si una persona mata a su ascendiente, descendiente o cónyuge por haberse encontrado
en un “Estado de Emoción Violenta” o a causa de un “Homicidio Preterintencional”. En estos
delitos existe por un lado una “Agravante” (art. 80, inc. 1) y por otro una “Atenuante” (art. 82).

40
SUICIDIO

Art. 83: “Será reprimido con prisión de 1 a 4 años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo,
si el suicidio se hubiese tentado o consumado”

1) Bien jurídico

El bien jurídico protegido por el Art. 83 es la vida humana, aclarando que en nuestro derecho:
- no es delito el suicidio consumado ni tentado, puesto que el legislador ha entendido que, de acuerdo
con el principio de autonomía ética del Art. 19 de la CN, el mismo configura una acción privada
exenta de la autoridad de los magistrados
- sin embargo, esto no implica que el derecho a la vida sea un derecho absoluto, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que:
a) el consentimiento no es causa de atipicidad en el homicidio
b) es delito la inducción al suicidio y la ayuda al suicidio, siempre que el suicidio se haya tentado o
consumado

2) Inducción al Suicidio

1-Tipo objetivo

 En el delito de inducción al suicido tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo pueden ser cualquier
persona
 La acción típica consiste en instigar a otro al suicidio, aclarando que la instigación:
 Debe cometerse mediante un medio psíquico y directo, no constituyendo instigación los medios sutiles o
las meras insinuaciones
 Debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho, de manera tal que cuando el autor ya
está decidido a realizarlo no puede haber instigación
 Como vemos el concepto de instigación tiene una particularidad con respecto al plasmado en la parte
general del Código:
 El instigador de la parte general del Código es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un
injusto doloso y, consecuentemente, el hecho del instigado debe ser una conducta típica y antijurídica
 En cambio, en la instigación al suicidio estamos en presencia de una participación en un hecho atípico

41
 Esta particularidad hace que un sector de la doctrina sostenga que en la instigación al suicidio se da
una autoría mediata y que la menor pena se debe a que quien tiene el dominio del hecho es el propio suicida1
Sin embargo, Donna sostiene que si se diera realmente el caso de una autoría mediata, estaríamos en
presencia de un homicidio y no de una instigación al suicidio, como es el caso de la mujer que, queriendo
desembarazarse de su marido, lo convence para suicidarse juntos ingiriendo un veneno, que luego ella no
toma y sigue viva, mientras que el marido muere al tomarlo
Finalmente, Donna distingue el caso citado, que es un supuesto de autoría mediata, del caso de una
pareja en la que ambos deciden matarse por amor, que es un supuesto de instigación recíproca al suicidio

2-Tipo subjetivo

La inducción al suicidio es un delito doloso, que no admite las formas culposas

3) Ayuda al suicido

1-Tipo objetivo

 En el delito de ayuda al suicido el sujeto activo puede ser cualquier persona pero el sujeto pasivo
sólo puede ser aquel que haya decidido matarse y tenga capacidad para hacerlo, no siendo suficiente sólo la
oportunidad, sino que es necesario que el suicida tenga el dominio del hecho, es decir, que comprenda la
trascendencia de lo que va a hacer
 La acción típica consiste en ayudar a otro al suicidio, es decir, en colaborar en un hecho que no es
típico. Ahora bien ¿a qué tipo de ayuda se refiere el Art.?
◘ Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que el Art. sólo abarca las conductas que se equiparan a la
complicidad primaria, quedan fuera de este tipo aquellas conductas que sólo favorecen, fortalecen sobre el
suicidio, como ser las asociaciones de este tipo
◘ Un sector minoritario de la doctrina sostiene que el Art. también abarca las conductas que se equiparan a la
complicidad secundaria
a) La complicidad primaria tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte necesario para la
ejecución del plan concreto por parte del autor o de los autores, pero no puede ser autor porque no
presenta los caracteres que la ley exige al autor en los delitos propios, no realiza personalmente la acción
típica en los delitos de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte necesario durante la etapa
preparatoria. En estos 3 casos, el sujeto no es considerado autor, a pesar de que se le impone la pena del
autor
b) La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperación a la ejecución de un hecho, que
puede darse tanto en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución. En cambio, no hay una

1
El autor mediato es aquél que, dominando el hecho y poseyendo las demás características especiales de la autoría, se sirve de otra
persona, utilizándola como instrumento por violencia, coacción, error o incapacidad, para la ejecución de la acción típica
42
 complicidad posterior a la consumación, ni siquiera cuando se cumple una promesa de ayuda hecha
antes de la consumación del delito, puesto que lo que determina la complicidad es la promesa anterior. Si
esta promesa no tuvo incidencia en el hecho no habrá complicidad, pero si la tuvo habrá complicidad,
aún cuando luego no se cumpla
 Finalmente, si bien la mayoría de la doctrina sostiene que el delito de suicido acepta la omisión
impropia en aquellos casos en los que el sujeto está obligado a evitar el suicidio, Donna sostiene que si
aceptamos eso estamos pasando de la complicidad a la autoría, es decir, que el que omite pasa a ser autor del
suicidio, lo cual no parece ilógico

43
HOMICIDIO CULPOSO

Art. 84: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 5 años e inhabilitación especial, en su caso, por 5 a 10 años
el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de
los deberes a su cargo, causare a otro la muerte
El mínimo de la pena se elevará a 2 años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido
ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo
automotor”

El Art. 84 contempla la figura del homicidio culposo al reprimir al que cause a otro la muerte por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo, que no son más que formas de exteriorización de la violación del deber de cuidado:
- La imprudencia consiste en no abstenerse de una acción que es en sí misma peligrosa y capaz de
ocasionar daños, de manera tal que el imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia
aconsejan no hacer
- La negligencia consiste en una forma de desatención, de manera tal que el negligente es quien no
hace algo que las reglas de la prudencia aconsejan hacer
- La impericia y la inobservancia de los reglamentos no son más que casos de negligencia e
imprudencia
Además, el 2do párrafo del Art. 84 configura una agravante del tipo básico que eleva el mínimo de la pena a
2 años cuando sean más de una las víctimas fatales, o cuando el hecho haya sido ocasionado por la
conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor

MOLINA:

44
EXÉGESIS DEL ART. 84 (DELITOS CULPOSOS)

Para ZAFFARONI tiene que haber: una acción, una violación al deber de cuidado, un resultado
típico (la muerte de otra persona) y además una relación o nexo de determinación entre la violación
del deber de cuidado y la producción del resultado típico, es decir, la muerte de la víctima tuvo que
haberse producido debido a la violación del deber de cuidado y no por otro motivo o causa. En
términos de la “Imputación Objetiva” esto se estudia dentro del punto específico de la finalidad de
la norma. Verbigracia: “X” conducía su vehículo por la ruta a exceso de velocidad (180 Km. x
hora) y cuando está pasando a otro auto se le revienta un neumático chocándole a éste y, como
consecuencia el conductor de ese auto muere; para poder imputarle un “Homicidio Culposo” a “X”
hay que ser muy cuidadoso, porque uno ab initio - en principio - podría decir con razón que venía
violando un deber de cuidado por haber conducido a excesos de velocidad y, como efecto, existe un
resultado típico: muerte del otro conductor; pero lo que va a estar en trepidación o duda es que entre
esa violación del deber de cuidado y la muerte es el “nexo o relación de determinación” o como
dicen los proselitistas de la “Imputación Objetiva” que esté presente la realización del riesgo,
aclara el Dr. MOLINA que nadie puede hesitar o dudar que se creó un riesgo jurídicamente
desvalorado al conducir “X” a 180 km. x hora (si hubiera ido a 110 km. x hora era un riesgo
permitido). El problema aquí es saber si ese riesgo jurídicamente desvalorado es el que
concretamente se reflejó en el resultado (muerte); porque se puede decir que el accidente se produjo
por haberse reventado la rueda del auto de “X”, el cual igualmente se hubiera producido si
manejaba a 90, 100, 120 o 180 km. x hora. Si se prueba que la causa principal y determinante del
choque y por lo tanto de la muerte del otro conductor fue por reventarse el neumático, de un
vehículo que era nuevo o que se encontraba en buen estado para realizar viajes, se puede decir que,
no existiría ese “nexo o relación de determinación”, ya que tendríamos violación a un deber de
cuidado y el resultado muerte pero nos faltaría el nexo que una a estos dos; en consecuencia, no se
le puede imputar a “X” la muerte del otro conductor. La situación se complica si se comprueba que
el neumático era viejo y estaba muy desgastado; en este supuesto habría de parte de “X” otra
violación a un deber de cuidado.

45
ABORTO

Concepto de aborto

Si bien el código no define al aborto, limitándose a castigar al que lo cause, podemos definirlo jurídica y
médicamente:
- Jurídicamente, el aborto, como delito contra la vida, es la muerte provocada del feto, con o sin
expulsión del seno materno
- Médicamente, el aborto es la expulsión del producto de la concepción provocada prematuramente

Bien jurídico protegido

El delito de aborto está tipificado dentro del título 1ero del libro 2do del CP, que contempla los delitos contra
las personas, y específicamente, dentro del 1er capítulo, que contempla los delitos contra la vida. En cuanto a
cuál es el bien jurídico protegido en este delito, la doctrina se encuentra dividida:
- para un sector de la doctrina, el bien jurídico protegido es uno sólo: la vida del feto, dicen algunos, el
valor sociocultural esperanza de vida, dicen otros
- para otro sector de la doctrina, el bien jurídico protegido es múltiple, y así agregan a la vida del feto y
la esperanza de vida, otros bienes jurídicos, entre los que se destacan el interés demográfico del
Estado, la vida e integridad física de la madre y su derecho de autodeterminación a procrear
Finalmente, decimos que si bien el fruto obtenido mediante la fecundación in vitro es idéntico al embrión
que surge de la fecundación natural, el Código sólo protege a este último

La defensa del feto en la CN

La protección de la vida del feto no está dada únicamente por imperio del CP, sino que, después de la
reforma constitucional de 1994, se dio rango constitucional, en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art.
75 a los tratados internacionales que versan sobre DH y, entre ellos, podemos citar:
- Al Art. 4 de la Convención Americana sobre DH (más conocida como PSJCR) que protege al
derecho a la vida en general, a partir del momento de la concepción
- Al Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que el derecho a la
vida es inherente a la persona humana, que este derecho debe estar protegido por la ley y que nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente
- Al Art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que niño es todo ser humano
menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad, aclarando que la República Argentina hizo una reserva al tratado, en donde se

46
 aclara que se es niño desde el momento de la concepción
Sin embargo, ya desde antes de la reforma constitucional, algunos autores, como es el caso de Bidart
Campos, sostenían que el derecho a la vida ya estaba incluido entre los derechos no enumerados del Art. 33
de la CN y que, por lo tanto, cualquier tipo de aborto era inconstitucional
A esto, debemos agregar que, el CC establece que “desde la concepción en el seno materno comienza la
existencia de las personas” y, por lo tanto, “son personas por nacer las que no habiendo nacido, están
concebidas en el seno materno”
Sin embargo, si bien tanto el CC como el CP protegen la vida desde el momento de la concepción, ambos
protegen con mayor intensidad la vida de la persona nacida que la vida de la persona por nacer:
 El CC condiciona al hecho del nacimiento el reconocimiento de la persona al establecer que “si
muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen
existido”, lo cual, según Llambías, se debe a que la personalidad de la persona por nacer no es perfecta sino
imperfecta por estar subordinada a la condición resolutoria del nacimiento sin vida
 El CP también protege con mayor intensidad la vida de la persona nacida que la vida de la persona
por nacer y esto se evidencia si tenemos en cuenta que:
- la pena prevista para el delito de homicidio es mayor que la vida prevista para el delito de aborto
- se permite el aborto terapéutico del Art. 86 que privilegia la vida de la madre por sobre la vida de la
persona por nacer
a) La mayoría de la doctrina sostiene que el fundamento de la mayor protección radica en que la vida
aniquilada por el aborto no puede considerarse definitivamente adquirida, por ser más una esperanza
que una certeza de vida
b) Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina, sostiene que la mayor protección es
inconstitucional y arbitraria
Finalmente, decimos que Donna fundamenta la mayor protección en que el recién nacido puede vivir sin su
madre mientras que el feto no puede hacerlo (lo cual, en cierto punto es ilógico, puesto que tal fundamento
apoya la postura minoritaria, ya que aceptar que la persona por nacer es más débil implica aceptar que
debería ser susceptible de una mayor protección)

Tipo objetivo

Desde el punto de vista objetivo, el delito de aborto exige:

a) Que exista una mujer en estado de embarazo
b) Que exista un feto con vida
c) Que exista una causación de la muerte del feto generada por las maniobras abortivas

a) Que exista una mujer en estado de embarazo: En 1er lugar, es necesario que exista una mujer en estado de
embarazo, ya sea que dicho embarazo haya sido alcanzado por vía natural, es decir, por vía del acceso carnal,
o por vía de la inseminación artificial, y esto trae como consecuencia que no configura aborto el

47
rompimiento del fruto de una fecundación in vitro

b) Que exista un feto con vida: En 2do lugar, es necesario que exista un feto con vida, y, en consecuencia, se
hace necesario determinar desde cuándo se protege la vida humana y, al respecto, existen 2 teorías:
+ La teoría de la fecundación, que sostiene que hay aborto a partir de que se dé la fecundación del óvulo,
es decir, la unión del óvulo con el espermatozoide (esta teoría es la seguida por la CSJ en el caso Portal de
Belén)
+ La teoría de la anidación, que sostiene que hay aborto a partir de que el óvulo fecundado se fija en las
paredes del útero de la mujer
Al respecto, Donna sostiene que si bien desde el momento de la fecundación existe la vida, hasta el
momento de la anidación resulta imposible demostrar la existencia del embrión, por lo que adoptar la teoría
de la fecundación ocasionaría una serie de dificultades que tornarían inaplicable la disposición

c) Que exista una causación de la muerte del feto generada por las maniobras abortivas: En 3er lugar, es
necesario que exista una causación de la muerte del feto generada por las maniobras efectuadas por la madre
o por un 3ero, pudiendo ser empleado cualquier medio abortivo. Ahora bien, el problema se suscita cuando
surge la pregunta de si es posible el aborto mediante omisión:
+ Un sector de la doctrina, sostiene que no es posible porque la ley habla de causar un aborto y porque en
la única forma pasiva prevista expresamente, el legislador exige el consentimiento de la mujer, sin que
baste el solo hecho de tolerar o no evitar el aborto
+ Otro sector de la doctrina, sostiene que es posible porque las distintas modalidades delictivas aparecen
concebidas como tipos prohibidos de causar
Además, decimos que el delito de aborto se consuma con la muerte del feto, tanto sea dentro del útero
materno o fuera de él, de manera tal que si luego de las maniobras abortivas el feto vive estaremos en
presencia de una tentativa de aborto

Tipo subjetivo

El delito de aborto, salvo el caso del Art. 87, es doloso. Ahora bien, ¿qué dolo se exige?:
- Soler sostiene que se admite el dolo eventual
- Núñez y Donna sostienen que sólo es admisible el dolo directo

El aborto causado por 3eros del Art. 85

Art. 85: “El que causare un aborto será reprimido:

1) Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá
elevarse hasta 15 años, si el hecho fuere seguido de muerte de la mujer
2) Con reclusión o prisión de 1 a 4 años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximun de la

48
pena se elevará a 6 años, si el hecho fuere seguido de muerte de la mujer”

El Art. 85 contempla el aborto causado por un 3ero:

- en el 1er inciso no media el conocimiento de la mujer
- en el 2do inciso media el conocimiento de la mujer

1) Aborto practicado por un 3ero sin el consentimiento de la mujer

 En el inc. 1ero del Art. 85 se comprenden todos aquellos abortos en los que no medie el conocimiento
expreso o tácito de la mujer, sin que importe cuál fue la conducta desplegada por el sujeto activo para eludir
dicho consentimiento. Así, por Ej., puede haber desplegado violencia física o moral sobre la víctima o puede
haber aprovechado un estado de inconciencia de la mujer, como es el caso de quien duerme a la mujer que se
había sometido a la operación de un quiste y ésta termina siendo víctima de una maniobra abortiva sobre ella
 El sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona, excepto la madre, que es quien sufre la
maniobra abortiva
 La pena es más grave que en el aborto practicado con el consentimiento de la mujer porque en este 1er
inciso, además de atentar contra la vida del feto, se atenta contra la vida e integridad física de la madre y su
derecho de autodeterminación a procrear
 Finalmente, decimos que si el autor cree que medió el consentimiento de la víctima, será perseguido por
el 2do inciso del mismo Art., puesto que el consentimiento es un elemento del tipo

2) Aborto practicado por un 3ero con consentimiento de la mujer

 En el inc. 2do del Art. 85 se comprenden todos aquellos abortos en los que medie el conocimiento de la
mujer, de manera tal que, como bien dice González Rus, intervienen por lo menos 2 personas: el autor del
hecho, que es el sujeto activo de esta figura, y la mujer que consiente, que es el sujeto activo de la figura
prevista por el Art. 88
 El consentimiento es un elemento del tipo y éste consentimiento debe ser previo y, además, si bien puede
ser expreso o tácito, no puede ser presunto, puesto que el consentimiento nunca se presume en DP:
◘ el consentimiento es expreso cuando su manifestación, que puede ser verbal, por escrito o por signos
inequívocos, inequívocamente autoriza al 3ero a que mate al feto
◘ el consentimiento es tácito cuando deja que el 3ero actúe y no se opone a ello, conociendo que el 3ero va a
producir la muerte del feto
El consentimiento requiere sólo la capacidad para delinquir, debido a que no es un acto cuyo fin sea tener
efectos civiles, con lo cual la capacidad que se requiere es la general para poder ser imputable, y no la del
CC, de manera tal que deberá tener 16 años y comprender la criminalidad del acto, conforme a lo establecido
por el Art. 34

49
3) Agravamiento por el resultado: En los 2 supuestos del Art. 85 se agrava la pena si muere la persona,
configurando así un claro Ej. de delito preterintencional, en el sentido que requiere dolo de aborto en la base
y culpa en el resultado mortal

La participación profesional del 1er párrafo del Art. 86

Art. 86: “Incurrirán en las penas establecidas en el Art. anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial
por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su
ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo...”

El 1er párrafo del Art. 86 establece que incurrirán en las penas establecidas en el Art. anterior y sufrirán,
además, inhabilitación especial por el doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusen de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo y con respecto a
esta figura hay que hacer una serie de aclaraciones:
 En 1er lugar, hay que decir que el fundamento de este Art. radica en que cualquiera de los facultativos
enunciados, además de atentar contra la vida del feto, viola los deberes propios de la profesión, y por lo
tanto, en estos casos hay mayor reprochabilidad
 En 2do lugar, hay que decir que modifica las reglas de la participación contempladas en la parte general,
puesto que, cualquiera sea el grado de intervención de los profesionales enumerados, éstos quedan sometidos
misma pena, aclarando que no quedan comprendidos dentro de estos grados de intervención el
encubrimiento pero sí la cooperación subsecuens, que es aquella en la cual hubo una promesa anterior
 En 3er lugar, hay que decir que se trata de un delito especial en el que el sujeto activo sólo puede ser
alguna de las personas mencionadas en la ley (médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos) puesto que
dicha enumeración es taxativa
 En 4to lugar, hay que decir que la ley exige que el médico actúe abusando de su ciencia o arte para
causar o cooperar en el aborto, es decir, que el sujeto activo debe aprovechar sus conocimientos para causar
el aborto o cooperar en él, aclarando que no hay abuso si la conducta abortiva tendió a preservar la salud o la
vida de la madre porque en tal caso el médico está cumpliendo un deber que emana del juramento
hipocrático realizado

Los abortos no punibles del 2do párrafo del Art. 86

Art. 86: “...El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios
2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el

50
aborto”

El 2do párrafo del Art. 86 declara no punibles los abortos practicados por un médico diplomado con el
consentimiento de la mujer cuando:
1) El aborto se hizo con el fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios
2) El embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota
o demente
- El 1er inciso contempla la figura del aborto terapéutico
- El 2do inciso contempla, según la mayoría de la doctrina, la figura del aborto eugenésico
únicamente, y según Soler, la figura del aborto eugenésico y la figura del aborto sentimental

Existen 2 requisitos comunes para las figuras previstas en estos incisos:

a) En 1er lugar, las figuras requieren que quien practique el aborto sea un médico diplomado, que es
aquél que ha obtenido un título que lo habilita para actuar como médico dentro del país, sin importar si el
médico al practicar el aborto ha violado una inhabilitación o si al tiempo de practicar el aborto no se
encontraba ejerciendo la profesión. Además, si bien el aborto debe ser practicado por el médico diplomado,
no es indispensable su actividad material, bastando con que dirija la maniobra abortiva realizada por un 3ero
en su presencia. Sin embargo, la jurisprudencia permite que los abortos no punibles también pueden ser
practicados por otras personas que, sin ser médicos diplomados, revistan una idoneidad científica similar,
como es el caso de un enfermero o de una partera, haciendo aplicación de la analogía in bonam partem, es
decir, de la analogía en beneficio del encausado
Ahora bien, ¿el médico puede negarse a realizar el aborto planteando una objeción de conciencia?.
Donna sostiene que sí, pero si el médico trabaja en un hospital público y no hay posibilidad de que el aborto
sea realizado por otro médico, el deber de médico y de funcionario público prevalece sobre la objeción de
conciencia, puesto que el valor de la vida de una persona es mayor que el problema de conciencia
b) En 2do lugar, las figuras requieren un consentimiento expreso, previo e informado, y, si falta
dicho consentimiento, el médico diplomado incurre en el tipo penal de aborto sin consentimiento:
- En el 1er inciso se requiere que la mujer embarazada sea la que consienta el acto, sin que dicho
consentimiento pueda ser suplido por la autorización de los representantes legales
- En el 2do inciso se permite el consentimiento supletorio de los representantes legales de la mujer que
no pueda prestarlo válidamente por estar psíquicamente incapacitada para hacerlo y, con respecto a
esto, mientras que algunos autores sostienen que debe darlo necesariamente el representante que
corresponda según las reglas del CC, otros autores sostienen que es suficiente con que lo dé el
encargado de su guarda

1) Aborto terapéutico: El aborto terapéutico, en cuanto a su naturaleza jurídica, es un tipo permisivo previsto
en la parte especial del Código, y, desde el punto de vista objetivo, exige para su configuración, además de

51
que sea practicado por un médico diplomado y de que la mujer preste un consentimiento previo e informado,
una especial finalidad, que consiste en que el aborto debe haber sido practicado con el fin de evitar un grave
peligro para la vida o la salud de la madre, y siempre que ese peligro no pueda ser evitado por otros medios
distintos del aborto

La doctrina distingue entre el aborto terapéutico y el aborto necesario

El aborto terapéutico es un tipo
permisivo previsto en la parte especial
del Código
El sujeto activo en el aborto terapéutico
debe ser un médico diplomado
En el aborto terapéutico, el peligro, si
bien debe ser grave, puede no ser actual
e inminente
El aborto terapéutico requiere un
consentimiento expreso, previo e
informado
El aborto necesario es un tipo permisivo previsto en la parte general del
Código, puesto que es un supuesto de estado de necesidad justificante,
previsto por el inc. 3 del Art. 34
El sujeto activo en el aborto necesario puede ser cualquiera persona
En el aborto necesario, el peligro debe ser actual e inminente,
haciéndose un mal menor para evitar otro mayor
El aborto necesario no requiere un consentimiento expreso, previo e
informado

2) Aborto eugenésico: La mayoría de la doctrina sostiene que el aborto eugenésico es el practicado sobre una
persona idiota o demente que se encuentra en estado de embarazo por haber sido víctima de una violación o
de un atentado al pudor
 La idiotez o demencia no requiere la declaración judicial del Art. 140 del CC porque la misma no debe
ser considerada desde un punto de vista médico o jurídico, sino que consiste en un concepto amplio en el que
se encuadran todas las enfermedades que hacen presumir al médico el traspaso de la tara al hijo, aclarando
que la mujer debe haberse encontrado en ese estado de idiotez o demencia al tiempo del acceso carnal
 El fundamento de esta figura radica en el intento de preservar la pureza de la sangre, lo cual reviste un
claro tinte racista, y, después de los desastres ocasionados por el nacionalsocialismo, en doctrina se marca
una tendencia hacia la desaparición de esta justificante
 Finalmente, surge otro conflicto, puesto que nuestra ley, luego de la ley 25.087, no habla de violación
sino de abuso sexual con acceso carnal, de manera tal que algunos autores sostienen que el atentado al pudor
se da cuando se obliga a una mujer idiota o demente a concebir sin acceso carnal, como es el caso de
inyectarle un óvulo fecundado en las paredes de su útero

3) Postura de Soler: Soler sostiene que nuestro CP transcribió el texto traducido erróneamente al francés del
proyecto suizo redactado en alemán, y es así que, entre “violación” y “o de un atentado al pudor” debería
haber una coma que distinga:
a) El aborto sentimental, que es el practicado sobre cualquier persona que se encuentra en estado de
embarazo por haber sido víctima de una violación
52
 b) El aborto eugenésico, que es el practicado sobre una persona idiota o demente que se encuentra en
estado de embarazo por haber sido víctima de un atentado al pudor, el cual no es sinónimo de abuso sexual
simple, como lo establecen otros autores, puesto que tal acto no podría dar lugar a un embarazo por no
implicar acceso carnal
Así, siguiendo a Soler, la ley 21.338 contempló el aborto sentimental, pero la ley 23.077 reafirma la anterior
y resuelve la duda doctrinaria. Por último, Donna sostiene que la mujer violada que aborta se encuentra en el
instituto de no exigibilidad de otra conducta

El aborto preterintencional del Art. 87

Art. 87: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que con violencia causare un aborto sin haber
tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare”

 El Art. 87 contempla el aborto preterintencional al reprimir al que con violencia cause un aborto sin
haber tenido el propósito de causarlo, cuando el estado de embarazo de la paciente sea notorio o le conste.
Para que se dé este delito se deben dar los siguientes elementos:
1) En 1er lugar, el sujeto activo debe desplegar dolosamente actos de violencia sobre el cuerpo de la
madre, quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen medios
hipnóticos o narcóticos, conforme a lo establecido por el Art. 78
2) En 2do lugar, la violencia desplegada dolosamente sobre el cuerpo de la madre debe ser la causa
física del aborto
3) En 3er lugar, debe haber un estado de embarazo en el sujeto pasivo, que debe ser conocido con
certeza por parte del autor, ya sea porque sea notorio, es decir, porque la generalidad puede advertirlo sin
esfuerzo, o porque le conste al autor, sin que se acepte que el autor tenga dudas sobre el estado de la mujer,
en cuyo caso la conducta será atípica
 El Art. 87 absorbe las lesiones inherentes al resultado como tal, pero las lesiones graves y gravísimas,
que se separan del aborto, y la muerte de la mujer, concurren realmente
 Desde el punto de vista subjetivo, al ser un delito preterintencional, tiene una estructura mixta, en el
sentido que requiere dolo de lesión en la base y culpa en el resultado mortal, que debe ser previsible, aunque
no querido. Ahora bien, ¿qué sucede si hay dolo eventual de aborto?. Al respecto, un sector de la doctrina
sostiene que será aplicable la figura del aborto sin el consentimiento de la mujer del Art. 85, y otro sector, en
el que se enmarca Donna, sostiene que será aplicable la figura del aborto preterintencional del Art. 87

El aborto causado por la propia mujer del Art. 88

Art. 88: “Será reprimida con prisión de 1 a 4 años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere que
otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”

53
El Art. 88 reprime a la mujer que cause su propio aborto o consienta que otro se lo cause y agrega que la
tentativa de la mujer no es punible
 Desde el punto de vista objetivo, decimos que:
a) El sujeto activo de este delito sólo puede ser la mujer que cause su propio aborto o consienta que
otro se lo cause y el sujeto pasivo sólo puede ser el feto que se encuentra dentro del cuerpo de la
madre
b) La conducta típica consiste en causar su propio aborto, es decir, ejecutar conductas abortivas sobre
su propio cuerpo, o consentir que otro le cause un aborto, en cuyo caso la figura se integra con el Art.
85, puesto que, mientras que la mujer que consiente es perseguida por el Art. 88, el que practica el
aborto con el consentimiento de la mujer es perseguido por el inc. 2 del Art. 85
c) La tentativa (idónea o inidónea) de la mujer no es punible. A su vez, como la causal de la impunidad
consiste en evitar el escándalo para la familia, dado que la pena en estos casos no tendría ningún
beneficio y, causaría grave daño especialmente al hijo que nacería vivo, es obvio que la impunidad
es también para los cómplices
 Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo de la mujer, que debe tener la intención de
causar su propio aborto, de manera tal que no es típica la conducta de la mujer que causa su propio aborto
pero sin esa finalidad, como es el caso de que pretenda suicidarse y a raíz de ello muera el feto

MOLINA:

DELITO DE ABORTO

El “Aborto” es la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente

muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del huevo cigoto (BUOMPADRE). Por
su parte, MOLINA elucida que el “Aborto” es la extinción de la vida de un feto dentro o fuera del
seno materno, es decir, con o sin expulsión de la criatura.
Antes de entrar visceralmente en la perquisición de esta figura delictual, no podemos
prescindir dilucidar que se debe tener bien claro cuándo comienza el nacimiento porque desde allí
se considera persona con vida independiente, aplicándose en efecto las disposiciones del homicidio
y no ya las del feticidio. Según la tesitura doctrinaria que adoptemos al respecto, deslinda
MOLINA, variaría el régimen jurídico penal aplicable, por ejemplo: la figura básica2 del aborto
tiene una escala penal como máximo de reclusión o prisión de 4 años, mientras que el homicidio
simple asciende a 25 de reclusión o prisión; asimismo, en atingencia al tipo subjetivo, el aborto sólo
y únicamente está previsto en su forma dolosa (art. 85)3, en cambio, el homicidio puede ser doloso
(art. 79) o culposo (art. 84). Por mi parte (MEANA), creo que otra disimilitud sustancial a tener en
cuenta es que la tentativa de aborto de la mujer se considera impune (art. 88, in fine), en tanto que la
tentativa de homicidio del hijo y/o hija será agravada (arts. 80, inc. 1 y 44) 4. La moción tanto

2
Ya que el aborto SIN el consentimiento de la mujer se considera agravado (art. 85, inc. 1), debido a que pericilita
dos bienes jurídicos protegidos, a saber: 1) la vida del feto; 2) la autodeterminación de la madre.
3
Valga la ampulosidad, nuestro CP NO prevé el ABORTO CULPOSO.
4
Como ya dijimos supra, el infanticidio – que antes se catalogaba como una figura privilegiada del homicidio – fue
derogado del CP (art. 81, inc. 2).
54
de MOLINA como de quien esto escribe (MEANA) se resume en el siguiente
anaquel:
ÍTEMS ABORTO HOMICIDIO
1) Escala Penal Máxima Reclusión o prisión de 4 años Reclusión o prisión de 25 años
2) Tipo Subjetivo Doloso (art. 85) Doloso (art. 79) y Culposo (art. 84)
3) Tentativa de la Madre Impune (art. 88, in fine) Agravado (arts. 80, inc. 1 y 44)

Algunos manifiestan que el aborto no se tiene que penar, porque:

A) Es un derecho de la mujer embarazada decidir sobre la libertad de su cuerpo, o sea si ella quiere
puede o no dar a luz a una criatura. * Objeción: la madre tiene que ceder sus intereses ante los
derechos de la persona por nacer.
B) La amenaza de pena para el aborto no es suficiente para soslayar o evitar los mismos, vale decir,
aunque la ley prohíba estas prácticas todos sabemos que en la realidad el aborto acaece a diario
y la clandestinidad es aún más peligroso por los medios que se utilizan para realizarlos
(curanderos, métodos caseros, etc.), poniendo en riesgo muchas veces la salud y la vida de la
madre.
En pro (a favor) de la punición del aborto está la iglesia Católica, al hacer ostensible que el
nasciturus tiene derecho a nacer y al respeto a la vida, como cualquier ser humano creado por
DIOS. Se mociona también que el aborto trae peligro para la madre, aunque se lo realice en clínicas
especializadas. Nuestro CP pune el solamente el “Aborto Doloso” y NO el “Aborto Culposo”.
El bien jurídico protegido es la vida del feto. Aunque como sabemos el Derecho Penal protege más
a la persona ya nacida que a la persona por nacer (nasciturus), esto se puede apreciar
palmariamente, ya que la graduación de la pena para el “Aborto” es mucho menor que para el
“Homicidio”; ¿por qué existe esa gran diferencia?, la doctrina responde diciendo que la vida
humana tiene distintos grados: desde el momento de la “concepción (Teoría de la Anidación)” el
ser humano merece protección del ordenamiento jurídico, pero a partir del “nacimiento” merece
mayor tuición porque existe una vida humana independiente y además tiene vida socializada, es
decir, la persona ya nacida no solo se relaciona con sus familiares sino con el mundo entero. La vida
del feto tiene protección constitucional (art. 75, inc. 22) desde la concepción en el seño materno a
través del Pacto de San José de Costa Rica en el art. 4 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos en el art. 6; otrosí en el art. 70 del Código Civil. La protección del “Aborto”, según la
“Teoría de la Nidación”, comienza a partir de que el óvulo fecundado (huevo cigoto) se adhiere a
las paredes del útero de la mujer hasta el nacimiento. A partir del “nacimiento (Parto Natural =
desde las contracciones. Cesárea = desde la incisión o corte en el cuerpo de la mujer embarazada)”
comienza la protección penal del “Homicidio”.
La doctrina clásica o tradicional considera que los “Elementos Objetivos” de todo aborto son:
A) El Embarazo de una Mujer esto es precipuo, ya que si un médico supone equívocamente que
una mujer se encuentra en estado de preñez y practica ciertas maniobras abortivas (v. gr.,
inyección o medios mecánicos), según algunos autores, esto no es aborto y por ende esa
conducta del médico es “Atípica del Delito de Aborto”. Es algo similar a lo que sucedería
cuando una persona quiere matar a un muerto, ya que cometería una conducta atípica, por la
sencilla razón de que para matar a otro hace falta un “ser humano con vida” y NO un cadáver.
Otros dogmáticos (BACIGALUPO) dilucidan, siguiendo el mismo caso, que habría una
“Tentativa Inidónea de Aborto”, porque hay una inidoneidad en el objeto ya que el feto no
existe.
B) Feto con Vida: ya que si el feto estaba muerto, el médico realizaría una conducta atípica. En
cambio, otros autores (BACIGALUPO) dicen que si el médico tenía razones para pensar

55
 (Aspecto Subjetivo) que el feto se encontraba con vida, esas maniobras abortivas deberían ser
por lo menos una “Tentativa Inidónea”.
C) La Muerte del Feto: suscitada a causa de maniobras abortivas. Un médico pretende producir
un feticidio pero no lo logra consumarlo, causando así lesiones al feto, de modo que esa
criatura nace posteriormente; en el CP argentino no está previsto explícitamente las lesiones al
feto, aunque igualmente al médico se le aplicará las penas previstas para la tentativa de aborto.
La cuestión cambia si el médico actúa con el solo objetivo de causar lesiones o deformaciones al
feto pero no la muerte del mismo, en esta hipótesis la conducta del médico estaría impune. Sin
embargo, otros autores sostienen que las lesiones al feto están penadas por nuestro CP y, para
ello acuden a los arts. 89, 90 y 91; cerciorando que los ídem elucidan que se impondrá prisión al
que causare a otro, es decir, cuando la ley dice “otro” hace también referencia al feto. Empero,
el Dr. MOLINA elucida que cuando el codificador quiso penar el “Homicidio” lo hizo
expresamente (art. 79: …al que matare a “otro”…), como así también cuando penó el “Aborto”
(art. 85: el que causare un aborto); con esto debemos interpretar que la expresión “otro”
inmiscuida en los arts. 79 y 89 se refiere a una persona ya nacida y NO a un feto; otrosí otro
argumento para sostener que las lesiones al feto no están penadas en nuestro CP es que: el
“Homicidio” que se causa a una persona ya nacida (art. 79) tiene una escala penal muy superior
al “Aborto” provocado a una persona por nacer (art. 85), por consiguiente, sería lógico también
que quien suscite lesiones a una persona ya nacida reciba una pena mayor a la que provoque
lesiones a una persona por nacer y no la misma punición como argumentan los que mocionan
que las lesiones al feto están previstas en los arts. 89, 90 y 91.
Qué sucede cuando hay un cambio en el status jurídicos del objeto de protección del bien jurídico,
es decir, cuando existe un cambio o una diferencia de la protección penal entre el momento en que
se despliega la acción disvaliosa y el momento en que se produce un resultado disvalioso, verbi
gratia: un médico, a pesar de que sabía fehacientemente las consecuencias que le puede acarrear en
un futuro al ahora todavía nasciturus, le suministra a la mujer embaraza una sustancia (p. ej.,
pastilla, inyección, etc.) en el año 2002, dicho medicamento efectivamente después de tres años
produce efectos en el ya nacido causándole ceguera. El problema aquí es que cuando en el año 2002
el médico suministró esas sustancias, la víctima todavía se encontraba en el seno materno no siendo
persona ya nacida (es decir, no era “otro” según el art. 89), por ende, decimos que hay un cambio
de status jurídico de esa persona entre esos dos momentos, o sea, entre los años 2002 (es un
nasciturus) y 2005 (ya nació). La pregunta es ¿le aplicamos al médico la pena de lesiones?
Exempli gratia: “X” en el año 2000 coloca una bomba, programada para explotar dentro de 5 años,
en un jardín de infantes. Tal es así que en el año 2005 se suscita la explosión muriendo 10 niños de
4 años de edad, obviamente cuando “X” colocó la bomba estas criaturas todavía no habían nacido.
La pregunta es: para que se le pueda penar a “X” ¿hace falta que el “objeto de protección (niños)
del bien jurídico” exista como tal al momento de efectuar la acción (colocar la bomba) o es
suficiente que exista como tal al momento de la producción del resultado (explosión)? La respuesta
es que hace falta que ese “objeto de protección (niños) del bien jurídico” exista solo al momento en
que se va a producir el resultado, vale decir, no importa que al momento de desplegar la acción
(colocar la bomba) por parte del autor de ese homicidio aquella persona todavía no exista, lo que
interesa es que exista al momento de la producción del resultado. El “Aborto” se puede practicar:
A) “Sin” Consentimiento de la Mujer: art. 85, inc. 1: “El que causare un aborto será reprimido:
con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena
podrá elevarse hasta 15 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”. En esta
hipótesis la escala penal es mayor porque están afectados dos bienes jurídicos:

56
 1. La Autodeterminación de la Mujer: se viola la voluntad de la madre de decidir si va a
continuar o no con vida la criatura que lleva en el vientre.
2. La Vida del Feto: el derecho, reconocido por la CN (art. 75, inc. 22), que tiene el nasciturus
de seguir viviendo en el vientre de su ascendiente.
Las expresiones “el que causare un aborto” y “sin el consentimiento” integran el “Tipo
Objetivo”, porque forman parte de la “Materia de Prohibición” por implicar una afectación a
bienes jurídicos protegidos: en la primera expresión se afecta la “vida del feto” y en la segunda
se afecta la “autodeterminación de la mujer”.
Debido a que la frase “sin consentimiento” forma parte del “Tipo Objetivo”, por lo tanto debe
darse en la realidad como un “Elemento Objetivo” y además debe representarse en el “Dolo del
Autor (Elemento Subjetivo)”, o sea el victimario se tiene que representar que actúa sin el
consentimiento de la mujer, para que se le pueda penar.
B) “Con” Consentimiento de la Mujer: art. 85, inc. 2: “El que causare un aborto será reprimido:
con reclusión o prisión de 1 a 4 años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de
la pena se elevará a 6 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”. Aquí
solamente se afecta un bien jurídico: la “vida del feto”.
La expresión “con consentimiento” no agrega nada a la “Materia de Prohibición” del tipo penal
de aborto porque no afecta ningún bien jurídico protegido (vale decir, si la madre dio su
aquiescencia, perogrulladamente - obviamente -, NO afecta la “autodeterminación de la mujer”)
y, por ende, no forma parte del “Tipo Objetivo”, en consecuencia, no es necesario que se dé en
la realidad objetivamente, es decir, no es menester que la mujer diga expresamente que se quiere
realizar un aborto y tampoco es necesario que se dé en la cabeza del autor; en otras palabras:
como la frase “con consentimiento” no forma parte del “Tipo Objetivo” tampoco va a formar
parte del “Dolo (Elemento Subjetivo)”, porque éste es la representación de todos y cada uno de
los “Elementos Objetivos”. Todos los elementos que forman parte del “Tipo Objetivo”
conforman lo que se denomina el “Tipo del Error”, es decir, sería el inventario de los elementos
que hay que tener en cuenta para que se representen en la cabeza del autor, ya que si faltan
algunos de esos NO hay dolo.
Empero, sí integra la “Materia de Prohibición” la expresión “el que causare un aborto” y, por lo
tanto, forma parte del “Tipo Objetivo”.
Epítome: DONNA, equívoca y falazmente, dice que las expresiones “con consentimiento” y “sin
consentimiento” forman parte del “Tipo Objetivo”; porque lo correcto y verosímil, según el Dr.
MOLINA, es elucidar que forma parte del “Tipo Objetivo” solamente la expresión “sin
consentimiento”.
***** Exempli gratia: una joven menor de edad, confiesa a su padre que se encuentra embarazada.
El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo hará, por lo que elabora y pone en práctica el
siguiente plan. Llama por teléfono a un médico ginecólogo amigo, diciéndole que su hija irá a verlo
al consultorio para que le practique un aborto. Le dice además, que ella está muy conmocionada,
por lo que no hablará del tema y se someterá a las prácticas que el médico debe realizar. Por su
parte, el padre le dice a su hija que conversó con un amigo ginecólogo para que le practique un
control tendiente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven llega al consultorio y sin
saberlo se le practicará un feticidio.
* Si al caso le aplicamos el art. 85, inc. 1 deberíamos decir que existe una “conducta atípica”, por
falta de “Tipicidad Subjetiva”, ya que el médico desconocía que la menor no había dado su
consentimiento; es decir, él creyó practicar el aborto con el asentimiento de la mujer. En este
ejemplo, en la realidad se dan todos los “Elementos Objetivos”, pero “Subjetivamente” hace falta
que el médico se representa que está obrando “sin el consentimiento de la menor”, por consiguiente,

57
podemos decir que NO hay dolo de parte del médico, en efecto, no puede darse la “Tipicidad
Subjetiva” existiendo así una “conducta atípica”, no pudiéndosele aplicar al médico
ninguna pena. Sin embargo, esta solución no es satisfactoria.
Elementos Objetivos: Elementos Subjetivos:
1) Existencia de una mujer embarazada. 1) El médico sabía que la menor estaba embarazada.
2) Feto con vida. 2) Al médico le constaba que el nasciturus estaba con
vida.
3) Muerte del feto con vida. 3) El médico se representó la muerte del feto.
4) Que un médico practique maniobras abortivas. 4) El médico causa un aborto.
5) Sin el consentimiento de la mujer. 5) Acá está el problema: porque el médico no se
representa que lo hace “sin el consentimiento de la
mujer” sino que él cree que tiene la aquiescencia de la
menor; en efecto, el médico NO actúa con dolo,
habiendo así una “Conducta Atípica”.
* En el art. 85, inc. 2, la “Tipicidad Objetiva” está en “causar un aborto” porque, como dijimos, es
el único que integra la “Materia de Prohibición” por afectar un bien jurídico protegido: “la vida del
feto”; por supuesto, la “Tipicidad Subjetiva” va a estar conformada por la representación del médico
de “causar un aborto”:
Elementos Objetivos: Elementos Subjetivos:
1) Existencia de una mujer embarazada. 1) El médico sabía que la menor estaba embarazada.
2) Feto con vida. 2) Al médico le constaba que el nasciturus estaba con
vida.
3) Muerte del feto con vida. 3) El médico se representó la muerte del feto.
4) Que un médico practique maniobras abortivas. 4) El médico causa un aborto.
Lacónico: con lo que está adscrito en este cuadro ya tenemos configurada la “Tipicidad Objetiva” y
la “Tipicidad Subjetiva” del delito de aborto, es decir, no tenemos que exigir que objetivamente se
dé el “consentimiento de la menor”, porque eso no es parte del “Tipo Objetivo” ya que, valga la
tautología, no integra la “Materia de Prohibición” por no afectar un bien jurídico protegido (en esta
hipótesis: la autodeterminación de la madre), debido a que el médico se representó el asentimiento
de la menor para practicar maniobras abortivas. Entonces, siendo esta la solución correcta para el
caso, al médico se le puede aplicar la pena de reclusión o prisión de 1 a 4 años (art. 85, inc. 2),
porque solo existe dolo del médico en la primera parte (causar un aborto) y no en la segunda (ya
que el facultativo se representa el consentimiento de la mujer).
***** Podemos deslindar un caso visceralmente opuesto al precedente, verbi gratia, un médico
practica un feticidio creyendo que no tiene el consentimiento de la mujer embarazada, pero en
realidad ella sí quería que se le practique maniobras abortivas.
* Art. 85, inc. 1: si aplicamos este inciso a dicho supuesto, la conducta del médico
se debe considerar atípica, por ende, no es pasible de punición. Esta solución
es inverosímil. Apréciese el cuadro siguiente:
Elementos Objetivos: Elementos Subjetivos:
1) Existencia de una mujer embarazada. 1) El médico sabía que la mujer estaba embarazada.
2) Feto con vida. 2) Al médico le constaba que la persona por nacer
estaba con vida.
3) Muerte del feto con vida. 3) El médico se representó la muerte del feto.
4) Que un médico practique maniobras abortivas. 4) El médico causa un aborto.
5) Sin el consentimiento de la mujer. 5) Acá está el problema: porque el médico se
representa que lo hace sin la aquiescencia de la mujer,
58
 pero de hecho, aunque no lo sabe, realiza el aborto
“con el consentimiento de ella”; en efecto, habría una
“Conducta Atípica”.
* Art. 85, inc. 2: lo precipuo es que el médico cause un aborto, porque aquí ya no
interesa si hay o no consentimiento de la madre. En el caso que estamos
perquiriendo, el médico “objetivamente” causa un aborto y “subjetivamente
(dolo)” tiene la representación de que está causando ese aborto, por ende, con
eso ya basta para que se configure el art. 85, inc. 2, porque solo existe dolo del
médico en la primera parte (causar un aborto) y no en la segunda (ya que el
facultativo tiene el consentimiento de la mujer aunque él no se representa).
Elementos Objetivos: Elementos Subjetivos:
1) Existencia de una mujer embarazada. 1) El médico sabía que la mujer estaba embarazada.
2) Feto con vida. 2) Al médico le constaba que la persona por nacer
estaba con vida.
3) Muerte del feto con vida. 3) El médico se representó la muerte del feto.
4) Que un médico practique maniobras abortivas. 4) El médico causa un aborto.
Es una falacia y un gravísimo error decir que la expresión “con consentimiento” forma parte del
“Tipo Objetivo”, porque de ser así otra vez la conducta del médico sería atípica quedando impune
como en el caso del art. 85, inc. 1.
En lo atinente a las “Agravantes” contenidas en los incs. 1 y 2 del art. 85, la dogmática penal no
está conteste:
A) Algunos Dogmáticos: SOLER y FONTÁN BALESTRA dilucidan que para poder aplicar la
agravante no es prescindible, o sea, es necesario e indispensable la muerte tanto de la madre
como del feto, porque si no se produce la muerte de este postrero no se configura el tipo penal
previsto en los incs. 1 y 2; en consecuencia, solamente podríamos hablar de una “Tentativa de
Aborto” en concurso ideal con un “Homicidio Imprudente (art. 84)”.
B) Otros Doctrinarios: elucidan que para aplicar la agravante no hace falta que se suscite la
muerte del feto sino que es suficiente con la defunción de la madre. El fundamento de estos
dogmáticos es que cuando el art. 85, incs. 1 y 2 dice que podrá agravarse la pena “si el hecho
fuere seguido de la muerte de la mujer” el CP en realidad manifiesta que la expresión “hecho”
no se refiere necesariamente al óbito del feto sino que hace alusión a las circunstancias en las
cuales se practicaron maniobras abortivas con tendencia a matar al feto sin importar si se
consuma o no el aborto. En síntesis: se aplicará la agravante, según esta moción, si se produce
solamente la defunción de la mujer aunque no muera el feto o, si concomitantemente muere la
mujer y el feto.
Ya sabemos que el art. 85, incs. 1 y 2, es un supuesto de “Aborto Doloso”; pero con respecto a la
“muerte de la madre” qué tiene que haber:
A) Culpa e Imprudencia: deja inconcuso el Dr. MOLINA que este es el apotegma correcto y
verosímil, ya que según el “Principio de Culpabilidad” se debe exigir “Dolo” de feticidio y
“Culpa e Imprudencia” con respecto a la muerte de la mujer.
B) Dolo Eventual o Alternativo: esta postura es errónea, porque si se exigiera “Dolo Eventual o
Alternativo” con respecto a la muerte de la madre, habría una “incoherencia evidente en las
escalas penales”, ya que un “Homicidio Simple” también se puede cometer con “Dolo Eventual
o Alternativo” teniendo una punición de 8 a 25 años de reclusión o prisión; decimos
incoherencia debido a que acá, según este aforismo falaz, el médico está teniendo “Dolo
Eventual o Alternativo” de matar a la madre y además “Dolo Directo o en Primer Grado” de
matar al feto, en efecto, estaremos imponiendo al médico una pena mucho menor que la que se

59
 le impone al autor de un “Homicidio Simple” con “Dolo Eventual o Alternativo”. En otras
palabras más inteligibles: no es justo y a la vez origina una incongruencia total que al médico
que “afectó dos bienes jurídicos protegidos” ya que mató al feto y a la madre se le aplique una
pena como máximo de reclusión o prisión en el supuesto de “sin consentimiento (inc. 1)” de 15
años y en el de “con consentimiento (inc. 2)” de 6 años; mientras que al autor de un “Homicidio
Simple” se le aplica una pena mucho mayor, que tiene como máximo 25 años de reclusión o
prisión (art. 79), siendo que éste “afectó solamente un bien jurídico protegido”.
C) Caso Fortuito: todos los autores descartan esta hipótesis, es decir, si el médico tiene
intenciones de provocar un aborto pero resulta la muerte de la madre por circunstancias ajenas a
maniobras abortivas, como ser por ejemplo, que en la sala en la cual se encontraba la mujer se
desprenda una parte del techo produciendo la defunción de ésta. En este supuesto, siempre que
no haya culpa, no se le imputará la muerte de la mujer al médico, porque si se le incrimina e
imputa se estaría violando el “Principio de Culpabilidad” que acrisola que uno debe responder
penalmente en la medida sus acciones.

60
LESIONES

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el delito de lesiones es la salud de una persona humana. La salud es definida
por la Organización Mundial de la Salud como un estado de completo bienestar físico, mental y social, lo
cual se condice con lo establecido por el Art. 5 del PSCJR, incorporado en la CN a partir de 1994 en virtud
de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75, que establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral”

2-Tipo objetivo

a) Acción típica: La acción típica consiste en causar a otro un daño en el cuerpo o en la salud

1-Daño en el cuerpo: Por daño en el cuerpo debe entenderse toda alteración en la estructura anatómica del
organismo en su aspecto externo (como es el caso de una cortadura visible, de una quemadura, de una

61
mancha en la piel o de una cicatriz) o en su aspecto interno (como es el caso de la ruptura de un órgano o de
un tejido interno)
- El delito consiste en alterar la integridad física de la propia víctima, siendo irrelevante:
a) Si el sujeto pasivo padeció o no dolor, de manera tal que es típica la conducta tendiente a cortar el pelo o
las uñas de un individuo
b) Si hubo o no emanación de sangre
c) Si es o no perceptible exteriormente, de manera tal que es típica la conducta tendiente a fracturar huesos o
romper ligamentos
d) Si se empeora o mejora el aspecto físico, de manera tal que es típica la conducta tendiente a someter por la
fuerza a un individuo a una cirugía plástica con el fin de corregir sus defectos físicos
- Sin embargo, es necesario que el hecho deje secuelas de cierta duración en el organismo de la
víctima, de manera tal que el simple hecho de torcer momentáneamente un brazo o de pegar una
cachetada no constituye el delito de lesión

2-Daño en la salud: Por daño en la salud debe entenderse toda alteración en el funcionamiento general o
particular del organismo de la persona, como es el caso de contagiar una enfermedad a la víctima o de
provocarle diarreas, vómitos o desmayos
- Acá también es necesario que el hecho deje secuelas de cierta duración en el funcionamiento del
organismo de la víctima, de manera tal que la mera sensación desagradable no alcanza para ser
considerada lesión
- Ahora bien, ¿La mera causación de dolor constituye lesión?
a) Un sector de la doctrina sostiene que sí por alterar el estado de equilibrio que implica la salud
b) Otro sector de la doctrina sostiene que no por considerar que el delito de lesiones es un delito de resultado

b) Los medios: La ley no prevé ningún medio comisivo para el delito de lesiones, excepto en las figuras
calificadas del Art. 92, de manera tal que es un delito de comisión que puede ser perpetrado por acción u
omisión, sin importar si:
- el autor lesiona con medios físicos o morales, como puede ser el caso de una emoción intensa
- el autor lesiona con su propio cuerpo o utilizando otras armas o instrumento idóneos

c) Sujetos

- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona diferente a la que sufra la lesión, puesto que la
misma ley alude al daño causado “a otro”, con lo cual se excluye la punibilidad de la autolesión
- Con respecto al sujeto pasivo, la doctrina coincide en que el mismo debe ser una persona con vida, con
lo cual se excluye las lesiones provocadas a los cadáveres, pero difiere en orden a si dentro del delito de
lesiones sólo quedan comprendidas las provocadas a personas nacidas o también las causadas a personas por
nacer:

62
 a) Soler, Fontán Balestra, Núñez, Donna y la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia consideran
que el sujeto pasivo debe ser el mismo que en el delito de homicidio, es decir, ser cualquier persona nacida y
viva, de manera tal que las lesiones al feto serían atípicas salvo que constituyan tentativa de aborto, y, esta
postura encuentra su fundamento en que aceptar la punibilidad de la lesión al feto implicaría:
 en 1er lugar, admitir la tentativa de autoaborto, que se encuentra expresamente excluida por el Art.
88
 en 2do lugar, hacer aplicación de la analogía in malam partem, puesto que la ley no lo prevé en
forma expresa
b) Creus y Laje Anaya consideran que el sujeto pasivo del delito de lesiones puede ser cualquier persona
viva, nacida o no, puesto que tanto una como otra se enmarcan dentro de la noción de “el otro” a la que alude
la ley

c) El consentimiento del lesionado: El consentimiento del lesionado es considerado como:

a) Una causa de justificación, según algunos autores, como Fontán Ballestra, Núñez y Soler
b) Una causa de atipicidad, según otros autores más modernos, como Zaffaroni, Welzel y Roxín,
siempre y cuando ese consentimiento sea prestado por el titular del bien jurídico, no haya sido
revocado y sea:
Φ prestado por una persona capaz
Φ conocido por el autor de la lesión
Φ libre, informado, previo y expreso, puesto que si el consentimiento es presunto configura una causa de
justificación

Ahora bien, ¿qué bienes jurídicos admiten consentimiento?

Φ según una concepción individualista, todos, incluso la vida, fundamentando su posición en la no
punibilidad del suicidio
Φ según una concepción solidarista y cristiana, algunos sí y otros no, y la vida se encuentra entre estos
últimos, puesto que cada cual puede disponer de lo que tiene pero no de lo que es, de manera tal que el único
que puede disponer de la vida es Dios. A su vez, esta concepción encuentra fundamento jurídico en el Art.
14 de la CN, que establece que ningún derecho es absoluto, sino todo derecho es relativo en la medida en
que sea reglamentado para su ejercicio, y, en tal sentido, Donna sostiene que el derecho a la integridad física
es relativo, de manera tal que no se puede afectar la dignidad del hombre

1) Las lesiones terapéuticas: Existen muchas prácticas terapéuticas que implican la causación de una lesión
en la víctima, como es el caso de la extracción de una muela o de un quiste. Sin embargo, la conducta se
vuelve:
+ Atípica, si media consentimiento expreso de la víctima con las características citadas anteriormente
+ Justificada, si media consentimiento presunto de la víctima, el cual se da, conforme a lo
establecido por la ley 17.132, cuando:

63
 a) Se trate de un estado de inconciencia o alienación
b) Se trate de una lesión provocada por un accidente automovilístico, por un delito tentado o
consumado o por una tentativa de suicidio

2) Las cirugías de cambio de sexo: La ley 17.132 prohíbe las cirugías de cambio de sexo, excepto cuando:
+ Medie una indicación terapéutica perfectamente determinada, dada después de haber agotado
todos los recursos conservadores de los órganos reproductores, aclarando que la indicación terapéutica
consiste en una recomendación que hace el médico de un determinado tratamiento para el mantenimiento,
conservación o mejoramiento de la salud del paciente, o para su supervivencia
+ Medie, además, autorización judicial previa, lo cual encuentra su fundamento en que el Estado
quiere controlar las intervenciones autorizadas, puesto que el cambio de sexo de la persona produce
importantes consecuencias jurídicas
Además, la indicación terapéutica y la autorización judicial sólo pueden ser otorgadas en 2 casos:
+ En el caso del hermafrodita, que es aquél que tiene en su estructura anatómica elementos
masculinos y femeninos, con el fin de que adquiera una identidad sexual, es decir, un sexo definido
+ En el caso del seudo-hermafrodita, que es aquél que tiene aparatos genitales atrofiados o con
escaso desarrollo, con el fin de que logre el completo desarrollo de los mismos5

3) Las esterilizaciones: La esterilización consiste en toda práctica quirúrgica tendiente a destruir la capacidad
de:
+ Concebir, en la mujer, siendo el medio más utilizado la ligadura de las trompas de Falopio
+ Engendrar, en el hombre, siendo el medio más utilizado la vasectomía bilateral
La ley 17.132 prohíbe la esterilización, excepto cuando medie una indicación terapéutica perfectamente
determinada, dada después de haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores

4) Las lesiones deportivas: Es muy común que en prácticas deportivas se produzcan lesiones sobre los
participantes y esto se hace evidente si pensamos, por Ej., en el boxeo. Sin embargo, sería absurdo suponer
que cada golpe que un boxeador le confiere a otro implique una conducta típica del delito de lesiones, puesto
que si bien se trata de una actividad altamente riesgosas, es fomentada y querida socialmente
- Donna y la mayoría de la doctrina moderna sostiene que las lesiones deportivas configuran supuestos de
conductas socialmente adecuadas que excluyen la tipicidad
- Soler y la mayoría de la doctrina más vieja sostiene que las lesiones deportivas configuran supuestos de
causas de justificación
- Otros autores sostienen que las lesiones deportivas son atípicas debido a la autoasunción del riesgo por
parte de la víctima
Así, decimos que debe considerarse atípico todo aquello que resulte tolerable teniendo en cuenta las reglas de

5
Sagües sostiene que no existe el derecho a la identidad sexual, puesto que nadie puede cambiarse de sexo sólo porque así lo desea,
porque si así fuese se afectaría al bien jurídico estado civil
64
cada disciplina, de manera tal que, si el autor de la lesión se excede groseramente del reglamento, su
conducta será típica del delito de homicidio o de lesiones, según el resultado sea mortal o lesivo,
respectivamente

3-El tipo subjetivo

- La figura prevista por el Art. 94 es culposa y las figuras previstas por los artículos 89 a 93 son dolosas,
pudiendo ser cometidas con dolo directo o eventual, lo cual sucederá cuando el autor se represente como
posible la lesión en la víctima y a pesar de ello, con total indiferencia, siga adelante con su acción, aclarando
que el dolo eventual se diferencia de la culpa consciente, que es aquella en la cual el autor se representa la
posibilidad de la producción del resultado, pero confía en que llegado el momento lo evitará o no acontecerá
- Subjetivamente en este delito se pueden presentar 2 situaciones peculiares:
1) Si el autor intenta cometer lesiones gravísimas y por razones ajenas a su voluntad sólo comete lesiones
graves, debe responder por lesiones gravísimas en grado de tentativa y lo mismo cabe decir cuando
queriendo cometer lesiones graves sólo comete lesiones leves
2) Si el autor intenta cometer una lesión leve y, sin quererlo, comete lesiones graves o gravísimas, hay que
distinguir 2 posibilidades:
a) Que el resultado lesivo sea previsible, en cuyo caso el autor responderá por lesiones leves dolosas
en concurso ideal con lesiones culposas: se trata de una forma preterintencional que, al no estar regulada por
la ley, debe resolverse aplicando las normas sobre relativas al concurso de delitos
b) Que el resultado haya sido imprevisible, en cuyo caso el autor sólo responderá por lesiones leves
dolosas

4-Consumación y tentativa

El delito se consuma con la causación del daño en el cuerpo o en la salud, admitiéndose la tentativa

5-Concurso de delitos

En los casos en que el fin del sujeto fuera cometer lesiones leves, hay que hacer una distinción:
- cuando se utilizan armas de fuego, el tipo penal del 1er párrafo del Art. 104 absorbe al tipo penal del Art.
89, puesto que contiene una pena mucho mayor
- cuando se trata de una agresión con otra arma, debe aplicarse el tipo penal del Art. 89, puesto que el 3er
párrafo del Art. 104 contiene una pena menor

3-Lesiones leves

Art. 89: “Se impondrá prisión de 1 mes a 1 año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que

65
no esté previsto en otra disposición de este Código”

El Art. 89 contempla las lesiones leves y reprime al que cause a otro un daño en el cuerpo o en la salud que
no esté previsto en otra disposición del CP

1-Carácter subsidiario

El Art. 89 contempla las lesiones leves y tiene carácter subsidiario, puesto que el tipo penal se aplica sólo
cuando el hecho no esté previsto en otra disposición del Código, de manera tal que las lesiones leves son
absorbidas por:
- los delitos de lesiones en riña, duelo, lesiones graves o gravísimas o tentativa de homicidio
- los delitos que se cometen utilizando la fuerza sobre la víctima, como el robo, la violación o la
resistencia y atentado contra la autoridad

2-Importancia del daño

Ahora bien, ¿es punible cualquier daño en el cuerpo o en la salud o no son punibles las lesiones levísimas,
como es el caso de un pequeño rasguño o el simple hecho de arrancar un cabello?
- Un sector de la doctrina esgrime la teoría de la insignificancia, según la cual, para que la conducta sea
punible, debe mediar cierta gravedad o entidad en la afectación del bien jurídico
- Sin embargo, esta teoría no tiene validez, puesto que el Código hace referencia a cualquier daño, y, por
lo tanto, hay que recurrir al principio de razonabilidad, que declara inconstitucional la pena que no guarda
relación con la gravedad del hecho, como sería el caso de imponer 1 mes de prisión al individuo que le
arranca un cabello a la víctima

4-Lesiones graves

Art. 90: “Se impondrá reclusión o prisión de 1 a 6 años, si la lesión produjere una debilitación permanente de
la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere
puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de 1 mes o le hubiere
causado una deformación permanente del rostro”

El Art. 90 contempla las lesiones graves y reprime al autor de la lesión que:

1) Produzca a la víctima una debilitación permanente:
a) de la salud
b) de un sentido
c) de un órgano
d) de un miembro

66
 e) o una dificultad permanente de la palabra
2) Ponga en peligro la vida del ofendido
3) Inutilice a la víctima para el trabajo por más de 1 mes
4) Produzca a la víctima una deformación permanente del rostro

1-Debilitaciones permanentes

- Por debilitación debe entenderse una disminución o menoscabo en alguna función vital para el ser
humano -la salud, un sentido, un órgano, un miembro o la palabra- sin que dicha función llegue a
desaparecer o perderse
- Por permanente debe entenderse:
a) Según un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Soler, Núñez y Fontán Balestra, la debilitación
que se prolonga durante un tiempo considerable, aunque no sea irreversible
b) Según otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Creus y Donna -y la mayoría de la doctrina y
la jurisprudencia-, la debilitación que se presenta como irreversible según los procedimientos
ordinarios de curación, sin que sea suficiente que la debilitación se prolongue durante un tiempo
considerable

a) Debilitación permanente de la salud: La salud es definida por la Organización Mundial de la Salud como
un estado de completo bienestar físico, mental y social, lo cual se condice con lo establecido por el Art. 5 del
PSCJR, incorporado en la CN a partir de 1994 en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75, que
establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”
La debilitación permanente de la salud debe ser diferenciada de la causación de una enfermedad cierta o
probablemente incurable, que da lugar a lesiones gravísimas
- La debilitación es el estado en que queda el organismo disminuido en sus capacidades funcionales y no
necesariamente se identifica con la enfermedad
- Además, puede suceder que se cause una enfermedad que no sea incurable, pero que ocasione un
debilitamiento permanente de la salud, como es el caso de la meningitis, que tiene cura pero deja secuelas
permanentes en la salud del enfermo
- Finalmente, el debilitamiento de la salud, también puede darse si un sujeto agrava con su acción una
enfermedad preexistente, en cuyo caso se produce un debilitamiento sin haber causado la enfermedad

b) Debilitamiento permanente de un sentido: El sentido es una facultad por medio de la cual captamos los
estímulos externos y podemos distinguir 5 sentidos: vista, tacto, gusto, oído y olfato. Sin embargo,
jurídicamente, no debe atenderse a la anatomía del sentido sino a la función que desempeña y es ésta la que
debe verse debilitada, de manera tal que:
- Puede darse que la función se vea debilitada en forma permanente sin que se afecte al órgano que la
ejerce, como es el caso de quien ve disminuida su capacidad auditiva, luego de haber recibido un golpe

67
fuerte en la nuca
- Por otro lado:
a) Si el sentido se ejerce mediante órganos bilaterales, la pérdida de uno de ellos, constituye una debilitación
permanente, como es el caso de quien pierde un ojo y sigue viendo aunque de modo deficiente
b) Si el sentido se ejerce mediante órganos unilaterales, la pérdida de uno de ellos implica una lesión
gravísima, puesto que el sentido se pierde, de manera tal que en estos casos sólo estaremos en presencia de
una lesión grave si el órgano unilateral resulta afectado pero no destruido

c) Debilitación permanente de un órgano: El órgano técnicamente es una pieza anatómica pero,

jurídicamente, no debe atenderse a la anatomía del órgano sino a la función que desempeña y acá también
podemos distinguir:
- Los órganos bilaterales, cuya destrucción implica un debilitamiento y, en consecuencia, una lesión grave,
como es el caso de los 2 pulmones, que cumplen conjuntamente la función respiratoria, o de los 2 testículos
que cumplen conjuntamente la función reproductiva
- Los órganos unilaterales, cuya destrucción implica una pérdida y, en consecuencia, una lesión gravísima,
como es el caso del bazo o del hígado
Con respecto a las piezas dentales, decimos que las mismas cumplen conjuntamente la función de
masticación, de manera tal que, si bien no constituirá una debilitación permanente la pérdida de una de ellas,
si podrá serlo cuando se pierdan varias teniendo en cuenta el caso concreto

d) Debilitación permanente de un miembro: Con respecto a qué se entiende por miembro hay 2 posturas
doctrinarias:
- Un sector minoritario de la doctrina sostiene que miembro es aquello que puede ser captado como
elemento independiente del tronco y en este concepto se incluirían, además de las extremidades, al pene y a
la nariz
- Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que miembro es cualquier extremidad del ser humano,
articulada con el tronco, es decir, las extremidades superiores (es decir, los brazos) y las inferiores (es decir,
las piernas)
+ La figura exige la disminución de la capacidad o eficacia del miembro, sin que sea necesaria su
amputación o destrucción, como puede ser el caso de la disminución de movimientos, de la fuerza o de la
habilidad del miembro, en virtud de la fractura de las mismas
+ Las manos y los pies no constituyen miembros sino órganos que cumplen, respectivamente, las funciones
de aprehensión y pedestación, de manera tal que la pérdida de una sola mano o de un solo pie constituye una
lesión grave y la pérdida de ambos constituye una lesión gravísima

e) Dificultad permanente de la palabra: La dificultad permanente en la palabra:

+ comprende tanto a los inconvenientes de pronunciación como a los inconvenientes de coordinación entre
el pensamiento y su expresión oral

68
+ y puede provenir tanto de una lesión en el organismo mecánico de la palabra (como es el caso de la lesión
provocada en la laringe, en las cuerdas vocales, en la lengua, en los labios o en el paladar) como de una
lesión en los centros cerebrales vinculados con el habla que impidan al sujeto pasivo idear correctamente las
palabras
Lo importante es que el sujeto pasivo vea disminuida su facultad comunicacional, es decir, que las palabras
que emite sean “difícilmente entendibles”, no siendo suficiente la causación de simples defectos de
pronunciación fácilmente reparables, como es el caso del mero seseo

2-Peligro para la vida del ofendido

+ Para que se dé el agravante debe haber un peligro real, y no meramente potencial, para la vida del sujeto
pasivo, atribuido causalmente a la conducta del sujeto activo
- Desde el punto de vista médico, se sostiene que hay peligro real para la vida del sujeto pasivo, cuando se
hace necesario apelar a la asistencia respiratoria o cardiaca
- La jurisprudencia sostiene que, además del diagnóstico médico, que cumple un rol fundamental, deben
tenerse en cuenta, otros factores que se desprenden de las circunstancias del caso concreto, como es el caso
del medio empleado por el autor para efectivizar el ataque
+ Además, como éste es un delito doloso, también es necesario que el peligro real para la vida del sujeto
pasivo haya sido conocido por el autor, lo cual configura un elemento del tipo objetivo, trayendo aparejado 2
consecuencias importantes:
a) En 1er lugar, si el peligro que generó la acción era imprevisible, el autor responderá sólo por
lesiones leves, como es el caso de A que lesiona a B, éste es trasladado al hospital, y su vida corre peligro por
una negligencia grave de los médico
b) En 2do lugar, si el peligro que generó la acción era previsible, pero en el caso concreto no fue
querido por el autor, responderá por lesiones leves en concurso ideal con lesiones culposas, como es el caso
de A que, queriendo desmayar a B por unos segundos, “sin quererlo” la pone en estado de coma por 5 días
con riesgo para su vida

3-Inutilidad para el trabajo por más de 1 mes

La inutilidad para el trabajo por más de 1 mes se refiere a la inutilidad para el trabajo “en general”, es decir, a
la inutilidad que sería procedente en cualquier sujeto que desempeñe la misma actividad que el sujeto pasivo,
y por eso el agravante también se da cuando la víctima no tenía trabajo o no se encontraba en una etapa
laborativa de su vida por ser un niño o un anciano. Ahora bien, que el Código se refiera al trabajo en general
no significa que no se tomen en cuenta las ocupaciones propias de la víctima, de manera tal que si la lesión
inutiliza para las tareas habituales, sigue siendo grave, aunque el individuo pueda cumplir otras tareas
diferentes, como es el caso de la lesión que impide al locutor leer los libretos por más de un mes aunque éste
puede desempeñar tareas de índole manual

69
+ Para la ley no interesan las “pérdidas económicas” que ocasionó la lesión, sino simplemente es un
parámetro que se utiliza para calificarla como grave, de manera tal que igual hay delito si la víctima sigue
cobrando su sueldo durante el tiempo en que se recupera de la lesión
+ La ley exige que la inutilidad sea por más de 1 mes debiendo contarse dicho lapso de acuerdo a las
disposiciones del CC conforme a lo dispuesto en el Art. 77 del CP

4-Deformación permanente en el rostro

Con respecto a la deformación permanente en el rostro hay que determinar qué se entiende por deformación
y qué se entiende por rostro:
a) Con respecto a la deformación:
- mientras que algunos autores, como Soler, sostienen que basta cualquier modificación de las
características morfológicas del rostro del sujeto pasivo
- Donna, y la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, sostienen que la ley no habla de una mera
modificación sino de una deformación, de manera tal que debe existir una alteración de la armonía o la
belleza del rostro del sujeto pasivo:
+ que llame la atención a 3eros
+ sin que sea necesario que la alteración sea monstruosa
b) Con respecto al rostro:
- la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia identifican el rostro y la cara, de manera tal que rostro es la
parte del cuerpo delimitada:
+ en su parte superior por la línea de implantación del cuero cabelludo en la frente
+ en su parte inferior por el borde del maxilar inferior
+ y lateralmente por los pabellones auditivos incluidos
- la menor parte de la doctrina y la jurisprudencia agregan a esta noción, fundándose en el motivo social
del agravante, las partes del cuerpo que se llevan al descubierto según las costumbres ordinarias del vestir, de
manera tal que será lesión grave una lesión que provoque una cicatriz en la parte superior del pecho en las
mujeres o el hecho de quemar el cuero cabelludo de la víctima con ácido, aunque las heridas no hayan sido
producidas dentro de lo que anatómicamente se llama rostro

5-Lesiones gravísimas

Art. 91: “Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 10 años, si la lesión produjere una enfermedad mental o
corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido,
de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar
o concebir”

El Art. 91 contempla las lesiones gravísimas y reprime al autor de la lesión que:

70
 1) Produzca una enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable
2) Inutilice a la víctima para el trabajo en forma permanente
3) Produzca la pérdida:
a) de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro
b) de la palabra
c) de la capacidad para engendrar o concebir

1-Enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable

+ La enfermedad puede ser corporal, que es aquella que afecta las facultades físicas del sujeto, como
es el caso de la hemiplejia o de la hemorragia cerebral con secuelas irreversibles, o mental, que es aquella
que afecta las facultades psíquicas del sujeto, como es el caso de la alienación mental orgánica o la demencia
postraumática
+ La enfermedad es cierta o probablemente incurable cuando la víctima no podrá volver a gozar de
salud, exigiéndose un pronóstico de incurabilidad de una absoluta certeza o de una probabilidad muy grande
+ En la figura deben incluirse los casos en que la lesión produce enfermedad que lleva a la muerte,
como el SIDA, en cuyo caso, aunque la víctima muera al cabo de cierto tiempo, existen lesiones gravísimas
y no homicidio, salvo que el sujeto activo haya tenido la intención de matar mediante el contagio de la
enfermedad

2-Inutilidad permanente para el trabajo

La inutilidad para el trabajo es la misma que la del Art. 90, sólo que acá la inutilidad no es por un tiempo
mayor a 1 mes, sino para toda la vida

3-Pérdidas

a) De un sentido, de un órgano, de un miembro o del uso de un órgano o miembro: Las nociones de sentido,
órgano y miembro son las mismas que la del Art. 90, sólo que acá no se debilitan en forma permanente, sino
que se pierden, lo cual no necesariamente implica una pérdida anatómica sino que puede ser de carácter
funcional, como es el caso de una parálisis

b) De la palabra: La noción de palabra es la misma que la del Art. 90, sólo que acá no se debilita en forma
permanente la facultad comunicacional, sino que se pierde, siendo irrelevante que la pérdida de la palabra
pueda suplirse por medio de procedimientos especiales que permitan comunicar las ideas a 3eros, como es el
caso de la utilización de signos, de palabras escritas o de la vocalización no lingual

c) De la capacidad de engendrar o concebir: La capacidad de engendrar, en el hombre, o de concebir, en la

71
mujer, debe perderse, de manera tal que no configura el delito la lesión que sólo ocasiona impotencia para
realizar el acto sexual
- Generalmente, este tipo de lesión se da, en el hombre, como consecuencia de un accidente o de una
agresión con fines de venganza, y, en la mujer, como consecuencia de una intervención quirúrgica
- La capacidad para engendrar o concebir puede ser presente o futura, de manera tal que sujeto pasivo de
este delito pueden ser niños que todavía no tengan su capacidad sexual desarrollada, pero no ancianos u otras
personas que ya hayan perdido dicha capacidad

6-Lesiones calificadas

Art. 92: “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el Art. 80, la pena será: en el caso del
Art. 89, de 6 meses a 2 años; en el caso del Art. 90, de 3 a 10 años; y en el caso del Art. 91, de 3 a 15 años”

El Art. 92 contempla las agravantes de los artículos 89, 90 y 91 y éstas son las mismas que las previstas para
el homicidio:
- Entre estas formas agravadas existe una relación neutra, de manera tal que la pena no se multiplicará si
una misma conducta encuadra en varias formas agravadas, más allá de que podrán dar lugar a la aplicación
de una mayor pena, de acuerdo a las pautas establecidas en los artículos 40 y 41
- Si bien la ley no indica el tipo de pena a aplicar, es obvio que rigen las mismas especies de pena
establecidas en los artículos 89, 90 y 91, de manera tal que en el caso de lesiones leves la pena es de prisión y
en el caso de lesiones graves o gravísimas la pena es de reclusión o prisión

Además, hay que tener en cuenta las agravantes de la ley 24.192, que es la ley de violencia en espectáculos
deportivos, que no solamente valen para el delito de lesiones:
1) El Art. 1 de dicha ley circunscribe la aplicación de su capítulo 1ero, que es el que alude al régimen
penal, a los hechos previstos en él que sean cometidos con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo:
- sea en el ámbito de concurrencia pública en el que se realice o en sus inmediaciones
- sea que se produzca antes, durante o después del espectáculo
2) El Art. 2 de dicha ley aumenta en un tercio las penas mínimas y máximas de ciertas figuras
previstas por el CP cuando sean cometidas en las circunstancias del Art. 1, siempre que no resulten delitos
más severamente penados, aunque el máximo no será mayor al máximo previsto en el CP para la especie de
pena de que se trate. Las figuras a las que se refiere el Art. 2 son las siguientes:
+ Dentro del título 1ero del libro 2do del CP enuncia:
 Las figuras del Art. 79, del inc. 1ero del 81 inciso 1 y del Art. 84
 Las figuras de los capítulos 2 (lesiones) 3 (homicidio o lesiones en riña) y 5 (abuso
de armas)
+ Dentro del título 6to del libro 2do del CP enuncia las figuras de los artículos 162 y 164
3) El Art. 10 establece que los jueces pueden aplicar accesoriamente alguna de las siguientes

72
inhabilitaciones:
+ La inhabilitación de 6 meses a 5 años para concurrir al tipo de espectáculos deportivos que haya
motivado la condena. El cumplimiento se asegurará presentándose el condenado en la sede policial de su
domicilio, en ocasión de espectáculos deportivos como el que motivó la condena, fijando el tribunal día y
horario de presentación
+ La inhabilitación de 1 a 15 años para desempeñarse como deportista, jugador profesional, técnico,
colaborador, dirigente, concesionario, miembro de comisiones o subcomisiones de entidades deportivas o
contratado por cualquier título por estas últimas
+ La inhabilitación perpetua para concurrir al estadio o lugar en el que se produjo el hecho, según lo
previsto en el Art. 1

7-Lesiones atenuadas

Art. 93: “Si concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1, letra a) del Art. 81, la pena será: en el caso del
Art. 89, de 15 días a 6 meses; en el caso del Art. 90, de 6 meses a 3 años; y en el caso del Art. 91, de 1 a 4
años”

El Art. 93 contempla la atenuante de los artículos 89, 90 y 91 y ésta es la emoción violenta, de manera tal
que, al no estar reguladas las lesiones preterintencionales, la cuestión debe resolverse de acuerdo a las reglas
sobre concurso de delitos

8-Concurrencia de atenuantes y agravantes

Ahora bien, en caso de que concurran simultáneamente circunstancias agravantes y la emoción violenta,
estaríamos en presencia de un vacío legal, puesto que en materia de lesiones no existe ninguna norma similar
a la del Art. 82 que resuelva el problema. Así, existen 2 posturas para llenar el vacío legal:
- La postura mayoritaria, que fue la adoptada mayoritariamente en el plenario “Britos” de 1944,
sostiene que debe prevalecer la atenuante, puesto que:
a) En 1er lugar, el Art. 93 es una norma específica, que sólo se refiere a un apartado del Art. 81, y el
Art. 92 es una norma genérica, que se refiere a todo el Art. 80, y, en consecuencia, siempre debe
prevalecer la norma específica
b) En 2do lugar, como en materia de lesiones no existe una norma similar a la del Art. 82 que resuelva
el problema, debe estarse a la interpretación más favorable al imputado y, en consecuencia, debe
prevalecer la atenuante por aplicación del in dubio pro reo
- La postura minoritaria, que fue la adoptada minoritariamente en el plenario “Britos” de 1944,
sostiene que debe prevalecer la agravante, puesto que el CP no prevé la emoción violenta en el caso
de lesiones por el vínculo, y, en consecuencia, ese vacío legal debe ser llenado aplicando
analógicamente el Art. 82, sin perjuicio de que la emoción violenta morigere la pena, en función de

73
 lo establecido en los artículos 40 y 41
- Por su parte, Soler, se enrola en la postura mayoritaria al sostener que se trata de un problema de
sucesión o de coaplicación de leyes en el tiempo y, en consecuencia, debe aplicarse la ley más
benigna, en virtud de lo establecido en el Art. 2
- Finalmente, Núñez sostiene que no se trata de un problema de sucesión o de coaplicación de leyes
en el tiempo, sino de un problema de concurso ideal de 2 tipos penales (uno agravado y otro
atenuado) que debe ser resuelto por el Art. 54

9-Lesiones culposas

Art. 94: “Se impondrá prisión de un 1 a 3 años o multa de 1000 a 15000 pesos e inhabilitación especial por 1
a 4 años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud
Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias
previstas en el 2do párrafo del Art. 84, el mínimo de la pena prevista en el 1er párrafo, será de 6 meses o
multa de 3000 pesos e inhabilitación especial por 18 meses”

Como vemos, la estructura del Art. 94 es la misma que la del Art. 84, con lo cual debemos remitirnos a él

HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la vida o la salud, según estemos en presencia de un homicidio o de una lesión
en riña o agresión, respectivamente

ipo objetivo

Art. 95: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de 2 personas, resultare muerte o lesiones de
las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos
los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de 2 a 6 años en
caso de muerte, y de 1 a 4 en caso de lesión”

Art. 96: “Si las lesiones fueren las previstas en el Art. 89, la pena aplicable será de 4 a 120 días de prisión”

a) Concepto de riña y de agresión

+ La riña es un acometimiento espontáneo, recíproco y tumultuario, de más de 2 personas, de manera tal

74
que no puede llamarse riña al acometimiento de varios contra uno:
- El acometimiento es espontáneo, es decir, que debe responder al impulso particular de cada uno de
los agresores, y no a una premeditación hecha por los intervinientes, puesto que de ser así, se
aplicarían las reglas generales de la participación
- El acometimiento es recíproco, justamente, porque supone una lucha recíproca y confusa entre más
de 2 personas
- El acometimiento es tumultuario, es decir, que debe causar tumulto, o lo que es lo mismo, confusión,
agitación o turbación. Ahora bien, si bien la mayoría de la doctrina sostiene que el acontecimiento
debe ser tumultuario, Creus sostiene que tal exigencia no es indispensable en nuestro derecho
+ La agresión es un acometimiento espontáneo de varios contra uno u otros que se limitan a defenderse
pasivamente, es decir, evitando golpes sin golpear, puesto que si adoptan una defensa activa se trataría de
una riña. Acá, nuestra legislación se aparta de la mayoría de las legislaciones modernas, que han abandonado
la noción de agresión, quedando todo subsumido dentro de la noción de riña

b) Sujetos: El Art. 95 continúa diciendo que en la riña o agresión deben tomar parte más de 2 personas:
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, requiriéndose sólo que haya participado en la
riña y que haya ejercido violencia sobre la persona del ofendido, siendo irrelevante si esta intervención se
produce desde el inicio o sobreviene una vez comenzada la contienda
- Sujeto pasivo de este delito también puede ser cualquier persona y es aquél que ha resultado lesionado o
muerto como consecuencia de la contienda, siendo irrelevante si ha intervenido en la misma desde el inicio o
de una manera sobreviniente, como es el caso de quien interviene para calmar o separar a los contendientes

c) Resultado mortal o lesivo: El Art. 95 continúa diciendo que para que la participación en una riña o
agresión sea punible es necesario que se produzca un resultado mortal o lesivo, estableciendo el mismo Art.
la pena correspondiente para el caso del resultado mortal y para los casos de lesiones graves o gravísimas,
mientras que la pena correspondiente para el caso de lesiones leves se encuentra establecida por el Art. 96.
Además, lógicamente, el resultado debe derivar de las violencias ejercidas durante la riña o agresión, no
siendo aplicable la figura cuando la muerte o la lesión proviene de causas totalmente ajenas a la riña, pero
siendo aplicable la figura cuando la víctima del resultado mortal o lesivo es una persona ajena a la contienda
pero que es afectada como consecuencia de dicha contienda

d) Falta de determinación del autor de las lesiones del homicidio: El Art. 95 continúa diciendo que no debe
constar quiénes causaron el resultado mortal o lesivo, puesto que si consta quiénes fueron se aplicarán las
reglas generales de participación y autoría. Sin embargo, solamente se tienen por autores a todos los que
ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, quedando abarcada toda violencia física desplegada
efectivamente sobre el cuerpo de la víctima, aunque no sea a mano armada. Finalmente, decimos que la
jurisprudencia ha considerado que el Art. 95 no alude a cualquier tipo de violencia ejercida sobre el cuerpo
de la víctima, sino solamente a aquél tipo de violencia que sea idónea para causar el resultado que se

75
sanciona

4-Tipo subjetivo

La doctrina coincide, casi con unanimidad, en que la riña o la agresión debe ser espontánea, es decir, que
debe responder al impulso particular de cada uno de los agresores, y no a una premeditación hecha por los
intervinientes, puesto que de ser así, se aplicarían las reglas generales de la participación. Sin embargo, la
doctrina es sumamente dispar en orden al aspecto subjetivo de los intervienientes en la riña o agresión:
- Un sector de la doctrina sostiene que los intervinientes en la riña o agresión consuman el resultado
mortal o lesivo en forma culposa, lo cual es rechazado por Donna, quien sostiene que afirmar esto
conllevaría a afirmar el absurdo de que el heridor no sólo no previó el resultado sino que tampoco pudo
prever que su actuar podía ocasionar dicho resultado
- Otro sector de la doctrina sostiene que las lesiones provocadas en riña o agresión serían dolosas y la
muerte preterintencional, lo cual también es rechazado por Donna, quien sostiene que la redacción del tipo
pone en un plano de igualdad al resultado mortal y al resultado lesivo
Donna sostiene que los intervinientes en la riña o agresión deben actuar con dolo, en el sentido que deben ser
conocer que están participando en una riña o agresión y deben tener voluntad de hacerlo y prever que se está
poniendo en peligro la vida o la integridad física de las demás personas que intervienen

MOLINA
HOMICIDIO o LESIONES EN RIÑA
(ART. 95):

El art. 95 trae ínsito una “Presunción de Autoría”, ya que se prejuzga, conjetura o presume que
todos los que intervinieron en la “Riña” o “Agresión” ejerciendo violencia sobre la víctima son
autores del homicidio o lesión; en efecto, se le aplica a todos la pena de reclusión o prisión de 2 a 6
años en caso de muerte y de 1 a 4 en caso de lesión (grave o gravísima) El fundamento de la
“Presunción de Autoría” es soslayar o evitar que quede impune la muerte o lesión de una persona,
suscitada en una “Riña”, cuando no se pueda determinar quién fue el autor principal. Espécimen:
únicamente cuando no se pueda determinar quien fue el que pergeñó la puñalada fatal se distribuye
la pena del autor principal del homicidio entre todos los que están participando de la riña o
agresión. En lo concerniente a la figura penal del “Homicidio o Lesiones en Riña” la doctrina no
está conteste:
A) En Contra del Art. 95: la figura penal del art.95 es objetada desde la óptica constitucional,
porque es violatoria al:
1. Principio de Culpabilidad: es incorrecto decir que a causa de que no podemos determinar
quien le dio a la víctima la puñalada fatal debemos distribuir la pena entre todos los que
ejercieron la violencia. Es indispensable hacer una reminiscencia al adscribir que el
“Principio de Culpabilidad” denota que “a cada persona le corresponde una pena que va a
ser menos grave o más grave de acuerdo a la ilicitud o al disvalor de su acción”. El Dr.
MOLINA cerciora que efectivamente se viola el “Principio de Culpabilidad”, paradigma:
“A”, “B” y “C” están acometiendo contra “D”, pero el que dio la puñalada mortal fue “A”,
por consiguiente, la pregunta sería ¿por qué “B” y “C” serán conminados con una pena más

76
 grave de la que se merecen? Valga la pleonástica, a “B” y “C” se le puede incriminar e
imputar una pena por “Lesiones Graves o Gravísimas”, según el caso, pero no por
homicidio. Aclaramos que afecta el “Principio de Culpabilidad” de “B” y “C” pero no de
“A”, es más, este postrero sale beneficiado con lo dispuesto por el art. 95, porque termina
con una pena mucho más leve que la del homicidio simple (reclusión o prisión de 8 a 25
años), o sea, como se dice en el argot o jerga: “A” la saca barata.
2. Principio de Inocencia: “Nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario”. En nuestro
ejemplo, sin ninguna hesitación o trepidación, se estaría infringiendo el “Principio de
Inocencia” de “B” y “C” al no poder probarse que éstos mataron a “D”, es decir, se los
condenaría por un homicidio que no cometieron.
Lacónico: deja inconcuso el Dr. MOLINA que lo correcto sería dilucidar que: si no se puede probar
en el juicio quien pergeñó la puñalada mortal, la solución tiene que ser que por imperio del
“Principio de Inocencia” y del “Principio Indubio Pro Reo (en caso de duda a favor del reo)” a
ninguno - “A”, “B” y “C” - se le puede incriminar o atribuir la muerte de la víctima “D”. Empero,
para que eso no acaezca, el codificar inmiscuyó la “Presunción de Autoría” en el art. 95.
B) En Pro del Art. 95: SEBASTIÁN SOLER propugnó y defendió la figura penal del art. 95,
manifestando que es plausible aplicar la pena siempre que se pruebe que “A”, “B” y “C”
estuvieron en la “Riña” y que además habían ejercido violencia física sobre la víctima “D”. Por
consiguiente, si se demuestra fehacientemente estos dos supuestos no se estaría afectando el
“Principio de Culpabilidad” ni el “Principio de Inocencia”.

Por otra parte, podemos elucidar que existen dos formas de tipificar lo pertinente a la “Riña” en los
Códigos Penales:
A) Homicidio o Lesiones en Riña: esta es la forma que utiliza nuestro CP en el art. 95.
B) La Riña por sí sola: esta figura no está tipificada en nuestro CP, pero sí en el actual CP
español de 1995. O sea, en España está tipificado la “Riña” como un delito,
independientemente de que se produzca un homicidio o una lesión; en otras palabras más
inteligibles: configura un delito el solo hecho de participar en una riña, pero si además hubiera
un homicidio o una lesión en la misma riña existiría un “concurso de delitos”.

Es imprescindible dejar palmario tanto la distinción como las compatibilidades entre “Riña” y
“Agresión”:
A) Distinción: debemos efectuar una dicotomía:
1. Riña: es el súbito acometimiento recíproco (ataque y defensa como actividades de todos los
intervinientes) que se ejerce entre tres personas por lo menos (“más de dos personas”, dice
la ley). Requisitos:
a) Un Ataque o Acometimiento Recíproco: de parte de los dos bandos por vías de hecho.
b) Se Requiere por lo menos tres (3) Personas: es decir, “A” y “B” tienen que pelear contra
“C”.
2. Agresión: es el súbito acometimiento de varios contra otro u otros que se limitan a
defenderse pasivamente (parando golpes, huyendo, protegiéndose de los disparos, etc.),
porque cuando la defensa es activa (devolver los golpes, disparar armas contra los
atacantes), ya se estará en presencia de una “Riña”. Requisitos:
a) Que el Ataque o Acometimiento Provenga de Uno solo de los Bandos mientras que el
otro bando intenta defenderse sin agredir.
b) Se Requiere por lo meno cuatro (4) Personas: la doctrina penal sostiene que esto es así,
basándose en la forma que está redactado el art. 95: “…agresión en que tomaren parte

77
 más de dos personas…”, por ende, hace falta por lo menos que un sujeto esté siendo
atacado o agredido y que más de dos personas sean las agresoras o atacantes.
B) Compatibilidades: tanto en la “Riña” como en la “Agresión” es menester que:
1. Puede o no Existir Tumulto, Ginebra o Confusión: vale decir, los bandos en el momento de
la reyerta pueden o no estar físicamente separados por unos metros de distancia. En síntesis:
puede o no haber contacto físico.
2. Espontaneidad: sin avenencia previa y sin preordenación (mediante un proceso deliberativo
anterior o decidida en el momento mismo de los hechos). Porque, como sabemos, si
existiera un acuerdo entre “A” “B” y “C” para matar a “D”, esto configuraría un “Homicidio
Agravado por Concurso Premeditado (art. 80, inc. 6)”.
3. Indeterminación: la teleología o finalidad de los agentes debe ser: actuar queriendo
desplegar violencia, pero sin proponerse, en concreto, un determinado resultado de ella
(matar, causar lesiones).
4. Ausencia de Certeza sobre la Autoría: lo cual significa que no se pueda comprobar en el
juicio quién fue el autor de la lesión u homicidio; obviamente, si se prueba fehacientemente
que “A” fue el que provocó la muerte de la víctima “D”, se le impondrá la pena
correspondiente al “Homicidio”, mientras que a “B” y a “C” se le imputará una pena por
“Lesiones Graves o Gravísimas”, según el caso.
5. Que la Muerte o Lesión se Produzca por la Riña o por la Agresión: no se configuraría el
supuesto del art. 95, si en el momento de la riña o la agresión a una de las personas le da un
para cardíaco por cualquier otra circunstancia o, si un tercero que pasaba por el lugar del
hecho le dispara a uno causándole la muerte o le arroja un cascote suscitándole lesiones.
6. Ejercicio de Violencia Física sobre la Víctima: esto es indispensable probar para que así se
pueda configurar la hipótesis del art. 95; por ejemplo: que un testigo manifieste que entre
“A” “B” y “C” le estaban pegando a “D”. Valga la expolición, debe haber una “Violencia
Física” ya que no basta con una simple “Violencia Psíquica”.
7. Hay un solo Delito: si de la riña o agresión resultare dos o más personas muertas no existiría
un concurso real de delitos sino que, según la doctrina mayoritaria, habría un solo delito, o
sea: un homicidio en riña o agresión. Tal vez esto se pueda tener en cuenta a los efectos de
la determinación judicial de la pena. Valga la tautología, la riña o agresión es una sola pero
sus resultados pueden ser más de uno.
8. No se Aplica la Agravante del art. 80, inc. 1: porque aquí solamente estamos hablando de un
“Homicidio o Lesiones en Riña”, verbi gratia: en el bando rojo se encuentra “A” quien es
hijo de “P” el cual pertenece al bando verde; entonces, si en el momento de la riña muere
“A”, no habría un “Homicidio Agravado por el Vínculo” de parte de “P”.
LESIONES LEVES: el art. 96 prevé una de las penas más amenguadas de todo el CP, ya que
incrimina e impone una pena de “4 a 120 días de prisión” a las personas que en el momento de la
“Riña” o “Agresión” causaren a otro u otros una “Lesión Leve”.

AGRAVANTE DE LA RIÑA o AGRESIÓN: la ley 23.184 de “Régimen Penal y

Contravencional para la Prevención y Represión de la Violencia en Espectáculos Deportivos” en el
art. 2 agrava la punición elucidando que las penas mínimas y máximas se incrementarán en un
tercio si se provoca la muerte o lesión de una o más personas en ocasión de un espectáculo
deportivo a causa de una “Riña” o “Agresión”.

ABUSO DE ARMAS

78
El capítulo 5to del título 1ero del libro 2do del CP, que es el de abuso de armas, está compuesto por 2
artículos:
- El Art. 104, que contempla el disparo con arma de fuego, en los 2 1eros párrafos, y la agresión con
arma, en el 3er párrafo
- El Art. 105, que contempla las agravantes y atenuantes de las figuras del Art. anterior

Ahora bien, si bien la mayoría de la doctrina sostiene que existen 2 figuras, Soler sostiene que el capítulo
contempla una sola figura, que es la agresión con arma, puesto que el disparo con arma de fuego es una
forma de agresión

Disposiciones comunes a ambos tipos penales

1) Ambos son delitos de mera actividad, los cuales son aquellos en los cuales el tipo no exige para su
consumación la producción de un resultado como elemento independiente de la conducta, aunque Terán
Lomas sostiene que estos pueden convertirse en delitos de resultado si provocan lesiones leves
2) Ambos son delitos de peligro concreto y, en consecuencia, el disparo o la agresión por sí mismas
no son relevantes para el tipo penal, sino que deben haber generado un peligro real, concreto y efectivo, sin
que se produzca el resultado por circunstancias ajenas al agente
 en el delito de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo penal y por eso el juez debe comprobar
que efectivamente se haya producido una situación de peligro
 en el delito de peligro abstracto el peligro no es un elemento del tipo penal y por eso el delito se consuma
aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurídico protegido
3) Ambos delitos son comunes y, en consecuencia, sujeto activo y sujeto pasivo pueden ser cualquier
persona

1-Disparo con arma de fuego

Art. 104: “Será reprimido con 1 a 3 años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona
sin herirla
Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no
importe un delito más grave...”

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la integridad física de la persona. Así, se protege su cuerpo del peligro de ser
lesionado, entendiendo por cuerpo, la estructura anatómica del ser humano, la cual comprende la cabeza, el
tronco, las extremidades superiores e inferiores, el cabello y las uñas

79
2-Tipo objetivo

a) La acción típica: La acción típica consiste en disparar un arma de fuego contra una persona, aclarando que
dispara quien acciona los mecanismos de un arma de fuego de manera tal que se expulse la bala, y estos
mecanismos consisten en:
- el golpe del percutor en el fulminante
- su ignición
- el encendido de la pólvora
- la expulsión del proyectil
Así, para que haya disparo, y en consecuencia acción típica, es necesario que se produzca el disparo
propiamente dicho, sin que sea suficiente la exhibición del arma, disparar un arma cargada sin proyectil o
disparar un arma descargada. En síntesis, para que tenga lugar la acción típica de disparo de arma de fuego
deben darse los siguientes requisitos:
- que se haya utilizado un arma de fuego
- que la misma haya sido disparada
- que el disparo haya sido dirigido materialmente hacia una persona determinada o no
- que esa dirección haya sido querida por el autor
- que el autor no haya tenido intención de matar o lesionar gravemente
- que no resulte la muerte o lesiones graves a la víctima

b) Arma de fuego: Las armas de fuego son las que utilizan energía derivada del encendido de la pólvora

+ Existen 2 tipos de armas de fuego:

- Las que expulsan el proyectil y éste sigue su trayecto propulsado por la misma expulsión, como es el
caso de un revólver
- Las que expulsan el proyectil y éste sigue su trayecto autopropulsado por la liberación de energía,
como es el caso de un misil

+ Toda arma de fuego es un arma de lanzamiento pero no toda arma de lanzamiento es un arma de fuego:
- Arma de lanzamiento es toda aquella que puede lanzar proyectiles, llamas o gases
- Arma de fuego es aquella que utiliza energía derivada del encendido de la pólvora, de manera tal
que, por Ej., las ballestas, los lanza gases, los lanzallamas y los rifles de aire comprimido son armas
de lanzamiento y no armas de fuego

+ Tampoco son armas de fuego las que funcionan con el procedimiento de ignición de gases, pero cuyos
proyectiles son arrojados por el hombre y no por el impulso de los mismos, como es el caso de una granada
de mano

80
+ Finalmente, decimos que el arma debe ser empleada como tal, es decir, haciendo funcionar sus
mecanismos propios, de manera tal que si se emplea la culata de una pistola para golpear a la víctima no se
está en presencia de este tipo, sino de la agresión con arma en general

c) Dirección del disparo: El disparo debe ser realizado contra una persona determinada o no, de manera tal
que, por Ej., el disparo puede estar dirigido a un grupo de personas, sin que se requiera puntería de quien
dispara. Sin embargo, no estamos en presencia de este delito cuando:
- el disparo es efectuado contra la tierra, hacia el cielo, el descampado o el agua
- el disparo es efectuado en un lugar cerrado en el que hay personas pero se apunta en otra dirección y
no a las mismas
Además, Terán Lomas sostiene que cuando la distancia es muy larga y el proyectil no tiene alcance,
tampoco se da el delito puesto que en tal caso el arma de fuego no es idónea para causar el peligro, más allá
de que podría haber tentativa

3-Tipo subjetivo

 El delito de disparo de arma de fuego es doloso, no admitiéndose la culpa, pero sí el dolo eventual
 El dolo del delito implica conocer el carácter del arma, el querer dirigir el proyectil contra una persona y
el querer producir un peligro real y efectivo para su integridad física, pero si el autor quiso herir o matar a la
víctima, estaremos en presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio, respectivamente
 El dolo desaparece en casos de error de tipo invencible, como es el caso del cazador que, de noche, cree
que está disparando contra un oso y en realidad está disparando contra su compañero, pero no desaparece en
casos de error en la persona y en casos de aberratio ictus, puesto que tal error es irrelevante a los efectos del
tipo, de manera tal que si tengo enfrente mío a 2 personas y queriendo tirar hacia una tiro hacia la otra, el
delito se consuma igualmente, porque ambos objetos son iguales
 Por último, Zaffaroni nos dice que en los tipos penales del Art. 104 es aplicable una forma especial de
dolo, que es el dolo de ímpetu, el cual se da cuando un sujeto reacciona inmediatamente ante una situación
determinada que le provoca ira, como puede ser una riña o un estado de embriaguez, con la intención de
lastimar a otra persona, pero sin importarle las consecuencias, de manera tal que quiere un resultado lesivo
de muchos que pueden llegar a producirse. Así, Zaffaroni sostiene que si con el dolo de ímpetu:
- se mata a la víctima, se consumará el delito de homicidio
- se lesiona a la víctima, se consumará el delito de lesiones
- no se produce ningún resultado lesivo, se consumará el delito de abuso de armas
Sin embargo, el dolo de ímpetu no tiene respaldo dogmático ni normativo y, en consecuencia, ha sido
abandonado por la doctrina moderna desde hace unos años

4-Consumación y tentativa

81
El delito se consuma cuando se efectúa el disparo y la bala sale del arma en dirección a la persona. Ahora
bien, este delito ¿admite la tentativa?
a) Fontán Balestra y Soler sostienen que el delito no admite la tentativa por tratarse de un delito de
peligro y es así que:
- si la bala no sale del arma, la acción es atípica por no poner en peligro la integridad física del sujeto
pasivo
- si la bala sale del arma y es desviada en su trayectoria por circunstancias ajenas al agente, como
puede ser la interposición de un 3ero o el desvío de la bala, el delito se consuma por poner en peligro
la integridad física del sujeto pasivo
b) Núñez y Creus sostienen que el delito admite la tentativa en aquellos casos en los cuales la bala no
sale del arma, pero, mientras que Núñez sostiene que también hay tentativa cuando la bala sale del arma y es
desviada en su trayectoria por circunstancias ajenas al agente, Creus sostiene que en tal caso hay delito
consumado

5-Absorción y subsidiariedad

Conforme a lo establecido por el 2do párrafo del Art. 104, la acción sólo es punible, como disparo de arma
de fuego, si el hecho no configura, además, un delito más severamente penado, de manera tal que la figura
del disparo con arma de fuego:
- absorbe las lesiones leves y las tentativas de lesiones leves (pero concurrirán realmente cuando las
lesiones provengan e un hecho diferente del agente, como es el caso del sujeto que luego de disparar
golpea al sujeto pasivo)
- es absorbida por el homicidio, las lesiones graves y las lesiones gravísimas, sean delitos tentados o
consumados

2-Agresión con armas

Art. 104: “...Será reprimida con prisión de 15 días a 6 meses, la agresión con toda arma, aunque no se
causare herida”

A diferencia de lo que sucede con el disparo de arma, la agresión queda desplazada por la producción de una
lesión leve

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la integridad física de la persona. Así, se protege su cuerpo del peligro de ser
lesionado, entendiendo por cuerpo, la estructura anatómica del ser humano, la cual comprende la cabeza, el

82
tronco, las extremidades superiores e inferiores, el cabello y las uñas

2-Tipo objetivo

a) La acción típica: La acción típica consiste en agredir con un arma. La agresión consiste en el ataque
efectuado con el arma con el fin de alcanzar el cuerpo de la víctima, siendo necesario que se produzca la
agresión propiamente dicha, sin que sea suficiente la exhibición del arma

b) Arma: Arma es todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo de una persona y, a su vez, puede ser
propia o impropia:
- Las armas propias son aquellas que por su naturaleza están destinadas al ataque o la defensa del
hombre, como es el caso de un cuchillo, de una navaja, de una cachiporra o de un revólver utilizado
como maza
- Las armas impropias son aquellas que, si bien por su naturaleza no están destinadas al ataque o la
defensa del hombre, son utilizadas por el autor para lesionar la integridad física de la víctima. A su
vez, las armas impropias pueden subdividirse en:
+ Armas impropias equiparadas con las propias, que son las que tienen una cierta punta o
filo, como es el caso de un cuchillo
+ Armas impropias propiamente dichas, que pueden tener poder ofensivo en razón de:
 su contundencia, como es el caso de una piedra o de una máquina de escribir
 su filo o punta, como es el caso de una guadaña o de un rastrillo
 la dañosidad de sus efectos, como es el caso de un aerosol, de un ácido o de aceite
hirviendo
- Sin embargo, no es necesario que el objeto se asemeje a un arma, sino que basta con que cumpla la
función de aumentar el poder ofensivo del sujeto activo, y es así que, por Ej., la jurisprudencia ha
considerado arma impropia a:
 una lapicera que fue utilizada como un cortaplumas
 una rama de árbol que fue utilizada como garrote
 una jeringa que contenía el virus del HIV

3-Tipo subjetivo

 El delito de agresión con armas es doloso, no admitiéndose la culpa, pero sí el dolo eventual
 El dolo del delito implica conocer el carácter del arma, el querer agredir a la persona con ese arma y el
querer producir un peligro real y efectivo para su integridad física, pero si el autor quiso herir o matar a la
víctima, estaremos en presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio, respectivamente

3-Subsidiariedad de la figura

83
Si la agresión provoca efectivamente un daño este delito queda desplazado y si el autor quiso herir o matar a
la víctima, estaremos en presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio, respectivamente

3-Agravantes y atenuantes

Art. 105: “Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81, inciso 1, letra a), la
pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente”

- Si opera alguna de las circunstancias agravantes tipificadas en el Art. 80, las penas previstas para los
delitos de disparo de arma de fuego y de agresión con arma serán aumentadas en un tercio, es decir,
serán de 1 año y 4 meses a 4 años de prisión, en caso de disparo de arma de fuego, y de 20 días a 8
meses de prisión, en caso de agresión con arma
- Si opera la circunstancia atenuante tipificada en el inc. 1 letra a) del Art. 81, es decir, la emoción
violenta, las penas previstas para los delitos de disparo de arma de fuego y de agresión con arma
serán reducidas en un tercio, es decir, serán de 8 meses a 2 años de prisión, en el caso de disparo de
arma de fuego, y de 10 días a 4 meses de prisión, en caso de agresión con arma

Ahora bien puede plantearse el mismo problema que se plantea con el delito de lesiones, es decir, el caso de
que concurran simultáneamente circunstancias agravantes y la emoción violenta, en cuyo caso el problema
debe ser resuelto de la misma manera

MOLINA:

ABUSO DE ARMAS

Dentro del art. 104, encontramos dos figuras penales - “Disparo con Arma” y “Agresión con Arma”
- que forman el mentado “Delito de Abuso de Armas”; éstos son delitos autónomos, o sea
independientes uno del otro, pudiendo darse cualquiera de ellos sin que se configure el otro. La
“Ley Nacional 20.429 de Armas y Explosivos” efectúa una nimia “Clasificación de las Armas”. En
lo atinente al ítem, existen básicamente dos tipos de “Armas”:
A) Armas Propias: son aquellos instrumentos que otorgan a quien las usa un mayor poder
ofensivo (ataque) en contra de las víctimas y que por naturaleza están destinadas a esa
utilización; verbi gratia: revólver, puñal, espada, etc. A su vez, las “Armas Propias” exigen una
bifurcación:
1. Armas de Fuego: todo lo que funcione con pólvora, exempli gratia: revólveres, pistolas, rifles,
carabinas, escopetas, bazookas o bazucas, etc. Típicamente el art. 104, primera parte, se
refiere a éstas (la ley elucida: “…el que disparare un arma de fuego…”), vale decir, hace
alusión a la especie “Armas de Fuego” del género “Armas Propias” y, que otrosí son
utilizadas por la acción de disparo, o sea el mecanismo de propulsión o ignición de gases a
causa de haberse accionado el percutor o percusor.

84
 2. Armas Blancas: ofensiva de hoja de acero; espécimen: cuchillos, espadas, navajas, puñales,
etc.
B) Armas Impropias: a pesar de que también le dan a la persona que los usa un mayor poder de
ataque (ofensivo), empero dicha característica no está ínsito en su naturaleza; valga la
pleonástica, las “armas impropias” no fueron creadas o elaboradas con la teleología (finalidad)
de atacar o defenderse con mayor poder ofensivo, pero, sin embargo, por sus características
pueden ser utilizadas a esos efectos; paradigma: una piedra pesada, el pesado borceguí de punta
ferrada, etc.

I. DISPARO CON ARMA (Especie): la “acción típica objetiva” es disparar un arma de fuego
contra otra persona viva, debiéndose acrisolar que no es suficiente usar un arma de fuego, lo cual
denota que determinadas armas que son “armas de fuego” van a quedar descartadas porque su uso
no implica ya per se (por sí o por sí mismo) el hecho de ser disparado, espécimen: una granada.
Esto es así debido a que “disparo” significa el mecanismo utilizado por ciertas armas de fuego (no
por todas) como ser: revólveres, pistolas, rifles, carabinas, etc., que implica una ignición de gases,
haciendo falta para ello golpear el percutor o percusor que activa la pólvora para que salga
disparado el proyectil. Para configurarse el tipo penal del art. 104, primer párrafo, es imprescindible
que concurran todos estos requisitos objetivos concomitantemente:
A) Que se Produzca el Disparo del Proyectil: en palabras exotéricas o vulgares esto se diría así:
la bala salió del arma, exteriorizándose. No se consuma el delito sino que solamente existiría
“Tentativa” cuando el proyectil queda en el arma por defectos mecánicos o de la sustancia
explosiva, etc.
B) Dirección del Disparo: el disparo del arma de fuego se debe suscitar en rumbo o dirección a
una o varias personas. Son “atípicos (o sea, no configuran el tipo penal del art. 104, primer
párrafo)” los disparos hechos al aire o hacia un lugar donde no hay nadie.
C) Que la Víctima NO sea Herida: ya que de producirse una herida no estaríamos en presencia
de la figura penal del art. 104, primer párrafo, sino de otra.

Debido a que el “Abuso de Armas” es un “Delito de Peligro Concreto” (existe un peligro a un bien
jurídico pero sin afectar el mismo, porque de ser así estaríamos en presencia de otra figura penal:
lesiones u homicidio) es indispensable efectuar una reminiscencia de la “Parte General de Derecho
Penal” en lo atinente a las “Diferentes Especies de Tipos Penales”:
A) Delitos de Resultado o Lesión: está integrado por la acción, la imputación objetiva y el
resultado. El resultado consiste en la lesión de un objeto determinado (material). El objeto se
denomina el objeto de la acción y no debe ginebrarse o confundirse con el bien jurídico (objeto
de protección), porque si bien todos los delitos importan una lesión inmaterial del bien jurídico,
solo algunos requieren una lesión material del objeto. Valga la redundancia, la adecuación
típica en los “Delitos de Resultado o Lesión” depende de que la realización de la acción haya
producido un resultado que sea “objetivamente imputable” a esa acción, provocando lesión de
un objeto determinado (si bien todo delito implica lesión de un bien jurídico, en estos casos
además se requiere la lesión de un objeto protegido determinado). En consecuencia, habría un
“Delito de Resultado o Lesión” en las hipótesis de homicidio, aborto, lesiones, etc.; pero no se
configuraría tal delito en el supuesto de la injuria (lesiona el bien jurídico del honor, siendo así
un “Delito de Pura Actividad”), o sea, no hay un resultado material, debido a que no existe
relación entre acción y resultado. Por otra parte, como sabemos, a la coyuntura, el aforismo
aplicable se menta como “Teoría de la Imputación Objetiva”, la cual propone que se compruebe
la “causalidad natural”, y se determine si la misma ha creado:

85
 1. Un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.
2. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.
B) Delitos de Peligro: se escinde en:
1. Concreto: son aquellos donde el bien jurídico debe haber sufrido un riesgo real de lesión; o
sea que otrosí (además) de la acción necesita la comprobación de la lesión (verbigracia:
abuso de armas, art. 104; incendios y otros estragos, art. 186). Valga la pleonástica, no
requieren que la acción haya ocasionado un daño sobre el objeto sino que es suficiente que
el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se
quiere soslayar o evitar.
2. Abstracto: no es necesario el riesgo real sino que basta con la acción, por lo que no se
diferencian de los “Delitos de Pura Actividad”. Valga la tautología, en el “Delito de Peligro
Abstracto” el tipo penal se limita a describir una forma de comportamiento que según la
experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido (art. 200:
envenenar o adulterar aguas potables).
C) Delitos de Pura Actividad: es la antítesis de los anteriores, se agota en la realización de una
acción que si bien es lesiva no necesita producir resultado material o peligro alguno. La cuestión
de la “Imputación Objetiva” es totalmente ajena a estos tipos penales. Valga la expolición, aquí
solo existe disvalor de acción pero no disvalor de resultado:
1. Solo se debe comprobar la realización de acción típica (v. gr., el allanamiento de morada se
comprueba cuando el autor se ha introducido contra la voluntad del morador, art. 150).
2. Por acción consistente en tener algún objeto prohibido (espécimen: armas de guerra o
explosivos).
3. Atribuirse una dignidad o título que no le pertenece (paradigma: arts. 246 y 247).
Objeción al Tipo Penal del art. 104, primer párrafo: se critica el ídem porque es muy barroco
(complicado) delimitarlo de otras figuras penales, siendo aconsejable la derogación del art. 104,
porque de todos modos habrá otros tipos penales que contemplarán esa conducta ilícita. En otras
palabras más inteligibles: lo difícil es diferenciar el “Abuso de Armas” de la “Tentativa de
Homicidio” o de una “Tentativa de Lesiones”, debido que para configurarse el tipo penal del art.
104 es menester que una persona dispare un arma de fuego en dirección a otra u otras, en efecto,
la pregunta sería ¿la conducta del autor configura una “Tentativa de Homicidio” o una “Tentativa
de Lesiones”?, algunos dogmáticos dicen que si el calibre del arma es menor se daría una
“Tentativa de Lesiones”, en cambio, si el calibre es mayor sería una “Tentativa de Homicidio” a
causa de que el impacto será más grave. Entonces, si el disparo se efectúa en dirección a una
persona causándole “Lesiones Graves - Puesta en Peligro de la Vida del Ofendido - (art. 90)” o
“Lesiones Gravísimas (art. 91)” o un “Homicidio” dicho tipo penal parecería indicarnos que esto no
sería “Abuso de Armas” sino que se configuraría, de acuerdo a cual sea el resultado, “Lesiones
Graves”, “Lesiones Gravísimas” u “Homicidio”. Valga la pleonástica, se critica que el art. 104
exige que el disparo se suscite contra una persona pero sin intenciones de matarlo, lesionarlo o de
amenazarlo (se amenaza a una persona cuando el autor dispara al aire, al piso o en cualquier otra
dirección que no fuera la de la víctima). Las diversas opiniones pertinentes al “Aspecto Subjetivo”
del art. 104 son:
A) Dolo de Ímpetu: queriendo deslindar el coto o límite de estas figuras penales, en cierto tiempo
pretérito ZAFFARONI, siguiendo al italiano clásico FRANCISCO CARRARA, manifestó que
el art. 104 no exige “Dolo Directo o en Primer Grado” ni “Dolo Eventual o Alternativo” sino
que contempla un “Dolo de Ímpetu” (siendo algo muy propincuo o cercano al Estado de
Emoción Violenta), el cual denota una reacción natural de una persona con intención de
agredir un determinado bien jurídico - la vida o la integridad física de la víctima - pero sin

86
 saber concretamente si se quiere matar o lesionar. Empero, fue rechazado por la doctrina penal
el “Dolo de Ímpetu”, aun más, el mismo ZAFFARONI en ulteriores obras se declaró en
aversión a ese apotegma. Algunos autores (CREUS, DONNA, etc.) admiten la “Tentativa” en el
“Delito de Abuso de Armas”.
B) El Art. 104 Produce Ginebra o Confusión por Ende Debe Derogarse:. MARCELO
SANCINETTI elucida que la figura del “Abuso de Armas” se debe derogar del CP, por la
ginebra o confusión que suscita; verbi gratia: quien efectúa un disparo contra una persona sin
herirla es porque por lo menos se está representando la posibilidad cierta de que la víctima
muera o sufra lesiones, siendo esto una figura más grave “Tentativa de Homicidio” o “Tentativa
de Lesiones”. El Dr. MOLINA deja palmario que: si se llegó a probar verosímilmente en un
juicio que el autor del hecho tuvo dolo (Aspecto Subjetivo) de lesiones u homicidio aunque no
produjo la muerte o daños a la víctima, esto configuraría una “Tentativa de Homicidio” o una
“Tentativa de Lesiones”, según el caso; valga la tautología: si se demuestra que el victimario
actuó ex profeso (con intención o propósito) de lesionar o matar a la víctima, aunque en la
realidad no lo haya logrado, según el Dr. MOLINA, no se le puede aplicar al autor la pena
prevista
para el “Abuso de Armas”.
C) Postura Objetiva: en la práctica, los TRIBUNALES, admiten la figura de “Abuso de Armas”
sin observar honestamente sus conceptos esenciales de dolo y de tentativa, por ende, los casos
se resuelven en base a una apreciación puramente objetiva, exempli gratia: si “A” disparó contra
“B” y lo mató, eso es una conducta típica de “Homicidio” y además presumimos que tuvo
“Dolo”, quedando así el imputado a cargo de probar que no tuvo dolo; en cambio, si el resultado
en los hechos fue una “Lesión Gravísima” eso es una conducta típica de “Lesión Gravísima” y
otrosí el autor tuvo “Dolo”, si no fue así que lo demuestre el imputado; empero, si no se lesionó
a la víctima a pesar de haberse disparado el arma de fuego en dirección a ella, aunque le haya
pasado el proyectil un (1) centímetro de la oreja, eso es una conducta típica de “Abuso de
Armas”. Vale decir, en la práctica, la hipótesis del art. 104 sirvió como una solución para
determinados supuestos de escollo o dificultad probatoria.
* El Dr. MOLINA objeta férreamente la “Postura Objetiva”.
El segundo párrafo del art. 104 elucida que: “Esta pena (1 a 3 años de prisión) se aplicará aunque
se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más
grave”; o sea, si se causa una lesión como consecuencia del disparo de un arma de fuego, se debe
tener en cuenta la:
A) Función Absorbente del art. 104, segundo párrafo: si debido al disparo se suscita “Lesiones
Leves” (punibilidad menor a 3 años: prisión de 1 mes a 1 año - art. 89 -) igual se aplica la figura
del art. 104, debido a que por explícita disposición legal, el tipo tiene una “Función Absorbente”
de los daños que se castigan con penas menores; valga la expolición, la figura del art. 104,
segundo párrafo, (Abuso de Armas) absorbe la figura de las “Lesiones Leves (art. 89)”, porque
la pena de esta postrera es menor.
B) Función Subsidiaria del art. 104, segundo párrafo: si como consecuencia del abuso de arma
se provoca “Lesiones Graves” o “Lesiones Gravísimas” se aplicará los arts. 90 y 91,
respectivamente. Es decir, en estos casos el art. 104, segundo párrafo, tiene una “Función
Subsidiaria” respecto de los delitos más graves perpetrados con la misma conducta de disparar
el arma de fuego.

II. AGRESIÓN CON ARMA (Género): el tercer párrafo del art. 104 deja inconcuso que: “Será
reprimida con prisión de 15 días a 6 meses la agresión con toda arma, aunque no se causare

87
herida”. Configura también un “Delito de Peligro Concreto”, verbi gratia: “A” ataca a “B” con un
cuchillo o navaja pero sin lograr herirlo, vale decir, la conducta de “A” es punible aunque no
lesiona la integridad física ni la vida de “B”, ya que éste permanece incólume e ileso. La expresión
“Agresión” denota acometimiento, o sea ataque con el arma para alcanzar con ella el cuerpo de la
víctima; tanto se da cuando fue inasequible (no se alcanzó) el cuerpo con el arma, como cuando fue
asequible (lo alcanzó) sin causar daños. En esta hipótesis se trata de cualquier arma (todas las
“Armas Propias” y las “Armas Impropias”); es menester dejar claro que: las “Armas Propias de
Fuego” no deben ser usadas como tales sino como “Armas Impropias”, espécimen: “A” utiliza
como elemento contundente la culata del revólver para golpear a “B”.
Refutación al Tipo Penal del art. 104, tercer párrafo: si “A” ataca a “B” con un cuchillo, es
obvio que tiene intención de causarle lesiones o la muerte, pero si “B” por milagro logra escapar
incólumemente, al autor se le impondrá una pena por “Agresión con Arma” y no por “Tentativa de
Homicidio” o “Tentativa de Lesiones”; valga la pleonástica, la figura del art. 104, tercer párrafo,
suscita ginebra o confusión al momento de delimitarlo con otras figuras penales, por ende, según la
doctrina penal, es aconsejable derogarlo del CP.
Art. 105: el escudriñamiento del ídem es indispensable bifurcarlo:

A) Agravantes: se escinde en:

1. Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el art. 80 - Homicidio Agravado - la
pena se aumentará en un tercio.
2. La ley 23.592 de “Discriminación” en el art. 2 prevé un aumento de la punibilidad elevando
en 1/3 el mínimo y en 1/2 el máximo de la escala penal si la “Agresión con Armas” se
hubiese cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad.
3. La ley 23.184 de “Régimen Penal y Contravencional para la Prevención y Represión de la
Violencia en Espectáculos Deportivos” en el art. 2 agrava la punición elucidando que las
penas mínimas y máximas se incrementarán en un tercio si la “Agresión con Armas” se
pergeñaron en ocasión de un espectáculo deportivo.
B) Atenuante: si se configura el delito de “Estado de Emoción Violenta” - art. 81, inc. 1, letra a -
la pena se disminuirá en 1/3.

88
ABANDONO DE PERSONAS

El capítulo 6to del título 1ero del libro 2do del CP, que es el de abandono de personas, está compuesto por 3
artículos: el 106, el 107 y el 108

1-Art. 106

Art. 106: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo,
sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años...”

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la vida y la integridad física de la persona ofendida, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta la ubicación del tipo penal y la mención que el mismo Art. hace respecto de la vida y la
salud

2-Tipo objetivo

89
El Art. 106 ha dado lugar a diversos criterios interpretativos:
a) Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que el Art. contempla un solo delito,
que admite 2 modos comisivos distintos, puesto que el poner en peligro la vida o la salud de otro, puede
realizarse colocando en situación de desamparo o abandonando
b) Otro sector de la doctrina sostiene que el Art. contempla más de un delito y dentro de este sector
distinguimos 2 subgrupos:
- un 1er grupo, en el que se enmarcan Núñez y Fontán Balestra, sostiene que el Art. contempla 3
delitos:
1-Colocar a otro en situación de desamparo
2-Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor debe mantener o cuidar
3-Abandonar a su suerte a la víctima a quien el mismo autor ha incapacitado
- un 2do grupo, en el que se enmarca Donna y la mayoría de la doctrina, sostiene que el Art.
contempla 2 delitos:
1-La exposición a situación de desamparo
2-El abandono de personas propiamente dicho
A su vez, ambos delitos, son delitos de peligro concreto, de manera tal que no requieren para su
consumación un resultado material de afectación del bien jurídico protegido, lo cual se evidencia si tenemos
en cuenta que el Art. 106 comienza diciendo “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...”

1-La exposición a situación de desamparo: El Art. habla de colocar a otra persona en una situación de
desamparo que ponga en peligro su vida o su salud:
 Colocar, implica “poner”, es decir, trasladar a la persona desde el lugar donde se encuentra bajo
protección, cuidado y seguridad, a un lugar donde pierde esa protección, cuidado y seguridad, de manera tal
que no es típica la conducta en el caso en que esa persona ya estuviera anteriormente en situación de
desamparo como así tampoco es típica la conducta del autor que abandona a su víctima en un lugar donde es
seguro que prontamente, y sin peligro alguno para su vida o su salud, será atendida
 Desamparo, implica aquella situación en la cual una persona no puede ayudarse a sí misma por
cualquier motivo ni tampoco puede solicitar ayuda de un 3ero, como puede ser, por Ej., tener una la edad
avanzada o padecer de una enfermedad o ser inválida

A su vez, cualquier medio es adecuado para colocar a la persona en estado de desamparo, siempre y cuando
ese traslado sea contrario a la voluntad de la víctima o que directamente no exista voluntad por parte de la
víctima. Así, el autor puede llevar a la víctima hacia esa situación de desamparo con engaños, forzadamente,
cometiendo otro delito, o simplemente aprovechando que aquélla no se dio cuenta de la suerte que le
esperaba

Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, admitiéndose la
autoría directa, la coautoría y la autoría mediata, la cual se da cuando el autor engaña a la víctima, y sujeto

90
pasivo de este delito puede ser cualquier persona que no haya estado anteriormente en situación de
desamparo, puesto que en tal supuesto habría abandono

2-El abandono de personas propiamente dicho: El Art. habla de abandonar, lo cual implica que el autor, que
tiene una posición jurídica especial con respecto a la víctima, se aleje de ella poniendo en peligro efectivo,
real y concreto la vida o la salud de aquélla, de manera tal que el autor deja de brindarle a la víctima la
protección, el cuidado y la seguridad que ella necesitaba

Sujeto pasivo: Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona incapaz de valerse por sí misma para
cuidar su vida o su salud, como puede ser el caso de un niño o de un enfermo o inválido en general y de
manera amplia

Sujeto activo: Sujeto activo de este delito no puede ser cualquier persona sino únicamente aquél que tiene
una posición de garante. En orden a esta posición, el Art. distingue entre abandonar a:
a) una persona incapaz de valerse que el autor tenía bajo su guarda o cuidado
b) una persona a la que el autor ha incapacitado previamente

a) En el 1er caso, la posición de garante puede surgir en virtud de:

- una obligación nacida directamente de la ley como puede ser, por Ej.:
+ los deberes de cuidado, de auxilio y de alimentos de los padres para con sus hijos naturales o adoptivos y
de los hijos para con sus padres y demás ascendientes, lo cual se desprende del CC
+ la debida asistencia de los presos a cargo de los agentes de las penitenciarías, lo cual se desprende de la ley
24.660 de Penitenciaría Nacional
- una obligación nacida de un acuerdo o contrato celebrado entre la víctima y el garante, como puede
ser el caso de un guardavidas, de una niñera o del guía de montaña
- una obligación nacida de una comunidad de vida, como es el caso de los novios, de los concubinos,
hetero u homosexuales, y de los hijos del concubino
- una obligación nacida de una comunidad de peligro, como es el caso del grupo de alpinistas que van
a escalar

b) En el 2do caso, la posición de garante surge del hecho de que el mismo se ve obligado a atenuar el peligro
que amenaza el bien jurídico que ha sido causado por una conducta suya anterior, como es el caso de un
accidente automovilístico ocurrido en el medio del campo en virtud del cual el peatón atropellado queda en
una situación de desamparo, puesto que de no ser así, la conducta de alejarse sería atípica, como es el caso
del sujeto que atropella a un peatón y lo deja tirado en el suelo en el medio de una avenida sumamente
transitada. Ahora bien, la posición de garante se puede derivar tanto de una conducta previa lícita como de
una conducta previa ilícita, la cual no puede ser dolosa, puesto que en tal caso jugaría el principio de
consunción, en virtud del cual un tipo penal más grave absorbe materialmente al otro de menor gravedad.

91
Finalmente, decimos que en caso de que la conducta configure un delito culposo, para que haya concurso
debe haber un peligro efectivo, real y concreto a la vida o a la salud provocado por el abandono o por la
exposición al desamparo

3-Tipo subjetivo

Los 2 delitos previstos por el Art. 106 son dolosos y admiten tanto el dolo directo como el eventual, de
manera tal que el autor debe conocer todos los elementos del tipo objetivo y debe tener la voluntad de
desplegar al conducta típica

2-Agravantes contemplados en el Art. 106 y en el Art. 107

Art. 106: “...La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”

Art. 107: “El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el Art. precedente, serán aumentados en
un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el
cónyuge”

+ El 2do y el 3er párrafo del Art. 106 agravan la figura básica en orden al resultado, puesto que el agravante
se da cuando como consecuencia directa del abandono resulte un grave daño en el cuerpo o en la salud de la
víctima o su muerte, respectivamente
+ El Art. 107 agrava la figura básica en orden a las características propias del sujeto pasivo, puesto que el
agravante se da cuando el sujeto pasivo sea el hijo, el padre o el cónyuge del autor (y no la concubina, el
descendiente o el ascendiente del autor)

MOLINA:

ABANDONO DE PERSONAS
(ART. 106):

El bien jurídico protegido es la vida y la integridad física de la persona. El “Delito de Abandono de

Personas” es, en cualquiera de sus dos modalidades, en principio, un delito de acción y no es por
naturaleza un delito de omisión impropia. Existen dos formas de analizar este tipo penal, pero en
definitiva ambos terminan exigiendo los mismos requisitos:

A) Una sola Conducta Típica (MOLINA): poner en peligro la vida o la salud de otro mediante
estas dos modalidades:

92
 1. Colocando a la Víctima en Situación de Desamparo: se denomina también la
“Exposición”, o sea, exponer a otra persona a cierto peligro. Es necesario que el peligro para
la víctima no haya existido desde antes, espécimen: “B” que se encuentra en un lugar muy
peligroso es llevado por “A” a otro lugar también muy periclitado (peligroso); en este caso,
no se puede decir que “A” colocó a “B” en situación de desamparo, porque antes de su
acción la víctima ya estaba en situación de desamparo. Un ejemplo de “Exposición” sería:
en un lugar de Alemania “P” estaba abandonado a altas horas de la noche en medio de la
ruta un día de mucho frío y nieve, estando imposibilitado de pedir auxilio por sí mismo;
pero un conductor automovilístico “X” se detiene y ayuda a “P” subiéndole a su auto,
posteriormente unos minutos después discuten entre ellos, decidiendo el conductor bajar a
su acompañante. Como consecuencia de ello “P” muere. En este ejemplo no se configura el
elemento de “poner en situación de desamparo a la víctima” porque con anterioridad “P” se
encontraba en esa situación, o sea, en el lugar de la ruta donde “X” le sube a su auto a “P”
presenta ciertas condiciones (frío, nieve, peligro, riesgos, etc.) que también se dan en el
lugar donde lo baja de su auto. Es imprescindible saber que:
a) El Art. 106 en Principio y por Naturaleza contempla un “Delito de Acción”: verbigracia:
“T” lleva a su hijo “N” de 6 años de edad al medio del monte dejándole en ese lugar
desamparado.
b) El Art. 106 por Excepción Configura un “Delito de Omisión Impropia”: exempli gratia:
si el niño “N”, estando con su padre, se dirige voluntariamente a un monte cercano no
haciendo nada el padre “T” para conjurarlo y evitarlo, en otras palabras, no es “T” el que
lo lleva sino que el niño por sí mismo se va al monte.
Para que se configure el tipo penal del art. 106, “Colocación de la Víctima en Situación de
Desamparo”, es indispensable:
a) Traslado de la Víctima: la expresión “colocación en situación de desamparo” da a
entender que el autor lleva o traslada a la víctima a un lugar periclitado (peligroso),
dejándolo ahí; espécimen: una madre lleva a su hijo recién nacido a un bosque,
dejándolo en ese lugar.
b) Que se Ponga en Peligro la Vida o la Salud de la Víctima: por ende, no sería un “Delito
de Abandono de Persona”, si el autor toma a la víctima y luego la deja en un lugar donde
no corre peligro la vida de ésta; paradigma: la madre lleva al bebé recién nacido a una
casa donde sabe que vive una familia de buen corazón, toca el timbre y deja al menor en
la puerta constándole verosímilmente que en ese momento alguien se encuentra en la
casa. Valga la pleonástica, si bien, en el ejemplo adscrito, se configura la “colocación en
situación de desamparo” nos faltaría el “peligro para la vida o la salud de la víctima”.
Este postrero requisito sí se configuraría si la madre lleva al menor a la ruta, dejándole al
costado de ella.
c) Sujeto Pasivo: puede ser cualquier pers; vale decir, no hace falta que la víctima esté
incapacitada o desvalida, etc.
2. Abandonando a su Suerte a una Persona: el vocablo “Abandonar” significa privarle a la
víctima de los cuidados debidos imprescindibles para la salud o la vida.
Podemos dejar palmario que los requisitos para configurarse el “Delito de Abandono” son:
a) Existencia de una “Persona Viva” a Quien Abandonar: espécimen: “X” con su vehículo
transitando a alta velocidad atropella a “P”, produciéndole la muerte en el acto, cuando éste
intentaba cruzar la calle en su silla de ruedas, “X” asustado por lo acaecido se dio a la fuga.
Empero, momento después atraparon a “X” y en el juicio le imputaron el “Delito de
Homicidio Imprudente (art. 84, in fine)” en concurso con el “Delito de Abandono de

93
 Persona” agravado por el resultado muerte (art. 106, in fine); pero en realidad, elucida el Dr.
MOLINA, no existe tal agravamiento ya que no se puede abandonar a alguien que está
muerto (no se puede abandonar a un cadáver); diferente sería el caso si “P” sobrevivía unos
minutos luego del accidente. En efecto, podemos dejar palmario que un requisito para
configurarse el “Abandono” es que: tiene que haber una “persona viva” a quien
abandonar; en el ejemplo adscrito a priori podría haber una “Tentativa Inidónea” si “X” al
momento de fugarse se representa (piensa e imagina) que “P” todavía estaba vivo.
b) No Hace Falta que el Autor Necesariamente se Aleje del Lugar: lo cual denota que el
victimario puede estar muy cercano a la víctima pero sin prestarle atención.
c) Peligro para la Vida o la Salud de la Víctima: no habría “Abandono” si “A” después de
atropellar a “B”, pero antes de darse a la fuga, mira por el espejo retrovisor percibiendo que
la víctima es socorrida por otras personas y un médico que se encontraba en el lugar del
hecho.
d) Que el Sujeto que Abandona Tenga la Posibilidad Material de Prestar Ayuda a la Víctima: si
el autor no tiene la posibilidad física de prestar auxilio al sujeto pasivo no interesa si se aleja
del lugar; vr. g., en un campo muy alejado de la ciudad vive un matrimonio de ancianos, un
día determinado el esposo sufre un ataque al corazón y su esposa, sin tener la posibilidad de
llevarle en auto o a caballo a un hospital ni siquiera tiene un teléfono para llamar a
emergencias, se aleja del lugar.
e) Sujeto Pasivo: ellos son:
1) Incapaz de Valerse por sí mismo y a la que Deba Mantener o Cuidar : en estos casos, los
“Sujetos Activos” sólo pueden ser los que por “ley” (padres, tutores, descendientes,
ascendientes, cónyuges, etc.) o por “contratos o convenciones” (enfermeros, guías,
niñeras, médicos que tratan a un enfermo, cirujano que realiza una operación quirúrgica,
etc.) tienen obligación de cuidar a la víctima. Paradigma: se incendia un edificio en
donde en uno de los departamentos del mismo está durmiendo un matrimonio, a causa
de lo que está acaeciendo se despierta la esposa huyendo del edificio sin haberle avisado
nada a su cónyuge, muriendo éste incinerado; entonces, según el art. 106, se podría decir
que la mujer tenía la obligación de mantener o cuidar a su esposo debido a su “Posición
de Garante”, por ende, se le debe aplicar la pena prevista para el “Abandono de
Persona”. En cambio, tal vez si hubiera sido el vecino el que quedó dormido se podría
dilucidar que esta señora no se encuentra en “Posición de Garante”.
2) A la que el Mismo Autor Haya Incapacitado : por una acción u omisión previa atribuible
al victimario; es decir, en este caso se refiere a la tercera fuente de la “Posición de
Garante” denominada “conducta anterior del sujeto”.
Teorías de la Posición de Garante: los “Delitos de Omisión Impropia” solo lo puede cometer
aquella persona que se encuentra en “Posición de Garante” respecto de otra, valga la expolición, en
una posición tal respecto del sujeto pasivo que le obliga a garantizar especialmente la conservación,
reparación o restauración del bien jurídico tutelado. Con respecto a la “Tipicidad Objetiva” del
“Delito de Abandono de Persona” existen varias discusiones. Veamos tres ejemplos en lo
concerniente al “hecho previo de incapacitar a otro”:
*** Primer Exempli Gratia: “A” venía por la avenida a exceso de velocidad y como no puede frenar
a tiempo atropella a “B”, quien estaba cruzando la calle por el lugar correcto, a consecuencia de lo
acaecido la víctima queda incapacitada no pudiendo caminar por sí misma ni pedir auxilio y además
ni siquiera estaban en el lugar del hecho otras personas; entonces “A” se baja de su auto advirtiendo
la situación de “B” y luego se retira del lugar sabiendo que corría peligro de muerte o de un daño
grave la vida de éste. Sin embargo, luego de 20 minutos de lo acaecido pasa por el lugar del

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accidente “C” quien ve a la víctima tirada, por ende, le sube a su auto llevándole al hospital
salvando así milagrosamente la vida de “B”. En este caso uno podría decir que el autor puso en
periclito (peligro) la vida y la integridad física del damnificado abandonándolo a su suerte a una
persona que estaba incapacitada de valerse por sí misma a quien previamente había incapacitado, en
otras palabras, si se configuran todos estos requisitos estaríamos en presencia del “Delito Abandono
de Persona” (art. 106). Por consiguiente, las características de este “hecho previo” son:
1) “A” incapacitó a “B”;
2) El hecho de conducir de “A” es imprudente:
3) Por ser imprudente es antijurídico (contrario a la ley).
4) Por lo tanto, no existe ninguna hesitación (duda) que “A” tiene que responder
penalmente por el “Delito de Abandono de Persona”.
*** Segunda Verbi Gratia: “X” venía manejando su vehículo de manera correcta - no conducía a
exceso de velocidad y lo hacía por su mano como le corresponde, frenaba en todas las esquinas por
si pasaba otro autor o alguna bicicleta o peatón, etc. -, pero resulta que “T” se cruza de manera
totalmente inesperada por la mitad de la calle sin darle tiempo a “X” para efectuar una maniobra
para así conjurar (evitar o soslayar) la colisión, en otras palabras: ora el choque se suscita por culpa
del damnificado. Posteriormente “X” mira por su espejo retrovisor percibiendo que “T” se estaba
desangrando y luego se va del lugar del hecho; pero ulteriormente “S” que pasaba por ahí, lleva al
hospital a la víctima salvándose ésta milagrosamente. En efecto, las características de este “hecho
previo” son:
1) “X” incapacitó a “T”;
2) El hecho de conducir de “X” NO es imprudente (ni siquiera es una conducta típica de
alguna figura penal);
3) Por ser no ser imprudente NO es antijurídico (contrario a la ley). Desde la óptica de la
“Imputación Objetiva” uno diría que conducir es un “riesgo permitido”.
4) ¿Debe responder penalmente “X” por el “Delito de Abandono de Persona”?
*** Tercer Espécimen: “P” pretende entrar a robar armado en la casa de “K” a altas horas de la
madrugada, éste percibe esa acción diciéndole a “P” que se aleje de ahí; empero, “P” insiste
sacando el arma de fuego que portaba para matar al dueño de casa, dándose cuenta de esto “K”
toma también su arma y le dispara a “P” antes de ser disparado por éste causándole heridas que
hacen que el ladrón no pueda salir corriendo quedando en el lugar del hecho toda la noche sin que
“K” de aviso a la policía y a un hospital cercano. Pero por la mañana un vecino “R” percibe que “P”
se encontraba todavía con vida comunicándose así inmediatamente con ciertos médicos que salvan
la vida de “P”. Lacónico: las características de este “hecho previo” son:
1) “K” incapacitó a “P”;
2) El dispararle a otro es una acción típica de abuso de armas, lesiones o de tentativa de
homicidio, etc;
3) La conducta de “K” está justificada (no es antijurídica) porqe actúa en “Defensa
Necesaria o Legítima Defensa” (art. 34, inc. 6);
4) ¿Debe responder penalmente “K” por el “Delito de Abandono de Persona”? Si
resolvemos el caso según la moción que dilucida que el “Hecho Previo a pesar de ser
Lícito también coloca en Posición de Garante” diríamos que “K” cometió una acción
típica del “Delito de Abandono de Persona” por dejar abandonado a “P” toda la noche
sin prestarle ayuda o dar aviso al hospital.
A la coyuntura, esto no está todavía resuelto uniformemente en la dogmática penal, es decir, no se
está de acuerdo sobre qué exigencias debe cumplir un hecho para considerarse un hecho previo en
los términos de la “Posición de Garante”. En lo atinente al ítem deslindaremos dos aforismos:

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 1) Teoría Tradicional o Clásica (FEUERBACH): según este autor alemán las tres
fuentes que generan la “Posición de Garante” son: “Ley”, “Contrato o Convención” y el
“Hecho Precedente”. Sobre esta postrera fuente es que se discute qué requisitos debe
reunir un hecho para colocar al autor en una “Posición de Garante”, vale decir, que a
partir de ese hecho el victimario tiene que conjurar (evitar o soslayar) todos los
resultados típicos y que si no los evita se le pueden imputar como si él los hubiera
causado. Esto tiene relación con la frase del art. 106, primer párrafo, que prescribe: “…
que el mismo autor haya incapacitado…”, es decir, esto es una exigencia de “Posición
de Garante” por el “Hecho Precedente”.
2) ARMIN KAUFMANN: este profesor alemán de la universidad de Bonn deja perspicuo
que las dos grandes fuentes de la “Posición de Garante” son:
A. Obligación de Velar por la Protección de Determinados Bienes Jurídicos: ya que
existen bienes jurídicos que pueden resultar peligrosos para terceros y por ende uno
tiene la obligación de evitar que dichos bienes jurídicos generen periclito (peligro)
para otras personas.
B. El Cuidado y las Relaciones con Determinadas Personas Respecto de las Cuales uno
está Vinculado Estrechamente: v. gr., obligación de cuidado entre cónyuges,
ascendientes, descendientes, etc.

Recapitulación: la expresión del art. 106, primer párrafo, que prescribe: “…que el mismo autor
haya incapacitado…”, es una exigencia de “Posición de Garante” por el “Hecho Precedente”.
Empero, la doctrina penal no está conteste en dilucidar cuándo existe “Posición de Garante” en el
“Hecho Precedente”:
1) El Hecho Previo tiene que ser “Ilícito” para colocar Posición de Garante : dicho
hecho ilícito puede ser “Doloso” (una persona hiere ex profeso - con intención o
propósito - a otra; privación ilegítima de libertad) o “Culposo” (el conductor que arrolló
al transeúnte mientras manejaba negligentemente).
2) El Hecho Previo a pesar de ser “Lícito” también coloca en Posición de Garante :
según esta moción si “A”, a pesar de que venía conduciendo correctamente, atropella a
un suicida que se arroja voluntariamente bajo las ruedas de su automóvil estaría en
“Posición de Garante”, debiendo así hacer todo lo posible para salvar la vida del que
pretendía suicidarse o dar aviso al hospital más cercano. Otro ejemplo sería el caso
número dos que ya adscribimos a priori.
3) CLAUS ROXIN: un “hecho precedente” para que se puede considerar con suficiente
entidad como para poner al autor en “Posición de Garante” no solamente hace falta que
sea “ilícito” - doloso e imprudente - sino que otrosí (además) tiene que atravesar el filtro
de la “Teoría de la Imputación Objetiva”; en otras palabras: no colocan en “Posición de
Garante” los hechos precedentes cuyos resultados no se puedan imputar objetivamente a
su autor. Según CLAUS ROXIN la segunda verbi gratia (que elucidamos anteriormente)
debido a que “X” venía conduciendo correctamente dentro de lo que se menta como el
“riesgo permitido”, el cual es un supuesto que excluye la “Imputación Objetiva”, por lo
tanto no se le puede imputar a “X” ese resultado y tampoco es suficiente para colocarlo
en posición de garante, en efecto, “X” no cometió el “Delito de Abandono de Persona”.
La categoría “Competencia de la Víctima o Autopuesta en Peligro de la Víctima” denota que un
resultado solo se le debe incriminar e imputar a la víctima y no a la otra persona; paradigma: “U” y
“E” son consumidores de droga y comparten jeringas, en un momento determinado “U” por pedido
expreso de “E” le da a éste una cierta cantidad de droga para que se inyecte, acto seguido, a causa

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de una sobredosis “E” queda incapacitado, luego “U” se va a su casa quedando “E” incapacitado de
valerse por sí mismo corriendo periclito (peligro) su vida, pero milagrosamente se salva. Algunos
autores doctrinarios sostienen que “U” por el hecho de facilitarle la droga a “E” está en posición de
garante de éste; empero, CLAUS ROXIN, elucida que estamos frente a un caso de “Competencia de
la Víctima o Autopuesta en Peligro de la Víctima” excluyente de la “Imputación Objetiva” por ende
no se le puede incriminar e imputar el resultado incapacidad de “E” a su amigo “U” y tampoco se
puede decir que “U” se encuentra en una posición de garante, en efecto, no hay un “Delito de
Omisión Impropia” no configurándose así el “Abandono de Persona”.
Concomitantemente deja inconcuso CLAUS ROXIN que su teoría se puede aplicar a cualquier
categoría de la “Imputación Objetiva”, por ejemplo si su moción aplicamos al “Principio de
Confianza” se diría que: si “A” en su auto va cruzando el semáforo en verde y se le cruza el ciclista
el “B” intempestivamente del lado contrario a quien le da el semáforo en rojo, suscitándose así una
colisión, a “A” no es objetivamente imputable las lesiones que sufrió el ciclista “B” ni se encuentra
en posición de garante de éste, ya que fue “B” el que infringió el “Principio de Confianza”, o sea si
“A” se aleja del lugar del hecho sin prestar ayuda a “B” y éste sufre lesiones agravadas por dicho
desatención “A” igualmente no sería responsable penalmente por el “Delito de Abandono de
Persona”; en otras palabras más inteligibles: el automovilista “A” tenía derecho a confiar - Principio
de Confianza - que si él transitaba correctamente y con el semáforo en verde nadie tiene por qué
atravesarse bruscamente en sentido contrario.
4) GÜNTHER JAKOBS: según este doctrinario el autor automovilista tiene que
responder en posición de garante de lo que le pueda suceder a la víctima excepto que
haya existido previamente una manifiesta irresponsabilidad por parte del damnificado,
contrario sensu, vale decir, si no existe una ostensible (manifiesta) responsabilidad por
parte de la víctima todos los resultados se le van a incriminar e imputar al autor del
hecho.
d) Riesgo Especial en el Supuesto de Accidente Automovilístico: verbigracia: “X” venía
manejando su vehículo de manera correcta, pero resulta que “T” se cruza de manera
totalmente inesperada por la mitad de la calle sin darle tiempo a “X” para efectuar una
maniobra para así conjurar (evitar o soslayar) la colisión; según GÜNTHER JAKOBS el
automovilista “X” se encuentra en “Posición de Garante” porque ese riesgo que
introduce (manejar un auto) a pesar de ser un “Riesgo Permitido” también es un “Riesgo
Especial”, el cual significa que todos los automovilistas al tener la obligación de poseer
y pagar un seguro de daños contra terceros es una pauta que nos indica que es muy
probable que se produzcan accidentes automovilísticos. Lacónico: los “Riesgos
Especiales” colocan al autor en “Posición de Garante” sin importar que esté el conductor
dentro del marco del “Riesgo Permitido”.
e) Riesgo Especial Respecto de la Responsabilidad por el Producto: consiste en la
incorporación al mercado de productos nuevos; vale decir, desde el punto de vista
científico, se desconoce todos los efectos colaterales que pueden tener la ingesta
(introducción) de nuevos productos en el mercado, configurando esto, según GÜNTHER
JAKOBS, un “Riesgo Especial”.

B) Dos Conductas Típicas: existe una dicotomía:

1. Colocar a otro en Situación de Desamparo.
2. Abandonar a otra Persona a su Suerte : incapaz de valerse; a la que deba mantener o cuidar; a
la que el mismo autor haya incapacitado y que además se ponga en peligro la vida o la salud
de la víctima.

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Para entrambas (ambas) doctrinas es menester comprobar que se da la “puesta en peligro de la vida
o la salud del afectado”. Porque, no configuraría el “Delito de Abandono de Persona”, cuando una
persona coloca a otra en situación de desamparo sin poner en peligro la vida o la salud de ésta. Esto
es así debido a que se trata de un “Delito de Peligro Concreto”, porque si fuera un “Delito de
Peligro Abstracto” uno podría decir que basta con colocar a otro en una situación de desamparo o
que basta con abandonar a una persona de valerse o de cuidarse aunque en los hechos la persona
abandonada o desamparada no sufra ningún delito para su salud o vida. Empero, si en la realidad de
los hechos no hubo peligro pero el autor sí tenía intenciones de abandonarlo para poner en periclito
(peligro) a la víctima eso podría ser una “Tentativa de Abandono” o una “Tentativa Inidónea”.
Agravante: está inmiscuida en el art. 106, segundo y tercer párrafo.
Súper Agravante está adscrita en el art. 107.

LA OMISIÓN DE AUXILIO DEL ART. 108

Art. 108: “Será reprimido con multa de 750 a 12500 pesos el que encontrando perdido o desamparado a un
menor de 10 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle
el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la
autoridad”

1-Bien jurídico protegido

Con respecto a cuál es el bien jurídico protegido en la omisión de auxilio hubo una gran discusión:
Φ Hay quienes dicen que se tutela el derecho subjetivo de asistencia que tiene toda persona por el sólo
hecho de serlo cuando se encuentra en una situación de peligro y que es correlativo al deber de asistencia
que tiene toda persona por el sólo hecho de ser persona
Φ Hay quienes dicen que se tutela la seguridad pública con miras a la vida y la integridad física de una
persona determinada
Φ Hay quienes dicen que se tutela la solidaridad humana con miras a la vida y la integridad física de
una persona determinada

2-Tipo objetivo

El Art. 108 reprime, con pena de multa, al que, encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o
a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omita prestarle el auxilio necesario,
cuando pueda hacerlo sin riesgo personal o no dé aviso inmediatamente a la autoridad

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 - El Art. requiere que el sujeto activo se encuentre con el sujeto pasivo, entendiendo por encontrarse,
toparse con la situación
- Así, el sujeto activo, si bien, en principio, puede ser cualquier persona, sólo puede serlo aquella que
se encuentre en una la situación prevista, es decir, que se encuentre con el sujeto pasivo, que debe ser:
a) un menor de 10 años perdido o desamparado, entendiendo por perdido a aquél que no puede llegar
al hogar, y entendiendo por desamparado a aquél que no puede ayudarse a sí mismo por cualquier
motivo ni tampoco puede solicitar ayuda de un 3ero
b) o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, aunque, en realidad, lo
determinante es que la víctima esté amenazada de un peligro cualquiera, puesto que no basta con
encontrarse con un inválido o con un herido en el sentido médico, sino con un inválido o herido que
se halle en una situación de peligro
- La víctima puede ser encontrada porque expresamente se la ha buscado o por pura casualidad, pero,
según Donna, no es típica la conducta de quien es llamado a colaborar en el auxilio de la víctima ni la de
quien iba con la persona que luego entra en peligro, aunque, según Soler, ambas conductas son típicas, y
como ejemplos cita, respectivamente, el del médico que es llamado por el paciente que se encuentra en una
situación de peligro y no le presta el auxilio necesario y el que va de excursión a una montaña y no le presta
el auxilio necesario a un compañero de viaje que ha caído en una grieta
- Una vez que el sujeto activo se encuentra con la situación prevista el Art. contempla 2 modalidades
de conducta omisiva:
a) no prestar el auxilio necesario, lo cual consiste en brindar la asistencia y el cuidado necesarios para
intentar excluir al sujeto pasivo de esa situación de peligro, intentar reducir dicho peligro, o, al
menos, evitar que el mismo siga creciendo
b) no dar aviso inmediatamente a la autoridad, lo cual consiste en hacer conocer inmediatamente la
situación en que se encuentra la víctima a cualquier persona que, por su función, esté obligada a
suministrar el auxilio o lograr que otros lo suministren
Sin embargo, hay que aclarar que estas conductas no son optativas, sino subsidiarias, de manera tal que
sólo hay que dar aviso inmediatamente a la autoridad cuando el prestar el auxilio necesario conlleve un
riesgo personal, lo cual implica un peligro para los bienes o la persona del que avisa, aclarando que algunos
consideran a este riesgo personal como una causa de justificación, otros como un elemento negativo del tipo
y otros como un caso de no exigibilidad de otra conducta

3-Tipo subjetivo

El delito es doloso, admitiendo tanto el dolo directo como el eventual

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