Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11689468
11686983

OPINIÓN Nº 247-2017/DTN

Solicitante: DELROT S.A.C.

Asunto: Capacidad máxima de contratación

Referencia: a) Comunicación S/N de fecha 16.OCT.17

b) Comunicación S/N de fecha 17.OCT.17

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General de DELROT S.A.C.

formula consultas referidas a la acreditación de la experiencia en el procedimiento de
aumento de capacidad máxima de contratación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS 1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF
—Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas
disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección
iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se
rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria.

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En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnica Normativa, se han revisado las tres
consultas planteadas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos
el Procedimiento Nº 90 del TUPA , “Consultas del Sector Privado o Sociedad Civil sobre la Normativa
de Contrataciones del Estado”, determinándose que las mismas no se encuentran vinculadas entre sí, toda
vez que la primera y segunda consultas están relacionadas con la forma de acreditar experiencia en el
procedimiento de aumento de capacidad máxima de contratación, mientras que la tercera versa sobre la
autorización para la subcontratación; en ese sentido, ante el incumplimiento del requisito previsto en el
literal b) del numeral 1) del Procedimiento N° 90 del TUPA, la tercera consulta no será absuelta.
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Por tanto, tomando en cuenta lo señalado en los antecedentes del documento de la

referencia, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa
de contrataciones del Estado vigente. Al respecto, las consultas formuladas son las
siguientes:

2.1. “ ¿Cuál es el concepto de obra pública que la Directiva Nº 16-2016-OSCE/CD,

utiliza para la acreditación de experiencia en el caso de la solicitud para aumento
de capacidad máxima, sea a través de contratos o subcontratos?”. (Sic).

2.1.1 En principio debe señalarse que con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficiencia en las contrataciones públicas −esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
contratando en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad−
y el cumplimiento de principios básicos que aseguren la transparencia en las
transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores,
así como el trato justo e igualitario, el artículo 76 de la Constitución Política dispone
que la contratación de bienes, servicios y obras con fondos públicos se efectúe
obligatoriamente por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y
requisitos señalados en la normativa de contrataciones del Estado.

En el mismo sentido, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, al establecer su ámbito

de aplicación, precisa que “La presente Ley se aplica a las contrataciones que
deben realizar las Entidades y órganos señalados en los numerales precedentes,
así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras,
asumen el pago con fondos públicos”.

En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los requisitos,

formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo las
contrataciones de bienes, servicios y obras que se desarrollen bajo su ámbito.

2.1.2 Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico no existe un marco normativo que
regule de manera unificada la totalidad de contratos en los que interviene la
Administración Pública, dado que pueden presentarse diferentes escenarios en los
cuales el Estado desarrolla una actividad contractual, tales como: (i) los contratos
para realizar la adquisición de bienes, servicios y obras; (ii) los contratos de
concesión; (iii) los contratos de estabilidad jurídica; (iv) los contratos de disposición
de bienes del Estado; (v) los contratos de endeudamiento interno o externo; (iv) los
contratos de personal; entre otros.

Al respecto, debe mencionarse que las consultas que absuelve este Organismo
Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; en esa medida, la
interpretación que se efectúe sobre la contratación de bienes, servicios y obras se
encontrará referida a aquella que se realice en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado, conforme a la habilitación legal conferida a través del
literal o) del artículo 52 de la Ley.

Por lo tanto, si bien el Estado puede realizar la contratación de bienes, servicios y

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obras bajo sistemas normativos distintos a la normativa de contrataciones del

Estado, corresponde a este Organismo Técnico Especializado pronunciarse
exclusivamente respecto a la normativa de contrataciones del Estado, la cual está
compuesta por la Ley, su Reglamento y las disposiciones reglamentarias emitidas
por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe mencionarse que de conformidad con lo
establecido en el cuarto párrafo del numeral 46.1 del artículo 46 de la Ley para ser
participante, postor, contratista y/o subcontratista del Estado se requiere estar
inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Adicionalmente, conforme
al numeral 233.3 del artículo 233 del Reglamento, el RNP opera los siguientes
registros: registro de proveedores de bienes, registro de proveedores de servicios,
registro de proveedores ejecutores de obras y registro de proveedores consultores
de obras.

En relación al registro de proveedores ejecutores de obras, el RNP realiza una

calificación previa de los componentes legales, financieros y técnicos de las
personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, interesadas en contratar con
el Estado, dicha calificación busca cautelar que los proveedores ejecutores de obras
públicas garanticen un nivel técnico y cuenten con la solvencia económica
suficiente para suscribir contratos con entidades del Estado, de tal manera que el
interés público que subyace a la ejecución de obras públicas sea satisfecho,
disminuyéndose el riesgo de posibles incumplimientos en los contratos.

Asimismo, en la referida calificación el RNP categoriza a los ejecutores de obra

asignándole una capacidad máxima de contratación, atendiendo al monto del capital
social y el volumen de la experiencia adquirida en cierto periodo.

Así, conforme al numeral 243.1 del artículo 243 del Reglamento “El RNP asigna
una máxima capacidad de contratación a los ejecutores de obra. La capacidad
máxima de contratación es el monto hasta por el cual un ejecutor de obras está
autorizado a contratar la ejecución de obras públicas simultáneamente, y está
determinada por la ponderación del capital y las obras registradas en el módulo
de experiencia cuya antigüedad requerida será la misma que se establece para los
factores de evaluación en los procedimientos de selección de licitación pública
(…)”.

Conforme a lo anterior, al inscribirse en el RNP, a los ejecutores de obra se les

asigna una determinada capacidad máxima de contratación, en función del monto
de su capital social y del volumen de su experiencia adquirida en la ejecución de
obras durante cierto periodo; dicha capacidad determina el monto hasta por el cual
un ejecutor de obras está autorizado a contratar simultáneamente la ejecución de
obras públicas.

Adicionalmente, el mismo artículo 243 del Reglamento también señala que los
requisitos para acreditar la capacidad máxima de contratación son establecidos en
el TUPA del OSCE y, el procedimiento, en la Directiva respectiva.
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2.1.4 Al respecto, la Directiva Nº 016-2016-OSCE/CD “Procedimiento para la

inscripción, renovación de inscripción, aumento de capacidad máxima de
contratación, ampliación de especialidad y categorías e inscripción de
subcontratos de ejecutores y consultores de obra en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP)”, aprobada mediante Resolución Nº 023-2016-OSCE/PRE,
regula –entre otros-, el procedimiento de aumento de capacidad máxima de
contratación. Para dicho procedimiento se tiene en cuenta la experiencia acreditada
por el ejecutor de obra, la cual –conforme al inciso b) del numeral 7.1.3.8 de la
referida Directiva- no considerará los siguientes supuestos:

1. Los contratos o subcontratos que se constituyan con infracción a la Ley y/o su

Reglamento.
2. Los subcontratos para la ejecución de obras públicas en el extranjero que no se
encuentren debidamente autorizados por la entidad pública competente.
3. Los subcontratos de obras privadas a nivel nacional o extranjero.
4. Los contratos marco privados que se encuentren en ejecución.
5. Los contratos suscritos cuyo objeto sólo es la ejecución de partidas, ya que éste
trabajo será considerado como servicio.
6. Los trabajos realizados como supervisor/inspector municipal o como
supervisor de una entidad financiera.
7. Cuando el ejecutor de obra contrate al supervisor.

Como se observa, conforme a la Directiva Nº 016-2016-OSCE/CD uno de los

supuestos que no son considerados para acreditar experiencia en la determinación
de la capacidad máxima de contratación, ni en el procedimiento de ampliación, son
los subcontratos de obras privadas ejecutados a nivel nacional o en territorio
extranjero. En relación con los subcontratos de obras públicas, para que estos sean
considerados para la determinación de la capacidad máxima de contratación, el
literal d) del numeral 7.1.3.6 de la referida Directiva señala que tales subcontratos
deberán encontrarse inscritos en el RNP, de acuerdo al procedimiento establecido
en el TUPA del OSCE.

En este punto, debe precisarse que en el marco de la normativa de contrataciones

del Estado, la subcontratación implica que un «tercero» ejecute parte de las
prestaciones a las que se obligó el contratista frente a la Entidad, entendiéndose por
«tercero» a una persona, natural o jurídica, necesariamente distinta a las partes
conformantes de la relación contractual; es decir, una persona distinta al contratista.

Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado establece disposiciones

especiales para el desarrollo de los subcontratos efectuados bajo dicho marco, tales
como el requerir autorización previa de la Entidad, que no exceda del cuarenta por
ciento (40%) del monto del contrato original, que la subcontratación no se encuentre
referida a prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que
determinaron la selección del contratista, así como que el subcontratista cuente con
inscripción vigente en el RNP y no se encuentre impedido, inhabilitado ni
suspendido para contratar con el Estado, entre otras disposiciones que buscan
garantizar el eficiente desarrollo de la prestación en favor de la Entidad.
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Teniendo en cuenta las disposiciones que regulan a los subcontratos de obras

públicas desarrollados en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la
Directiva Nº 016-2016-OSCE/CD ha considerado que dicha subcontratación sea
pasible de ser presentada para acreditar experiencia a efectos de calcular la
capacidad máxima de contratación en los ejecutores de obras.

En ese sentido, y considerando la consulta planteada, cuando la Directiva Nº 016-

2016-OSCE/CD emplea el término “obra pública” en la acreditación de experiencia
para la determinación de la capacidad máxima de contratación, así como el trámite
para su aumento, ya sea a través de contratos y subcontratos, se está refiriendo a
aquellas obras públicas desarrolladas en el marco de la normativa de contrataciones
del Estado.

Lo anterior se encuentra respaldado, además, en la documentación que respecto a

estos trámites se indica en el TUPA del OSCE, la cual tanto para el aumento de
capacidad máxima de contratación (Formulario DRBP-SDOR-FOR-0006) como
para la inscripción de subcontratos (Formulario DRBP-SDOR-FOR-0001) requiere
señalar información del contrato de ejecución de obra con entidades públicas, así
como el número de procedimiento de selección que corresponda, todo ello en el
marco de la normativa de contrataciones del Estado.

2.2. “¿Si a fin de poder acreditar dicha experiencia ante el Registro Nacional de
Proveedores (RNP), resulta factible la presentación de subcontratos de obras
públicas a nivel nacional, sin importar que estos se hayan celebrado bajo el marco
de la normativa de Contrataciones con el Estado o bajo normativa que regula la
Promoción de la Inversión Privada?” (Sic).

Conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, la Directiva Nº 016-2016-

OSCE/CD establece que para acreditar experiencia a través de subcontratos de
ejecución de obra se considera únicamente aquellos correspondientes a obras
públicas.

Adicionalmente, en la absolución de la mencionada consulta también se indicó que

cuando la referida Directiva menciona subcontratos de ejecución de obra pública se
está refiriendo a aquellas subcontrataciones de obras desarrolladas en el marco de
la normativa de contrataciones del Estado.

En ese sentido, a fin de acreditar experiencia en el RNP como ejecutor de obra es

factible la presentación de subcontratos de obras públicas, siempre que estos se
hayan celebrado bajo el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando la Directiva Nº 016-2016-OSCE/CD vigente emplea el término “obra

pública” en la acreditación de experiencia para la determinación de la capacidad
máxima de contratación, así como el trámite para su aumento, ya sea a través de
contratos y subcontratos, se está refiriendo a aquellas obras públicas desarrolladas
en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
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3.2 En el marco de la Directiva Nº 016-2016-OSCE/CD vigente, a fin de acreditar

experiencia en el RNP como ejecutor de obra es factible la presentación de
subcontratos de obras públicas, siempre que estos se hayan celebrado bajo el marco
de la normativa de contrataciones del Estado.

Jesús María, 28 de noviembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC.