2018

DERECHO INTERNACIONAL

José Antonio Contreras Santa Cruz

USS
30-3-2018
Tema 1: Conozcamos el Derecho Internacional Público

Introducción al tema:

Tradicionalmente se ha dividido el derecho entre público y privado, en ese contexto a

que se refiere el Derecho Internacional Público, quizá lo primero que se nos ocurre es
que hace referencia a una relación que escapa a nuestras fronteras y en efecto, es así
, como ciudadanos peruanos y como Estado estamos en constante interrelación con
Estados extranjeros.

Si revisamos del concepto de Derecho Internacional Privado, verificaremos que regula

la conducta y las relaciones jurídicas entre personas naturales o jurídicas cuyo derecho
se encuentra relaciona con otro Estado, sin embargo se trata de relaciones particulares,
muy por el contrario en el Derecho Internacional Público hablamos de una relación entre
Estados o entre particulares y Estados.

Por otro lado, conoceremos el origen del Derecho Internacional Público así como sus
características, conceptos muy importantes para ubicarnos en el contexto, pues nadie
puede dudar que todo lo que ocurre en el extranjero repercute en mayor o menor medida
en nuestro Estado peruano, un claro ejemplo es la crisis económica mundial, que
aunque el Perú se encuentra en un buen momento económico igual se sienten sus
efectos pues no podemos olvidar que gran parte de la economía peruana es de aquellos
depósitos de dinero que realizan los ciudadanos peruanos que residen y trabajan en el
extranjero.

El mapa internacional se encuentra en constante evolución, y es que como Estados no

estamos aislados del contexto internacional, hoy en día nadie niega que la integración
siempre será una buena opción para apostar por el crecimiento de los Estados, que
beneficiara a sus integrantes.

Finalmente es importante distinguir el derecho interno del internacional, claro eta que
son conceptos diferenciados, sin embargo se encuentran relacionados porque no decir
complementados.

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1.1. Concepto

Son diversas las definiciones que pueden ser formuladas en relación al Derecho
Internacional Público.

Pastor Ridruejo señala lo siguiente: “El derecho Internacional Público se nos presenta
como una disciplina jurídica especialmente problemática, caracterizada por unas
acusadas carencias institucionales que motivan incertidumbre y relativismo en el plano
normativo, insuficiencias graves en la prevención y sanción de las violaciones y una
política extendida, en la solución de controversias”

Por su parte para Mónaco Riccardo es el “Conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones entre los diferentes sujetos de derecho que integran la comunidad
Internacional, definición que es compartida por la mayoría de la doctrina de los
publicistas.

Este conjunto de normas jurídicas según lo expuesto anteriormente por Mónaco

Riccardo, suele estar constituido por:

- La costumbre

- Los tratados

- Los principios generales del derecho

- Los actos unilaterales de los Estados

- Los actos de las organizaciones internacionales.

Entendemos por consiguiente que, el derecho internacional regula básicamente las

relaciones entre los Estados, como los sujetos originarios, vale decir, nacidos del
derecho internacional y principales autores en la comunidad internacional. Al respecto,
cabe recalcar lo siguiente: El derecho internacional regula principalmente sólo aquellas
relaciones entre los Estados, que por su naturaleza soberana o que por voluntad de los
Estados participantes se sustraen del derecho nacional.

Por otro lado, son sujetos de Derecho Internacional no solo los Estados, sino también
las Organizaciones Internacionales, los individuos, los grupos beligerantes y los
movimientos de liberación nacional, aunque no con capacidades idénticas.

1.2. Diferencia entre Derecho Internacional Público y Privado

Derecho Internacional Privado:

Debemos tener en cuenta que el Derecho Internacional Privado pondrá en manifiesto el

verdadero contenido de esta rama del derecho, pero sobre todo la presencia y el peso
específico del elemento extranjero en las relaciones objetivas de su estudio. Un aspecto
bastante importante y es que, va a permitir conocer la delimitación con otras ramas del
derecho, como el derecho civil, el derecho internacional público, el derecho mercantil, el
derecho procesal y entre otros.

Respecto a la denominación, debemos tener en cuenta que cierto sector doctrinal ha

sostenido que dicha disciplina debería llamarse “derecho conflictual”, “conflicto de leyes”
o “derecho de colisión”. Si bien es cierto, aceptar dicha denominación sería caer en un

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excesivo contenido sobre dicha disciplina jurídica. Desde luego, no rechazamos la
denominación antes expuesta, pero creemos que, al aceptarla estaríamos ofreciendo
una visión parcial de la realidad sobre esta disciplina jurídica. En cuanto a terminología,
según Joseph Story, esta disciplina se llamó Internacional Private Law desde 1834 y fue
una denominación de gran éxito.

Según Espinar Vicente: El derecho Internacional privado se configura como el conjunto

de normas y principios que cada ordenamiento particular establece para dotar de una
regulación especial a los supuestos de tráfico externo. La construcción de este sistema
exige el recurso de una metodología propia. Su positivización y aplicación es
particularmente dependiente de la realidad social y jurídica del momento histórico que
se considere.

La razón del Derecho Internacional Privado que posee un carácter estatal radica
fundamentalmente en la existencia de distintos y variados ordenamientos jurídicos, por
lo que se entiende que una relación jurídica privada conectada con más de un Estado
está igualmente conectada a más de un ordenamiento jurídico, lo cual se produce
cuando uno de los elementos personal o conductista de esta relación jurídica privada
con elemento de internacionalidad está vinculado con más de un ordenamiento jurídico,
con más de un Estado.

Para Marcos Monroy: El derecho Internacional privado es un derecho sobre otro

necesario porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo. De esta
manera fluye un innegable sentido cosmopolita y eminentemente social, por lo que surge
la necesidad de regular el sistema jurídico derivado de estos tráficos plurifronterizos y
supranacionales mediante normas legales que solucionen los conflictos de leyes y de
jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en el espacio. En definitiva, el derecho
internacional privado es aquella porción de derecho nacional que se va a encargar del
estudio de aquellas relaciones jurídicas privadas y públicas derivadas del tráfico
internacional. Debemos tener en cuento que las normas del derecho internacional
privado no solucionan el sistema jurídico, es decir estos simplemente se encargan de
escoger la ley pertinente y aplicable para alguna cuestión controvertida, para que
aquella ley de la solución a aquella situación.

En cuanto a la definición de Derecho Internacional privado se entiende como “la

ramificación de las ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias
legislaciones concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina la ley competente para
resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de él”[1]

Para Antonio Sánchez de Bustamante, el derecho internacional privado es el conjunto

de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de
los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que pueden estar sometidas
a más de una legislación.

Ahora, en el siguiente apartado conviene explicar las características del derecho

internacional privado, encontramos las siguientes:

- Es un Derecho Nacional: Es decir, cada país dicta sus propias normas de derecho
internacional privado.

- Es un Derecho Positivo: Sus normas se encuentran en diversos textos legales, de

preferencia en los Códigos Civiles. Pero también, y tal vez la más importante de las
fuentes es la que se encuentra en los tratados en los que los países a través de esas
convenciones determinan la forma de resolver los conflictos de leyes.

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- Contiene un elemento muy particular, es decir es el elemento extranjero dentro de la
relación.

Por otro lado la Forum shopping: Consiste en la posibilidad que tienen los particulares
de plantear la solución de sus controversias internacionales ante los órganos
competentes de un país concreto con el fin de obtener una respuesta jurídica favorable
a sus intereses.

Debemos tener en cuenta un aspecto fundamental del derecho procesal, en el derecho

internacional privado, y es que, este derecho les va a brindar a las personas el derecho
de acudir a la justicia para exigir que las normas reglen las relaciones entre los Estados,
cuando ocurran conflictos de distintos ordenamientos jurídicos.

Aquellos conflictos al ser planteados ante las autoridades judiciales, conllevan un

conflicto de jurisdicciones, lo que hace que este derecho refleje su acción en el derecho
procesal.

Bien, al elaborar dicho trabajo se creyó conveniente desarrollar ampliamente y por sí

sólo al derecho Privado, pues en el apartado anterior se trató únicamente del derecho
Público. Ahora no compete establecer una diferencia entre ambos derechos, así
tenemos:

En palabras de GOLDESCHMIDT: “desde el punto de vista científico, el Derecho privado

constituye el conjunto de repartos autónomos, comprendiendo el Derecho público todos
los repartos autoritarios. Sin embargo, es necesario tener cuenta la división histórica
entre Derecho privado y Derecho público”

Por otro lado, la distinción entre el orden jurídico interno y el internacional tampoco tiene
un consenso unánime, puesto que muchos autores piensan que no es posible. En la
palabras de CONDE Y LUQUE [2]: “Cosa diferente ocurre en el orden internacional,
donde es otro el criterio de división entre Derecho público y privado. Comprende primero
las relaciones entre Estado y Estado, cuyos términos son naturalmente, dos grandes
personas morales soberanas y nada más: porque aquí no caben las otras relaciones
entre el Estado y el ciudadano”

Si bien es cierto, la distinción entre derecho internacional público y privado no se puede

trasladar simplemente en estado puro, del derecho interno al derecho internacional,
aunque con las necesarias transformaciones pueda realizarse el traslado. Se dice
también que el Derecho Público regula las relaciones entre Estados, en tanto que el
Derecho Privado regula las relaciones entre individuos de diferentes Estados.

Como se viene mencionado, queda claro que el Derecho Público regula las relaciones
entre Estados, pero ello no quiere decir que aquí el Derecho Público se vea limitado, o
que aquella sea su única función. Sabemos que en la esfera de la actividad
internacional, también se mueven otros sujetos, algunos de los cuales han recibido ya
su patente de personalidad jurídico-internacional o estén en trance que recibirla, aquí
encontramos las Organizaciones internacionales y el individuo como tal,
independientemente de su condición de nacional de su País.

Por otro lado no debemos olvidar que el Derecho Público también se va a encargar de
regular las relaciones en que intervienen estos sujetos que no son Estados, pero que
también tienen protagonismo junto a ellos.

En ese sentido el Derecho Internacional no solamente se encargará de regular las

relaciones entre Estados, sujetos morales con soberanía, sino que ahora, ha venido a

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abarcar también las relaciones en que intervienen las organizaciones internacionales,
sujetos morales sin soberanía y está intentado extenderse a la regulación de cada vez
mayor número de relaciones en que actúen los individuos. Si bien, los Estados son
sujetos exclusivos del Derecho Internacional Público, los individuos, personas físicas o
morales, son sujetos compartidos. Por su parte el Derecho Privado regula las relaciones
de los individuos pertenecientes a diversos Estados, entre sí, sin olvidar que también en
la esfera del mismo, las relaciones que, a título privado, mantienen los Estados entre sí
y las que mantienen los Estados con los individuos, en ciertos supuestos.

Así podemos concluir que la línea de separación entre Derecho Internacional Público y
el Derecho Internacional Privado, a base de las relaciones que cada una pueda regular,
no es exactamente definida, evidentemente sí se puede definir en términos generales,
ya que el primero regula las relaciones entre estados y el segundo las relaciones entre
individuos.

Finalmente podemos decir que el Derecho Público y el Derecho Privado tienen una base
común, la multiplicidad de soberanías, que les da personalidad propia frente a las demás
ramas del Derecho y que es fecunda en consecuencias comunes para ambas
disciplinas. Sin embargo no debemos olvidar que las diferencias son los suficientemente
acusadas como para que haya que considerarlas como ramas jurídicas diferentes,
aunque con una evidente interdependencia.

[1] ALBONICO y. Fernando: El derecho Internacional privado ante la jurisprudencia Editra Nacimiento, Santiago, 1943.
p. 3. También puede consultarse el libro de PARDO, Alberto Juan: Derecho internacional privado. Parte general. Buenos
Aires. Depalma, 1976. p.8.

[2] Conde y Luque (1961) Oficios de Derecho Internacional Privado, Madrid.pág 49-50

1.3. Origen del Derecho Internacional Publico

Desde la perspectiva histórica el Derecho Internacional va a ser aquella disciplina que

se ocupa del estudio de un sistema normativo que tiene, como cualquier otro fenómeno
social, un origen y evoluciones históricos, cuyo conocimiento nos permitirá comprender
mejor su estado presente y su posible futuro.

El derecho Internacional surge desde que se establecen las relaciones de cierta

estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminación. A lo
largo del devenir histórico diversos grupos humanos políticamente organizados e
independientes dieron origen a algunos principios jurídicos reguladores de los contactos
entre esos grupos, que dio como resultado un núcleo normativo.

Por otro lado, el Derecho Internacional no fue una creación europea, asociada al sistema
moderno de Estados; es decir, con ese sistema de Estados surgió una de las formas
históricas del Derecho internacional, que es el más conocido y llamado Derecho
Internacional Clásico, que sin duda fue la más importante, pero se debe tener en cuenta
que este fue otra forma más en el proceso del desarrollo histórico de este ordenamiento.

Históricamente el Derecho Internacional ha configurado el contenido y grado de

evolución de cada cultura, que daba como resultado un sistema propio de normas
reguladoras de las relaciones entre distintos grupos humanos y de las relaciones entre
distintas culturas.

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En tal sentido, puede justificarse la existencia de un orden jurídico internacional, puesto
que esta fue siempre y continúa siendo, la coexistencia de entes políticos por diversas
necesidades sobre todo de poder, cuyas relaciones han ido alcanzando una razonable
estabilidad basada en el mutuo interés y el principio de reciprocidad en cuanto derechos
y obligaciones.

El mundo antiguo, a partir de ciertos documentos, conocía bastante bien el sentido de

las relaciones internacionales y utilizaba un sistema de instituciones del Derecho
Internacional como son: Las fronteras, los tratados, la garantía en los tratados e incluso
el arbitraje, Así señala:

“Hacia 3,100 (a.C) aproximadamente se celebró un tratado entre Eannatum, el victorioso

señor de la ciudad-estado de lagash, en Mesopotamia, y los hombres de Umma, otra
ciudad- estado de la misma región. El tratado se redactó en el idioma sumerico, y se ha
conservado en una inscripción existente en un monumento de piedra (estela) que se
descubrió en la primera década de este siglo, el tratado establecía la inviolabilidad de
las fronteras establecidas y señaladas con hitos, reconocidas y aceptadas por los
vecinos de Umma, con el juramento prestado en nombre de seis o siete de los dioses
sumericos más importantes. Por tanto, los dioses, que en este caso particular eran
comunes a las dos partes, venían a ser los que garantizaban el tratado; quien violara
era castigado por ellos. Algunos autores afirman que este tratado contenía una cláusula
de arbitraje que hacía de esta institución una de las más venerables de la humanidad;
pero todo lo que sabemos es que los límites fronterizos entre lagash y Umma fueron
señaladas por Mesilin, rey de la vecina comunidad de Kish, que probablemente, era una
especie de señor de príncipes de aquellas otras dos comunidades [1]”.

Recordemos el tratado celebrado en Egipto en 1291 a.C, el idioma que fue empleado
fue el babilónico, del que los orientalistas dicen que fue el lenguaje diplomático de la
época, en este tratado se incorporaron temas como: alianzas militares frente agresiones
de terceros y la extradición de emigrantes y refugiados políticos.

Así mismo este tratado señala sanciones religiosas si es que éstos no cumplían con las
cláusulas establecidas.

A demás cabe mencionar que los libros de los grandes filósofos chinos LAO-TSE Y
OTROS, contienen un sinnúmero de observaciones en materia de limitaciones de las
guerras, cumplimiento de los Tratados y la imposición de penas internacionales, y hasta
encierran la idea de la Gran Unión de pueblos.

En ese sentido el Derecho Internacional se ha configurado históricamente de distinta

manera en razón del contenido y grado de evolución particulares de cada cultura (sea
china, la hindú, la islámica, la occidental, etc.), significándose como un sistema propio
de normas reguladoras de las relaciones entre los distintos grupos humanos
organizados presentes en cada una de ellas, y llegado al caso de las relaciones de
coexistencia entre distintas culturas.

El sistema europeo de Estados: La Paz de Westfalia (después de la guerra de los 30

años) representó ante todo la definitiva desintegración de la “República christiana” el fin
de la idea imperial de Carlos V, pero al mismo tiempo consagró los principios de libertad
religiosa y del equilibrio político en las relaciones internacionales, y sobre todo consagró
el nacimiento del sistema europeo de Estados basado en el Estado moderno, cuyo lento
proceso de formación culmina en los siglos XV Y XVI en los Reinos de Castilla, Aragón,
Portugal, Francia e Inglaterra. El Estado moderno supuso, de un lado, un proceso de
concentración y secularización del poder y, de otro, la sustitución de la idea medieval de
jerarquía entre los entes políticos, la conocida diarquía entre el Papado y el Imperio por

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una pluralidad de Estados que no admitían, al menos en lo temporal, la existencia de un
poder superior a ellos mismos.

Es decir, este derecho soberano se convirtió así en el centro de gravedad del orden
internacional instaurado tras la Paz de Westfalia. Bien, estamos hablando de una
sociedad de Estados que se circunscribe a lo que hoy conocemos con el nombre de
Europa europeos se relacionaban con centros de poder que se encontraban fuera de la
sociedad europea, lo que hacían siempre sobre la base de una superioridad que les
permitía relaciones de dominación( en la mayor parte).

Este derecho era descentralizado e inorgánico, es decir, desprovisto de base autoritaria

y de instituciones estables; este derecho encontraba su origen en la práctica estatal en
tanto que expresión de la voluntad de los Estados, la cual, a partir de acuerdos y usos
particulares, iba desarrollando lentamente normas de carácter general. Al menos uno
de estos rasgos no han desaparecido hoy día de la Sociedad Internacional y sique
acompañando en gran medida al propio Derecho Internacional nos referimos,
naturalmente, al protagonismo del Estado soberano en la vida de relación internacional.

Por otro lado encontramos el Sistema de Estados de civilización europea: Este sistema
va a conocer una decisiva ampliación de su horizonte geográfico y humano con ocasión
de la ocupación y europeización del continente americano. Lo que originará, tras la
emancipación de las posesiones inglesas y españolas de América a fines del siglo XVIII
y comienzos del siglo XIX, la transformación de ese sistema europeo en otro sistema de
Estados de civilización europea fundamentado en una común tradición cultural por las
sucesivas oleada de emigrantes y en la causante recepción de los principios
fundamentales del Derecho de Gentes europeo por las nuevas Repúblicas americanas.

El intento de freno de esta evolución, representado por el Congreso de Viena de 1814-

1815 va a chocar, precisamente, con la oposición de los nuevos Estados americanos
que no sólo provocan que la Comunidad internacional deje de ser europea, sino que,
aunque dichos Estados son tributarios de la herencia cultural de sus antiguas metrópolis,
pronto van a poner en discusión los valores legitimadores del poder de los europeos y,
a través de la doctrina Monroe, sientan las bases del principio de no intervención en la
forma de organización política que, aunque en esta época hace referencia a continentes,
con el trascurso del tiempo se vinculará a la soberanía estatal consagrándose como
valor fundamental de la Comunidad Internacional.

Tenemos por otro lado la mal llamada “Sociedad de Estados civilizados” referida a la
revolución industrial del siglo XIX brindó los medios para acelerar la expansión de la
cultura occidental por el resto del mundo, culminando el proceso de ampliación del
sistema original en la llamada “Sociedad de Estados Civilizados”. determinada por una
concepción eurocéntrica gravitaba en torno a los criterios y pautas de la civilización
occidental en el transcurso del siglo XIX.

Una de las consecuencias más importantes de estas ampliaciones del sistema fue
precisamente el establecimiento de relaciones de hegemonía y dependencia entre la
cultura occidental y otras culturas, traducidas por ejemplo en los llamados tratados
desiguales impuestos a China, Japón y otros países asiáticos y africanos, y sobre todo
en la conquista colonial, de la que se levanta acta en la Conferencia de Berlín de 1884-
1885, que sirvió de marco político y jurídico para la colonización de África.

Por otra parte, la revolución industrial y el mercantilismo aportarán las ideas de libertad
de navegación y de comercio como valores esenciales de la Comunidad Internacional
de esta época.

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El Sistema Internacional, se reducía, a un club casi cerrado de Estados occidentales, la
gran mayoría europeos- del que era expresión genuina un D.I liberal, descentralizado y
oligocrático porque era un orden concebido esencialmente para satisfacer los intereses
de un grupo reducido de Estados. Por otro lado, Liberar porque sus normas atendían
exclusivamente a la distribución de competencias entre los Estados y a la regulación de
las relaciones entre ellos, siempre respetando la soberanía nacional.

[1] Nussbaum, A. (1949). Historia del Derecho Internacional. Madrid: Revista de Derecho Privado. p. 2-3.

1.4. Características

En el siguiente apartado podremos observar que el Derecho Internacional Público

presenta una serie de características que marcan la distinción sobre los ordenamientos
internos, son las siguientes [1]:

1. Ausencia de un órgano legislador centralizado

2. Ausencia de un órgano jurisdiccional obligatorio
3. Ausencia de un órgano sancionador o coactivo
4. Coexistencia de normas generales y particulares
5. Presencia de una misma norma en fuentes diversas
6. Derecho de Coordinación

[1] Novak, F. (2001). Derecho Internacional Público. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 38-44.

1.4.1. Ausencia de un órgano legislador centralizado:

Bien, como es de conocimiento en cada ordenamiento jurídico nacional existen un

órgano que va a ser el encargado de elaborar las normas pertinentes, sin participación
de los individuos que serán los destinatarios de estas, en el Derecho internacional no
sucede lo mismo. Y es que la elaboración de las normas jurídicas internacionales
depende de los Estados, a través de las respectivas celebraciones de los tratados, al
igual que las normas jurídicas nacionales, estas normas jurídicas internacionales son de
obligatorio cumplimiento que todos los ciudadanos poseen gracias a su conciencia
jurídica, debido a que tales normas son universalmente aceptadas y por consiguiente
obligatorias, debido al carácter especial que poseen las mismas.

AGO sostiene lo siguiente:

“En el seno del orden jurídico internacional, orden de una sociedad rigurosamente
paritaria, un procedimiento normativo de tipo legislativo, consistente en la creación de
reglas válidas para todo el mundo a través de manifestaciones unilaterales de voluntad
de un sujeto determinado es inconcebible” Por lo que puede entenderse que si bien el
Derecho internacional tiene a su cargo la creación de normas jurídicas generales, éste
es verificado mediante otros mecanismos formales.

1.4.2. Ausencia de un órgano jurisdiccional obligatorio:

Existe una diferencia bastante marcada entre el derecho interno y el derecho

internacional, puesto que en el primero se puede recurrir ante alguna controversia a los
tribunales judiciales y arbitrales en su respectivo territorio nacional. No sucede lo mismo

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con el Derecho internacional, puesto que no existe un tribunal al cual los Estados de la
Comunidad Internacional se encuentren sometidos.

En definitiva, se puede entender que los Estados se encuentran obligados a resolver

conflictos o controversias y también son libres para escoger o elegir el medio más
adecuado para la solución de la misma.

Debemos tener en cuenta que para el sometimiento de una jurisdicción internacional por
parte de los Estados, se requiere como requisito indispensable la aceptación de todas
las partes involucradas en una controversia para someter está a conocimiento y
resolución de un tribunal internacional. Por su parte VARGAS CARREÑO, afirma lo
siguiente: “los tribunales internacionales por lo general, suelen ser de única instancia y
sus fallos no son susceptibles de apelación”.

1.4.3. Ausencia de un órgano sancionador o coactivo:

Si bien sabemos la norma nacional posee un carácter coactivo lo que significa la fuerza
de un individuo o del Estado para hacer cumplir un mandato. Es decir, por este carácter
coactivo los individuos están obligados a cumplirla incluso en contra de su voluntad,
ahora en el Derecho internacional no existe un órgano supraestatal capaz de imponerla
de manera coactiva o sancionar su incumplimiento, pero cabe recalcar un aspecto
fundamental y es que la inexistencia de algún órgano supranacional no priva de eficacia
al derecho internacional.

Encontramos algunos casos de excepción que los encontramos en los artículos 42 y 94

de la Carta de las Naciones Unidas, que faculta al Consejo de Seguridad a hacer uso
de la fuerza cuando esté en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacional
y para lograr el cumplimiento de los fallos de la Corte internacional de Justicia.
Recordemos que sólo son situaciones de excepción.

Por otro lado, existe un sistema para dirigir el comportamiento de los sujetos de Derecho
Internacional hacía la consecución del objeto final de la comunidad internacional, por
ello es que estamos frente a un sistema de normas que combina el uso de la fuerza con
otros mecanismos de coerción.

Debemos tener en cuenta de que, para ello se crea un sistema jurídico de coordinación,
el Derecho internacional Clásico que armoniza sus mandatos con el atributo de la
soberanía que poseen sus sujetos que a la vez lo crean.

Finalmente tenemos a los teóricos negadores que negarán carácter jurídico a las
normas internacionales, ellos exponen lo siguiente: El Derecho internacional no es
derecho porque carece de fuerza sancionadora, porque sus preceptos son meros
mandatos de la prudencia, carentes de obligatoriedad.

Para John Austin: El derecho internacional al no estar amparado por una fuerza o un
poder capaz de imponerla sólo son reglas de cortesía, o las reglas de la moda.

SORENSEN, por su parte expone que ningún sistema jurídico depende de la coacción
o de la imposición de un poder superior para su efectivo cumplimiento, Sorensen lo
explica de manera sencilla, y es que, en tal situación estaríamos diciendo que los si los
hombres se decidieran a no obedecer el derecho del Estado, jamás podía haber
suficiente policía para forzarlos a variar tal conducta.

El ejemplo de Sorensen es claro y no deja lugar a dudar, pretender que el derecho

internacional es una mera regla de cortesía es inviable, puesto que la inexistencia de

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una fuerza coactiva no impide ni imposibilita que su cumplimiento sea efectivo, por lo
que, cualquiera de las teorías negadoras del Derecho internacional resultan
verdaderamente improcedentes.

1.4.4. Coexistencia de normas generales y particulares:

Tenemos en cuarto lugar una característica importante del ordenamiento jurídico,

tenemos pues que en este ordenamiento coexisten normas generales y particulares,
pasaremos a explicar en qué consiste cada una de ellas.

Normas Generales : Tenemos primero que las normas generales van a obligar a toda
o casi toda la comunidad internacional, y este se encuentra constituido por normas
consuetudinarias generales, principios generales del derecho y tratados multilaterales
con vocación universal, que agrupen la mayoría de Estados de la Comunidad
Internacional.

Normas Particulares: Por otro lado las normas particulares obligan a uno o más sujetos
del Derecho Internacional, éste se encontrará conformado por los tratados, costumbres
regionales y locales, actos unilaterales de los Estados y ciertos actos de las
organizaciones internacionales.

Finalmente debemos tener en cuenta que tanto las normas generales y las particulares
deben tener las siguientes condiciones:

 Establecer una condición: Es decir, no constituyen normas jurídicas las

manifestaciones de deseos o de exhortaciones, los consejos y
recomendaciones.
 Debe Formular una obligación jurídica.
 Enunciar una obligación jurídica internacional.

1.4.5. Presencia de una misma norma en fuentes diversas:

Es posible que una norma consuetudinaria sea recogida en un tratado o que una norma
convencional sea a la vez un principio general del derecho; es decir, esta coexistencia
de normas provenientes de fuentes diversas no plantea problemas de derogación, al
contrario, reasegura la eficacia de la norma.

La corte ha señalado lo siguiente: No es necesario subrayar la importancia, para el

presente diferendo, del hecho que la norma consuetudinaria continúa existiendo al
costado de la norma convencional.

1.4.6. Derecho de Coordinación:

Como lo habíamos mencionado antes, el Derecho Internacional no es un derecho de

subordinación, puesto que si fuera de esta manera un Estado en específico acumularía
suficiente poder para hacer lo que quiera, el Derecho Internacional es un derecho de
coordinación, no es subordinación a ningún Estado, sino que los Estados participan
conjuntamente, es una formulación jurídica de las relaciones entre Estados, debido al
principio de soberanía que éstos poseen.

1.5. Derecho Internacional Público y Derecho Interno

Una pareja bastante dispareja, en el siguiente apartado hablaremos acerca de la

relación entre el derecho internacional y el derecho interno, debido a las distintas
controversias que se han suscitado. El derecho internacional por su parte ha dejado de

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ser el derecho que se limita a regular las relaciones diplomáticas entre los Estados, la
distribución de los espacios y competencias entre los diversos países. Es decir, las
normas internacionales pretenden hoy por hoy regular materias que antes
correspondían solamente a las jurisdicciones de cada Estado.

Sin embargo existe un impacto por parte del Derecho Internacional sobre los sistemas
jurídicos Nacionales.

Kelsen anunciaba lo siguiente: “el Derecho internacional puede regular todas las
materias, incluso aquellas que normalmente son reguladas por el derecho nacional
solamente y consideradas por lo tanto, como materias “domesticas”.

Por otro lado el Derecho Internacional que siempre ha estado incómodo con su falta de
eficacia podría conseguir por esta vía una solución a través de los derechos internos.

No se trata de un simple efecto natural del desarrollo del derecho internacional ni de la

creación espontánea de una conciencia cosmopolita. No hay lugar entonces para el
simple conformismo con lo que está pasando en la relación entre el derecho
internacional y el derecho interno.

Por otro lado, no debemos dejar de mencionar un aspecto importante y es que,” el efecto
penetrador del derecho internacional en el derecho interno forma parte de una estrategia
liderada por el movimiento de los derechos humanos”[1].

En palabras del autor, expresa lo siguiente:

“En todas mis contribuciones sobre la integración entre el derecho internacional público
y los ordenamientos jurídicos domésticos he argumentado siempre que las reglas
internaciones, las reglas creadas por la costumbre, por los tratados, deben ser tratadas
igual que el derecho interno unilateral. No se trata de adoptar un enfoque monista en
vez de dualista. Esa es una cuestión teoría que no tiene que implicaciones prácticas y
que puede ser dejada a los filósofos[2]. Se trata entonces de intentar cambiar la
mentalidad de las personas involucradas, para que ellos, usen todos los medios y
mecanismos provistos por el derecho interno, para que de esta manera se pueda
asegurar el cumplimiento de las reglas internacionales.

El avance del derecho internacional y su aplicación por los tribunales internos depende
de lo que decidan los respectivos sistemas jurídicos nacionales adoptados por cada
País. Es decir, no existe ninguna norma internacional general que disponga cómo los
respectivos Estados deben incorporar el derecho internacional en los sistemas jurídicos
domésticos.

Si bien, el Derecho internacional regula el ámbito de la esfera pública internacional de

los estados explique que los derechos internos se caractericen por no contar con normas
muy específicas sobre la relación con el derecho internacional.

Data que, con los países respecto a la recepción de tratados se solían clasificar en
monistas y dualistas. Cabe mencionar, que aún los estados dualistas, se muestran
abiertos a recibir la costumbre internacional como norma aplicable por sus tribunales
domésticos.

Por lo que puede entenderse, que el efecto directo del derecho internacional en el
derecho interno permite descansar en los tribunales nacionales para aplicar el derecho
internacional de los derechos humanos. Debemos tener en cuenta un aspecto
importante si en el caso que el derecho internacional no otorgue las herramientas para

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evitar que los estados puedan dictar normas incompatibles con los tratados, entonces,
la solución debería ser buscada en el propio derecho interno, logrando de esta manera
establecer normas que obliguen a poner a los tratados sobre la Ley.

Se puede entender por consiguiente, que es el propio derecho interno el encargado de

disolver los obstáculos que este pueda encontrar en la implementación de las
obligaciones provenientes del derecho internacional y ese obstáculo puede provenir de
la propia política interna.

En realidad el futuro del derecho internacional no debe ser doméstico, porque se

arriesga al permitir la influencia del derecho internacional sobre la política nacional, es
decir, la democracia del interior de los estados. Finalmente debe quedar claro que son
las normas del interior de los estados las que pueden contribuir a establecer normas en
el ámbito internacional.

[1] Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Nápoles, ex Juez de la Corte Europea de Derechos Humanos, miembro de la
Comisión Europea de Derechos Humanos entre 1993 y 1999

[2] ibídem

Referencia bibliográfica

Albonico, Fernando (1943): El derecho Internacional privado ante la jurisprudencia, Santiago, Editora Nascimento.

Monroy Cabra, Marco, (2002). Derecho internacional público, Bogotá, Editorial Temis.

Novak, Fabian. (2001). Derecho Internacional Público. Lima: Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Nussbaum, A. (1949). Historia del Derecho Internacional. Madrid: Revista de Derecho Privado

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Breve descripción

El texto seleccionado está a tu disposición en la base de datos e libros, lo interesante de él, es que se
trata de una selección de artículos de Derecho Internacional que sin duda te serán de mucha utilidad
en el inicio del presente aprendizaje.

 Documento 2: Textos Básicos de Derecho Internacional Publico

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Descripción

pág. 12
 Con el texto que se te ofrece podrás revisar artículos de alcance general y que afianzara tu proceso
de aprendizaje, se enfoca diferentes aspectos generales del Derecho Internacional Publico, bastante
interesante.

Conclusiones

1. Derecho Internacional Público es la rama del derecho que estudia las relaciones
entre Estados algo que diferencia al Derecho Internacional Privado que se
encarga de regular las relaciones entre particulares que se encuentran en
diferentes Estados.
2. El origen del Derecho Internacional Público lo encontramos en la antigüedad,
con las civilizaciones griega, egipcia, fenicia, el Imperio Romano y así a lo largo
de la historia se fue sentando las bases para la división de los Estados y la
necesidad de regular esas relaciones.
3. El Derecho Internacional Público presenta las siguientes características:
ausencia de un órgano legislador centralizado, ausencia de un órgano
jurisdiccional obligatorio, ausencia de un órgano sancionador o coactivo,
coexistencia de normas generales y particulares, presencia de una misma norma
en fuentes diversas y derecho de coordinación.
4. El Derecho Internacional Público se diferencia del derecho interno en que el
primero regula las relaciones entre Estados en tanto que el segundo trata del
derecho dentro de un determinado Estado.

Tema 2: Las fuentes del Derecho Internacional Publico

Introducción

¿Qué es una fuente?, ¿cuándo estamos frente a una fuente del derecho?, son sin duda
preguntas que a cualquiera de nosotros nos pasara por la cabeza cuando leemos el
título de la semana. Cuando hablamos de una fuente debemos entender como aquella
que da origen a algo, como aquellas situaciones, condiciones, que contribuyen al
concepto actual de la materia del derecho que se estudie.

En el caso del Derecho Internacional Público tenemos que son varias las fuentes que
han coadyuvado y lo siguen haciendo para concebir el concepto y las instituciones
jurídicas que lo conforma. Tenemos en primer lugar a los Tratados Internacionales,
aquellos acuerdos bilaterales o multilaterales que vinculan a las partes, no encontramos
otra forma más eficaz de generar un vínculo entre Estados, por otro lado tenemos a la
costumbre, no cualquiera sino aquella costumbre internacional capaz de generar una
situación favorable a su instalación en las relaciones interestatales.

Los principios generales del Derecho por su parte son aquellos postulados, directrices
que forman parte de la cultura jurídica y que justamente van a ser los que los múltiples
conflictos que no se encuentran eventualmente solucionados por ausencia de norma,
se resuelvan a través de ellos, finalmente está el ius cogens una fuente tan tradicional
y elemental como el derecho de gentes.

Así iremos descubriendo la importancia de cada una de ellas y que hoy en día nos
presentan un Derecho Internacional Público fortalecido y organizado aun cuando no
exista una norma general en todos los Estados, sin embargo lo suficiente organizado en
base a sus fuentes para solucionar de la manera más civilizada las eventualidades que
se puedan presentar entre los Estados.

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2.1. Tratados internacionales

En el diccionario de la Terminologie du Droit International de Basevant, se dice que

“tratado es un término genérico que puede servir para designar un acuerdo entre dos o
más Estados para regular un asunto, determinar sus derecho y obligaciones, así como
las reglas de conducta que deben seguir, pero en ningún caso es aplicable a un acuerdo
entre un Estado y una persona privada. Para Kelsen, un tratado es un convenio
normalmente celebrado entre dos o más Estados bajo el Derecho Internacional General
destinado a establecer obligaciones y derecho mutuos, cuya fuente de origen es la
autonomía de la voluntad.

Cabe indicar que reciben además el nombre de acuerdos, convenio, convención, los
cuales si bien en estricto pueden tener otro significado, son utilizados de manera
sinónima.

Scwarzenberger entiende que los tratados son más bien “acuerdos entre sujetos de
Derecho Internacional”. Vedross y Simma conciben el tratado como “un acuerdo de
voluntades expreso y negociado definitivamente, conforme al Derecho Internacional, por
el cual estos se obligan a determinadas prestaciones, abstenciones o servicios,
unilaterales o sinalagmáticos, iguales o diferentes por una vez o repetidamente.

Reuter lo define de la manera siguiente: “El tratado es la manifestación de voluntades

concordantes imputables a dos o varios sujetos de Derecho Internacional, destinado a
producir efectos de derecho regidos por el Derecho Internacional. Otros autores
prefieren definir el tratado por sus efectos y no por su contenido, como Finch, quien
estima que “los únicos tratados que pueden ser considerados como fuentes del derecho

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de gentes son aquellos que establecen para el porvenir reglas nuevas de conducta
internacional o afirman, definen o anulan las reglas consuetudinarias o convenciones
existentes”.

Al respecto, la Corte Internacional de Justicia en su dictamen de 28 de mayo de 1951,

se pronunció sobre validez de ciertas reservas de convencionales sin su consentimiento.

En segundo lugar, la Corte Internacional de Justicia, al comentar este artículo, señala

que la limitación a los tratados celebrados “entre estados” obedece a que los tratados
concentrados por las organizaciones internacionales tienen características especiales
que podrían complicar o retrasar los trabajos del proyecto”, razón por la cual, no los
incluía en su texto. Adicionalmente, la comisión constató que muchos artículos del
proyecto habían sido pensados tan solo para recuerdos suscritos entre Estados. En
consecuencia, decidió limitar la definición y, con ello, el ámbito de aplicación del
convenio.[1]

[1] Ibíd., p. 146.

2.1.1. Clasificación

La clasificación de los tratados puede ser hecha sobre la base de diferentes criterios.
Las clasificaciones más usuales son las siguientes.

 En cuanto al número de Estados Partes

Estos pueden ser bilaterales (tratado en el que no hay más que dos partes) o
multilaterales (tratado abierto a la participación de tres o más partes). Sobre este punto
señalan Nguyen, Daillier y Pellet.

La distinción principal plenamente “operativa” es la existente entre tratados bilaterales y

tratados multilaterales. Ciertos autores consideran que entre esas dos categorías existe
una categoría intermedia constituida por los tratados plurilaterales que designa a los
tratados cuyo número de partes superior a dos, es limitado, mientras que en principio
los tratados multilaterales pueden tornarse tratados universales, La práctica nos revela
diferencias substanciales entre el régimen jurídico del tratado plurilateral y el tratado
multilateral, La summa divisio queda en la distinción entre tratados bilaterales y
multilaterales entre los cuales se verá, existen diferencias importantes de régimen.

 En cuanto posibilidad de acceso

Estos pueden ser abiertos y cerrados, según permitan o no la incorporación o adhesión

de nuevos estados miembros.

Los tratados cerrados son aquellos que permiten exclusivamente la participación de

negociaciones, es decir, de los que han participado en la elaboración y adopción del
trabajo y no contienen cláusula que prevea la accesión a nuevos miembros, mientras
los abiertos prevén, en su propio articulado, la incorporación de Estados que no son
contratantes originales. Estos últimos pueden ser clasificados como tratados que
quieran acceder a ellos, abiertos restringidos, esto es, abiertos a determinados Estados
según criterios de diversa motivación (geográfico, económico, ideológico, etc.).

 En cuanto forma de celebración

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Pueden ser tratados formales, llamados también complejos y solemnes, y tratados en
forma simplificada. Los primeros son acuerdos en los que la voluntad del Estado en
obligarse se expresa mediante un procedimiento que permite que transcurra un cierto
tiempo entre la adopción del texto del tratado y la expresión final de la voluntad en
obligarse. Estos acuerdos son celebrados “a través de un proceso complejo de
negociación, adopción del texto, firma y ratificación. Los segundos siguen un
procedimiento más rápido; su proceso de celebración incluye solamente una etapa de
negociación y firma.

Pero, tanto los tratados complejos como los simplificados concuerdan en cuanto a las
normas que rigen su validez, su eficacia, su ejecución, su obligatoriedad y su extinción.
En otras palabras, “esta clasificación no produce efecto internacional alguno ya que no
hay distinción jerárquica entre ambas categorías de tratados ni, en principio, diferencias
de contenido. Los acuerdos en forma simplificada son frecuentes en dominios de
carácter técnico o administrativo, por ejemplo, reglamentos aduaneros, aéreos y
postales, pero pueden también regular cuestiones políticas de importancia. Los
acuerdos en forma compleja son frecuentes en materias referidas a límites de paz,
integración, derechos humanos, entre otro.

Veamos algunos ejemplos de tratados internacionales

a) TRATADO DEL ATLÁNTICO NORTE, HECHO EN WASHINGTON EL 4 DE ABRIL

DE 1949

«Art. 10. Las Partes pueden, por acuerdo unánime, invitar a adherirse al Tratado a
cualquier otro Estado europeo que esté en condiciones de favorecer el desarrollo de los
principios del presente Tratado y de contribuir a la seguridad de la región del Atlántico
Norte. Cualquier Estado así invitado puede pasar a ser parte en el Tratado depositando
su instrumento de adhesión ante el Gobierno de los Estados Unidos de América. Este
informará a cada una de las Partes del depósito de cada instrumento de adhesión.

Art. 11. Este Tratado será ratificado y sus disposiciones aplicadas por las Partes
conforme a sus preceptos constitucionales respectivos. Los instrumentos de ratificación
se depositarán, tan pronto como sea posible, ante el Gobierno de los Estados Unidos
de América, quien informará a los Gobiernos de las otras Partes del depósito de cada
instrumento de ratificación. El tratado entrará en vigor entre los Estados que lo hayan
ratificado, en cuanto se hayan depositado las ratificaciones de la mayoría de los
signatarios, comprendidas las de Bélgica, Canadá, Estados Unidos, Francia,
Luxemburgo, Países Bajos y Reino Unido. Y entrará en vigor para los demás signatarios
el día del depósito de sus ratificaciones.

b) ACUERDO SOBRE TRANSPORTE AÉREO ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y EL

ESTADO DE ISRAEL, Y ANEXO, HECHO EN JERUSALÉN EL 31 DE JULIO DE 1989

«Artículo XIX. Registro.

El presente Acuerdo, inclusive cualquier enmienda al mismo, así como cualquier canje
de notas diplomáticas, se registrará en la Organización de Aviación Civil Internacional.

Artículo XX. Entrada en vigor y denuncia.

El presente Acuerdo se aplicará provisionalmente en la fecha de su firma y entrará en

vigor con carácter definitivo en la fecha en que ambas Partes contratantes notifiquen por
escrito a la otra, mediante canje de notas diplomáticas, el cumplimiento de sus
respectivos requisitos constitucionales para su entrada en vigor definitiva.

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Cualquiera de las Partes contratantes podrá notificar a la otra, en cualquier momento,
su decisión de denunciar el Acuerdo, aviso que se comunicará simultáneamente a la
Organización de Aviación Civil Internacional. En este caso, la denuncia surtirá efecto a
los doce meses de la fecha de recibo de la notificación por la otra Parte contratante, a
menos que se retire la misma por acuerdo mutuo antes de que expire ese período. [1]

[1] A.A.V.V (2005). Prácticas de Derecho Internacional Público. Madrid: J.M Bosch.

2.2 Costumbre

La costumbre es definida por el diccionario de la lengua española como el “hábito

adquirido por la repetición de los actos de la misma especie. Conjunto de cualidades o
inclinaciones y usos que forman el carácter distintivo de una nación o persona.

Sin embargo, la definición de la costumbre tiene un alcance diferente para el Derecho

Internacional público. El término tiene sus orígenes en dos vocablos latinos:
“consuetudo” (costumbre) y “suescere” (acostumbrar); y desde Vattel se le define como
aquel “conjunto de máximas y prácticas consagradas por el largo uso y que las naciones
observan entre sí como una especie de derecho”.

Modernamente, Truyol la define de la siguiente forma:

La costumbre es la forma primaria de manifestarse la voluntad postiladora de una

comunidad: se presenta como un conjunto de reglas observadas de hecho. Dichas
reglas se revelan por la repetición de ciertos actos, acompañados del sentimiento de su
obligatoriedad. La repetición constante, el uso, es el elemento material y externo de la
costumbre jurídica, pero no basta por si solo para constituirla. Para que la costumbre
jurídica surja, es precisa que a la repetición se añada la convicción de que el
comportamiento en cuestión es obligatorio y que, por consiguiente, no depende del
arbitrio de cada miembro de la comunidad en particular”.

Hablar de fuente del Derecho Internacional Público no equivale a hablar de norma

jurídica en el sentido que lo hacemos, por ejemplo, respecto de los tratados. La
costumbre es una fuente formal del derecho Internacional Público en el sentido de
“proceso de elaboración del derecho”, proceso autónomo que posee, como luego
veremos, una naturaleza diferente a la de otras fuentes del Derecho Internacional
Público en el sentido que lo hacemos, por ejemplo, respecto de los tratados. La
costumbre es una fuente forma del Derecho Internacional Público en el sentido “proceso
de elaboración del derecho”, proceso autónomo que posee, como luego veremos, una
naturaleza diferente a la de las otras fuentes del Derecho Internacional Público.

La doctrina italiana prefiere denominar a la costumbre como “hecho de producción

jurídica” (un fatto di produziones guiridica), reconociéndole como tal un vasto campo de
acción. Otros autores. Como Virally, distinguen bien a la costumbre como el proceso, y
no como procedimiento, lo que permite escapar de la manipulación. Para el mismo autor,
la única manera de “filtrar y orientar el proceso consuetudinario” es la acción de la justicia
internacional al aplicar el derecho, pero se trata de una posibilidad todavía en agraz,
dada la falta de coercibilidad que puede privarla de eficacia. Otros autores son enfáticos
al señalar que la costumbre no es prueba de regla de derecho, sino que es ella misma
una regla de derecho. En el mismo sentido, apunta Abi-Saab al decir que la práctica
internacional no es la prueba de la costumbre, sino la costumbre misma.

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En relación con los sujetos que pueden participar en la formación de la costumbre, no
cabe duda que además de los Estados, pueden contribuir a la creación de derecho
internacional consuetudinario las Organizaciones Internacionales cuyos órganos
suelen participar en el proceso de su aparición.

Si bien cierto sector de la doctrina entiende que con respecto de los Estados, actuando
a través de sus órganos competentes para representarlos en su relación con otros
estados, crean el derecho internacional consuetudinario, la práctica y las resoluciones
de una organización internacional pueden influir e incluso desencadenar la formación
de una costumbre.

En ese sentido. Diez de Velasco entiende que, si bien tradicionalmente se ha venido

manteniendo que los únicos creadores de la costumbre eran los Estados, hoy podemos
manifestar que las Organizaciones Internacionales en su conjunto, y no solo sus
miembros individualmente están dando vida a nuevas costumbre internacionales, en su
conjunto, y no solo sus miembros individualmente, están dando vida a nuevas
costumbres internacionales. No obstante, el autor reconoce que el hecho de que estas
Organizaciones operen en el marco de las competencias que se les atribuye el tratado
constitutivo, nos coloca a menudo, en el dilema del saber si nos hallamos ante una mera
práctica interpretativa de ese tratado o ante una auténtica costumbre internacional.[1]

A través de sus resoluciones, las Organizaciones Internacionales contribuyen a crear

una práctica que origina reglas consuetudinarias que obligan no solo a la organización
misma, sino, en algunos casos, a los Estados Miembros, y más aún, a los Estados que
no son miembros.

Actualmente, no existen dudas sobre la contribución que las Relaciones de la Asamblea

General de las Naciones Unidas han aportado al proceso de creación de la Costumbre.
Una resolución puede contribuir a probar el elemento material de la costumbre como la
opinio iuris que la sustenta; para ello, basta con recurrir a las Actas donde constan las
posiciones de los países miembros de la Organización y donde fácilmente puede
deducirse la existencia de un consenso o convicción jurídica. Asimismo, a través de las
deliberaciones, votaciones y explicaciones de voto que tienen lugar en el seno de la
Asamblea, la Organización Internacional facilita la formación de un consenso general de
los Estados (opinio iuris). Finalmente, aplicando los criterios empleados por Jiménez de
Aréchaga para clasificar los tratados que codifican a la costumbre, una Resolución bien
puede dar lugar al nacimiento de una costumbre (efecto generador), cristalizar una
norma consuetudinaria en formación (efecto cristalizador) o confirmar normas
consuetudinarias ya vigentes (efecto declarativo).

Es importante resaltar que con relación a la costumbre existe la Resolución 1514 (XV)
de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1960, que contiene la declaración sobre
la concesión de independencia de los países y pueblos coloniales, que permitió la
consagración como norma consuetudinaria del principio de libre determinación de los
pueblos; en el segundo caso, la Resolución 1962 (XVIII) de la Asamblea General de 13
de diciembre de 1963, sobre los principios jurídicos que deben regir la actividad de los
Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre; finalmente, en el tercer
caso, la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de 24 de octubre de 1970,
sobre la declaración de los principios de Derecho Internacional relativos a las relaciones
de amistad y cooperación entre los Estados.

Por otro lado, los Organismos Internacionales, como sujetos de derecho Internacional,
también tienen la posibilidad, por medio de sus prácticas reiteradas y concordantes con
la de otro organismo internacional o de uno o más Estados, de participar en la creación
de normas consuetudinarias internacionales.

pág. 18
Un caso distinto se configura cuando al interior de la Organizaciones Internacionales se
desarrollan algunas costumbres; las conductas seguidas por los órganos de una
Organización Internacional podrán dar lugar al nacimiento de prácticas obligatorias
dentro de su derecho Internacional. Pero, tas son al final de cuentas prácticas
interestatales que simplemente se realizan en el seno de la Organización.

[1] DIEZ DE VELASCO, M. (1996). Instituciones del Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, p.119.

2.3 Principios generales del derecho

Los Principios Generales del Derecho no solo constituyen una de las principales fuentes
del Derecho Internacional, sino que han alcanzado un alto grado de desarrollo y
actualidad, al marchar paralelos a los principios generales consagrados por los
diferentes ordenamientos jurídicos del mundo.

En este sentido, son muchos de los Principios tomados de los ordenamientos internos
que han cobrado importancia en la solución de diferendos internacionales. Entre esos,
merecen ser destacados la buena fe, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa,
la prohibición de la usura, entre otros.

Belaunde Moreyra en un excelente estudio refiere que el juez Manley Hudson “al
elaborarse el Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, calcado
por el de la actual Corte Internacional de Justicia, cuenta que mucho negociadores se
hacían la pregunta: ¿Qué son los principios generales del derecho? Pero se dieron por
satisfechos, al menos muchos entre ellos, cuando se les dijo que los principios eran en
buena cuenta los adagios, aforismo o apotegmas jurídicos, de los que ha dejado tan rica
herencia el Derecho Romano. Se dieron por satisfechos un poco porque esa respuesta
aliviaba su temor a lo desconocido; después de todo un proverbio, aunque podría ser
ilustrativo y esclarecedor llegado el caso. Los principios, de todos modos, llegaban a
tercer lugar como fuente formal del Derecho de acuerdo con lo que sería el artículo 38
del Estatuto”.[1]

De acuerdo con esto, es posible establecer el concepto de lo que debe entenderse por
Principios Generales del Derecho. Así creemos, que, deben considerarse como tales
las normas de justicia objetiva, de las cuales el Derecho puro saca su fundamento. Son
–según afirma Sepúlveda- la fuente de varias normas jurídicas, que solo representan la
expresión de aquellos; forman los principios guiadores del orden jurídico de acuerdo con
los cuales se orienta la interpretación y la aplicación de las normas del Derecho
Internacional. Es decir, son los principios de orden superior, que están en la conciencia
jurídica de los hombres, reconocidos en general por las naciones civilizadas en el
respectivo derecho interno.

Esto no quiere decir, por cierto, que tales principios sean limitados por su reconocimiento
en el derecho interno. Como lo observa el diplomático y jurista, Restad, ese
reconocimiento es solo una prueba de la existencia de muchos de dichos principios,
pues algunos no tienen equivalencia en el derecho interno. La Doctrina entiende aquí
que, los Principios Generales del Derecho son entonces no solo aquellos propios del
Derecho Internacional sino también aquellos que son comunes a la mayoría de los
ordenamientos jurídicos del mundo.

pág. 19
Pastor Ridruejo señala así que los Principios Generales del Derecho constituyen, en
realidad, un fondo normativo común a los Derechos Internos y al Derecho Internacional.
Pero como aquellos están en una fase más adelantada de desarrollo que el Derecho
Internacional, el sentido general de transposición de los principios es siempre el mismo.
Se trata de principios formulados antes de los Derechos Internos y que luego, cuando
surgen problemas y necesidades similares en el Derecho Internacional, son aplicados a
este por los Tribunales Internacionales.

Para determinar la composición o contenido de los Principios Generales del Derecho se

han propuesto numerosas fórmulas, pero –como bien lo aclara Rousseau- la mayoría
deben ser rechazadas, pues en ellas sus autores han hecho extensiva la expresión
“principios generales del derecho” a conceptos, prácticas e instituciones que
definitivamente no merecen tal calificación.

Algunos autores opinan así que la expresión contenida en el artículo 38 se refería

primordialmente a principios generales del derecho internacional, y solo
subsidiariamente a principios generales del derecho interno de los diversos Estados.
Otros desechan este pensamiento, porque resulta redundante requerir al Tribunal
aplicar Principios Generales del Derecho Internacional y deducen de ello la implicación
al derecho interno es clara. Un último grupo indica finalmente que la expresión se refiere
de manera exclusiva al derecho privado. No obstante, la doctrina contemporánea
entiende que Principios Generales del Derecho, por su procedencia, pueden ser
calificados en tres categorías diferentes: aquellos salidos de la misma idea de derecho,
aquellos salidos de una determinada institución jurídica de derecho interno, y aquellos
que provienen del propio Derecho Internacional Público.

Sobre los primeros dice Vedross: “Primeramente, se trata de principios extraídos de la

idea de derecho. Como el principio que toda regla de derecho debe tener un contenido
razonable y que, en consecuencia, un convenio debe ser interpretado en el sentido que
pueda producir un efecto. Otro principio salido inmediatamente de la idea de derecho es
todavía principio de la buena fe, en el cual toda obligación internacional debe ser
entendida.”

En el mismo sentido se pronuncia Wolff al establecer que “los principios generales

derivan de las nociones de derecho y de Estado, por ejemplo los límites del territorio, o
por el principio que una conducta exigida por el derecho no puede ser ilegal.” Por su
parte, cuando un principio general de derecho lo es también de una rama específico de
derecho interno, no es virtud de esto último sino en su calidad de principio general que
se hace posible su aplicación en el Derecho Internacional Público, como indica Wolff al
decir que: “Un Principios Generales del Derecho puede ser o no ser un Principios
Generales del Derecho en su conjunto. En primer caso, el principio es aplicable al
derecho en el derecho de gentes no en virtud de su calidad de principios generales del
derecho civil, sino porque es un principio general tomado en su conjunto.

Los Principios Generales del Derecho Internacional propiamente dichos son aquellos
principios aplicables a las relaciones entre Estados, a problemas propios de la
Comunidad Internacional y que no existen en el Derecho Interno. Para Reuter, se trata
de principios específicos del Derecho Internacional Público, no inscritos y que no se
diferencian más que parcialmente en la regla consuetudinaria.[2]

Estos principios, han sido además citados en reiteradas oportunidades por la

jurisprudencia internacional. Podemos citar como ejemplos.

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-Asunto de las reclamaciones contra el gobierno del General Tinoco (Sentencia Arbitral,
1923), donde se consagró el principio de continuidad de personalidad jurídica del
Estado.

-Asunto de la Eastern Extensión, Australassia and China Telegraph Co. Ltd. (Sentencia
Arbitral, 1923), donde se señaló el principio de legítima defensa.

-Asunto de reclamación británica en la zona española de Marruecos (Sentencia Arbitral,

1924), donde se mencionó el principio de agotamiento de los recursos internos.

-Asunto Lotus (C.P.J.I., 1924), donde se mencionó el principio de las competencias

jurisdiccionales.

-Asunto de la fábrica de Chrozow (C.P.J.I., 1928), donde se afirmó el principio de que

nadie puede alegar el hecho propio.

-Asunto de la comunidades greco-búlgaras (C.P.J.I., 1930), donde se señaló el principio

de primacía del tratado internacional sobre la ley interna.

-Finalmente, el asunto de Namibia (Opinión Consultiva, C.I.J., de 21/6/1971), donde se

aludió al principio por el cual la violación de un tratado o acuerdo causa la extinción del
mismo.

[1] BELAUNDE, A. (1983). Principios generales y la unidad del Derecho. Lima. Revista Peruana de Derecho Internacional,
t. XXXV, nª 87, p.89.

[2]REUTER, P. (1963). Derecho Internacional Público. Barcelona: Bosch, p. 108.

2.4 Medios auxiliares

El art.38 del Estatuto de la C.I.J., Párrafo 1, letra d) establece como medios auxiliares
para determinar las normas de Derecho Internacional: "las decisiones judiciales y las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones"

Se trata de "las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones.

No es propiamente una fuente, sin embargo tiene un papel fundamental para demostrar
la existencia de una norma, determinar su alcance y aclarar su contenido. Además la
jurisprudencia cumple un papel muy importante en la formación y prueba de una norma
consuetudinaria.

2.5 Otras fuentes

2.5.1 Las Normas de Ius Cogens

El origen del ius Cogens es uno de los aspectos más complejos y polémicos de esta
temática. Para un sector de la doctrina “tanto la idea de normas jurídicas obligatorias
independientes de la voluntad de las partes como el término ius Cogens tienen un origen
un tanto misterio. Explorando con minuciosidad los textos romanos, observan que la
referencia al ius Cogens aparece solo una vez en la cita de Papiniano. Sin embargo, se
sostiene que el Derecho Romano reconoció la existencia de normas que no podían ser
modificadas a voluntad. Este sector de la doctrina se apoya en que en este

pág. 21
ordenamiento, los contratos no podían modificar el ius publicium estaba compuesto por
reglas inmodificables por voluntad de los individuos.

Esto explica –señalan- que los pandectistas alemanes hayan trabajado la idea de un
derecho perentorio, imperativo y superior a la voluntad de las partes, puesto en
circulación bajo el término “ius Cogens”, diferenciándolo del “ius dispositivum”.

Organizada la Sociedad Internacional, que en los últimos decenios, por obra de las
comunidades y en general de la interdependencia se ha convertido en Comunidad
Internacional, la importancia de las reglas de ius Cogens se han acrecentado”. Así, no
se trata de que esas reglas aparezcan por medio de decisiones contractuales
determinadas y singulares, sino que emerge como necesaria expresión social o
comunitaria.

Algunos autores equiparan las normas del ius Cogens a las del orden público. En la
Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, por ejemplo, no se distinguió
sino más bien se equiparó ambos conceptos.

Es el caso de las opiniones de varios autores destacados, como Yasseen, quien señaló:
“Pero en Derecho Internacional son los contratantes mismos los que crean las reglas de
derecho. La cuestión de criterio adoptado para determinar la jerarquía de las reglas es
entonces uno de los más complejos. Este criterio no puede ser el número de Estados
que aceptan la importancia de la regla. Tampoco puede serlo la fuente formal de la regla,
y sobre todo es difícil decir si la costumbre debe siempre primar sobre la regla
convencional o viceversa. El único criterio admisible es entonces la substancia de la
regla; para ser considerada como ius Cogens, una regla de derecho internacional debe
ser no solamente aceptada por un gran número de Estados, es necesario que esté
anclado en la conciencia internacional.

2.5.2. Doctrina

La Doctrina es la actividad académico-científica de interpretación y sistematización por

medio de la cual puede clasificarse el verdadero alcance y el contenido de las normas
jurídicas internacionales. Es el “conjunto de opiniones escritas vertidas por los
estudiosos del derecho, al reflexionar sobre las normas jurídicas”.

Los estudiosos doctrinarios “analizan con sentido crítico la evolución de los hechos, las
normas de la costumbre y las estipulaciones de los tratados internacionales., disciernen
las ideas dominantes y ajustándose a este método, no solo procuran esclarecer el mejor
el pasado sino que sugieren nuevas conclusiones, y abren paso a posibles formas de
solución para el futuro.

La doctrina “tendrá diversos alcances según sea explicativa de las normas existentes
(de jure conditio o de lege lata) o se prolonga desarrollar aquellas normas o inducir a
crear otras nuevas (de iure condenado o de lege ferenda). En todo caso “sea cualquiera
el alcance de la doctrina, es necesario, para utilizarla debidamente, tener en cuenta la
época y la influencia ejercida así como el medio en que ha sido elaborada.

Son publicistas los especialistas en Derecho Internacional Público, cuyas opiniones son
vertidas por escrito en sus obras generales y monográficas, así como en los congresos
científicos en los que han participado, por la razón natural, dada la mayor evolución
cultural de los Estados desarrollados es más abundante el número de juristas
procedentes de tales Estados.

pág. 22
Señala Podesta que “es virtud de los doctrinarios estar pendientes del desenvolvimiento
del Derecho Internacional Público” y normar los nuevos acontecimientos que marcan un
hito en su desarrollo. Pero, “su papel no solo es de espectadores pues sus diversas
proposiciones a veces se cristalizan en nuevas formas definidas del Derecho de la
Comunidad Internacional”.

El acuerdo general de los publicistas o la coincidencia de varios de ellos sobre un tema

de Derecho Internacional aumenta la presunción de verdad de opinión y la posibilidad
de implantación de una regla. Si la uniformidad se da entre tratadistas de distintas
épocas y de diversas nacionalidades es todavía más autorizada.

Es también destacable el papel que desempeñan como consultores y funcionarios, pues

concurren de esta manera a la formación de la voluntad de diversos sujetos de derecho
Internacional. Cada vez con más frecuencia, los gobiernos de los diversos países
“requieren del asesoramiento de personas ilustradas, versadas en los difíciles detalles
del Derecho Internacional, y los organismo internacionales tiene también la misma
necesidad. Por tanto, la doctrina no ha perdido relevancia y por el contrario, ha
ensanchado su campo de acción”.

2.5.3. Actos de los organismos internacionales

Las Organizaciones Internacionales expresan sus decisiones a través de resoluciones.

Estas presentan una variedad notable. Algunas consisten en una recomendación, una
invitación o exhortación de seguir una conducta determinada; otras contienen
definiciones o atribuyen derechos y obligaciones. Los destinatarios son también muy
diversos. Hay resoluciones dirigidas a los funcionarios de la organización, a ciertas
dependencias administrativas, a los Estados miembros de la organización o las otras
organizaciones internacionales. Puede ocurrir también que las resoluciones provengan
distintos órganos de una misma organización.

Un primer análisis de estas resoluciones nos permite afirmar que no todas ellas son
creadoras de normas jurídicas, sino solo aquellas que reúnen determinadas
características determinadas por la doctrina. Asimismo, podemos inferir la dificultad de
arribar a una definición comprensiva.

Preguntas de análisis

Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estas

preguntando lo siguiente

1. ¿Qué es una fuente del derecho?

2. ¿Qué importancia tienen las fuentes del derecho?
3. ¿De qué fuentes se nutre el Derecho Internacional Público?
4. ¿Qué otras fuentes se le podrían aplicar derecho internacional privado?

A fin de afianzar tus conocimientos te recomiendo las siguientes lecturas: respecto para
conocer un poco más sobre este tema, y dar respuesta a las preguntas planteadas a
continuación te invitamos a leer analíticamente las siguientes lecturas.

Lectura de análisis N° 01

“LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO BASE DE LA DIPLOMACIA MUNDIAL”

Revisa la siguiente ruta

pág. 23
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/2_LOS%20TRATADOS%20%20INTERNACIONALES%20C
OMO%20BASE%20DE%20LA%20DIPLOMACIA%20MUNDI.pdf

Esta lectura resalta la importancia de los Tratados (importante fuente del derecho) para las relaciones
internacionales y fundamento para el orden internacional.

Lectura de análisis N° 02

“NOTAS SOBRE LOS PROBLEMAS TEÓRICOS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL”

Revisa la siguiente ruta http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2547/10.pdf

Esta lectura nos muestra otra visión sobre la costumbre internacional, pues el autor analiza las dificultades
para establecerla, constituyendo una lectura muy interesante.

Referencia bibliográfica

BELAUNDE, A. (1983). Principios generales y la unidad del Derecho. Lima. Revista Peruana de Derecho
Internacional, t. XXXV, nª 87, p.89.

DIEZ DE VELASCO, M. (1996). Instituciones del Derecho Internacional Público. Madrid: Tecno

NOVAK Fabián. (2001). Derecho Internacional Público. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú

REUTER, P. (1963). Derecho Internacional Público. Barcelona: Bosch

Lecturas recomendadas

Para saber más

Ponemos a tu disposición y te invitamos a revisar dos interesantes documentos que te ayudaran a reforzar
y ampliar los temas que hemos estudiado, revisa las URL anexas

 Documento 1:Introduccion al estudio de las normas de ius cogens en el seno de la Comisión de

Derecho Internacional CID

URL: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/vniver/cont/123/cnt/cnt4.pdf

Breve descripción

El texto que se te ofrece es una investigación sobre el ius cogens y su influencia como fuente
del Derecho, lectura obligada para que complementes tus conocimientos.

 Documento 2: Principios fundamentales del Derecho Internacional Humanitario

URL: http://revistamarina.cl/revistas/2009/3/lopez.pdf

Descripción

Esta lectura nos precisa los principios específicamente el Derecho Internacional Humanitario,
un tema sin duda complejo pues es innegable que hoy en día, existen muchas situaciones
conflictivas que afectan justamente lo concerniente a los derechos humanos a nivel
internacional.

pág. 24
Conclusiones

 El Derecho Internacional Público presenta diversas fuentes que han coadyuvado

al concepto que se tiene hoy en día de esa rama del derecho, y por otro lado,
son de suma utilidad a la hora de resolver conflictos que involucren a dos o más
Estados.
 Los Tratados como fuente de derecho internacional público tienen gran
importancia, toda vez que vinculan a los Estados que los hayan suscrito, se
clasifican según el número de Estados Partes, en cuanta posibilidad de acceso
y en cuanto forma de celebración.
 La costumbre internacional como fuente del derecho internacional público es
bastante particular, así constituye el conjunto de máximas y prácticas
consagradas por el largo uso y que las naciones observan entre sí como una
especie de derecho.
 En caso de vacíos son los principios generales del derecho internacional los que
los van a suplir, principios del derecho en general como la buena fe, el abuso del
derecho, el enriquecimiento sin causa, la prohibición de la usura, tienen vigencia
internacional.
 Constituyen otras fuentes del derecho el ius cogens (derecho de gentes) la
doctrina y las decisiones de los organismos internacionales, las que contribuyen
de gran manera.

pág. 25
Tema 3: Los sujetos de derecho internacional público
Introducción al tema

Nadie puede negar que a lo largo de la historia, los individuos, los pueblos (luego
Estados), han sido protagonistas del derecho internacional, posteriormente tras la
segunda guerra mundial, el mundo sufrió grandes cambios, muchos para bien, pero
otros no han hecho sino seguir polarizando las posturas. Es por ello que a nivel mundial
urge no solo contar con organizaciones que sean intermediarias para lograr quizás no
la paz –aunque sería lo ideal pero parece una utopía- sino que sean capaces de conciliar
posiciones.

El mundo se encuentra dividido y en medio de todo ello se encuentran pueblos enteros

que exigen a la comunidad internacional que intervenga para evitar las desigualdades,
en ese contexto surge la responsabilidad internacional.

De modo que será tan responsable aquel Estado que vulnera los derechos como aquel
otro que calla frente a las vejaciones de los pueblos, es por ello que hoy en día un Estado
puede asumir responsabilidades por su papel activo o pasivo.

Sin embargo aún falta mucho por mejorar, no podemos dejar de lado que la economía
y la política influyen de manera real en el mundo, quizás cuando las sociedades se
humanicen podamos hablar de una comunidad internacional que respeto los derechos
de los sujetos de derecho.

En esta ocasión revisaremos quienes son los sujetos de derecho internacional público,
y quien va a asumir la responsabilidad cuando sus derechos son vulnerados, revisemos
entonces los conceptos que hoy se te plantean.

pág. 26
3.1. Introducción

Los Sujetos del Derecho internacional son los Estados, las Organizaciones
Internacionales, la comunidad beligerante y el individuo (persona física) como sujeto
pasivo del derecho internacional.

Con relación a los sujetos de Derecho Internacional, se debe precisar, en primer lugar,
la inexistencia de normas internacionales que regulen esta materia, es decir, no existen
tratados de alcance general, costumbres, principios generales del derecho que
determinen criterios para establecer personalidad jurídica internacional de una entidad
ni tampoco la relación de esos sujetos. Así, en opinión de Barbeis:

[…] La existencia de normas que indiquen que ciertas entidades poseen la personalidad
internacional, y otras normas que confieran a todo sujetos determinados, no ha sido
establecida en el derecho internacional positivo. La práctica internacional no permite
constatar la existencia de tales normas. Solo el derecho confiere a la personalidad a una
entidad atribuyéndole derechos u obligaciones, pero no indicando que es sujeto de
derecho internacional.

Los sujetos son las entidades con derechos y obligaciones impuestas por el Derecho
internacional. Para la concepción Clásica los Estados son los sujetos plenos del
ordenamiento internacional, sin que puedan existir otros sujetos que no sean Estados.
Sin embargo esta concepción ha sido discutida, ya que si bien los Estados son los
sujetos naturales y originarios, existen también, otros sujetos derivados o secundarios.

[…] La categoría de derecho de sujetos es una construcción de los juristas que

describen el derecho y no una construcción del derecho mismo.

Precisamente, a falta de fuentes principales debemos recurrir a la doctrina y la

jurisprudencia, como fuentes auxiliares del Derecho Internacional, con el propósito de
arribar a una conclusión sobre esta materia. En el ámbito de la doctrina de los
publicistas, se pueden identificar diversas posiciones. Así:

a) Para los autores clásicos del Derecho Internacional, el Estado es el único sujeto
del Derecho Internacional, en tanto parten de la concepción –desde la Paz de Wesfalia
en 1648, hasta la Primera Guerra Mundial inclusive- que el Derecho Internacional regula
solo relaciones entre Estados. Esta es la posición de autores como Anzilotti, Von Liszt,
Von Ullman, de algunos latinoamericanos como Camargo, y de los soviéticos Korovin,
Tunkin y Yeugenyev, entre otros. Esta disposición además tiene como base cierta
jurisprudencia internacional, concretamente, el Asunto Lotus entre Francia y Turquía
resuelto por la Corte Permanente de Justicia Internacional, donde señaló:

El derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes […] las reglas
jurídicas que obligan a los Estados proceden de la voluntad de estos.

b) Para los autores seguidores de la Escuela Realista como Politis, Scelle,

Spiropoulos, entre otros, los únicos sujetos del derecho Internacional son los individuos,
al ser estos los destinatarios finales y reales de las normas jurídicas internacionales.

c) Por su parte, la escuela italiana encabezada por Balladore-Pallieri entiende que

existe una norma única que atribuye personería jurídica internacional.

d) En respuesta a la posición anterior, autores como Ago, Ziccardi y Venturini niegan

la existencia de dicha norma jurídica, señalando que la subjetividad internacional debe
ser determinada en cada casi concreto.

pág. 27
e) Finalmente, otros autores sostienen que la subjetividad internacional dependerá
del reconocimiento efectuado por la comunidad internacional. Así, la personalidad
internacional no dependerá de criterios preestablecidos, sino de la voluntad de
reconocimiento de los Estados.

Diez de Velasco señala que la atribución de subjetividad internacional implica tres

consecuencias directas:[1]

a) El sujeto de Derecho Internacional queda protegido por el ordenamiento jurídico

internacional, en tanto va a gozar de los derecho y atribuciones establecidos en su favor
por dicho ordenamiento.

b) El sujeto de Derecho Internacional asumirá un conjunto de obligaciones impuestas

por el ordenamiento jurídico internacional, en favor de otros sujetos de este
ordenamiento.

c) El sujeto de Derecho Internacional gozará de una capacidad de relacionarse con

otros sujetos del mismo ordenamiento, a través por ejemplo de la celebración de
tratados internacionales, del ejercicio del derecho de legación, de su participación en
Organizaciones y Conferencias Internacionales. Entre otros:

Se debe precisar, sin embargo, que estas consecuencias no se producirán por igual en
todos los Sujetos de Derecho Internacional. Así, si bien los Estados y Organizaciones
Internacionales participarán plenamente de todas estas consecuencias, lo mismo no
sucederá con el Individuo, los grupos beligerantes, los Movimientos de Liberación
Nacional y otras entidades territoriales y no territoriales, como la Santa Sede, la
Soberana Orden de Malta, el Comité Internacional de la Cruz Roja y las empresas
Transnacionales.

Algunos de estos sujetos tendrán carácter permanente (como los Estados y los
individuos), al realizar una actividad constante en el ámbito internacional, mientras otros
solo tendrán carácter transitorio (como los movimientos deliberación nacional y los
grupos beligerantes), al tener una personalidad limitada en el tiempo. Algunos de estos
sujetos serán titulares de deberes y derechos internacionales (como los Estados, las
Organizaciones Internacionales y el Individuo), y otros solo tendrán la titularidad de uno
de ellos. Otros sujetos tendrán carácter originario (como los Estados), mientras otros
tendrán carácter derivado, al deber su subjetividad a un tratado internacional (como las
Organizaciones Internacionales) o a un reconocimiento (como los grupos beligerante).
Algunos de estos sujetos gozarán de autonomía parcial y limitada (como los Estados
Vasallos, los Estados protegidos o los Estados diminutos). Finalmente, unos sujetos
tendrán plena capacidad procesal para demandar y ser demandados
internacionalmente (como los Estados o las Organizaciones Internacionales), mientras
otros tendrán una capacidad limitada (como los individuos).

[1] NOVAK, F. (2000). Derecho Internacional Pública. Lima: Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú.,
p.27.

3.1.1 Los Estados

A fines del siglo XIX, y comienzos del XX, se consideraba que los Estados eran los
únicos sujetos de Derecho Internacional. En este sentido, destaca la opinión de Anzilotti,
quien en 1905 señaló que “la existencia de otros sujetos de derecho y obligaciones
distintos de los Estados es simplemente inconcebible en Derecho Internacional.

pág. 28
Esta convicción -señala Carrillo Salcedo[1]: “se debió a razones históricas ya que desde
la Paz de Wesfalia, en 1648 y sobre todo desde la aparición del Estado-Nación, tras la
Revolución Francesa, la idea de que el Derecho Internacional era exclusivamente un
orden jurídico de y para los Estados en sus relaciones reciprocas se fue cristalizando
progresivamente, la fuerza de esta posición se extendió, como ya señalamos, a la Corte
Permanente de Justicia Internacional, que en su sentencia del 7 de setiembre de 1927
sobre el Asunto Lotus, dijo:

El derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes […] las reglas
jurídicas que obligan a los Estados proceden de la voluntad manifiesta en los tratados o
en los usos generalmente aceptados como consagrado principios de Derecho.

Sin embargo, Remiro Brótons refiere que, luego de la Segunda Guerra Mundial, si bien
se multiplicó el número de Estados, fruto del proceso de descolonización que se
desarrolló en estas últimas décadas en diversos continentes, por otro lado, aparecieron
nuevos sujetos de Derecho Internacional se caracterice progresiva por un polimorfismo
creciente. Así, ya en 1931 sostenía Bourquin:

La mayor parte de sus partidarios reconocen, es verdad, que la fórmula exige ciertos
matices, pues la técnica actual del derecho de gentes revela la existencia de sujetos de
derecho que no corresponden a la noción de Estado. Así está generalmente de acuerdo
en estimar que la Santa Sede, entre 1870 hasta la celebración del Tratado de Letrán,
es decir desde que perdió, sin haberla todavía recobrado, consistencia estatal, poseía
no obstante una cierta personalidad internacional. Está de otra parte el hecho que las
instituciones pueden ser envestidas de una competencia propia que las erige en sujetos
de derecho. Nadie cuestiona que un grupo de insurgentes, desde que son reconocidos
como “beligerante” se beneficia de esta cualidad. El artículo primero de pacto de la
Sociedad de Naciones no deja ninguna duda sobre la posibilidad para los “dominios y
colonias” que se gobiernan libremente, de devenir en miembros de la sociedad y en
consecuencia de adquirir una cierta personalidad internacional.[2]

Entre estos nuevos sujetos de Derecho Internacional, destacan las Organizaciones

Internacionales, que aparecen hacia fines del siglo XIX con una personalidad derivada
de los Estados que la conforman. Estas entidades, que se fortalecieron luego de las dos
guerras mundiales, debido a que introdujeron una visión progresivamente comunitaria
del Derecho Internacional, no solo modificarían el procedimiento tradicional de
elaboración de normas jurídicas internacionales, sino que institucionalizarían la
sociedad internacional, hasta ese entonces limitada al ámbito estatal. Al respecto señala
Gutiérrez Espada:

Resulta hoy evidente que para algunas cosas el Estado se ha convertido en un

mecanismo demasiado complejo y aparatoso, mientras que para otros resulta
demasiado pequeño e incapaz de hacer frente por sí solo a los retos de la sociedad
internacional contemporánea.

La toma de conciencia de los mismos Estados de la imposibilidad de hacer frente a los

desafíos contemporáneos de la coexistencia en un marco estrictamente relacional, les
ha impulsado a promover […] innumerables uniones, servicios y organizaciones a los
que se han reconocido autonomía y competencia. Numerosas Organizaciones
Internacionales encuentran hoy espacio, junto a los Estados, en el marco de la teoría de
la subjetividad internacional.

La atribución de personalidad jurídica internacional al individual, cuando él es el

destinatario real de las normas, no presenta ninguna objeción lógica.

pág. 29
Del mismo modo, la aparición de los denominados contratos de Estados celebrados
entre Estados Nacionales y Empresas Trasnacionales ha dado lugar a que un gran
número de publicistas sostengan hoy en día el carácter de sujeto de derecho
internacional de estos últimos, basados en que tales contratos estarían regidos por el
derecho de gentes, lo cual otorga, por tanto, derechos y obligaciones internacionales a
cada una de las partes del acuerdo.

A mediados de la década de los cincuenta aparecen también los denominados

Movimientos de Liberación Nacional (como la Organización para la Liberación Palestina,
que para algunos es un sujeto de derecho atípico), fruto del proceso de descolonización
producido en diversos continentes como Asia, África y Oceanía. La lucha a ser
emprendida por esos grupos, al ser calificada por diversas resoluciones de
Naciones Unidas como un conflicto armado internacional ha permitido que tales
movimientos sean titulares de derechos y obligaciones contenidos en diversos tratados
y costumbres relativos al derecho a la guerra y al derecho internacional humanitario, lo
que les otorga cierta capacidad en el ámbito internacional.

Un fenómeno distinto que aparece en el Derecho Internacional Clásico es el de los

denominados Grupos Insurgentes, los cuales una vez constituidos y reconocidos como
Grupos beligerantes en los supuestos de guerras civiles, adquieren la titularidad de
derechos y obligaciones internacionales, pues son aplicables, entre otras, las reglas del
derecho humanitario. Por esta razón, la doctrina coincide en señalarlos como un sujeto
del derecho internacional.

Si a todo esto sumamos los casos específicos de la Santa Sede, de la soberana Orden
Militar de Malta, del Comité Internacional de la Cruz Roja (sujetos de derecho sui
generis) , entre otros, podemos concluir que la Comunidad Internacional actual está
compuesta por un conjunto de sujetos heterogéneos y con distinto grado de
personalidad jurídica internacional.

[1] CARRILLO, J. (1994). Curso de Derecho Internacional. Madrid: Tecnos, p.25.

[2] TRUYOL y SERRA, A. (1985). La Sociedad Internacional. Madrid: Alianza Universidad, p. 101.

3.1.2 La comunidad beligerante

Para Truyol y Sierra (1985) [1]Para que una comunidad beligerante sea reconocida
como sujeto de Derecho Internacional Público, de acuerdo a las normas internacionales
debe reunir los siguientes requisitos:

 Que el movimiento beligerante revista importancia y continuidad.

 Debe tratarse de un movimiento auténticamente nacional, no admitiéndose
injerencia extranjera.
 El levantamiento de los beligerantes debe estar regido por las normas y
costumbre de guerra, respetándose el Derecho Humanitario, Convención de
Ginebra, etc.

La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee ciertos derechos y

obligaciones emanadas del orden jurídico internacional, como por ejemplo: el cobro de
impuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad beligerante posee el carácter de un
sujeto de Derecho Internacional ejerciendo supremacía de hecho en el territorio bajo su
control.

pág. 30
[1] Ob. citada

3.1.3 Organizaciones internacionales

Las Organizaciones internacionales son entidades intergubernamentales, establecidas

por un acuerdo internacional dotadas de órganos permanentes propios e
independientes encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar
una voluntad jurídica distinta de la de sus miembros.

Las Organizaciones Internacionales tratan de dar respuesta a las nuevas exigencias

derivadas de la creciente interdependencia entre los Estados y otros entes
Internacionales (entre los que las Organizaciones Internacionales tienen hoy singular
importancia), así como de la mundialización o globalización que caracterizan el presente
contexto internacional.

3.1.4 Los individuos

En términos generales, es todo miembro de la especie humana susceptible de adquirir

derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se puede hacer referencia a estas
como personas de existencia visible, de existencia real, física o natural.

Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas posiciones, respecto a los individuos

como sujetos de derecho internacional, así tenemos:

Quienes consideran que el individuo es el único sujeto del Derecho Internacional. En

este caso se considera al Estado solo como un hecho, como una asociación de
individuos.

Quienes admiten cierta personalidad internacional del individuo, pero sometida a

limitaciones. Esta posición es la más aceptada.

Atributos

Los atributos de las personas físicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el

Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil y la nacionalidad.

Existen dos teorías para regular los atributos de la persona, estas son:

a) La teoría nacionalista

Surge en el siglo XIX en Francia, primero en su carácter de Teoría Nacionalista Pura y

posteriormente en su carácter de Teoría Nacionalista Voluntarista.

La teoría nacionalista pura, consagró que el estatuto personal de un ciudadano debía

regirse en el exterior de su país única y exclusivamente por las normas del lugar de
donde fuera originario.

La teoría nacionalista pura surgió como una norma unilateral que generaba conflictos
internacionales que incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a naciones a
donde emigraban franceses quienes requerían la protección de su país.

Posteriormente esta teoría nacionalista pura adquirir carácter bilateral reconociéndose

el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro país a requerir que en su
estatuto se aplicaran las normas jurídicas de su país de origen.

pág. 31
b) La teoría del foro

El origen de la teoría del foro es Latinoamericano, apareció en Argentina, Uruguay,

Chile, Brasil y Perú. Esta teoría resolvió varios conflictos generados por la teoría
nacionalista voluntarista, considerándose que para resolver los conflictos relativos a los
atributos de la persona deberá aplicarse el sistema jurídico vigente en el domicilio del
juez del lugar donde se origine el conflicto.

Estatuto personal

Es una figura reconocida en el derecho internacional y está referido a aplicar, a las

personas físicas y jurídicas colectivas (morales), el sistema jurídico correspondiente al
país del cual es originario.

El estatuto se compone de todas las normas jurídicas de un país que siguen al individuo
o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia.

Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurídicas de otros países respecto
a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las
disposiciones de la Constitución.

Además del estatuto personal existe también el estatuto real que se refiere a aplicar
normas jurídicas de determinada nación sobre ciertos bienes. Es decir, se aplica a
objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles sólo en el caso de existir
sucesiones.

3.2. La responsabilidad internacional

Hoy en día nadie niega que el desarrollo tecnológico en la sociedad moderna así como
la industrialización producto de las últimas décadas han generado la posibilidad de que
un Estado pueda sufrir un perjuicio como consecuencia de una actividad transfronteriza
no prohibida por el Derecho Internacional, desarrollada por otro Estado.

En consecuencia, nos encontramos frente al surgimiento de una segunda fuente de

responsabilidad de los Estados, derivada de una actividad ultra riesgosa que genera
daños fronterizos. Se trata, en suma, de un esquema distinto de responsabilidad el cual
goza de características propias que lo diferencian del esquema clásico de
responsabilidad por la comisión de hechos ilícitos.

El tema principal de este tópico va a ser la responsabilidad internacional por actos no

prohibidos por el derecho internacional, es decir, como su nombre lo indica, la
responsabilidad que nace, no de la violación de una obligación (responsabilidad del
Estado por hechos ilícitos), sino de la producción de un daño.

Es sine qua non para este tipo de responsabilidad que el daño se origine en el riesgo
acrecido de una actividad humana; por ello es conocida en derecho interno como
responsabilidad por riesgo. Suele también ser llamada objetiva, causal o sin culpa.

Esta materia ha sido objeto de preocupación desde hace muchos años por parte de la
Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, que incluyó el tema en cuestión
en su 29 período de sesiones, en 1977. El primera Relator Especial elegido fue Roberto
Quetin-Baxter, el cual emitió cinco informes hasta 1984 así como un proyecto de cinco
artículos regulando este tipo de responsabilidad. Luego, se nombró en su remplazo al
profesora argentino Julio Barboza quien elaboró un proyecto definitivo de artículos
contenido en su sexto informe de 1990.

pág. 32
Posteriormente, en su 49 período de sesiones, celebrado en 1997, la Comisión decidió
profundizar el tema de la prevención de daños, para lo cual nombró que, en su Tercer
Informe de agosto del 2000, ha presentado un Proyecto de Convención sobre la
Prevención de Daños fronterizos Sensibles. A estos proyectos haremos permanente
referencia a continuación, en tanto recogen las tendencias más modernas en torno a
este tema.

La responsabilidad internacional del Estado derivada de la realización de actividades no

prohibidas por el Derecho Internacional tiene como fundamento la teoría del riesgo o
responsabilidad objetiva; según ella, el Estado “es responsable de la infracción de una
obligación internacional sin que sea necesario demostrar que hubo una falta psicológica
por parte del órgano concerniente.

En este sentido, en virtud de esta teoría, el que por su propio placer o utilidad introduce
un elemento peligroso a la sociedad es responsable de cualquier accidente que de ello
se derive, aun cuando no se le pueda imputar dolo, culpa o negligencia alguna. Surge,
entonces, la responsabilidad no de un hecho ilícito sino de uno lícito, es decir, de un
acto u omisión realizada en cumplimiento de la ley o de las facultades legalmente
conferidas a quien lo realiza.

La doctrina ha señalado cinco rasgos que caracterizan el texto emanado de la Comisión

de derecho internacional, recogido por la Resolución AGNU 56/83, que diferencian la
responsabilidad actual de la clásica. Ellos son:

• Una fundamental diferencia de enfoque: mientras clásicamente la responsabilidad por

ilicitud se enfocaba solamente desde el ángulo del tratamiento a extranjeros y de la
protección diplomática, ahora se examinan sistemáticamente las consecuencias de las
violaciones a las obligaciones internacionales.

• No se menciona ni el daño ni la culpa como elementos necesarios para que se

configure la responsabilidad internacional.

• Se aparta el articulado de la monolítica unidad de la responsabilidad clásica, para dar

lugar a diferencias en las consecuencias de las violaciones según la naturaleza de la
obligación violada y la gravedad de la violación. Resulta así que se enriquece el estudio
de las obligaciones colectivas (erga omnes y erga omnes partes) y se contribuye a
esclarecer la noción de orden público internacional al examinarse las consecuencias del
incumplimiento de las obligaciones imperativas, o de ius cogens.

3.2.1. Requisitos configurantes de la responsabilidad

Para la configuración de este tipo de responsabilidad estatal, la doctrina y la
jurisprudencia internacional distinguen tres requisitos fundamentales:
3.2.2 Actividades ultra riesgosas:

Cuando se plantea la presencia de actividades ultra riesgosas, no estamos refiriendo a

aquellas actividades realizadas en el territorio del Estado o en otros lugares bajo su
jurisdicción o control en las que no existe la posibilidad de eliminar el riesgo de ocasionar
un prejuicio, a pesar de la diligencia ordinaria o razonable que caracterice el
comportamiento del Estado. Por ejemplo, el transporte marítimo de petróleo, el accionar
de fábricas metalúrgicas, el transporte de desechos tóxicos, el funcionamiento de
reactores y plantas nucleares, entre otros.

pág. 33
3.2.3. El daño transfronterizo

La doctrina ha señalado diversas definiciones de lo que debe entenderse por daño

transfronterizo. Así, Mc Caffrey entiende que es aquella contaminación que incluye
perturbaciones que, originadas en un país, son transmitidas a través de un recurso
natural compartido que está bajo jurisdicción de otros países. Por su parte, Despax
entiende que el daño transfronterizo se caracteriza por tener su origen en un país y son
transmitidas a través de un recurso natural compartido y tiene efectos en otro país y
afecta a parte de la res communis que está bajo jurisdicción de varios países. Por su
parte Despax, entiende que el daño transfronterizo se caracteriza por tener su origen en
un país y hacer sentir sus efectos en otro.[1]

La International Law Association, en las denominadas Reglas de Montreal sobre la

Contaminación Transfronteriza, la define en su artículo 2 como aquella contaminación
cuyo origen físico se localiza totalmente o en parte del territorio de un Estado y cuyos
efectos nocivos se producen en el territorio de otro.

Es así como, siguiendo estos parámetros, el Proyecto de la CDI en su artículo 2 plantea

la siguiente definición:

“Daño transfronterizo” es el producto como consecuencia física de las actividades

mencionada en el artículo 1, y que en el territorio o en lugares (áreas) bajo la jurisdicción
o el control de otro Estado perjudique de manera (apreciable) o significativa a las
personas, las cosas y los bienes o el medio ambiente. En los presentes artículos, la
expresión alude siempre al daño (apreciable). Incluye el costo de las medidas
transfronterizas nocivas de una actividad en el artículo 1, así como los nuevos daños
que estas medidas puedan ocasionar.

“Daño” (apreciable) es el que tiene una entidad superior a las meras molestias o daños
significantes que son normalmente tolerados.

De esta definición, se desprende que el daño o contaminación transfronteriza, como

elemento indispensable para configurar la responsabilidad sine delictio, se caracteriza,
en primer lugar, por tener origen en el territorio o en lugares bajo la jurisdicción o control
del Estado, en segundo lugar, por causar perjuicios a otro, en tercer lugar, porque la
transmisión del daño se produce a través de medios naturales como el aire o agua, y
finalmente, en cuarto lugar, porque el daño o contaminación que se produce debe ser
apreciable, es decir, superior a los niveles de contaminación tolerables (umbral).
Analicemos brevemente la primera y última característica.

[1] PONTE. T. (1989). Contaminación fluvial: Cuestiones de responsabilidad Internacional. Santiago de Compostela:
Minerva, p. 136.

3.24 El daño y la culpa en la responsabilidad por ilicitud

Es interesante incursionar en el papel que el nuevo texto legal asigna al daño y a la

culpa. También lo es que aquellos artículos no hablan de la culpa, ni requieren tampoco,
al menos en el notable texto de su Art.1, la producción de un daño. En efecto, así reza
este artículo inicial: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su
responsabilidad internacional”. Ya veremos cómo el daño y la culpa juegan en la
diferenciación de ambas formas de responsabilidad.

pág. 34
3.2.5. El daño

Como vimos, sólo dos elementos se mencionan explícitamente en el fundamental

Artículo 1: el hecho ilícito de un Estado y su responsabilidad como consecuencia
necesaria. En el tratamiento clásico del tema eran tres, sin embargo, los pilares de la
responsabilidad del Estado, a saber: el hecho ilícito, el daño y la relación causal entre
uno y otro. Esta última era un simple puente entre los dos primeros, que quedaban como
elementos sustantivos de la responsabilidad. El primer Relator Especial, profesor
Roberto Ago, daba como anexo necesario a la violación la producción de un daño
material o moral y en ello coincidía la Comisión, aunque introduciendo una variante
decisiva “toda violación de una obligación hacia otro Estado implica alguna forma de
daño a ese Estado”(bastardillas nuestras)

No ya, entonces, un daño necesariamente material o moral, sino alguna forma de daño.
Se abría así la puerta para el ingreso de la noción de daño jurídico. Pero la versión
actual es diferente, pues parece querer desterrar de la definición de responsabilidad
toda idea de daño.

Ahora bien, la responsabilidad es reparación o es punición, o es ambas cosas. Los

artículos del texto de la CDI han depurado a la responsabilidad de todo vestigio de
elemento punitivo y dejado su entero campo a la reparación.

Si responsabilidad es, pues, reparación, esta última no es sino reparación de un daño.

Reparación y daño son el anverso y el reverso de la misma moneda. ¿Qué es lo que se
repara si no hay daño? Y en última instancia, ¿qué es lo que queda de la responsabilidad
en esta nueva definición de la CDI? Teniendo en cuenta que los artículos de la CDI no
traen consecuencias específicas, o remedios, para las violaciones que no producen
daño material o moral, la paradójica conclusión sería que, luego de anunciar indirecta
pero sonoramente, que el daño no es más condición necesaria de la responsabilidad,
los artículos siguientes requieren, inexorablemente, que haya un daño (material o moral)
para que surja la responsabilidad. Lo que equivale a decir que no hay responsabilidad
sin daño (material o moral), contradiciendo así flagrantemente al Art. 1. O bien acudir a
un recurso que suena más a verbo que a sustancia, y decir que en tales casos, la única
responsabilidad sería platónica.

3.2.6. Reparación

Producido el perjuicio como consecuencia de la realización de una actividad

ultrariesgosa, surge la obligación de reparar al Estado lesionado con el propósito de
restablecer el equilibrio preexistente entre las partes antes de su producción. Como la
actividad de la que se trata implica un beneficio, el daño está representado en este caso
por el desequilibrio que se produce entre los diferentes factores e intereses de juego.
Por tal razón, el monto de la reparación debe ser calculado con el objeto de equilibrar
los intereses afectados, lo que explica que, en la mayoría de los casos, este monto sea
inferior a la cuantía real del daño. En este sentido, el Proyecto de Artículos de la CDI,
luego de consagrar el principio de reparación del daño, enumera un conjunto de pautas
u orientaciones para restablecerse el equilibrio entre los intereses de las partes
involucradas y con ello, asegurar la reparación. Así:

Esta reparación, al igual que en el caso de la responsabilidad internacional de los

Estados por hechos ilícitos, puede tener tres modalidades: el restablecimiento de la
situación anterior, la satisfacción y la indemnización. Sin embargo, en este tipo de
responsabilidad la modalidad habitual consagrada en la práctica y la jurisprudencia
internacional es la indemnización. En primer lugar, porque la restitutio in integrum suele

pág. 35
ser imposible de darse por la magnitud del daño que involucra; en segundo lugar, porque
la magnitud de los daños la satisfacción resultaría insuficiente.[1]

Otra diferencia existente en materia de reparación con el esquema clásico de

responsabilidad se presenta con la cesación. En efecto, en la responsabilidad por
hechos ilícitos, se suele exigir la cesación del acto ilícito para efectos de evitar que el
perjuicio se incremente. Sin embargo, en la responsabilidad sine delictio, no hay
cesación de la actividad, pues hay un interés general de que tal actividad continúe los
beneficios que reporta.

De otro lado, en relación con el hecho de que la reparación debe buscar restablecer el
equilibrio de intereses entre los Estados involucrados y distancias se establecen en el
artículo 17 transcrito una serie de factores y circunstancias que deben ser tomadas en
cuenta para el logro de tal fin. No se asigna prioridad ni peso a los factores enumerados,
puesto que algunos de ellos pueden ser más importantes en ciertos casos y otros
pueden merecer que se les condena mayor peso en otras circunstancias. En todo caso,
no se trata de una lista cerrada, pues la amplia diversidad de tipos de actividades que
abarcan estos artículos y las diferentes situaciones y circunstancias en que se realizarán
hacer imposible formular una lista exhaustiva.

Un último aspecto que debe considerar es la referencia hecha en el artículo 9 del

proyecto de la CDI que la reparación debe ser negociada por los Estados involucrados.,
sobre esta obligación de negociar y respecto de los criterios que deben ser considerados
en esta negociación para llevar adelante la restauración, destacan los artículos 21 y 24
del Proyecto.

[1] RIPHAGEN, W (1976). Informe Preliminar sobre el contenido, las formas y grados de responsabilidad internacional.
Madrid: Ponte Iglesias, p. 305.

3.2.7 La prevención

Más allá del esquema de responsabilidad, destinado a reparar cualquier perjuicio

ocasionado por la realización de una actividad ultra riesgosa, el Derecho Internacional
impone a los Estados un deber de prevención de daños, cuando en su territorio o bajo
su jurisdicción o control se realiza una actividad de esta índole.

El concepto de prevención en materia de responsabilidad de los Estados por realización

de actividades ultra riesgosas ha asumido gran importancia y actualidad. El deber de
prevenir es distinto al deber de reparar, remediar o recompensar y esto tiene varios
aspectos importantes. La política preferida debe ser la prevención, ya que la
compensación en el caso de daño por lo general no restablece la situación prevaleciente
antes del suceso o accidente. El cumplimiento del deber de prevenir o aplicar la debida
diligencia adquiere mayor pertinencia a medida que aumentan constantemente los
conocimientos sobre las operaciones riesgosas, los materiales utilizados y los procesos
para realizarlos. Desde un punto de vista jurídico, la mayor capacidad para determinar
la cadena causativa, es decir, la vinculación física entre la actividad y el daño, hace
también imperativo que los que realizan actividades riesgosas adopten todas las
medidas necesarias para prevenir el daño, hace también imperativo que los que realizan
actividades peligrosas adopten todas las medidas necesarias para prevenir el daño. En
conclusión, la política de prevención es mejor que la de curación.

Este deber de prevención ha sido incorporado como principio en diversos tratados

internacionales relativos a la protección de medio ambiente, accidentes nucleares,
objetos espaciales y prevención de contaminación marina. Asimismo, la obligación de

pág. 36
prevenir o de diligencia fue advertida por el Tribunal Arbitral que resolvió el Asunto
Alabama, entre Estados Unidos de América y el Reino Unido, al acoger la definición de
diligencia debida dada por el primero.

Una diligencia proporcional a la magnitud del tema y a la dignidad y fuerza de la Potencia

que ha de ejercerla: una diligencia que mediante el uso de la vigilancia activa y de todos
los demás medios en poder neutral, a través de todas las etapas de la transacción,
impediría que suelo sea violado.

Más recientemente, en el Asunto de la Contaminación del Rhin por Sandoz (1986), el

Gobierno de Suiza reconoció su responsabilidad por la falta de diligencia debida para
prevenir el accidente que contaminó el Rhin mediante la reglamentación adecuada de
industrias farmacéuticas.

Como se puede apreciar, la Corte de Derecho Internacional entiende que todo Estado
se encuentra a prevenir ex ante ex post cualquier daño transfronterizo. La prevención
ex ante es aquella destinada a evitar o minimizar el riesgo del daño transfronterizo,
mientras que la prevención ex post consiste en minimizar o reducir la extensión y el
alcance de los daños una vez ocurridos por el accidente.

Preguntas de análisis

Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estas

preguntando lo siguiente

1. ¿Qué es un sujeto de derecho internacional?

2. ¿Quiénes son los sujetos de derecho internacional?

3. ¿Qué función cumple cada uno de los sujetos de derecho internacional?

4. ¿Cuándo los Estados asumen responsabilidad internacional?

A fin de afianzar tus conocimientos te recomiendo las siguientes lecturas: respecto para
conocer un poco más sobre este tema, y dar respuesta a las preguntas planteadas a
continuación te invitamos a leer analíticamente las siguientes lecturas.

Actividad

Lectura de análisis N° 01

“LA SANTA SEDE Y LA CIUDAD DEL VATICANO COMO SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL”

Revisa la siguiente ruta

http://www.caei.com.ar/sites/default/files/euro-22.pdf

Esta lectura nos explica las razones por las cuales la Santa Sede y la ciudad del Vaticano son considerados sujetos de
derecho internacional sui generis, es una lectura muy interesante y que te ayudara a comprender el concepto de Estado.

Lectura de análisis N° 02

“DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y ESTATUS DE BELIGERANCIA”

Revisa la siguiente ruta

pág. 37
http://revista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads/2012/07/Derecho-Internacional-Humanitario-y-estatus-de-
beligerancia.pdf

Esta lectura nos ilustra un aspecto muy importante en el contexto de los estados beligerantes, el derecho Internacional
Humanitario, se recomienda para reflexionar y comprender como la comunidad internacional no puede mantenerse
alejada de la realidad.

Lectura de análisis N° 03

“LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS: LA ATRIBUCIÓN DE UN

COMPORTAMIENTO AL ESTADO Y EL ROL DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA”

Revisa la siguiente ruta

http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0005A004_0005_investigacion.pdf

Esta lectura explica la responsabilidad que asumen los estados por hechos ilícitos, muy interesante y nos muestra un
aspecto fundamental como el hecho de que las conductas dañosas no pueden quedar sin nadie que responda por ellas.

Actividad de análisis y comprensión

En el siguiente vídeo a través de imágenes se nos explica cómo ha evolucionado el concepto de Estado y que es el
Estado.

Lecturas recomendadas

Para saber más

Ponemos a tu disposición y te invitamos a revisar dos interesantes documentos que te ayudaran a reforzar y ampliar los
temas que hemos estudiado, revisa las URL anexas

 Documento 1: EL CONCEPTO “ESTADO” EN LA CIENCIA POLÍTICA MODERNA

URL: http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0003A002_0004_investigacion.pdf

Breve descripción

El texto que se te ofrece es una investigación sobre el concepto de estado, tal como se le concibe hoy en
día.

 Documento 2: LA APATRIDIA: QUE ES Y POR QUE IMPORTA

URL:http://revistamarina.cl/revistas/2009/3/lopez.pdf

Descripción

Apreciaremos un aspecto que hoy en día es preocupante, los apátridas, es decir aquellos que no tienen
patria, un Estado que los cobije como sus ciudadanos, estoy segura que te hará reflexionar y responder si
es que un individuo puede no tener patria.

Conclusiones

1. El Estado, las comunidades beligerantes, las organizaciones internacionales y el

individuo son sujetos de derecho internacional, ello quiere decir que forman parte
de una relación jurídica internacional de derecho público.
2. El Estado para ser considerado tal debe contar con población, territorio y poder,
elementos indispensables a partir de lo cual nos encontramos frente a un Estado.
3. Las comunidades beligerantes son aquellas poblaciones ligadas a un territorio y
que buscan su reconocimiento, a través de ser considerados un Estado
independiente, es indispensable que estén regidos por las normas y costumbre
de guerra, respetándose el Derecho Humanitario, Convención de Ginebra.

pág. 38
 4. Las organizaciones internacionales son las agrupaciones conformadas por los
Estados cuyos objetivos es velar por el respeto de los derechos humanos, de la
soberanía de los Estados y la paz mundial.
5. El individuo es un sujeto de derecho internacional por cuanto al ser una persona
es inevitable que en diversas circunstancias sea parte del derecho internacional
público, relacionándose con los Estados y demás sujetos de derecho
internacional público.
6. Cuando se ocasiona daño por parte de los Estados, estos deben asumir su
responsabilidad, tanto a nivel interno como a nivel internacional, en tal sentido
existen diversos mecanismos para por un lado imputar responsabilidad y por otro
resarcir el daño que se ocasione.

Tema 4: Derechos fundamentales y las instancias a las que se debe recurrir

en caso de trasgresión o vulneración de los derechos.

Introducción al tema

El ser humano, el individuo en tanto sujeto de derecho goza de prerrogativas que le

permiten exigir al Estado el respeto de sus derechos fundamentales, en tanto ser libre
goza de derechos y como correlato tiene deberes. ¿Pero qué pasa cuando sus derechos
fundamentales se ven vulnerados?, en primer lugar todo Estado democrático le
garantiza el ejercicio de acciones procesales para recurrir a los tribunales.

Sin duda la pregunta es ¿Cómo actuar si a nivel interno, habiendo agotado las instancias
no logra satisfacer sus derechos fundamentales evidentemente vulnerados?, es ahí,
donde surgen los Tribunales Internacionales, y es que es deber de la comunidad
internacional velar por el respeto de la persona, garantizando su libre desarrollo y
protección integral.

No podemos negar que la economía y la política influyen de manera clara en el mundo,

pero tratándose de derechos fundamentales no se dejara de lado que al emanar de la
naturaleza humana merecen una protección irrestricta e integral.

La persona de manera individual o de manera conjunta tiene así una herramienta para
tutelar sus derechos dejar bien en claro que solo el ser humano es el centro del derecho
y que por él y para el existen las normas y se respetan los principios.

Revisaremos de esta manera que Tribunales de Derechos Humanos existen, verificando

los casos más destacados que han resuelto.

pág. 39
4.1 Los derechos fundamentales

En la actualidad encontramos diversidades de teorías que pueden explicar el contenido,

el origen esencial de los derechos fundamentales. Podemos señalar como una de las
definiciones más difundidas, que los derechos fundamentales son un conjunto de
derechos y libertades, que por ser inherentes a la naturaleza del ser humano se
encuentran reconocidas en el ordenamiento jurídico constitucional y positivo.

Dice Francisco José Eguiguren Praeli que “los derechos fundamentales son un aspecto
primordial y medular para la vigencia del orden democrático y constitucional”[1] , y
eventualmente, no se equivoca, por ende, para empezar a hablar acerca de los
derechos fundamentales, hay que tener en cuenta que el constitucionalismo actual no
sería lo que es sin ellos; sin embargo, estos derechos no son fruto de nuestra realidad
actual sino que su desenvolvimiento implica la consideración de un marco histórico
interesante.

Chaname Orbe, al respecto dice lo siguiente: “Los Derechos Fundamentales son el

conjunto de atributos que la ley reconoce a todo ser humano”[2]. Con este pequeño
concepto no da lugar a dudas y es que, la naturaleza de los Derechos fundamentales,
son incluso anteriores al Estado, Derechos que si bien no tendrían una protección
jurídica, se verían protegidos por la misma naturaleza humana que el hombre posee, al
ser ésta una exigencia existencial.

Es importante en primer lugar, hacer una aclaración sobre qué se entiende por derechos
fundamentales para así, de alguna u otra forma, delimitar a lo que se alude mediante
este término. Pues bien, dice Víctor García Toma que “los derechos fundamentales son
definidos como aquella parte de los derechos humanos que se encuentran garantizados
y tutelados expresa o implícitamente por el ordenamiento constitucional de un Estado
en particular[3]”, de lo que se puede inferir que su denominación responde al carácter

pág. 40
básico o esencial que estos tienen dentro del sistema jurídico instituido por el cuerpo
político.

Agrega también, Antonio Pérez Luño que “los derechos fundamentales se presentan en
la normativa constitucional como un conjunto de valores objetivos básicos y, al propio
tiempo, como el marco de protección de las situaciones jurídicas subjetivas”. Así, afirma
también, que “los derechos fundamentales aparecen, como la fase más avanzada del
proceso de positivación de los derechos naturales en los textos constitucionales del
Estado de Derecho.

En opinión a la Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

Los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución constituyen

componentes básicos del conjunto del orden jurídico objetivo, puesto que son expresión
jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente informan todo el
conjunto de la organización política y jurídica.

Entendemos que la Constitución protege los derechos fundamentales y lo podemos

encontrar expresamente en el Art.1 de la Constitución, donde precisa que el Derecho a
la vida y la dignidad humana son el fin supremo de la sociedad y el Estado. Y tal
consideración es asumida por el Estado que garantiza la vigencia de los derechos
Fundamentales, siendo ésta su labor primordial.

Por otro lado, sabemos que cada derecho supone un contenido específico y esencial.
Al respecto el Tribunal se ha manifestado:

Este tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de

los derechos fundamentes no puede efectuarse a priori por un acto carente de
fundamento y al margen de los principios constitucionales, los valores superiores y los
demás derechos fundamentales que la Constitución incorpora, por lo que ha efectos de
determinar el contenido esencial, deberán tomarse en cuenta no solo las disposiciones
constitucionales expresas, sino también los principios y valores superiores
constitucionales.

Respecto a lo anterior cabe recalcar que el Tribunal dice que el legislador no puede
disponer de él, lo que significa que no podrá dictar leyes que lo recorten, con lo que se
puede entender que éstas estarán fuera de aplicación y se declararan por consiguiente
inconstitucionales pues trasgreden derechos fundamentales que no pueden ser
vulnerados, pues su esencia es que son inherentes a la naturaleza humana.

Bien, no podemos continuar, sin antes hacer una aclaración sobre los términos
“derechos humanos” y “derechos fundamentales” debido a que estas muchas veces son
utilizados como sinónimos, sin tener en cuenta diferencias terminológicas entre ambos.
Acto seguido, debemos explicar a qué se refiere en cuanto a el término “derechos
fundamentales” para designar a los derechos positivados a nivel interno, mientras que
“derechos humanos” hace referencia a los derechos naturales positivados en
“declaraciones y convenciones de carácter internacional[4]” , es decir, aparece como un
concepto de contorno más amplio e impreciso, pero cuyo contenido, en cada momento
histórico, concretará exigencias de libertad, dignidad, etc., y que debe ser reconocido
por los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales; mientras que en el primer
caso, se trata de un concepto más preciso y estricto en cuanto se trata de los derechos
reconocidos, garantizados por el Derecho positivo y delimitados espacial y
temporalmente.

pág. 41
Sin embargo, en la norma suprema de nuestro país no hay distinciones terminológicas,
de tal forma que tanto “derechos fundamentales”, “derechos humanos” y hasta una
tercera categoría de “derechos constitucionales” no tienen distinción.

El derecho internacional durante un largo periodo de su historia ha sido el ordenamiento

jurídico de una Sociedad compuesta por un número relativamente pequeño de Estados
de origen europeo-occidental, soberanos y jurídicamente iguales.

El tribunal de Justicia Internacional a su vez, señala lo siguiente:

“El Derecho Internacional rige las relaciones entre Estados independientes a fin de
regular la coexistencia entre colectividades independientes o para la prosecución de
fines comunes[5]”

No obstante, nuevos sujetos, junto al sujeto clásico o Estado, se han ido abriendo paso
para tratar de satisfacer las exigencias de la vida internacional, entre ellos destaca un
tema fundamental, de lo que ahora nos compete hablar “ las organizaciones
internacionales, de cuya existencia y autonomía pronto se hizo eco con el Tribunal
Internacional de Justicia, y es que no paso mucho para que los Estados fueran
conscientes de que habían situaciones en las que sus problemas no podían ser
resueltos en el marco estrictamente nacional y que su solución pasaba a la cooperación
entre los mismos.

Bien, ahora podemos definir “las Organizaciones Internacionales como unas

asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, que se
encuentran dotados de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de
gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente
distinta de la de sus miembros.

No podemos continuar sin antes, mencionar las características que fundamentan las
Organizaciones Internacionales, entre ellas tenemos:

- Una composición esencialmente interestatal

- Un base jurídica generalmente convencional

- Una estructura orgánica permanente e independiente.

- Una autonomía jurídica.

Antes de ello, debemos mencionar algunos aspectos que se deben tener en cuenta,
para dilucidar algunas cuestiones no conocidas por todos

[1] Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú

[2] Chanamé Orbe, Raúl. (2014). Diccionario Jurídico Moderno. Lima-Perú. pp.329

[3] GARCÍA TOMA, Víctor (2008), Los derechos Fundamentales en el Perú, Lima, Edit. Grijley, p.34

[4] PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, p.24

[5] MANUEL DIEZ de Velasco. Las organizaciones internacionales, Editorial Tecnos,p.37.

pág. 42
4.2. ¿Qué es el sistema interamericano de protección de derechos humanos?

Es un mecanismo de promoción y protección de derechos humanos que depende de la

estructura organigrama y presupuesto de la Organización de los Estados Americanos
(OEA). Son los Estados americanos miembros de la OEA los que crearon los tratados
internacionales sobre derechos humanos que conforman ese sistema regional, en los
cuales se reconocen todo tipo de derechos que los Estados deben respetar a todos sus
habitantes, sin ningún tipo de discriminación, en sus territorios.

El principal tratado regional es la Convención Americana sobre Derechos Humanos o

Pacto de San José de Costa Rica de 1969, la cual reconoce derechos civiles y políticos,
y, de manera muy tenue, derechos colectivos en su artículo 26

Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos:

› Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

› Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto San José de Costa Rica

› Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la

Abolición de la Pena de Muerte

› Convención interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

› Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

› Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”

› Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de

Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

Aparte de reconocer los Derechos, el SIDH dispone órganos para supervisarlos y de los
mecanismos procesales para constatar si un Estado los ha violado o no. La sentencia
de la Corte Interamericana es el último instrumento procesal que pone fin al conflicto y
dirime la causa a favor de la víctima con la determinación de las reparaciones.

4.3. Las cortes en Derechos Humanos

Es un tribunal internacional que permite a las personas demandar a sus países

(Estados) por actos de sus funcionarios que, en lugar de cumplir con funciones de
respeto de los derechos de las personas, realizan actos que afectan sus derechos
humanos. Estas Cortes de derechos humanos han sido creadas por los mimos Estados,
que deciden someterse a su competencia cuando no han cumplido con sus obligaciones
de proteger a sus habitantes y cuando las cortes nacionales tampoco han reconocido
estos reclamos.

Ante aquello, nos hacemos las siguientes cuestiones: ¿Cómo puedo obtener una
sentencia de la Corte Interamericana?

Debemos tener en cuenta que para lograr una sentencia de la Corte Interamericana, se
requiere del agotamiento de una ruta procesal compleja que inicia con una denuncia
que se realiza dentro de los órganos judiciales y administrativos de cada país, la cual
supone un proceso que incluye la interposición de recursos de apelación hasta llegar al

pág. 43
 último paso procesal que podría ser el recurso de casación, o en otros casos, la
resolución de un recurso de amparo o de tutela ante la justicia constitucional.

Y si es que aún no se obtiene una sentencia favorable y éste a su vez siente que sus
derechos no han sido respetados, recurre a un fuero internacional, es decir, se habrá la
opción de plantear el caso ante el Sistema interamericano, iniciado con una petición
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en Washington D.C. Y si,
prospera entonces después de eso puede ser enviado el caso a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en San José, Costa Rica.

Finalmente culminaría el proceso con una sentencia definitiva de la Corte

Interamericana, ante lo expuesto, mencionaremos las instancias internacionales a las
que se recurre cuando se violentan los derechos fundamentales.

4.4. Instancias a las que se puede recurrir en cuanto se vulneren los derechos
fundamentales

Encontramos las siguientes:

- ONU: Organizaciones de las Naciones Unidas

- OEA: Organización de Estados Americanos

CPI: Corte Penal Internaciona

LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS: ONU

Como sabemos, la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U), cuyo estudio ahora
iniciamos, es el intento más amplio de la historia de la Humanidad de crear una
Organización Internacional que pretende mantener la paz y la seguridad internacional
como el primero y principal de sus propósitos.

La O.N.U es una organización creada por los Estados a través de su Tratado

Constitutivo, conocido por Carta de las Naciones Unidas, o Carta de San Francisco, y
forma una estructura política internacional capaz de transformarse e incluso podría
jurídicamente desaparecer.

La importancia radica en que esta organización internacional es fundamental para

enfrentar y encarar la lucha contra la pobreza, las enfermedades, la destrucción del
medio ambiente, el analfabetismo y todas aquellas trabas que obstruyen el camino para
alcanzar un bienestar adecuado y acorde con las necesidades humanas. Es decir, los
distintos organismos que la componen deben atender el desarrollo económico, social y
cultural del mundo en desarrollo.

pág. 44
Los derechos humanos constituyen un pilar fundamental de las Naciones Unidas. Todo
el personal en operaciones de paz tiene la responsabilidad de garantizar la protección y
el fomento de los derechos humanos en el transcurso de sus labores.

La Carta de las Naciones Unidas fue firmada en la ciudad de San Francisco el 26 de

Junio de 1945.

La finalidad de las naciones unidas es clara: “Unir fuerzas para el mantenimiento de la

paz y la seguridad internacional, a asegurar, mediante la aceptación de principios y la
adopción de métodos, que no se usará la fuerza armada sino en servicio del interés
común, y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico
y social de todos los pueblos[1]”

Los objetivos de los equipos de derechos humanos son:

› Contribuir a la protección y el fomento de los derechos humanos a través de la

acción tanto inmediata como a largo plazo.

› Capacitar a la población para que reivindique y exija sus derechos humanos.

› Permitir al Estado y a otras instituciones nacionales implementar sus obligaciones

sobre derechos humanos y mantener el estado de derecho.

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(OACNUDH) proporciona conocimientos, orientación y apoyo a estos equipos de
derechos humanos. El jefe del equipo de derechos humanos es el consejero del Jefe de
Misión y también el representante del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en
el país.

Su misión es cumplir lo siguiente:

Las actividades centrales llevadas a cabo por la sección de derechos humanos

normalmente incluyen:

› Supervisión de los derechos humanos, investigaciones y análisis.

› Prevención de la violación de los derechos humanos, incluidos los mecanismos

de alerta temprana durante toda la misión.

› Respuesta a las violaciones de los derechos humanos, incluido el apoyo para la

depuración de responsabilidades.

› Defensa, intervención y presentación de informes.

› Consejo sobre derechos humanos, apoyo a las reformas institucionales y

desarrollo de capacidades, trabajando estrechamente con los gobiernos anfitriones, las
instituciones nacionales y la sociedad civil.

› Prestación de consejo y asistencia a equipos de otras misiones para integrar los

derechos humanos en sus tareas asignadas.

Cabe indicar que la Organización de las Naciones Unidas formula recomendaciones, de

las cuales efectúa seguimiento, sugiero revisar el siguiente

pág. 45
enlace http://www.ohchr.org/Documents/AboutUs/CivilSociety/Chapter_7_sp.pdf.

[1] GODOY, Emiliano. Organismos Internacionales. Valleta Ediciones, Buenos Aires. Pag.12.

LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS: OEA

La OEA es la Organización de los Estados Americanos. Se trata de una entidad

panamericana que promueve el diálogo entre sus integrantes y las decisiones
consensuadas en los asuntos de interés para el Continente Americano.

Entre los objetivos de la OEA, aparecen la consolidación de los regímenes

democráticos, la defensa y promoción de los derechos humanos, el apoyo al crecimiento
de la economía, la defensa de la seguridad y de la paz y la construcción de vínculos
amistosos entre todos los países de América.

Con su sede principal en los Estados Unidos (Washington D.C.), la OEA cuenta con
treinta y cinco Estados miembros y reconoce el inglés, el portugués, el francés y el
castellano como lenguas oficiales.

Algunas de las instancias de consulta y de acción de la OEA son la Asamblea General,

la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión
Interamericana de los Derechos Humanos, el Comité Jurídico Interamericano y el
Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral, entre otras.

En sus orígenes la OEA se llamaba “Unión Internacional de Repúblicas Americanas” y

tenía su sede en Washington (Estados Unidos). Dicha entidad se transformó, en 1910,
en la “Unión Panamericana” y, finalmente, en 1948 se adoptó la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, que marcó el nacimiento de la OEA.

La OEA ha permitido que muchos Estados firmaran acuerdos entre sí, teniendo una
cierta seguridad de que otros países velarían por sus derechos en caso de que las cosas
no se dieran como se esperaba. Fundamentalmente, este sistema se dedicó a subsanar
problemas que hicieran peligrar la paz en el continente.

Es importante señalar que la OEA vela por los derechos de todos los ciudadanos que
vivan en el territorio americano, pudiendo interponerse entre las decisiones políticas de
los diversos Estados si considerara que han tomado una actitud poco clara o abusiva
con alguno de sus habitantes. Por esta razón, podemos decir que es un organismo que,
más allá de tener una finalidad de unión colectiva entre los pueblos, asegura una mayor
tranquilidad a cualquier persona que pise el suelo americano. Por último, que esta
organización se encarga de mediar en las reuniones ministeriales entre Ministros de
Justicia, Trabajo, Ciencia y Tecnología y Educación de todos los países miembros.

La Organización de los Estados Americanos (OEA) es una organización internacional

creada por los Estados del continente americano a fin de lograr un orden de paz y
justicia, fomentar su solidaridad y defender su soberanía, su integridad territorial y su
independencia (artículo 1 de la Carta de la OEA). La OEA es una organización regional
del tipo al que hace mención el artículo 52 de la Carta de las Naciones Unidas.

pág. 46
CARTA DE ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS:

CAPITULO XVIII: LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Art.112. Habrá una Comisión interamericana de Derechos Humanos que tendrá, como
función principal, la de promover la observancia y la defensa de los Derechos Humanos
y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia.

Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura,

competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos
encargados de esta materia.

Ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha presentado muchos casos

entre ellos que considero importante revisar tenemos el CASO de la “Masacre de
Mapiripan y Colombia” (ver el siguiente

enlace http://www.corteidh.or.cr/docs/resumen/mapiripan.pdf o el caso de Atala contra el Estado

Chileno http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_239_esp.pdf, casos que son considerados emblemáticos y que sin duda
alguna te ayudaran a comprender la labor de la Corte.

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: CPI

Fue a partir de 1948 que empezó la idea de crear una Corte Internacional dentro de las
Naciones Unidas. Desde la fecha anteriormente mencionada existieron muchos intentos
pero escasos los resultados obtenidos hasta 1992. En dicho año la Asamblea General
solicitó a la Comisión de Derecho Internacional la preparación de un proyecto de
Estatuto de la Corte. Éste fue aprobado en una conferencia de plenipotenciarios llevada
a cabo en 1998. El resultado fue favorable, el estatuto a demás previó el establecimiento
de una Corte Penal Internacional que tiene competencia para indagar, investigar y
procesar a todas aquellas personas que, directa o indirectamente, se encuentren
vinculadas con los crímenes más crueles y graves de trascendencia internacional. Nos
referimos entonces a crímenes como: Crímenes de guerra, de lesa humanidad y el
genocidio.

Al respecto, y para informarnos sobre que son crimines de lesa humanidad se recomienda la siguiente
lectura, que puedes encontrar en la URL

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/temas/t_20120808_02.pdf

Por consiguiente, la Corte es el órgano judicial permanente y su competencia abarca

únicamente los crímenes cometidos por personas físicas; tiene su sede en la Haya.

Si nos referimos a la defensa de los Derechos Fundamentales, en cuanto se refiere a la

vulneración de las mismas, entendemos que la importancia del establecimiento de una
Corte Penal Internacional radica en que, es imprescindible perseguir y castigar a los
responsables de los crímenes como el genocidio ya que la Corte Internacional de
Justicia solo se ocupa de casos entre Estados sin enjuiciar a individuos. Por lo que se
entiende que sin la existencia de una Corte Penal Internacional que trate la
responsabilidad individual en los actos de genocidio y las violaciones graves de
derechos humanos, estos delitos quedan a menudo impunes. Y es que a lo largo del
devenir histórico, exactamente en los últimos 50 años, ha habido muchos casos de
crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en los que ningún individuo ha sido
castigado.

pág. 47
Y es que, el establecimiento de un tribunal permanente para castigar a los responsables
de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio es importante porque
evita los retrasos inherentes de preparar un tribunal ad hoc que pueden ser aprovechado
por los criminales para escapar o desaparecer; los testigos pueden ser intimidados o las
condiciones políticas y sociales pueden empeorar, además de que las investigaciones
se encarecen.

La Corte Penal Internacional también puede actuar cuando las instituciones nacionales
de justicia son involuntarias o incapaces de actuar. Además puede prevenir la comisión
de crímenes de lesa humanidad deteniendo a delincuentes de guerra futuros.

Respecto a los casos que han sido resueltos por la Corte Penal Internacional, revisa la
siguiente dirección electrónica

http://www.revistaperspectiva.com/files/files/documentos/Cuadro%20CPI%201%20(1).
pdf.

4.5. Casos en los que el Perú se ha visto involucrado

Tratándose del Estado peruano tenemos que ante la Comisión de Derechos Humanos
de la ONU, se presentó el caso de Karen Llantoy, que puso sobre la palestra un tema
tan polémico como el aborto terapéutico, revisar el siguiente enlace

http://www.clacaidigital.info:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/354/CasoKv.Peru.
pdf?sequence=1

En cuanto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos tenemos varios casos, entre

ellos el de María Elena Loayza, (ver el siguiente
enlace http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_33_esp.pdf ) que trata por
primera vez el daño al proyecto de vida, el Gómez Paquillauri
(ver http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_110_esp.pdf ) que tratan
sobre el daño al proyecto de vida, y el proceso seguido por los ex magistrados del
Tribunal Constitucional (ver el
enlace http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf ) entre muchos
otros.

En cuanto a la Corte Penal Internacional no tenemos ningún proceso dirigido contra

peruanos.

Preguntas de análisis

Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estas

preguntando lo siguiente

¿Qué es un derecho fundamental?

¿Cómo defender nuestros derechos fundamentales si en el derecho interno ya

agotamos las instancias y no tenemos solución?

¿Qué tribunales internacionales existen?

¿Qué competencia tiene cada uno de esos tribunales?

pág. 48
 A fin de afianzar tus conocimientos te recomiendo las siguientes lecturas:
respecto para conocer un poco más sobre este tema, y dar respuesta a las
preguntas planteadas a continuación te invitamos a leer analíticamente las
siguientes lecturas.

Actividad
Lectura de análisis N° 01

“REFLEXIONES SOBRE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES

CONTEMPORÁNEOS Y LA BÚSQUEDA DE LA REALIZACIÓN DEL IDEAL DE
LA JUSTICIA INTERNACIONAL

Revisa la siguiente ruta

http://www.ehu.eus/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2010/2010
_1.pdf

El autor realiza un interesante análisis sobre los Tribunales Contemporáneo hoy

en día, y si de verdad actúan de cara a su objetivo principal: la justicia.

Lectura de análisis N° 02

“LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: UNA PERSPECTIVA

LATINOAMERICANA”

Revisa la siguiente ruta

https://www.upeace.org/OKN/collection/cortepenal/La%20Corte%20Penal%20I
nternacional-Una%20perspectiva%20latinoamericana.pdf

Este documento contiene un análisis profundo de la Corte Penal Internacional y

su proyección a Latinoamérica, recomendado para entender los alcances de la
Corte.

Conclusiones

1. El mundo actual exige la existencia de Tribunales internacionales que se

encargan de conducir los procesos por violación de derechos fundamentales.
2. La Organización de la Naciones Unidas, se encarga de velar por el respeto de
los derechos humanos, y a través de la Comisión de Derechos Humanos formula
recomendaciones las cuales sigue para su fiel cumplimiento.
3. La Organización de los Estados Americanos a través de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos se encarga de velar por el respeto de los Derechos
Humanos disponiendo el pago de reparaciones y recomendando nuevos
procesos judiciales en algunos casos.
4. La Corte Penal Internacional se encarga de sancionar delitos perseguibles
universalmente, sancionando a los responsables cuando así se demuestre.

pág. 49
Tema 5: El Derecho Internacional Privado

Introducción

No negamos que las relaciones jurídicas a nivel de derecho internacional se han

presentado siempre, claro, en un momento histórico, los conflictos se resolvían por la
fuerza, luego por la costumbre y cuando surgieron los Códigos Civiles y los Tratados
(ello de la mano con la privatización del derecho y el surgimiento de la propiedad privada
y la herencia), dichos cuerpos normativos debían dar la solución a los diferentes
conflictos con elementos relevantes internacionales.

Sin duda hoy más que nunca con la desmaterialización del domicilio, dado el avance del
internet, con la facilidad económica para salir del país, que parece que poco a poco se
rompen las fronteras, aun cuando físicamente existan, se presentan mayor cantidad de
relaciones internacionales con carácter relevante.

No podemos negar que son varios los factores que influyen en tal sentido: económicos,
políticos, jurídicos, todos ellos contribuyeron al surgimeinto de esta rama del derecho
(internacional privado) sino a su constante modificación y adaptación de las normas para
brindar soluciones rápidas, eficaces y justas.

Lo particular del Derecho Internacional Privado es que los Tratados y las normas
sustantivas (Código Civil) en realidad no contiene en estricto normas sustantivas sino
normas que nos dirigen al ordenamiento jurídico que va a resolver el conflicto, es así
que por ejemplo nuestro Código Civil nos señala el factor de conexión, que se utiliza
para determinar la ley aplicable, así por ejemplo nos señala que se aplicara la ley
del ultimo domicilio, de la ley de ubicación del bien, que las partes hayan elegido.

Por otro lado, una vez determinada la ley aplicable y si esta es ley extranjera, queda
verificar si la aplicación de dicha norma vulnera el orden público internacional, es decir
si contraviene o no las normas de carácter imperativo de nuestro ordenamiento, como
veremos se van a presentar circunstancias diversas que serán materia de análisis y sin
duda alguna en más de un caso de debate.

pág. 50
5.1 Concepto

Se han dado múltiples definiciones del Derecho Internacional Privado, a partir de las
normas que lo componen o de las relaciones jurídicas que comprende.

Biocca1 nos refiere algunas ''Es la rama del Derecho Privado que tiene por objeto el
régimen de las relaciones jurídicas en las que existe uno o varios elementos extraños al
Derecho local" (Vico).

Es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto o fin determinar cuál es la ley
que debe aplicarse en caso de concurrencia simultánea de dos o más leyes en el
espacio" (Romero del Prado).

Es el conjunto de reglas que sirve para dirimir los conflictos de las leyes"; así definía en
el siglo pasado Andrés Bello al Derecho Internacional Privado.

El Derecho Internacional Privado es aquel que comprende las relaciones jurídicas que
tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin analizar
previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter civil, comercial
o penal; para Calvo y Carrascosa es el sector del ordenamiento jurídico de cada Estado
que se ocupa de la regulación jurídica de la situaciones privadas internacionales.

Es un Derecho que se originó como indicador del dominio legal a que deben someterse
las relaciones que vinculan a los individuos o a éstos con los Estados cuando en razón
de las personas, los bienes o los actos afectan el dominio legal de dos o más naciones
es suficiente que el interés comprometido sea de una persona privada y que a su
respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción
competente.

pág. 51
Los elementos extraños de la relación jurídica son precisamente los que determinan un
conflicto entre dos o más soberanías legislativas, pero en la actualidad el acento estará
dado por los elementos extraños visualizados en la relación, más que por el carácter
indicador o adjetivo de ciertas normas que componen el Derecho Internacional Privado.

Las fronteras que separan los sistemas jurídicos y el cosmopolitismo del hombre fueron
las causas del surgimiento del mismo. Por encima de esas fronteras se produce
permanentemente una red de relaciones jurídicas que las comunicaciones
incrementaron.

1 BIOCCA y OTROS, (2009), Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos

Aires, Editorial Universidad, pag. 20

Ejemplo

 Las personas domiciliadas en un Estado contratan en otro, comercian, adquieren

bienes situados en otro Estado, contraen matrimonio en un Estado distinto de
aquel en el cual están domiciliadas o se divorcian en un Estado distinto de aquel
en el cual celebraron el matrimonio.
 Una persona fallece en un Estado dejando bienes o herederos en otros Estados;
una sociedad establece agencias o sucursales fuera del Estado en el cual está
su domicilio o realiza diversos actos o posee bienes en otros Estados. Una letra
de cambio librada en un Estado es pagadera en otro y puede ser endosada en
terceros Estados.
 Una persona comete en un Estado un delito que se consuma en otro; una
sentencia necesita ser ejecutada en un Estado distinto al del tribunal del cual
emana.

Una persona comete en un Estado un delito que se consuma en otro; una sentencia
necesita ser ejecutada en un Estado distinto al del tribunal del cual emana.

Decimos, en consecuencia, que la relación es internacional cuando debido a la

interpenetración social la misma no tiene todos sus elementos nacionales y afectos a
más de un Estado.

5.2 Factores Determinantes De Una Nueva Concepción

Victoria Basz 1 precisa que los factores políticos, económicos y jurídicos determinaron
desde el origen no sólo su evolución sino también la peculiaridad de las soluciones que
propone el Derecho Internacional Privado. Observamos estos tres factores que en la
actualidad determinan un nuevo objeto, método y solución de nuestra materia.

1 BIOCCA y otros, ob. Citada, pag. 22

5.2.1. Políticos

Los cambios acaecidos en el siglo XX en orden a los sistemas políticos con diversas
estructuras jurídicas y la interacción a través de un mayor intercambio comercial y
financiero, el surgimiento de más de cincuenta Estados de África y Asia, la disminución
del predominio político europeo y el creciente de los E.E.U.U, la aparición y modificación
del socialismo y el comunismo, la multiplicación de organismos gubernamentales
internacionales, las traslaciones de los ejes de poder tradicional, la eclosión de nuevos
organismos internacionales no gubernamentales, determinaron la necesidad de revisar
muchos de los criterios propios de la vida internacional de siglos anteriores.

pág. 52
5.2.2. Económicos

El surgimiento de los procesos de integración económica en sus distintos grados influye

e incrementa la necesidad de la armonización y de la unificación del Derecho; tal ocurre
con la Comunidad Económica Europea, con la ALADI, el Grupo Andino, el Mercado
Común Centroamericano, el Consejo de Ayuda Mutua de los Países Socialistas, y con
la perspectiva de una eventual integración americana que incluya a E.E.U.U. y Canadá.
En los últimos años la crisis mundial y el crecimiento de China como potencia económica
sin duda alguna han cambiado el mapa económico del mundo.

Ello se evidencia ante por ejemplo la suscripción de Tratados de Libre comercio que
causan gran repercusión en materia contractual, y en la que surgirán nuevos conflictos
de derecho internacional privado.

5.2.3. Jurídicos

Desenvueltos por los impulsos de la revolución técnica, el fenómeno de la Segunda

Guerra determinó el surgimiento de la energía nuclear. y esto impulsó la necesidad de
reglamentar su uso; la aparición de la energía atómica y la posibilidad de utilizarla con
fines pacíficos determinó las reglamentaciones al efecto; otro tanto ocurrió con la
aviación y también con el descubrimiento de los satélites y las múltiples utilizaciones de
los mismos en materia de comunicación y de radiodifusión.

Todo lo señalado es indicativo del agudo proceso de transformación que sufre el

Derecho Internacional Privado y de las dificultades en consecuencia de mantenerse en
situación estática, tanto en orden a su definición como a su objeto y contenido.

El Derecho Internacional Privado comprende aquellas relaciones jurídicas que

contienen un elemento extraño al Derecho local, que vinculan a los individuos o a
éstos con los Estados cuando, en razón de la persona, los bienes o los actos afecten a
más de un Estado, y el interés comprometido pertenezca a un individuo o persona
privada. Al decir privado se quiere establecer diferencias con el Derecho Internacional
Público, especificar que sus principios contemplan intereses que afectan directamente a
un particular y se diferencian de aquellas relaciones que se dan entre los Estados y
demás sujetos del Derecho Internacional y que conciernen más a la estructura de la
Comunidad Internacional que a las relaciones que se producen en su ámbito.

Los intereses en juego pertenecen a un individuo o persona privada, y aun en los casos
en que por su móvil parece ser absolutamente público, el resultado afecta en definitiva
el interés de por lo menos un individuo o persona privada.

Toda norma que tenga por fin establecer una solución al problema atinente a las
relaciones internacionales pertenece a su esfera, tenga el carácter de norma nacional,
internacional o de Derecho comunitario.

pág. 53
5.3. Evolución histórica

Tiene una historia muy rica y también muy antigua desde hace cientos de años. Al
respecto es citado por Victoria Basz1

Tiene 4 etapas según los doctrinarios:

 Antigüedad clásica
 Edad media
 Etapa estatutaria
 La norma de conflicto multilateral

1 BASZ Victoria; (2000), Derecho Internacional Privado, 2000, Buenos Aires, Rubinzal
– Culzoni Editores, pag. 36

5.3.1. Antigüedad Clásica

 En Grecia se aplicaba la ley de donde era el demandado (ley personal).

 En la roma antigua las situaciones privadas internacionales se resolvían según
el ius Gentium.
 El ius gentium era un conjunto de reglas materiales que resolvían los casos sin
remitirse a normas de otro lugar o país.

5.3.2. Edad Media

En esta época cada pueblo se rige por sus propias leyes, ejemplo: Ostrogodos, alanos,
vándalos .Cada sujeto declaraba cuál era su ley mediante un acto llamado profesio legis.

En los siglos XI a XV se impone el sistema de territorialidad de las leyes, así el juez

aplica la ley de su territorio.

5.3.3. Etapa Estatutaria

Va del Siglo XII a XV, cada pueblo contaba con su propio Estatuto

El estatuto se clasificaba en:

- Personal (relaciones personales)

- Reales (relativos a las cosas)

5.3.4. Siglo XIX: Norma de Conflicto Multilateral

Se abandona la técnica estatutaria. En base a:

Se sustituye el paradigma estatutario por el paradigma de la norma de conflicto

multilateral. Surgen conceptos como ley personal (que le sigue al sujeto).

pág. 54
Este derecho no tiene que ver con la soberanía de los Estados sino con los intereses de
los particulares. Los casos se solucionan en base a un sistema de reglas del Derecho
internacional privado.

5.4. Fuentes del Internacional Privado

Según refiere Biocca1 son fuentes del Derecho Internacional: principios generales del
Derecho internacional, jurisprudencia, doctrina, costumbre, tratado y ley.

También son fuente importante la costumbre internacional y los usos comerciales

regionales e internacionales.

En esta materia reviste particular trascendencia como fuente la jurisprudencia, no sólo

nacional sino también la de los Tribunales internacionales.

1 Biocca y otros, ob. Citada, pag. 21 y ss.

5.4.1. Los Tratados

Son los acuerdos de naturaleza internacional en los que los Estados establecen
derechos y obligaciones a su cargo sobre diferentes asuntos de interés.

En materia de Derecho Internacional Privado el Perú ha suscrito diferentes tratados

bilaterales y multilaterales que oportunamente estudiaremos.

5.4.2 La ley

Constituida por las normas materiales o sustantivas de cada Estado, así como las
normas adjetivas que posibilitan la aplicación de las primeras.

La ley como fuente del derecho internacional privado varía según el sistema jurídico de
que se trate. En nuestro país se encuentran en el Código Civil las normas de Derecho
Internacional Privado.

5.4.3. Los principios

Al respecto Basadre1 señala que los principios cumplen una función supletoria, en
nuestro ordenamiento esta contemplado en el artículo 2047ª del Código Civil, el autor
los coloca conjuntamente con la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia.

1 BASADRE AYULO, Jorge; (2010), Derecho Internacional Privado, Lima, Ediciones

legales, pag. 151 y ss.

5.5. Orden Público

¿Qué entendemos por orden público?

El concepto de orden público es muy diverso, lo podemos entender como el conjunto de

principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organización social de
un país y que inspiran su ordenamiento jurídico. Sin embargo, en esta amplia definición
caben toda clase de fenómenos jurídicos (los principios generales del derecho, la
Constitución política de cada Estado, la costumbre jurídica, las normas imperativas.

pág. 55
¿Cuándo hablamos de una norma imperativa?

 Son de cumplimiento forzoso.

 Son típicas del derecho público.
 La impone el Estado.
 La autonomía de la voluntad no la puede modificar, está supeditada a ella.

Por su parte la norma dispositiva es aquella norma jurídica de cuyo contenido puede
prescindirse en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

Su incumplimiento genera la nulidad del acto y que el Estado ejerza su fuerza coercitiva.

Todos los autores convergen en considerarlo un mecanismo de limitación a la aplicación

del derecho extranjero en un ordenamiento jurídico dado.

5.5.1. El orden público interno

Ya nos enseñaba Savigny1 que “El orden público interno limita la autonomía de la
voluntad, en tanto que el orden público internacional limita la aplicación del Derecho
extranjero”, pues tutela principios considerados de mayor importancia.

Justificaba, todavía, el gran maestro, que esa limitación tiene un carácter excepcional,
puesto que la regla general es la aplicación del derecho extranjero.

Partiendo de la base dualista de Savigny, hablase en pluralidad del orden público, una
vez que este puede ser interno o internacional y por lo tanto, es un principio de
excepción, como ya se ha visto.

Por lo expuesto, es posible percibir que la doctrina todavía sigue dividida con relación a
la pluralidad o unidad del orden público. Entretanto, lo que debemos tener en cuenta es
que los efectos del orden público si pueden ser internos o internacionales, en lo que
todos los autores convergen.

1 Citado por Basadre Ayulo, pag. 165 y ss

5.5.2 El orden público internacional

El Orden Publico Internacional constituye una limitación a la aplicación de la ley

extranjera en nuestro país, por razones de seguridad.

Para ilustrar se tiene el caso de Brasil que prohibía el divorcio hasta el año de 1977 y
así en el caso de pedido de homologación de sentencias extranjeras de divorcio fueron
denegados, ante lo expuesto, lo cierto es que ubicado en la característica negativa de a
consecuencia jurídica de la norma de conflicto, según Goldschmidt, el orden público
sigue adquiriendo una serie de distintos significados a lo largo de los años, cuando es
analizado bajo la mirada de los estudiosos del tema. Además está revestido de la
mutabilidad como una de sus características.

La doctrina considera que tiene una valoración a priori y otra a posteriori 1, así la
concepción Apriorística del orden público “consiste en formular el orden público
mediante una enumeración de carácter meramente enunciativa.”

pág. 56
Otro importante aspecto a ser analizado respecto a la cuestión del momento en el cual
debe ser verificada la posibilidad de aplicación o de rechazo del derecho extranjero,
cuando se habla de orden público internacional.

O sea, el legislador establece en la ley lo que es considerado orden público en un

ordenamiento jurídico dado. Ejemplo de la concepción en estudio fue lo que hizo el
jurista Vélez Sarsfield, al redactar el artículo 14 del Código Civil argentino.

1 Bazs, ob. Citada, pag. 111

Art. 14: Las leyes extranjeras no serán aplicables:

 Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República a

la religión del Estado a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres;
 Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este
código;
 Cuando fueren de mero privilegio;
 Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen
más favorables a la validez de los actos.

Por otro lado, siguiendo con la doctora Sara Feldstein, el orden público considerado
a posteriori, ya defendido por Batiffol, significa que “planteado el caso concreto, el juez,
previo análisis de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto, resuelve si está o
no en presencia del orden público, descartando la aplicación de la ley extranjera total o
parcialmente según el caso.”

De hecho, el orden público considerado a posteriori es la fórmula utilizada por la

mayoría de los países en la apreciación de esa materia (como ocurre en nuestro
país, en que se aplica vía excepción) cuando dejan al juez esa válvula de seguridad o
ese medio de defensa de la sociedad nacional. No obstante, severas críticas surgieron,
basadas en la debilidad a que el derecho y la sociedad pueden ser sometidos, cuando
todo es dejado en las manos del judiciario.

El orden público a posteriori sigue siendo lo más aceptable, visto que los principios y
fundamentos que constituyen el orden público de un país cambian de acuerdo con la
época, con los valores y con la mentalidad socio-política de la gente, no siendo posible
poner en numerus clausus lo que viene a ser orden público.

César Delgado Barreto al analizar el artículo 2049 del Código Civil peruano señala que
la norma conflictual se caracteriza por ser formal, indirecta y bilateral, lo que significa
que nos remite a la ley material nacional o extranjera, que será la que en definitiva
solucione el problema jurídico planteado por el tipo legal formulado en la primera parte
de la norma conflictual.

Dado el carácter bilateral de la regla de conflicto, puede suceder que la ley material
extranjera aplicable contenga disposiciones contrarias a nuestras concepciones morales
o jurídicas, al punto que el juez nacional se niegue a aplicarla por considerarla contraria
al orden público.

En lo que respecta a las funciones que cumple la excepción de orden público sostiene
que son dos: por una parte, es un medio de defensa de los fundamentos de la
concepción de Derecho del foro, como sería el caso de las leyes extranjeras que
admitiesen la poligamia, o una patria potestad despótica.

pág. 57
Por otra parte, interviene también en salvaguardar una cierta política legislativa: por
ejemplo, el carácter secular del matrimonio, la limitación de las causales de divorcio.
Esta doble función explica el carácter incierto y difícilmente previsible de la intervención
del orden público.

Existe una divergencia sustancial entre las nociones de orden público en Derecho
interno y en Derecho Internacional Privado. En Derecho interno, las llamadas leyes de
orden público son sinónimas de ley imperativa, esto es, ley que se impone contra toda
voluntad contraria. A tenor de lo dispuesto en el artículo V del Título Preliminar del
Código Civil peruano: "Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres”.

Mientras que en el Derecho Internacional Privado, el orden público es invocado en

apoyo del rechazo de aplicar leyes extranjeras, siendo en consecuencia diferente tanto
el efecto como el dominio de la noción.

Si bien toda norma de orden público internacional lo es también de orden público interno,
no todas las normas de esta última clase precisan ser defendidas por el orden público
internacional.

En efecto, hay reglas imperativas en Derecho interno -vale decir, reglas que no toleran
convención contraria- que, sin embargo, van a tolerarse en Derecho Internacional
Privado, permitiéndose la aplicación de la ley extranjera; tal sería por ejemplo el caso
de la legítima desconocida en los países del common law. Una de las mayores
dificultades estriba en señalar qué normas imperativas en Derecho interno quedan
inaplicadas cuando una ley extranjera es competente -según la norma conflictual
nacional- y cuáles otras, aun en este supuesto, no han de ser descartadas.

Así, desde el punto de vista interno, tan imperativa es la norma que señala la legítima
de los hijos, como la que establece la igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales
y los extramatrimoniales; sin embargo, la primera se impone solo como obligatoria en
las sucesiones de Derecho interno, mientras que un tribunal nacional en ningún caso
podría reconocer una ley extranjera que desconozca la igualdad jurídica de todos los
hijos, independientemente de su condición de matrimoniales o extramatrimoniales,
porque dicha norma proviene del PRINCIPIO DE LA IGUALDAD.

En lo que respecta a los efectos de la excepción del orden público internacional,

podemos señalar que el efecto positivo es la sustitución de la ley del foro, a la ley
extranjera normalmente competente. La aplicación de un Derecho extranjero que
conduciría a un resultado incompatible con el orden público del foro es descartada o
excluida. Esto es lo que se conoce como el efecto negativo.

Entre los Tratados suscritos y ratificados por el Perú que incluyen la excepción de
orden público, tenemos el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889, cuyo Protocolo Adicional, común a los otros tratados, dispone en su artículo 4:
"Las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso".

Asimismo, el Código de Derecho Internacional Privado de 1928, llamado también

Código Bustamante, suscrito y ratificado por quince países latinoamericanos, entre los
que figura el Perú, también recoge la noción de orden público internacional.

La Convención Interamericana sobre "Normas Generales de Derecho Internacional

Privado" aprobada en la CIDIP 11 de Montevideo de 1979, y ratificada por el Perú,
incluye en su artículo 5 la excepción de orden público con la siguiente redacción: "La ley

pág. 58
declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado, podría no
ser aplicada en el territorio que la considere manifiestamente contraria a los principios
de su orden público".

En lo que respecta a la legislación interna, Delgado Barreto1 es de opinión que el artículo

2049 del Código Civil debería ser modificado y redactado en la forma siguiente:

"Las disposiciones de la ley extranjera pertinente, según las normas peruanas de

Derecho Internacional Privado, serán excluidas solo cuando su aplicación sea
incompatible con los principios fundamentales de nuestro Derecho. Rigen en este caso,
las normas de Derecho Interno Peruano".

Del desarrollo del comentario fluye claramente que la inclusión de la excepción de orden
público es indispensable en la teoría conflictual como cláusula de reserva para asegurar
el respeto a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro. Pero
también no es menos cierto que, dado el carácter dinámico del concepto de orden
público, es imposible hacer referencia a su contenido -fuera del caso de los derechos
esenciales de las personas-, por lo que resulta necesario precisar, en la medida de lo
posible, el sentido de la excepción.

Refiriéndonos no a la expresión de "orden público internacional" cuyo contenido es

equívoco al confundirse con el "orden público interno", ni tampoco a la expresión
"buenas costumbres", que incluye ilicitudes que carecen de contenido moral, pero que
son contrarias a leyes imperativas y que tienen su razón de ser en el artículo V del Título
Preliminar del Código Civil, referido al orden público interno, pero que no se justifica en
el caso del artículo 2049 del Código que se refiere exclusivamente al orden público en
Derecho Internacional Privado.

1 DELGADO BARRETO Cesar y Otros; (2012), Introducción al Derecho Internacional Privado, Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú.

5.5.3. Situaciones jurídicas que afectan el orden público internacional

Lo supuestos en los que aplicar la norma extranjera vulnera el orden público

internacional son diversos, veamos algunos casos que propongo:

CASO 1

Un extranjero quiera contraer un segundo matrimonio en Perú, sin que se hubiera

disuelto previamente el primero. La ley extranjera -rectora de la capacidad matrimonial
según el artículo 9.1 del Código Civil del país de origen admite la poligamia, ¿podría
contraer segundas nupcias?

CASO 2

Una pareja de esposos que contrajeron matrimonio en Suiza vienen a vivir en el Perú y
solicitan el reconocimiento de su matrimonio, pero es un matrimonio conformado por
dos varones

 ¿Es posible la convalidación del matrimonio?

 La pareja se casó en Suiza vive en el Perú y desea divorciarse en Perú ¿procede
la solicitud de divorcio del matrimonio homosexual?
 La pareja está conformada por un varón y una mujer (ella es transexual, es decir
se cambió de sexo en otro país) solicitan contraer matrimonio en el Perú, ¿es
posible?

pág. 59
CASO 3

Dos sujetos argelinos contraen matrimonio en Argelia. El varón ya estaba previamente

casado con otra mujer. Este matrimonio poligámico es válido según el Derecho argelino.
El varón y sus dos esposas se trasladan a vivir a Perú.

Pasados unos años, el varón adquiere la nacionalidad peruana.

 ¿Podría inscribirse ambos matrimonios?

 ¿Qué ocurriría con los derechos hereditarios de ambas mujeres?
 El matrimonio desea comprar una casa ¿Cómo la puede comprar?
 ¿Existe el segundo matrimonio en el Perú?
 ¿Podría solicitar alimentos ambas esposas?
 ¿Cómo es la filiación de los hijos del segundo matrimonio que han nacido en el
Perú?

El segundo matrimonio del sujeto es una situación jurídica ya creada en el extranjero y

relativamente «alejada de la esfera peruana», por lo que procede recurrir a la tesis de
la «orden público internacional de proximidad”. De este modo, los «efectos nucleares»
que produce la aplicación del Derecho extranjero y que resultan contrarios al orden
público internacional, no pueden hacerse valer en Perú.

 Solo se aplicaría el orden público para el matrimonio.

Como se aprecia debe valorarse en cada caso concreto que corresponde aplicar la ley
extranjera, si esta vulnera o no el orden público internacional.

Pregunta de análisis
Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estás
preguntando lo siguiente
¿Qué es el derecho internacional privado?
¿Qué fuentes contribuyen al derecho internacional privado?
¿Qué elementos han influido en el Derecho Internacional Privado?
¿Qué es el orden público?
¿Cómo opera el orden público en el derecho internacional privado?
¿Puedes colocar un ejemplo en el que se evidencie que de aplicar una norma extranjera
se vulneraria el orden público?

Actividad de lectura
A fin de afianzar tus conocimientos te recomiendo las siguientes lecturas: respecto para
conocer un poco más sobre este tema, y dar respuesta a las preguntas planteadas a
continuación te invitamos a leer analíticamente las siguientes lecturas.
Lectura de análisis N° 01

pág. 60
"EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO”
Revisa la siguiente ruta
http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-
013/index/assoc/D4726.dir/sec6002b.pdf
Esta lectura contiene un análisis del Orden Publico Internacional, constituye una
importante base para la comprensión del tema.
Lectura de análisis N° 02
“ILONKA FÜRSTIN VON SAYN-WITTGENSTEIN: UNA PRINCESA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO”
Revisa la siguiente ruta http://e-
revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/1338/559
Esta lectura expone un caso específico sobre la excepción de orden público, a través
del caso de Ilonka se expone ¿vulnera el nombre de Ilonka el orden público internacional
en España?
Actividad de análisis y comprensión

En el siguiente vídeo se explica de manera didáctica la historia de las Escuelas del

Derecho Internacional Privado.

Observa el video que se te presenta, toma nota de las principales ideas, luego para
comprobar lo aprendido resuelve las preguntas planteadas

Referencias Bibliográficas

Basadre Ayulo, Jorge (2010), Derecho Internacional Privado. Lima. Ediciones Legales.

Basz, Victoria; (2000) Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores.

Biocca y otros, (2009) Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires. Editorial Universidad.

Delgado Barreto y Otros (2012) , Introducción al Derecho Internacional Privado, Lima, Editorial PUCP.

Lecturas recomendadas

Para saber más

Ponemos a tu disposición y te invitamos a revisar dos interesantes documentos que te ayudaran a reforzar
y ampliar los temas que hemos estudiado, revisa las URL anexas

 Documento 1: La historia del derecho internacional privado en China

URL: http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4941866.pdf

Descripción

Esta interesante lectura nos ilustra en la historia del derecho internacional privado en China, aun
cuando es un Estado lejano, las relaciones comerciales con China, nos llevan a la presencia de
conflictos diversos que atañen a las relaciones jurídicas privadas.

 Documento 2:El derecho internacional privado frente a la integración latinoamericana

pág. 61
 URL:http://www10.iadb.org/intal/intalcdi/Derecho_Integracion/documentos/012-Estudios_03.pdf

Breve descripción

Esta lectura nos trata de explicar cómo el proceso de integración latinoamericana influye en el devenir
de las relaciones jurídicas de derecho internacional privado, mostrándonos una visión distinta de la
integración, anhelo de los pueblos.

Conclusiones

1. Las relaciones jurídicas privadas (que atañen a la persona y sus bienes) se rigen por
el Derecho Internacional Privado.
2. A lo largo de la historia se ha visto una continua evolución del Derecho Internacional
Privado, el que en un primer momento solo era Derecho Internacional o de gentes,
luego históricamente se puede observar grandes cambios que van de la mano con la
libertad de las personas y la propiedad privada.
3. Constituyen fuentes del derecho internacional privado: la Ley o norma sustantiva,
referente obligatorio para resolver los conflictos de derecho internacional privado, los
Tratados que son los acuerdos entre Estados que pueden versar sobre las normas a
aplicar frente a un conflicto de derecho internacional privado, los principios, la
costumbre también constituyen fuente del derecho.
4. El orden público interno y el orden público internacional son dos caras de una misma
moneda, mientras el primero limita la autonomía privada, el segundo limita la
aplicación del derecho extranjero que resulta aplicable al caso concreto.

Tema 6: Factor de conexión, fraude a la ley y derechos adquiridos.

Introducción

Imaginemos que Juan es un peruano que vive hace muchos años en México, lugar
donde fallece, sus hijos aquí en el Perú, enterados de la muerte de su padre, desean
reclamar sus derechos de herederos; en primer lugar es necesario determinar qué ley
se aplicara para la sucesión, por ello necesitamos determinar cuál es el factor de
conexión.

En el caso planteado nuestra norma sustantiva (artículo 2100 del Código Civil) nos dice
que se la sucesión internacional se rige por la ley del último domicilio del causante,
entonces identificaremos que el factor de conexión es el domicilio.

Los factores de conexión constituyen la ruta, el camino que nos va a conducir a que
norma aplicamos al caso concreto, bien la ley del foro (lugar donde se tramita el
proceso), la ley peruana, ley nacional) o la ley de otro Estado.

Si bien es normal que una persona varíe de factor de conexión (por ejemplo cambia de
domicilio a otro Estado, traslada un bien mueble a otro Estado) ¿Qué pasa si esta
modificación es solo con el ánimo de beneficiarse de una prohibición legal y causar
perjuicio a un tercero?, por ejemplo testar en un Estado donde no existe obligatoriedad
de respetar la legítima, perjudicando a los herederos?, ser declarado propietario vía
prescripción antes de tiempo?, es ahí donde se presenta el fraude a la ley, el que si bien
es cerito no está regulado, puede válidamente hacerse valer dejando sin efecto el acto
consecuencia de la modificación de factor de conexión fraudulenta.

Por último, qué hacer con los derechos adquiridos válidamente en el extranjero ¿podrán
hacerse valer en el Estado Peruano?, ello será posible en la medida que no vulnere el
orden público ni las venas costumbres.

pág. 62
6.1. Factor De Conexión

Son aquellos vínculos o elementos esenciales que conectan un problema o relación de

DIP con un ordenamiento jurídico determinado.

Este factor, también llamado Factor Localizador, varía dependiendo de la categoría

jurídica de que se trate y, también, puede ser distinto al que utilice otro Estado para la
misma categoría jurídica, dando lugar al Conflicto del Reenvío y al Conflicto de la
Cuestión Preliminar.

Basadre1 señala que los puntos de conexión o elementos coadyuvantes constituyen los
asientos fijados por la ley para resolver las relaciones internacionales, la circunstancia
identificable del conflicto y su medio de solución fijando la legislación extranjera
aplicable. A tal efecto, continúa agregando, el jurista Savigny señalo como factores de
conexión el domicilio del derecho internacional privado, la situación de la cosa, el lugar
de la celebración del acto y el del tribunal en quien radica la jurisdicción respectiva.

1 Basadre Ayulo, Jorge (2010), Derecho Internacional Privado. Lima. Ediciones Legales,
pág. 359 y ss

pág. 63
6.1.1. Clases De Factor De Conexión

 Nacionalidad:

Respecto de personas naturales o jurídicas, o de bienes a los que se les reconozca

este atributo. Cabe agregar que en nuestro Estado no es considerado un factor de
conexión.

Al respecto es oportuno aclarar que en lo que se refiere al estatuto personal son

dos los factores de conexión: el domicilio y la nacionalidad, siendo el primero el que
tiene mayor acogida, toda vez que el segundo es un concepto más arraigado al
Derecho Internacional Público y que ha sido clásicamente utilizado para su uso
fraudulento a través del cambio de nacionalidad.

 Domicilio:

En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes, al territorio de un Estado

determinado (ejemplo, revíselos los Art. 2081, 2082, 2075 c.c.).

El domicilio tiene sus variantes: primer domicilio, domicilio conyugal, ultimo

domicilio.

 Lugar donde se encuentra un bien:

Utilizado en el Estatuto personal, por ejemplo el art. 2088 c.c.

 Lugar donde se realiza un acto:

Generalmente, este factor de conexión se aplica a la forma de celebración de los

actos, en virtud del Principio Legis Locus RegitActum (por ejemplo los artículos Art.
2076, 2083, 2095 c.c.).

 Autonomía de la Voluntad:

Las mismas partes pueden establecer, expresamente, a que legislación someten

su relación jurídica (ver art. 2095, 2096 c.c.).

Hemos elaborado el siguiente cuadro que te ayudara mucho a revisar los factores
de conexión en nuestro ordenamiento jurídico peruano.

pág. 64
6.1.2. Manipulacion De Factor De Conexión Y Fraude A La Ley

El concepto de fraude a la ley no es patrimonio exclusivo del Derecho Internacional

Privado sino de todo el derecho, sin embargo la diversidad de los sistemas legislativos
y jurisdiccionales tienen en el campo del Derecho Internacional Privado la virtualidad de
provocar que en ocasiones las personas, sean físicas o jurídicas, procuren sustraerse a
la aplicación normalmente competente para regir una determinación relación jurídica,
colocándose bajo ora que estiman más favorable a sus intereses, según refiere Biocca 1.

La autora refiere dos antecedentes jurisprudenciales 2:

1ª. Dos cónyuges franceses se naturalizaron en un cantón suizo para divorciarse

inmediatamente; el Tribunal de Paris, por sentencia del 30 de junio de 1877, decreto la
nulidad del segundo matrimonio de la señora Vidal con fundamento en la comisión de
fraude a la ley francesa que impedía el divorcio vincular, el cual recién se reimplantó en
1884.

2ª La condesa de Caraman – Chimay se había casado con el Príncipe de Beaufremont,

en 1874 la esposa obtiene la separación de cuerpos y se dirige a Alemania (Principado
de Sajonia – Altemburgo) donde logra la naturalización y el divorcio vincular, para
contraer matrimonio en Berlín con el príncipe Bibesco, de origen ruano, con quien
regresa a Francia. Su primer marido solicita ante los tribunales franceses la anulación
de a) naturalización; b) el divorcio vincular y c) el segundo matrimonio.

En sentencia del 18 de marzo de 1878 la Corte de Casación Francesa rechaza el primer

pedido formulado por considerarlo una cuestión reservada a la soberanía de los
Estados, manteniendo entonces la soberanía alemana adquirida, peor hace lugar a las
dos últimas peticiones formuladas fundándose en la intensivo de la condesa de burlar la
ley francesa, es decir ante la exigencia de fraude a la ley.

Este caso (de la Princesa Beaufremont) es un caso emblemático del Fraude a la Ley).

Veamos otros casos

 Cambio Fraudulento De Domicilio (Fritz Mandel)

Un austríaco con domicilio y bienes inmuebles en Argentina y Nacionalidad Argentina,

al que se le diagnostica un mieloma múltiple, regresa a Austria, retoma su nacionalidad
de origen (austriaco) y testa a favor de su quinta esposa y algunos descendientes
en forma contraria a la que establece la ley Argentina.

La sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley argentina por existir
bienes inmuebles en el país conforme surge de lo dispuesto por el art. 10 del C. Civil
(Argentina). La sentencia de segunda instancia llega a la misma conclusión, es decir
que la sucesión debe tramitar por ante el juez argentino y se debe aplicar el derecho
argentino, pero en base a que hubo fraude a la ley, es decir que los puntos de conexión
nacionalidad y domicilio fueron cambiados con el fin de eludir la aplicación de las normas
imperativas argentinas.

 Cambio Fraudulento De Domicilio (Caso Dawn Adams)

Una mujer inglesa casada con un italiano y residente en Roma, que no podía divorciarse
según la ley inglesa, la cual da competencia a los tribunales del domicilio ni según la ley
italiana que no permitía el divorcio, se instala en Paris para divorciarse, la Corte de Paris

pág. 65
se declara incompetente bajo el argumento que tuvo la intención evidente de escapar a
la ley italiana.

 Cambio Fraudulento De Domicilio (Caso Munzer)

Un Tribunal de Nueva York declara la separación de cuerpos de los esposos y fija una
cuota alimentaria a favor de la mujer. El esposo cumple con los pagos hasta que un día
deja de hacerlo. La mujer lo demanda en Nueva York y obtiene una sentencia que
condena al marido a pagar es 77.000 por las cuotas alimentarias atrasadas.

El marido había mudado su domicilio a Francia y la esposa solicita en aquél país la

ejecución de la sentencia. Sin embargo el derecho francés dispone que no pueden ser
reclamadas aquellas cuotas hubieren prescrito (5 años) por lo que el marido interpuso
recurso contra aquellas cuotas que el derecho francés consideraba prescriptas.

El Tribunal de 1º instancia lo concedió pero la Corte de Apelación lo revocó por

considerar que a pesar de ser la prescripción norma de orden público no se aplica a los
derechos legítimamente adquiridos en el extranjero.

1 Biocca y otros, (2009) Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires.

Editorial Universidad, 179 y ss.

2 Biocca y otros, ob. citada

¿Qué es entonces el fraude a la ley?

Según Bonnemaison (2008), el fraude a la ley es el cambio deliberado y consciente de

un factor de conexión con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema
legal al que una persona está normalmente vinculada, para ser sustituidas por las de un
ordenamiento más favorable a sus intereses 1, citado por Basz.

Existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del uso
del factor de conexión, ha sido el objeto de dicho cambio obtenido por medios
engañosos.

El realizador del fraude en Derecho Internacional Privado pretende liberarse de una

norma de derecho material interno que le resulta incómoda o impeditiva, lo cual se logra
mediante la sustitución de “la vigencia de las normas internas en cuestión por la de otra
norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba o permite lo que él
busca”. El medio técnico para concretar esta conducta es la manipulación de un factor
de conexión establecido en su propia norma de conflicto.

Así, el Fraude a la Ley consiste en la elusión de un ordenamiento jurídico nacional,

natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de un punto de
contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto.

Es decir, consiste en una maniobra premeditada de constitución artificial de un punto de

contacto con el exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente hubiere
resultado aplicable.

Por su parte, Marco Gerardo Monroy Cabra, precisa que el supuesto de fraude a la ley
consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación
tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no
podía recurrir.

pág. 66
1 Basz, Victoria; (2000) Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Rubinzal –
Culzoni Editores, pag. 95 y ss.

¿Qué elementos tiene?

1. MANIPULACIÓN DEL FACTOR DE CONEXIÓN

Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse,

es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las
circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variación
en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla
de conflicto no ha variado.

Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulación del

agente. Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla
de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados
por los actos de los individuos, como son la “nacionalidad”, el “domicilio”. En
estos casos los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse
en una ley que mejor les convenga.

Estamos pues, frente a una alteración, mediante un procedimiento

técnicamente regular, del punto de conexión. Nada impide que una persona
cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico,
etc. Estas conductas, consideradas en sí mismas, son lícitas e
inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de un segundo
elemento, que es el que citamos en el siguiente punto, el de la intención
fraudulenta.

2. INTENCIONALIDAD DEL AGENTE:

No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una “intencionalidad

dolosa”. Lo que algunos llaman “mala fe” del agente. Es preciso el elemento
psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley
normalmente competente.

Probar este elemento es muy difícil ya que estamos frente a un elemento

subjetivo. Se debe probar la relación de causalidad entre la “voluntad dolosa”
y el resultado. La única manera de probar este aspecto subjetivo es en base a
indicios objetivos, que en su conjunto permitan apreciar la intencionalidad del
agente.

3. EXISTENCIA DE UNA NORMA PROHIBITIVA O IMPERATIVA

El sujeto apela al cambio de régimen legal, lo cual le va a permitir que su

situación jurídica varíe. La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va
a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente.

Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del

punto de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las
reglas de derecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican en defecto de
una manifestación de voluntad expresa. El Principio de la Autonomía de la
Voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual
se someten voluntariamente las partes.

pág. 67
¿Es fácil probar el fraude a la ley?

La prueba se dificulta por el hecho de acreditación del elemento subjetivo.

Goldschmidt1 nos propone acudir a los indicios más importantes de la intención
fraudulenta que son la expansión espacial de las conductas -las partes aparecen en un
país extranjero donde no se pueden justificar su actuación- y la contracción temporal -
las partes obran muy aceleradamente.

En esta excepción, estamos frente a la confrontación de dos intereses. Por un lado se

encuentra la libertad, la autonomía de la persona; y por otra está la protección de la
imperatividad de ciertas normas. Pero, ¿Cuál es el límite de la autonomía?

La autonomía vale como la libertad, en los marcos que la justicia exige

libertad; pero esta libertad no se debe confundir con la utilidad. “Autonomía debe
entenderse como realizadora del valor cooperación, no distante de la solidaridad,
valores sobre los que se apoya la justicia integrada con la utilidad”.

Por lo difícil de probar es que muchos autores rechazan esta teoría. Debe evaluarse con
detenimiento cada caso pues el hecho determinante del cambio de factor de conexión
básicamente subjetivo.

1 Goldschmidt, Werner (1982), Derecho Internacional Privado. Buenos Aires, pág. 184
y ss.

¿Qué efectos trae el fraude a la ley?

Los efectos del Fraude a la Ley se relacionan con su sanción que consiste en tener por
no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir, negando todas las
consecuencias derivadas de la acción fraudulenta.

La doctrina considera los siguientes tipos de efectos:

a. Efectos del Fraude a la ley con respecto de la víctima del Fraude

En este caso se puede afirmar que el punto de conexión no se realizó y se

niegan las consecuencias derivadas del fraude (no son oponible a él).

b. Efectos del Fraude a la Ley con respecto al país defraudado

En este caso el País cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con las
consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no-
reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento
adquiridas en el sistema jurídico extranjero.

La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la

regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en
fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la noción que
tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que se
cumplan estas.

c. Efectos del fraude con respecto al país a cuyo derecho se acoge el

fraudulento

Estos van a diferir en la medida que se considere la excepción del Fraude a la Ley:

pág. 68
 - Como un concepto autónomo.

- Como una especie dentro del orden público.

d. Efectos del Fraude a la Ley en relación con terceros países

Para estos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin
que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden público internacional, los
terceros países procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice
con la propia noción del orden público.

Así, se puede concluir que los efectos más relevantes recaen en el perjudicado con
el acto, quien es el que promoverá la aplicación de la teoría del fraude a la ley. No
dudamos que anualmente se producen muchos fraudes a la ley y no todos se
judicializan, pues por un lado solo cuando existe un tercero perjudicado se
promoverá la acción y además existe la dificultad probatoria.

6.1.3. Aplicacion De La Teoria Del Fraude A La Ley En El Peru

El Código Civil Peruano no reconoce la excepción de fraude a la ley.

Señala la Doctora Delia Revoredo 1, en sus Comentarios al Código Civil, que el artículo
2008º del Proyecto de la Comisión Reformadora, del cual ella formó parte, disponía: “No
producen efectos en el Perú las situaciones jurídicas creadas de conformidad con el
Derecho extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competente».

Sin embargo, al publicarse el Código Civil pocos meses después, el dispositivo no

aparecía en su texto ni ningún otro precepto similar o análogo.

La Doctora Revoredo no señala “Recordemos que el fraude en el Derecho Internacional

Privado constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay
ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez
peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo ello,
cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley
extranjera por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la
“naturalmente” aplicable. Así, si una persona quiere casarse válidamente a los 15 años
y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces cambia su domicilio a
Escocia, cuya ley permite casarse a los 15 años o, si quiere adquirir por prescripción la
propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es
menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del país donde están
situados, traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño (se ha provocado la
realización del factor de conexión del domicilio en el primer caso, y de la situación de
los bienes en el segundo).

En estos casos, si se prueba la intención de evadir la ley peruana que era naturalmente
aplicable, - a fin de acogerse a una ley extranjera- como excepción, indica la doctrina e
indicaban los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha
ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no sólo ha silenciado, sino que
ha suprimido la regulación del fraude a la ley”.

En su propuesta la Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la ley como
excepción a la aplicación de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artículo 6º
de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional
Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la
existencia probada del perjuicio a un tercero.

pág. 69
En realidad no se sabe por qué los miembros de la Comisión Revisora, retiraron dicho
artículo del código civil. Si resulta interesante mencionar que el proyecto de reforma del
Código Civil del año 2006 plante incluir en el Título Preliminar del Código Civil el Fraude
a la Ley, así establece:

1 Revoredo, Delia (1985), Código Civil, Tomo VI. Lima., pág. 897 y ss.

PROYECTO DE REFORMA DEL CC

Artículo II-C.- Fraude a la ley.

Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una norma legal
amparándose en otra norma dictada con finalidad diferente. El acto es nulo salvo
disposición legal distinta y no impedirá la debida aplicación de la norma cuyo
cumplimiento se hubiere tratado de eludir.

Exposición de Motivos:

Es un dispositivo que no tiene precedente en nuestros títulos preliminares y que

introduce el principio del fraude a la ley. No necesitaba ser establecido positivamente
para que fuera aplicado porque corresponde a lo esencial de la justicia en el Derecho,
pero es mejor incorporarlo explícitamente en el texto para que tenga plena vigencia.

El fraude a la ley se configura por la finalidad de la misma pues, de acuerdo a su texto,

cualquiera de las dos normas puede ser utilizada en el caso. Lo que ocurre es que el
legislador dictó una norma específica para el supuesto de hecho, a fin de lograr un
resultado determinado y, sin embargo, el sujeto que actúa ha utilizado otra norma que,
de acuerdo exclusivamente a los hechos, podría ser aplicada pero no lo puede ser si
nos atenemos a su finalidad.

Veamos ahora algunos ejemplos de fraude a la ley citados por Calvo Caravaca

Ejemplos

1. Dos personas contraen matrimonio, con la finalidad de que uno de los cónyuges
obtenga la nacionalidad de otro Estado, es decir es un matrimonio por
conveniencia, que se ha utilizado para un fin diferente que es la obtención de la
nacionalidad y obtener beneficios como ciudadano norteamericano.

2. .El país de origen obliga a estar bajo la legítima, un padre enemistado con su
hijo, sabiendo que tiene poco tiempo de vida viaja a otro Estado donde puede
librarse de la legítima y deja testamento a un tercero y el tercero exige sus
derechos.

3. En cuanto al factor de conexión lugar de situación de bien los casos son raros,
se puede citar el caso de Leslie & Aimery en Francia (1987) en el cual el fraude
está caracterizado por una serie de operaciones armonizadas que tienden a
modificar el factor de conexión constituido en el origen por la naturaleza
inmobiliaria del bien, convertido posteriormente en bien mueble.

4. Cambiar de religión para escapar de las consecuencias civiles de la ley en Siria,

un sujeto fue condenado a pasar alimentos a su mujer, cabio de religión a la
musulmana para evadir la obligación, el tribunal de Siria decidió que el cambio
de religión era para evadir la obligación.

pág. 70
Veamos algo muy importante, la diferencia del Fraude a la Ley y otras figuras jurídicas:

6.2. Los Derechos Adquiridos

6.2.1. Concepto

¿CUANDO ESTAMOS ANTE UN DERECHO ADQUIRIDO?

Si una persona adquirió en Colombia un carro y se traslada con éste a Perú, su derecho
de propiedad se respeta, pero en el Perú tiene que cumplir ciertos trámites para hacerlo
oponible a terceros: registrar el vehículo aquí, tramitar licencias, es decir meros trámites.

Si el derecho se adquirió válidamente, ese derecho se respeta. No es ratificación del

derecho; simplemente si el derecho de la nueva situación impone algún tipo de trámite
administrativo adicional, éste debe cumplirse. No se cuestiona que la persona haya
adquirido o no el derecho; simplemente para poder ser oponible esa adquisición frente
a terceros se exige unos trámites. Por lo tanto estamos ante un derecho adquirido.

Veamos el siguiente ejemplo, que contempla la doctrina en el siglo XIX, con el caso
Bulkley (Marie-AnneBulkley y Anthony Bouvens). Los Bulkley eran una pareja extranjera
que se había divorciado también en el extranjero, específicamente en los Países Bajos.

La Casación francesa decidió que a pesar de la Ley francesa del 08 de mayo de 1816
prohibía el divorcio, el extranjero divorciado en el extranjero podía contraer nuevo
matrimonio en Francia.

Se apreció allí la validez de una situación jurídica legalmente creada en el extranjero de

conformidad con un Derecho extranjero, y el orden público actuó aquí de manera
atenuada pues se trataba del reconocimiento del derecho a contraer nuevo matrimonio
en Francia.

Por ello se puede afirmar que la teoría de los derechos adquiridos tiene diferentes
tendencias y aplicaciones a nivel internacional, algunas más rígidas que otras.

pág. 71
¿Qué señala nuestro Código Civil?

Articulo 2050

Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero,

competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la
misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público
internacional y con las buenas costumbres.

El artículo 2050 correspondiente al Libro X del Código Civil está en relación con la
solución del conflicto de leyes en el espacio. El profesor del curso en la Facultad de
Derecho de París, Antonio Pillet, hace una distinción entre el conflicto de leyes
propiamente dicho y el respeto internacional a los derechos adquiridos 1

Al consagrar el derecho que considera como adquirido, el juez pone en acción el sistema
de Derecho Internacional Privado extranjero, en cuya aplicación se formó o consolidó
una situación jurídica privada.

Esta aplicación de la teoría de los derechos adquiridos se ha introducido en algunas

codificaciones recientes.

La más notable para esta glosa aparece en el artículo 7 del Convenio Interamericano
sobre las Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP-II): "Las
situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con
todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación,
serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias
a los principios de su orden público".

No solo la noción interna de orden público se encuentra en el origen del concepto

homónimo del Derecho Internacional Privado, sino que la primera noción no se ha visto
privada de su función propia en las relaciones internacionales.

Este concurso es la fuente de numerosas confusiones, especialmente terminológicas,

agravadas por la distinción hecha a menudo entre "Orden Público Interno" y "Orden
Público Internacional".

Esta última expresión, como es el caso de la ley patria, designa de forma poco
afortunada el aspecto más original del orden público en Derecho Internacional Privado:
la función propia que ejerce con ocasión de la aplicación de las normas de conflicto de
leyes y de las normas sobre reconocimiento de actos y decisiones extranjeros.

La aplicabilidad de una ley extranjera declarada competente en virtud de la norma de

conflicto de leyes y el reconocimiento de un acto o de una decisión extranjeros deben,
sin embargo, descartarse cuando son incompatibles con el orden público, tal como se
concibe en el Estado del foro.

El carácter negativo de esta función principal del orden público en la materia de Derecho
Internacional Privado se designa correctamente mediante la expresión "excepción de
orden público", que aporta una derogación al juego normal de la norma de conflicto de
leyes o del conflicto de jurisdicciones.

La función principal de la excepción de orden público en Derecho Internacional Privado

no elimina de esta rama la aplicación del concepto elaborado para las relaciones
internas. Esta opera en dos niveles: en primer lugar, la ley declarada aplicable a los

pág. 72
actos jurídicos privados, ya sea que se trate de un derecho extranjero o de la Lex fori,
incluye sus propias disposiciones imperativas.

Así como las disposiciones análogas que establece el código civil belga. En un segundo
nivel, el orden público judicial interviene, conforme a la lex fori, en los litigios que
presentan algún elemento extranjero.

El orden público contractual y el orden público procesal suscitan dificultades específicas

cuando el contrato tiene un carácter internacional o el litigio presenta algún elemento
extranjero. Hay que analizar esta diferencia, sin olvidar lo que separa esta doble función
del orden público de la exclusión de la aplicación de la ley extranjera normalmente
competente, ámbito propio de la excepción de orden público.

Es decir, si Pedro ha adquirido en el extranjero un derecho regularmente al amparo de

una norma de Derecho Internacional Privado peruana, este es válido, siempre y cuando
no sea contrario al orden público internacional peruano y las buenas costumbres, en
cuyo caso no serán aplicables.

El orden público internacional es indefinible, siendo este fardo pesado responsabilidad

de la doctrina. Como ejemplos podemos mencionar el reconocimiento de la esclavitud -
prescrita por acuerdo general de los países-, el trabajo gratuito, la discriminación del
derecho de las mujeres, la vulneración de una norma constitucional, etc.

El concepto de "buenas costumbres" constituye un concepto cambiante y que no puede

ser colocado en un casillero rígido. En consecuencia, el párrafo legal bajo comentario
establece el respeto a los derechos adquiridos conforme a la norma pertinente peruana
de Derecho Internacional Privado, si esta es aplicable, conforme a la regla peruana del
Derecho Internacional Privado, salvo que sea contraria al orden público internacional o
a las buenas costumbres.

Entonces, las limitaciones a la aplicación de la ley extranjera están basadas en los

conceptos de "orden público internacional" y "buenas costumbres" cuyas complejidades
han impedido determinarlos con precisión, consiste, esencialmente, en la aplicación
obligatoria de la propia ley, cuando la extranjera contradiga o afecte los principios que
inspiran la organización del Estado.

Expresada esta noción bajo el nombre de "cláusula de reserva", corresponde a Savigny

haberla expuesto inicialmente como una excepción al principio de la comunidad jurídica.
La doctrina italiana, encabezada por Manzini, la convirtió en realidad cuando señaló que
las normas que tienen en cuenta el orden público poseen un carácter territorial como
principio esencial del Derecho Internacional Privado.

Orden público internacional y buenas costumbres son imposibilidades y barreras

inseparables como hermanos siameses unidos por el tronco, que impiden la aplicación
de leyes extranjeras que las contravengan.

El tema de contravención a la disconformidad con el orden público y buenas costumbres

ha hecho fortuna en el Título IV del Libro X del Código Civil, dedicado al reconocimiento
y ejecución de sentencias y fallos arbitrales es extranjeros.

En el Derecho interno, este numeral debe ser concordado con el artículo V

correspondiente del Título Preliminar del Código Civil patrio.

1 Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Editorial Gaceta Jurídica,
Tomo X, pág. 985.

pág. 73
6.2.2. Posiciones A Favor Y En Contra De Los Derechos Adquiridos

Posición a favor

Bien conocida de todos los juristas la tesis favorable a la subsistencia de los derechos
previamente adquiridos frente a un cambio legislativo en un determinado ordenamiento
jurídico, en cuanto uno de los posibles fundamentos para sostener la irretroactividad de
las leyes, la aplicación de esta postura en el campo del Derecho internacional privado
ofrece aspectos diferentes.

Pueden suscribirse las palabras de Goldschmidt1: «Esta doctrina posee una dimensión
triple. En primer lugar expresa el principio de Derecho natural de que los derechos bien
adquiridos deben ser protegidos. En segundo lugar, contiene la doctrina de los derechos
adquiridos la exigencia metodológica de separar dentro del Derecho internacional
privado los problemas de la adquisición del problema de la protección de los derechos
subjetivos.

La tercera dimensión de la doctrina de los derechos adquiridos es su explicación del

objeto de referencia de la norma de importación”.

El Derecho natural tiene algo que ver con los derechos adquiridos es algo evidente,
enfoquemos la posición iusnaturalista desde el ángulo visual de los valores jurídicos, de
la «naturaleza de las cosas», o del valor y la dignidad de la persona humana, pero ni
sería fácil un acuerdo acerca de aquellas exigencias iusnaturalistas ni la ocasión es
oportuna para construcciones que, forzosamente, habrían de ser de lege ferenda y
acentuadamente subjetivas.

Posición en contra de los derechos adquiridos

La concepción nacionalista de las reglas de conflicto, poco propicia a la admisión de

reglas o principios generales en la materia.

La tesis de la vigencia internacional de los derechos adquiridos ha quedado

desacreditada. Varios factores han contribuido a este resultado:

 La dificultad de precisar cuándo y en virtud de qué requisitos un derecho puede

considerarse como adquirido. En el mismo pensamiento de Pillet existe una
tensión entre considerar el respeto de los derechos adquiridos como aplicación
de una regla de Derecho de Gentes, punto de vista desde el cual se robustecería
la autonomía del problema
 En relación con los conflictos de leyes relativos a la adquisición de derechos, y
la consideración de que, para que el derecho adquirido en el extranjero deba ser
reconocido en Francia, es preciso que lo haya sido de manera que responda a
los criterios impuestos por la regla de conflicto francesa.
 A este efecto, es oportuno recordar que hasta fecha bastante reciente la
ejecución de las sentencias extranjeras en Francia estaba subordinada, entre
otras condiciones, a que el Tribunal extranjero que dictó aquella sentencia
hubiera aplicado la ley o leyes a las que las normas de conflicto francesas
declaran aplicables en el caso

pág. 74
Casos

 Una sentencia española del 10 de octubre de 1960 sobre sucesión de un español

domiciliado en Cuba niega la condición de heredera a una de las sobrinas del
causante, legitimada en Cuba por subsiguiente matrimonio de sus padres, por
considerar esta legitimación contraria al orden público español, desconociendo
el derecho adquirido de la joven en el Estado cubano a través de sentencia del
Tribunal Supremo Español de 12 de marzo de 1942 se declara nulo el
matrimonio contraído fuera de España por un español divorciado de acuerdo con
la Ley española de 2 de marzo de 1932.
 Abdul Alim es un joven musulmán en cuyo país de origen tiene 3 esposas, vive
en el Perú por razones de trabajo, y no le interesa nacionalizarse pues pronto
regresara a su país de origen, ocurre que tiene un mortal accidente y en la
empresa donde laboró contrato un seguro de vida para sus trabajadores dada la
labor que realizan (un proyecto de gas y petróleo). Este seguro de vida en caso
de muerte por accidente de trabajo es de un millón de dólares, el detalle está en
que dicho seguro solo se puede otorgar a la esposa y en su defecto a sus hijos,
Abdul Alim no tuvo hijos y sus 3 esposas reclaman su derecho al amparo de sus
normas del país de origen. ¿Esta decisión atenta contra los derechos adquiridos
de las esposas?

Sin duda alguna temas que dan lugar a debate y que cuentan con más de una respuesta.

1 Goldschmidt, ob. Citada, pág. 351.

Preguntas de análisis

Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estás

preguntando lo siguiente

 ¿Por qué es útil determinar el factor de conexión?

 ¿Cuántos tipos de factor de conexión conoces?
 ¿Qué pasa si se hace uso fraudulento de los factores de conexión? ¿Qué
consecuencias tiene?
 ¿Los derechos adquiridos en el extranjero tienen valor en todos los casos en el
Perú?

Lectura de análisis

A fin de afianzar tus conocimientos te recomiendo las siguientes lecturas: respecto para conocer un poco
más sobre este tema, y dar respuesta a las preguntas planteadas a continuación te invitamos a leer
analíticamente las siguientes lecturas:

Lectura de análisis N° 01

“Consideraciones sobre los factores de conexión aplicables al estatuto personal en el Derecho Internacional
privado en Chile y Argentina”

Revisa la siguiente ruta

http://cedej.cl/web/wp-content/uploads/2013/08/Estatuto-personal-en-el-derecho-internacional-privado.pdf

Esta lectura contiene un análisis de los factores de conexión, en los países de Chile y Argentina, y constituye
un importante análisis, de suma utilidad para afianzar los conocimientos.

Lectura de análisis N° 02

pág. 75
“Los derechos adquiridos en la doctrina española y en el sistema de Derecho Internacional Privado Español”

Revisa la siguiente ruta

http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/19856/1/ADI_I_1974_01.pdf

Esta lectura complementara tus conocimientos sobre los derechos adquiridos a nivel español e internacional
privado, muy interesante.

Bibliografía

Basadre Ayulo, Jorge (2010), Derecho Internacional Privado. Lima. Ediciones Legales.

Basz, Victoria; (2000) Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores.

Biocca y otros, (2009) Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires. Editorial Universidad.

Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzales, Alfonso (2013), Derecho Internacional Privado, volumen I y II,
Madrid, Comares Editorial

Delgado Barreto y Otros (2012), Introducción al Derecho Internacional Privado, Lima, Editorial PUCP.

Goldschmidt, Werner (1982), Derecho Internacional Privado. Buenos Aires.

Revoredo, Delia (1985), Código Civil, Tomo VI. Lima.

Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Editorial Gaceta Jurídica, Tomo

Conclusiones de la sexta semana

1. Los factores de conexión son aquellos nexos o elementos localizadores que nos
conducen a la norma que se aplicara para resolver el conflicto de derecho
internacional privado.
2. Los factores de conexión son diversos, pero sin duda debe quedar claro que para
nuestro ordenamiento jurídico la nacionalidad no está considerado como un factor de
conexión al momento de verificar el estatuto personal, prefiriéndose el domicilio.
3. En algunas ocasiones se abusa del factor de conexión, y ello trae como consecuencia
el fraude a la ley, cuando pretendiendo evadir una norma imperativa, se hace uso de
un factor de conexión de un estado en el que está permitido aquello prohibido en su
país de origen, su consecuencia en tanto sea una conducta deliberada, fraudulenta
y que perjudique a un tercer será la nulidad del acto fraudulento.
4. Los derechos adquiridos una vez que entran a la esfera de la persona le pertenecen,
pero para que un derecho adquirido válidamente en el extranjero se pueda hacer
valer en nuestro país, es necesario que no vulnere ni el orden público ni las buenas
costumbres.

pág. 76
Tema 7: Reenvío y el Reconocimiento de Sentencias Extranjeras
(Exequetur)
Introducción

Imaginemos que debemos determinar que norma se aplica a un conflicto relevante con
elementos internacionales, por ejemplo una pareja se desea divorciar y de acuerdo con
la ley del foro (del país donde se ventila el proceso) corresponde aplicar la ley del ultimo
domicilio conyugal (supongamos que sea México), si se aplicara el reenvío tendríamos
que verificar a que norma nos remite la ley mexicana, ese es el reenvío.

El reenvío puede ser de varias clases: de primer grado, de segundo grado, circular e
incluso indefinido, al respecto nuestro ordenamiento jurídico no acepta el reenvío sino
solo en envío, como se analizara. Sin embargo, resulta importante revisar la doctrina
respecto del reenvió por razones que se explicaran más adelante.

Por otro lado, imaginemos que tengamos una sentencia válidamente obtenida en el
extranjero (por ejemplo un divorcio) y tengo interés en que dicha sentencia tenga el
mismo valor en nuestro País, para ello existe la figura propia del derecho internacional
de exequátur o reconocimiento judicial de sentencias, la que procederá siempre que se
cumplan ciertos requisitos formales y que no se vulnere el orden público internacional o
las buenas costumbres.

El reconocimiento de resoluciones judiciales evidencia dos aspectos importantes: por

un lado obtener la validez de un fallo judicial en nuestro país y por otro lado la
reciprocidad entre los Estados.

Introducción

Imaginemos que debemos determinar que norma se aplica a un conflicto relevante con
elementos internacionales, por ejemplo una pareja se desea divorciar y de acuerdo con
la ley del foro (del país donde se ventila el proceso) corresponde aplicar la ley del ultimo
domicilio conyugal (supongamos que sea México), si se aplicara el reenvío tendríamos
que verificar a que norma nos remite la ley mexicana, ese es el reenvío.

El reenvío puede ser de varias clases: de primer grado, de segundo grado, circular e
incluso indefinido, al respecto nuestro ordenamiento jurídico no acepta el reenvío sino
solo en envío, como se analizara. Sin embargo, resulta importante revisar la doctrina
respecto del reenvió por razones que se explicaran más adelante.

Por otro lado, imaginemos que tengamos una sentencia válidamente obtenida en el
extranjero (por ejemplo un divorcio) y tengo interés en que dicha sentencia tenga el
mismo valor en nuestro País, para ello existe la figura propia del derecho internacional
de exequátur o reconocimiento judicial de sentencias, la que procederá siempre que se
cumplan ciertos requisitos formales y que no se vulnere el orden público internacional o
las buenas costumbres.

El reconocimiento de resoluciones judiciales evidencia dos aspectos importantes: por

un lado obtener la validez de un fallo judicial en nuestro país y por otro lado la
reciprocidad entre los Estados.

pág. 77
7.1. En reenvío

Calvo Caravaca1 nos señala que el reenvío es el fenómeno que se produce cuando la
norma de conflicto del Derecho Internacional Privado del país cuyos tribunales conocen
del asunto remite, para la regulación del caso, a un Derecho extranjero, ordenamiento
que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la situación
privada internacional al Derecho de otro país, que puede ser el Derecho del país cuyo
tribunales conocen del asunto o el derecho a un tercer país.

Hablamos de reenvío cuando la norma de conflicto internacional del foro envía la

aplicación de una situación conflictual a un ordenamiento jurídico extranjero para su
solución y ese ordenamiento jurídico a su vez no acepta la remisión sino que designa
otro ordenamiento jurídico como aplicable .Como se produce el reenvío:

 Norma de conflicto del foro país en el que se juzga el asunto

 Derecho extranjero

Veamos un ejemplo:

 Un determinado caso se tramita ante tribunales peruanos, nuestro Código Civil

señala que se aplica a dicho caso en concreto la ley del domicilio.

pág. 78
  Imaginemos que el domicilio es Francia, la legislación francesa dice que ese
conflicto se resuelve con la ley de la nacionalidad
 La nacionalidad es holandesa y la Ley Holandesa dice que se debe resolver por
la ley donde se celebró el acto jurídico y este es el Perú.

Veamos un caso citado por Calvo 2 STS 23 de setiembre del 2002: “Se litiga en torno a
la herencia de un ciudadano ingles cuyo único patrimonio estaba compuesto por
inmuebles sitos en España. El articulo 9.8 c.c. indica que la sucesión por causa de
muerte se rige por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento,
cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Pero
resulta que en Derecho ingles existe una norma de conflicto que sujeta la sucesión
inmobiliaria a la Ley del Estado donde radican los inmuebles: España. Ello provoca una
“nueva remisión” en favor del Derecho español”.

Basadre3 nos expone el caso de un viudo con domicilio en Rouen, que había adquirido
bienes trasmitidos a su favor por la muerte de su esposa. La ley aplicable por el Tribunal
que tuvo competencia y fue el Rouen era la del lugar donde estaban ubicados los bienes,
es decir las leyes y costumbres de Paris.

No obstante, esta disposición sustantiva, una norma de Derecho Internacional Privado

de legislación de Paris declaraba competente para resolver este caso a la ley
domiciliaria del marido, es decir, para tal situación la Ley de Rouen. En tal estado de las
situaciones conflictuales el estatutario Froland recomendaba que el Juez de Rouen
aplicara al susodicho caso la ley domiciliaria del marido, es decir, abogo por la utilización
del reenvío para resolver el caso controvertido.

En otro pleito judicial (añade Basadre), el asunto litigioso tenía como objeto una división
y participación de rentas planteada ante el Tribunal de Rouen. La norma de Derecho
Internacional Privado de esta ciudad declaraba aplicable al caso controvertido la ley del
lugar de origen de las rentas, es decir la ley de Maine. La ley de ese lugar declaraba
aplicable a este asunto concreto la ley del domicilio por lo que el Parlamento de Rouen
utilizo esta, con lo que así acepto el reenvío planteado.

Aunque sin duda alguna –como refieren diversos autores- es el caso Forgo (expuesto
líneas arriba) el caso emblemático sobre Reenvío.

1 Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzales, Alfonso (2013), Derecho Internacional

Privado, volumen I y II, Madrid, Comares Editorial, pag. 390

2 Calvo ob. Citada, pag. 391.

3 Basadre Ayulo, Jorge (2010), Derecho Internacional Privado. Lima. Ediciones

Legales pag 373

¿Admite nuestro ordenamiento el REENVIO?

ARTICULO 2048

Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente
por la norma peruana de Derecho Internacional Privado.

¿Qué consagra nuestro Código Civil?

DE NO SER APLICADA LA LEX FORI CONSAGRA SOLO EN ENVIO (APLICAR LA

LEY DE OTRO ESTADO)

pág. 79
En el primer proyecto de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1984, el artículo
XII redactado por el Dr. Vega García no se aceptaba el reenvío, utilizándose una
redacción casi igual al actual artículo 2048 del Código Civil.

En la propuesta sustitutoria, la Dra. Revoredo Marsano solo admitía el reenvío en primer

grado -vale decir, cuando la remisión se hace al Derecho material peruano- con la
limitación de que su aplicación traiga como consecuencia la invalidez o ineficacia de un
acto jurídico que de otro modo sería válido o la ilegitimidad de un estado civil que de
otro modo sería legítimo (artículo 13).

¿Qué condiciones se presentan para la existencia del reenvío?

A decir de Calvo Caravaca se presenta los siguientes 1

Diversidad en los puntos de conexión:

Un sistema jurídico envía a otro Derecho extranjero la regulación sobre una situación
determinada y ocurre aquí ese sistema jurídico lo remite a otro ordenamiento o al mismo.

Debe estar presente un derecho extranjero:

Tanto en sus normas de derecho internacional privado como las materiales.

El sistema de reenvío soluciona el caso conflictual casi siempre de manera definitiva.

1 Calvo, ob. Citada, pag. 390

7.1.1. Clases De Reenvio

Biocca1 expone los siguientes

Reenvío de Primer Grado o Reenvío Propiamente Tal

- Se realiza entre dos Estados.

-Enviante y Enviado.

-Cuando el Estado al que se envía, remite nuevamente al Estado enviante.

Ejemplo: caso Forgo.

Reenvío de Segundo Grado o Reenvió ulterior

- Es el reenvío que se realiza a un tercer Estado.

- Se produce cuando el Estado al que le envía, remite o reenvía a un tercer Estado.

Reenvío Circular

Es el reenvío que se realiza cuando se produce una cadena en que los Estados se
entregan la competencia sucesivamente y no la aceptan y en definitiva vuelve al primer
Estado enviante.

Ejemplo:

pág. 80
Sucesión de un suizo domiciliado en España de regirse por el derecho suizo. El artículo
91 de la Ley Suiza ordena aplicar las normas de conflicto del país del domicilio del
causante. Por tanto se aplicaran las normas de conflicto españolas, que conducen a
aplicar el Derecho material suizo.

Reenvío indefinido

Es cuando se producen una cadena de reenvíos que no tienen fin, es decir que se tornan
indefinidos.

1 Biocca y otros, (2009) Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires.

Editorial Universidad, pag. 144

¿Qué teorías explican el reenvío?

Estas teorías son citadas por Delgado Barreto 1

Teoría del reenvío reglamento subsidiario

Esta concepción tiende a justificar el reenvío de una manera que escapa a la objeción
de abandono de la soberanía del foro.

La regla de conflicto estatal que acepta uno de estos puntos de conexión no los impone
de una manera tan imperativa que excluya la posibilidad de aplicar el otro.

Teoría del reenvío coordinación

Batiffol y Lagarde postulan el reenvío por la noción de coordinación de las reglas a

conflicto.

La aplicación de la ley extranjera se hace porque se estima que el interés privado (que
es el objeto final del litigio a resolver) será más justamente reglado, atendiendo a sus
características por la ley interna extranjera.

1 Delgado Barreto y Otros (2012) , Introducción al Derecho Internacional Privado, Lima,

Editorial PUCP, pag. 278 y ss

Fue la jurisprudencia francesa en el famoso caso Forgo la que adoptó por primera vez
la teoría del reenvío. En lo que respecta a la incorporación legislativa, fue la Ley de
Introducción al Código Civil alemán, que en su artículo 27 incorporó esta teoría.
Asimismo, el reenvío ha sido adoptado en Suiza, Polonia, Hungría, Japón, China e
Israel, entre otros países, así como por la jurisprudencia inglesa.

Por el contrario, el reenvío ha sido expresamente rechazado por los Códigos Civiles de
Italia, Brasil, Grecia y el Perú, entre otros países.

La principal argumentación a favor de la aceptación del reenvío la encontramos en la

necesidad de coordinación de las reglas de conflicto como es el caso de los países
federales.

Cuando la ley extranjera designada por la regla de conflicto del foro es la de un país
cuya legislación no está unificada, el camino natural es el de coordinar esta regla con la
regla de conflicto interna extranjera.

pág. 81
Así por ejemplo, según la regla de conexión francesa el estatuto personal de un
estadounidense está sometido a su ley nacional, pero esta ley en realidad no existe,
sino 50 leyes y la ley federal se limita a fijar el principio que el estatuto personal se rige
por la ley de su domicilio.

Para algunos autores extranjeros como Miaja de la Muela1 aquella regla que nos dirá si
en el caso sub júdice es competente la ley de Florida o la de California; en este caso,
necesariamente hay que consultar la ley de conflicto de los Estados Unidos, que da
competencia en principio a la ley del domicilio.

Se coordina entonces la regla de Estados Unidos de conflicto interna y la regla de

francesa de conflicto internacional. Pero si el sujeto está domiciliado en París ¿el
razonamiento no debería ser el mismo? Es exactamente la misma regla extranjera la
que se coordina con la regla francesa, tanto en uno como en otro caso.

Francescakis señala que la principal finalidad de la admisión del reenvío es la de servir

a una mejor administración de justicia para los intereses del comercio internacional, con
lo cual se lograría el objetivo señalado por el maestro Batiffol de la coordinación de los
sistemas conflictuales para llegar a soluciones uniformes.

1 Citado por Calvo, ob. Citada pag. 399.

¿Qué argumentos se presentan a favor del reenvío?

 Resuelve correctamente los conflictos de soberanía entre los Estados

 Solventa una imperfección de la norma de conflicto del país cuyos tribunales
conocen del asunto que obliga a crear una nueva norma de conflicto
 Permite respetar la unidad del ordenamiento jurídico extranjero
 Permite alcanzar una armonía internacional de soluciones

¿Qué argumentos se presentan en contra del reenvío?

Para otro sector de la doctrina admitir el reenvío dentro de un sistema jurídico ofrece
muchos inconvenientes ya que ataca el principio de la armonía internacional pues el
tribunal extranjero aplicaría una norma distinta a la de su régimen jurídico.

Para otros el reenvío provoca INSEGURIDAD JURIDICA pues hace imprevisible la ley
aplicable al supuesto. los tratadistas la raqueta internacional, los espejos ante la
infinidad de reenvíos.

Asimismo no reporta ninguna ventaja material pues es un mecanismo abstracto que

conduce a la aplicación de una ley u otra no en virtud de su contenido sino del resultado
material de la aplicación de la ley.

CASOS DE REENVIO DE PRIMER GRADO (jurisprudencia)

Un argentino fallece domiciliado en Alemania, de acuerdo al C.C. argentino la sucesión

queda regulada por la ley del último domicilio, es decir Alemania, a su vez el Código civil
alemán aplica en esta situación el factor de conexión nacionalidad, remitiendo la
solución del caso a la ley argentina.

pág. 82
CASO FRANZ XAVER FORGO (Francia)

Antecedentes:

Franz XaverForgo era un bávaro que nació como hijo no matrimonial en 1801. Cuando
cumplió la edad de 5 años, su madre Ana María Ditchl se lo llevó a Francia, en específico
a la localidad de Pau, ubicada en la Aquitania. Ana María contrajo matrimonio con un
ciudadano francés adquiriendo esa nacionalidad.

Forgo, entretanto, hizo toda su vida en Pau, contrajo matrimonio con una adinerada
francesa, le sobrevivió y murió en 1869, a los 68 años de edad, sin
dejar testamento ni descendencia, pero sí un generoso patrimonio compuesto por
bienes muebles.

Alegatos de los familiares maternos

El litigio se entabló entre algunos parientes colaterales de la madre de XaverForgo y el

Fisco Francés, en torno al patrimonio relicto mobiliario situado en Francia.

Los colaterales invocaban el derecho bávaro, ya que según este ellos eran los que
heredan.

Disposición de la ley Francesa

El fisco francés sustentó que la sucesión se regía por el derecho del lugar del domicilio
de derecho, según la norma de conflicto francesa y que como Forgo no lo había
constituido nunca en Francia, a pesar de que vivió toda su vida en este país, le resultaba
aplicable el Derecho de Baviera, por ser en ese lugar donde tenía su domicilio de
derecho. Pero que era necesario consultar el derecho sucesorio bávaro, para saber cuál
era la legislación aplicable.

Disposición del Código bávaro

El Código Maximiliano Bavárico sometía la sucesión a la ley del domicilio de hecho del
causante, o sea, la Ley de Francia. Como el derecho civil francés disponía que ante la
inexistencia de descendientes y de cónyuge heredara el Fisco. No les correspondía
derecho alguno a los colaterales de la madre del causante.

Decisión final

La Corte de Casación de Francia, en sentencia del 24 de junio de 1878, acogiendo el

planteamiento del Fisco francés, representado por la Administración de Dominios,
rechazando por ende la demanda del matrimonio Ditchl

REENVIO DE SEGUNDO GRADO (JURISPRUDENCIA)

Un juez alemán debe resolver cuestiones relativas a la herencia de un ciudadano nacido

en Dinamarca, con domicilio en Francia, el Código Civil alemán remite el caso a la ley
danesa por ser esta la nacionalidad del causante y esta a su vez reenvía el caso al
Código civil francés que constituye la del domicilio que tuvo el sujeto muerto.

REENVIO INDEFINIDO (JURISPRUDENCIA)

pág. 83
Los Tribunales de Francia deben apreciar la capacidad de un súbdito inglés que estuvo
domiciliado en Italia, que ha celebrado un contrato de compraventa en Bélgica. La ley
francesa establece que la capacidad está regida por la ley personal del sujeto, es decir
la inglesa, pero esta reenvía la solución del caso a la ley del domicilio o sea la italiana.

Por su parte la ley italiana efectúa otro reenvío a la ley de la celebración del contrato, es
decir la ley Belga, y esta, para la finalización de esta cadena reenvía otra vez el caso a
la ley nacional de la persona es decir la inglesa, lo que constituye un circulo imposible
de resolver.

7.2. El Reconocimiento De Sentencias Extranjeras Exequátur)

Exequátur (transcripción castellana recogida en el Diccionario de la Real Academia de

la palabra latina exequátur, que significa "ejecútese" –muy a menudo utilizada en la
forma exequátur), es el conjunto de reglas conforme a las cuales el ordenamiento
jurídico de un Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un tribunal de otro
Estado reúne o no los requisitos que permiten reconocimiento u homologación.

Calvo1 precisa que el exequátur es un mecanismo que convierte la decisión extranjera

en un “título ejecutivo” en el Estado requerido. El exequátur es un acto de soberanía
estatal en cuya virtud se concede a una resolución judicial extranjera el efecto ejecutivo.

Titularidad del exequátur

 Toda persona en cuyo favor se dictó la sentencia

 Toda persona a quien la sentencia extranjera le ocasione un perjuicio o le impida
un beneficio que sólo la declaración puede hacer cesar.

Procedimiento de exequátur

Para que sea procedente el exequátur se requiere, al menos, el cumplimento de los

 Verificación de tratado: Es decir si existen tratados al respecto con el Estado del

cual emana la sentencia. De existir se debe atener a estos. En caso contrario,
se aplica el principio de reciprocidad.
 Reciprocidad: Si hay reciprocidad con el país de origen de la sentencia, o sea,
si el Estado del cual emana la sentencia le otorga valor a las emanadas del
Estado ante quien se tramita el exequátur.

Es el otorgamiento a una sentencia extranjera siempre que esta cumpla las condiciones
que en el Estado de origen de la sentencia se exigen a las sentencias peruanas.

Fundamentos de la reciprocidad

Ejecutar una sentencia extranjera afecta la soberanía nacional, por lo tanto solo se
permite la eficacia de aquellas sentencias dictadas por autoridad extranjera que a su
vez ejecute las del país de origen.

Este régimen estimula a los estados extranjeros a establecer régimen jurídico que
permitan el reconocimiento y exequátur de sentencias como algo mutuo, como parte de
1 Calvo, ob. Citada, pag. 508

pág. 84
a. Caracteres de la reciprocidad:

 Especial: Se exigen a las sentencias extranjeras las mismas condiciones

 Bilateral : Se da entre dos Estados
 Probada : La parte que la alega debe probarla (art. 2104 inc. 8)
 Actual : Se exige las condiciones a momento de solicitarse
 Real: Para que exista reciprocidad de darse de hecho


b. Regularidad internacional de los fallos:

Veamos el artículo 2104, en ella se determina que la compatibilidad de la sentencia con

las leyes del país donde se solicita que sea reconocida.

Al respecto, Gonzalo García Calderón 1 analizando el artículo en mención expresa que

el reconocimiento de sentencias extranjeras un acto jurídico declarativo de derechos
(entendido como tal que si bien será a partir de su reconocimiento que podrá ser
considerado como nacional, preexiste en el ordenamiento jurídico internacional
generando efectos jurídicos en el Perú, anteriores a su reconocimiento, tal como se
reconoce en el inciso 6 de este mismo artículo), es necesario verificar que se hayan
cumplido con los requisitos formales que nuestra legislación considera indispensable
para que existan los presupuestos de un debido proceso. Como es lógico, cada Estado
puede variar sus exigencias formales tal y como sucede con los tratados internacionales
suscritos por nuestro país en este tema, los mismos que establecen requisitos distintos
a los señalados por el Código Civil

Entre los requisitos que nuestra legislación señala están los siguientes:

1 En el Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas.

b.1. Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva

Nuestro país no aceptará ninguna decisión jurisdiccional ordinaria extranjera que verse
sobre acciones relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el
territorio de la República.

Asimismo, no aceptará ninguna decisión que verse sobre los asuntos que hubiesen sido
sometidos por las partes a un fallo extranjero, respecto a las acciones relativas al estado
y la capacidad de las personas naturales o las relaciones familiares, si la causa no
tuviese ninguna vinculación efectiva con el tribunal de la República, tal como lo prescribe
el artículo 2067 del Código Civil.

Es decir, el Perú solo reconocerá jurisdicción a los tribunales de otros Estados, respecto
a asuntos de competencia facultativa o negativa señalado así por nuestra legislación,
no aceptando decisiones extranjeras sobre las materias que la ley interna considera de
exclusivo juzgamiento por los tribunales nacionales.

El Estado peruano ha reservado para sus órganos jurisdiccionales la facultad de conocer

algunos temas referidos a categorías jurídicas que considera indelegables a otras
jurisdicciones extranjeras, por lo que, a pesar de que las normas de conflicto de un
Estado permitan la competencia jurisdiccional de sus jueces respecto a estos temas, el
Estado peruano, al haberse reservado en forma excluyente para los jueces nacionales

pág. 85
dichas materias, no podrá reconocer en nuestro país una decisión extranjera sobre
aquellos.

b.2. Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de
acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios
generales de competencia procesal internacional.

El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras requiere necesariamente pasar

por una revisión por parte del país al cual se pretende hacer valer una sentencia
extranjera. Para ello, cada Estado establece sus propios requisitos formales para
homologar y/o "nacionalizar" la sentencia y hacerla suya.

Para ello, el tribunal extranjero debe de haber sido competente para conocer el asunto
de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales
de competencia procesal internacional.

Este inciso tiene importancia toda vez que lo que el juez peruano debe revisar es que la
sentencia extranjera provenga de un Estado o territorio en el cual sus normas de
conflicto le permitan abocarse al conocimiento de esa materia; es decir, que el
equivalente a nuestro Libro X sobre Normas de Derecho Internacional Privado del país
de donde provenga la sentencia será el que establezca la competencia jurisdiccional del
juez que conoció el proceso, debiendo por tanto los jueces peruanos revisar, a efectos
del reconocimiento de una sentencia extranjera, la legislación sobre Derecho
Internacional Privado de aquel Estado para establecer la competencia de los mismos.

En ese sentido, será posible reconocer en el Perú una sentencia de divorcio obtenida
en un paraíso divorcista por una pareja que contrajo matrimonio en el Perú, en la medida
que las leyes de ese Estado consideren a esa pareja como domiciliados en su territorio
y, en consecuencia, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado, sus
jueces nacionales tengan competencia para conocer un asunto que contiene elementos
extranjeros vinculados a más de un ordenamiento jurídico.

Agrega que para nuestra legislación no es suficiente que sea competente para conocer
el asunto según sus normas de Derecho Internacional Privado, sino que esta norma
debe concordarse con los principios generales de competencia procesal internacional.
Con el fin de evitar el abuso del derecho violando principios generales, como puede ser
por ejemplo: el derecho de defensa, el juez natural, el domicilio, o algún factor de
competencia jurisdiccional relevante se pueda burlar los derechos del demandado, el
legislador exige que el juez sea competente acorde con el Derecho Internacional, entre
otros.

Así por ejemplo, no será válida en el Perú una sentencia que se pretende reconocer en
nuestro país contra un demandado domiciliado en el Perú, al cual se le ha seguido un
proceso en Argentina sin que exista ninguna vinculación con la relación jurídica materia
del conflicto (domicilio, lugar de celebración, lugar de ejecución de la obligación
principal), ni tampoco aceptación por parte de este de la jurisdicción extranjera, a pesar
que el Derecho Internacional Privado de ese Estado le otorgue competencia
jurisdiccional a sus jueces; ya que se estará vulnerando el principio procesal de
competencia internacional que señala como juez natural al del domicilio del demandado.

pág. 86
b.3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que
se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan
otorgado garantías procesales para defenderse

Respecto a este inciso cabe destacar que la notificación debe realizarse conforme a las
normas internas del lugar del proceso, por lo que la notificación, según las reglas
procesales de ese país, podrán ser distintas a las exigencias que señale la ley peruana,
debiendo el juzgador peruano revisar las normas internas de la legislación del país de
donde proviene la sentencia a efectos de verificar que se haya cumplido con la
notificación al demandado dándosele un plazo razonable para contestar, dentro de las
garantías del debido proceso (due process) respetando los principios de bilateralidad y
contradicción.

Es lógico que las garantías privilegien el derecho a la defensa y a una tutela

jurisdiccional efectiva, por lo que de percibir algún indicio de discriminación o
desigualdad ocurrido en el proceso llevado en el exterior, el juez nacional no deberá
admitir el reconocimiento de la sentencia obtenida en esas circunstancias.

Todos los tratados o convenciones internacionales señalan estos requisitos como

indispensables para reconocer un fallo proveniente del exterior, convirtiéndose en un
derecho universal.

b.4. Que la sentencia tenga la autoridad de cosa juzgada en el concepto de las

leyes del lugar del proceso

Como es natural el concepto, los plazos y las características de la institución jurídica

denominada "cosa juzgada" varía de legislación en legislación, por lo que siendo un
tema con diversas interpretaciones en cuanto a su definición es que nuestra legislación
señala que debe verificarse que la sentencia sea cosa juzgada en el concepto de la ley
del proceso; esto es, que esté consentida y que no quepa contra dicha sentencia recurso
alguno que se pueda interponer, siendo imposible su modificación por el juez nacional
de cualquier jerarquía de donde proviene la sentencia.

b.5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el
mismo objeto, iniciado con anterioridad a la Interposición de la demanda que
originó la sentencia.

Lo que se busca con este requisito es impedir que una sentencia extranjera pueda ser
reconocida en nuestro país al existir un litigio previo juicio pendiente (proceso iniciado
en el exterior), ya que de darse ese supuesto no se amparará la sentencia extranjera.

El procedimiento en el exterior debe de haberse iniciado con posterioridad al juicio

iniciado en el Perú, porque contrario sensu, sí se podría reconocer una sentencia
extranjera, si esta proviene de un país cuyo proceso se ha iniciado con anterioridad al
mismo existente entre las partes y sobre el mismo objeto en el Perú. Señala la Dra. Delia
Revoredo que "la comisión ha optado por otorgar primacía al juicio que se inició primero,
teniendo en cuenta que el juicio concluido debió, en principio, suspenderse, ya que
anteriormente existía instaurado un proceso por la misma acción, entre las mismas
personas y sobre el mismo objeto, en el Perú; y en recíproca concordancia con lo
dispuesto en el artículo 2066 del Código Civil que ordena al juez peruano suspender la
causa si hubiera en país extranjero una litis pendiente iniciada con anterioridad".

pág. 87
b.6. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de
reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada
anteriormente

Este inciso requiere que se den conjuntamente dos premisas para no reconocer una
sentencia extranjera, y es que la misma haya sido dictada posteriormente a otra
sentencia y que esta reúna los requisitos para ser reconocida en el Perú.

Una sentencia dictada en el exterior no podrá ser reconocida en caso de existir una
sentencia previa, aun cuando no se hubiere iniciado en el Perú el procedimiento de
exequátur, ya que el legislador reconoce la preexistencia de la sentencia extranjera.

b.7. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres

Es necesario distinguir el concepto de orden público nacional y de orden público

internacional. El Título I del Libro X referido a las Disposiciones Generales, señala que
las disposiciones de la ley extranjera serán excluidas solo cuando su aplicación sea
incompatible con el orden público internacional.

El criterio del legislador ha sido el de distinguir entre el concepto denominado orden

público interno del concepto orden público internacional, por lo que sostenemos que se
podrá reconocer una sentencia extranjera así viole el orden público interno, mas no el
orden público internacional. Un ejemplo que ahonda en lo dicho es el reconocimiento de
una sentencia extranjera sobre una declaratoria de herederos obtenida en el exterior al
haber domiciliado el causante en dicho país, o de una ley de sucesión que permita el
50% de libre disposición. Si dicho derecho ha sido adquirido válidamente, y este no viola
el orden público internacional ni las buenas costumbres podrán ser reconocidas la
sentencia extranjera en nuestro país.

b.8. Que se pruebe la reciprocidad

Todo aquel que alega un hecho deber probarlo, y ese fue el criterio seguido en este
inciso por el legislador del Código Civil al señalar que quien invoque una reciprocidad
convencional o afirmativa debía probarla. Sin embargo, este criterio ha sido modificado
por el Código Procesal Civil, al señalar en el artículo 838 que se presume que existe
reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias
pronunciadas en el Perú, indicando que corresponde la prueba negativa a quien niegue
la reciprocidad. Es decir, se ha invertido la carga probatoria señalándose el principio
iuris tantum para la reciprocidad.

Este criterio, si bien es beneficioso para el solicitante, implica una carga para el juez, ya
que por el principio de la aplicación de oficio del Derecho extranjero contenido en el
artículo 2051 del Libro Décimo, independientemente de la presunción respecto al
solicitante, el juez debe conocer el derecho extranjero y premunirse de los elementos
suficientes, para lo cual deberá utilizar los mecanismos que el propio Libro Décimo
señala, como el solicitar informes al tribunal extranjero (por intermedio de la vía
diplomática) para asegurarse que en dicho país extranjero se reconocen las sentencias
que provengan del Perú.

No cabe que el juzgador se ampare en la presunción de reciprocidad para no agotar los

recursos necesarios para impedir que se reconozcan sentencias de Estados extranjeros
que no acepten sentencias expedidas por nuestro país.

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JURISPRUDENCIA

 "Los exequátur no se admiten cuando resuelven sobre asuntos de competencia

peruana".

(Exp. N° 464-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto,

"Jurisprudencia Civil", tomo 111, p. 537)

 "El exequátur O procedimiento judicial para la homologación de sentencias

extranjeras tiene por finalidad darle fuerza ejecutiva en el Perú al fallo
pronunciado en el extranjero con la finalidad de evitar la duplicidad judicial o en
aras del principio internacional de la reciprocidad o también denominado 'de
cortesía internacional' ".

(Exp. N° 1451-93-Lima, Normas Legales N° 247, p. A-13)

 "Las sentencias extranjeras solo se desconocen en el Estado de Florida cuando

se ha demostrado que la misma es inidónea por falta de competencia
jurisdiccional, falta de notificación, contravención al orden público o fraude, vale
decir, los mismos principios que rigen en el Perú".

(Exp. N° 2089-90- Tacna, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo 4, p.

533)

 "No habiendo sido inscrito el matrimonio ante la autoridad nacional acreditada

en el exterior, ni ante los Registros del Estado Civil del Perú, no es procedente
reconocer la sentencia de divorcio en tanto no esté registrado o inscrito ante el
Consulado respectivo".

(Exp. N° 1277-84. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica)

 "De conformidad con el artículo 2081 del Código Civil, el derecho al divorcio y a
la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal,
entendiéndose por este el lugar en el que los cónyuges viven de consuno, o en
su defecto, el último que compartieron. En tal sentido, la sentencia extranjera por
la cual se otorgue el divorcio a los cónyuges cuyo último domicilio conyugal fue
el Perú, no podrá ser reconocida en nuestro país, por no cumplir con el requisito
de no resolver sobre asuntos de competencia peruana exclusiva, en
concordancia con el inciso 1 del artículo 2104 del Código Civil".

(Exp. N° 660-95A. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica)

Pregunta de análisis

Después de haber leído los contenidos explicados anteriormente, quizás te estás

preguntando lo siguiente

1. ¿Qué es el reenvió?
2. ¿Por qué nuestro ordenamiento jurídico no admite el reenvío?
3. ¿Cuántas clases de reenvío existen?
4. ¿Qué debo hacer para que una sentencia obtenida en el extranjero tenga validez
en nuestro país?

pág. 89
A fin de afianzar tus conocimientos te recomiendo las siguientes lecturas: respecto para
conocer un poco más sobre los temas planteados, y dar respuesta a las preguntas
planteadas a continuación te invitamos a leer analíticamente las siguientes lecturas.

Lectura de análisis N° 01

“EL REENVIO”

Revisa la siguiente ruta

http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/RDUCV/117/rucv_2000_117_75-80.pdf

Esta lectura cuyo autor es Boneimaissonn contiene los fundamentos doctrinarios del reenvío, articulo rico en conceptos y doctrina.

Lectura de análisis N° 02

“RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS EXTRANJERAS”

Revisa la siguiente ruta: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/6434/6490

Esta lectura contiene un análisis estadístico del reconocimiento de sentencias extranjeras en nuestro pais, constituyendo una lectura muy
interesante.

Bibliografía

Basadre Ayulo, Jorge (2010), Derecho Internacional Privado. Lima. Ediciones Legales.

Basz, Victoria; (2000) Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores.

Biocca y otros, (2009) Lecciones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires. Editorial Universidad.

Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzales, Alfonso (2013), Derecho Internacional Privado, volumen I y II, Madrid, Comares Editorial

Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Editorial Gaceta Jurídica, Tomo X

Delgado Barreto y Otros (2012), Introducción al Derecho Internacional Privado, Lima, Editorial PUCP.

Conclusiones

1. El reenvío es una institución jurídica de derecho internacional por medio de la

cual el ordenamiento jurídico precisa que norma se aplicara al caso concreto y a
su vez dicho ordenamiento jurídico remite a otro, este puede ser de varias clases,
incluso en algunos casos puede retornar al ordenamiento del primer Estado (que
lo resolverá con sus normas) o incluso tornarse ilimitado.

2. Nuestro ordenamiento jurídico no contempla el reenvío solo el envío, de tal modo

que se aplica nuestra ley o una ley extranjera, se ha considerado así por razones
de seguridad, estabilidad y predictibilidad del derecho. Aunque existen muchas
teorías, esta es la que ha optado nuestro legislador.

3. Ante la existencia de una sentencia obtenida en el extranjero (alcanza también

a los laudos arbitrales) es posible otorgarle eficacia en nuestro Estado a través
del Exequátur, procedimiento que sin ingresar al fondo del asunto es el que
cumple tal propósito, previo cumplimiento de ciertos requisitos para su
procedencia.

pág. 90
 4. El exequátur no solo está destinado a dotar de eficacia los fallos obtenidos en el
extranjero sino además ratificar esa reciprocidad que existe entre los Estados,
de modo que solo se ratificaran sentencias que provienen de Estados que
aceptan las nuestras.

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