CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA TACNA - Sistema

de Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE CENTRAL - ESQUINA CALLE INCLÁN CON PRESBÍTERO
ANDÍA S/N,
Juez:MIRANDA PEREZ SANDRA /Servicio Digital - Poder Judicial del
Perú
Fecha: 22/11/2017 17:37:16,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
TACNA / TACNA,FIRMA DIGITAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TACNA
Tercer Juzgado de Trabajo Permanente

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

TACNA - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE
3º JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO DE TACNA
SEDE CENTRAL - ESQUINA
CALLE INCLÁN CON
EXPEDIENTE : 00350-2017-0-2301-JR-LA-03
PRESBÍTERO ANDÍA S/N,
Secretario:LINAJA GORDILLO
MATERIA : REPOSICIÓN
GRACIELA /Servicio Digital - Poder
Judicial del Perú
JUEZ : SANDRA MIRANDA PÉREZ
Fecha: 22/11/2017 17:40:36,Razón:
RESOLUCIÓN
SECRETARIA : GRACIELA LINAJA GORDILLO
JUDICIAL,D.Judicial: TACNA / DEMANDADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL CORONEL GREGORIO
DEMANDANTE : JUAN INCACOÑA MARCA

SENTENCIA

RESOLUCIÓN Nº08

Tacna, veintidós de noviembre

del dos mil diecisiete. -

VISTOS:

DEMANDA – PETITORIO:

1. A folios 153 a 198 JUAN INCACOÑA MARCA, interpone demanda en

contra de la MUNICIPALIDAD DISTRITAL CORONEL GREGORIO
ALBARRACIN LANCHIPA peticionado la reposición como trabajador
contratado a plazo indeterminado en el cargo de Chofer de Camión Cisterna
ante la Unidad de Equipo Mecánico y cantera de la Gerencia Municipal de la
Municipalidad Distrital Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa o en otro
cargo de igual o similar jerarquía, sujeto al régimen laboral general de la
actividad privada, por fraude en la contratación civil y laboral con expresa
condena de costos del proceso.

Fundamentación fáctica

2. En su fundamentación fáctica, el accionante señala:

a) Que prestó sus servicios personales en forma continua e ininterrumpida

en el cargo de Chofer de Camión Cisterna desde el 01 de junio de 2016
hasta el 12 de enero de 2017, acumulando para tal efecto un record laboral
de 7 meses y 12 días percibiendo primigeniamente una remuneración de
S/. 1,500.00 soles como se devela de las Ordenes de Servicios Nros
01631correspondiente al mes de junio de 2016; 03593 correspondiente al
mes de julio de 2016, y 02173 correspondiente al mes de agosto de 2016, y
finalmente la suma de S/. 1,800.00 soles como se puede advertir del
choque emitido a nombre del recurrente de fecha 23 de diciembre de 2016
emitido por el Banco de la Nación, correspondiente a la remuneración del
mes de diciembre de 2016. Asimismo, señala que la entidad demandada le
adeuda su remuneración por los 12 primeros días del mes de enero de
2017, periodo en que el accionante continuó prestando sus servicios en el
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cargo de Chofer de Camión Cisterna como se demuestra con los partes

diarios de maquinaria, indicando también que fue despedido de manera
incausada el 13 de enero de 2017.

b) Que durante toda la relación laboral siempre se ha desempeñado en el

cargo de chofer de camión cisterna, labor de naturaleza operativa y/o
manual que corresponden a las labores de obrero. Señala también que el
Tribunal Constitucional ha establecido que las labores de chofer
corresponden a las labores de un obrero municipal y como consecuencia
de ello, el régimen aplicable es el régimen de la actividad privada, por lo
que debió contratársele bajo dicho régimen y no bajo el régimen de
construcción civil y mediante servicios no personales. Reitera que fue
despedido en forma arbitraria el 13 de enero de 2017 sin causa alguna,
materializándose un despido incausado. También indica respecto del
precedente Huatuco no le es aplicable por cuanto los obreros no forman
parte de la carrera administrativa.

c) Que, respecto de la desnaturalización de los servicios no personales y la

incorporación al régimen de construcción civil, señala que fue objeto de
fraudulentas contrataciones que no hacen más que encubrir un contrato
de trabajo a plazo indeterminado, prestando servicios mediante órdenes
de servicio – servicios no personales que corresponden a los meses de
junio, julio, agosto, octubre, diciembre y enero de 2016 para desempeñar
el cargo de chofer de camión cisterna, cumpliendo los tres elementos de
una relación laboral, prestación personal de servicios, remuneración y
subordinación; señalando que existe este último elemento por cuanto
indebidamente se le contrató en el mes de setiembre y noviembre de 2016
mediante el régimen laboral especial de construcción civil, cuando los
gobierno regionales y locales están impedidas de contratar personal bajo el
régimen de construcción civil. Por lo que considera, que al no haber
suscrito de manera expresa un contrato de trabajo sino más bien se
celebró un contrato de trabajo verbal por la desnaturalización de los
servicios no personales y la fraudulenta incorporación al régimen laboral
de construcción civil, se presume legalmente que el accionante tenía un
contrato de trabajo a plazo indeterminado en forma verbal, superando
además el periodo de prueba por haber cumplido un record laboral mayor
a 10 meses; entre otros argumentos:

Contestación de demanda

3. A folios 254 a 265, a través de su Procurador Público, la entidad demandada

contesta la demanda en forma negativa señalando lo siguiente:

a) Es falso que el accionante haya laborado desde el 01 de junio de 2016 al

12 de enero de 2017 ininterrumpidamente, ello en mérito a lo señalado en
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el reporte de datos del trabajador (periodos y cargos ocupados) y del

reporte de remuneraciones emitida por la Sub Gerencia de Recursos
Humanos y la Sub Gerencia de Logística; documentos que aseveran que el
accionante ingresó a laborar con fechas que a continuación se detallan:

- 08 de junio de 2016 al 25 de junio de 2016, contratación por

terceros- orden de servicio 1681, 18 días calendarios, servicios de
soldadura.
- 12 de julio de 2016 al 25 de julio de 2016, contratación por
terceros- orden de servicio 1944, 14 días calendarios,
mantenimiento preventivo de vehículos en general.
- 04 de agosto de 2016 al 18 de agosto de 2016, contratación por
terceros- orden de servicio 2173, 15 días calendarios, Servicio de
soldadura.
- 12 de setiembre de 2016 al 30 de setiembre de 2016, contratación
bajo el régimen de construcción civil, 17 días calendarios, Peón.
- 20 de octubre de 2016 al 05 de noviembre de 2016, contratación
por terceros- orden de servicio 02896, 15 días calendarios,
Mantenimiento y reparación de maquinaria pesada.
- 12 de noviembre de 2016 al 30 de noviembre de 2016, contratación
bajo el régimen de construcción civil, 16 días calendarios, oficial.
- 01 de diciembre de 2016 al 15 de diciembre de 2016, contratación
por terceros- orden de servicio 03325, 15 días calendarios, oficial.

b) Señala que el demandante pretende obtener un beneficio de reposición

que no le corresponde, en razón de que su actividad desempeñada está
bajo los servicios no personales y a la vez se pretende sorprender al
indicar que desempeñaba la labor exclusiva de chofer de camión cisterna y
haber cumplido lo establecido por el Decreto Legislativo N°728 y su
Decreto Supremo 003-97-TR, que no ha cumplido con acreditar que ha
laborado bajo el Decreto Legislativo 728 y menos ha probado con pruebas
fehacientes que tiene la continuidad que establece la ley; que no ha
cumplido con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Supremo N°003-
97-TR que establece que el periodo de prueba es de tres meses. Señala
también que los contratos de locación de servicios suscritos por las
entidades con personas naturales han merecido tratamiento especial en la
normativa presupuestal, así las leyes anuales de presupuesto del Sector
Público y sus normas de desarrollo han previsto medidas de austeridad
y/o límites a la ejecución del presupuesto, precisando que solo será
posible celebrar contratos de servicios no personales y/o locación de
servicios con personas naturales cuando los recursos estén previstos en los
presupuestos autorizados y por otro lado cuando el locador que se
pretende contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las
que desempeñe el personal establecido en el Cuadro para Asignación de

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Personal de la entidad, debiendo efectuar funciones de carácter temporal y

eventual; que solo podrá efectuarse el pago por honorarios a las personas
naturales que prestan servicios no personales y/o locación de servicios en
la entidad, siempre que se encuentre registradas en la base de datos con el
que opera la Dirección Nacional del Presupuesto Público.

c) Que, el principio de primacía de la realidad no es aplicable al presente caso

ya que el demandante no prestó servicios, prácticas ni actividades después
de culminado su contrato, teniendo el demandante conocimiento expreso
que su contrato tenía solo vigencia hasta el 15 de diciembre de 2016; y
para causar perjuicios a su representada a sabiendas que ya venció
contrato, concurrió a un policía para levantar un acta de constatación
policial de fecha 12 de enero cuando su contrato ya habría terminado el 15
de diciembre de 2016.

d) En cuanto a la desnaturalización del contrato de servicios no personales, el

accionante no acredita en su demanda haber trabajado bajo el régimen del
Decreto Legislativo 728, por el contrario ha laborado bajo la modalidad de
servicios no personales, para desempeñar una labor exclusivamente
eventual con fecha de inicio y final en el puesto de acuerdo a la necesidad
de su representada, por tanto no puede ser considerado como obrero, que
los periodos señalados por el accionante se encuentran fuera del periodo
de la pretensión laboral, por tanto no existe la supuesta desnaturalización.

e) Asimismo, respecto al contrato de construcción civil, señala que este no

genera un contrato de trabajo ordinario, por cuanto los trabajadores de
construcción civil no prestan servicios de forma permanente sino
temporal o eventual, estos trabajadores se encuentran sujetos a un
contrato o régimen laboral especial por las particularidades y
peculiaridades que lo caracterizan, por lo que no pueden ser considerados
como trabajadores a plazo indeterminado; que el demandante laboró en
proyectos de construcción civil, que en la obra se desempeñaba como
peón y como tal fue contratada como obrero. En conclusión señala que el
demandante no ha acreditado que ha laborado bajo el Decreto Legislativo
N°728, tampoco ha superado el periodo de prueba y menos ha cumplido
lo establecido en la Ley 24041 de tener continuidad más de un año, entre
otros argumentos.

Trámite del Proceso:

4. Mediante resolución N° 01 de folios 199 se admite a trámite la demanda en la

vía del proceso abreviado laboral, llevándose a cabo la Audiencia Única
conforme se advierte a folios 286/290, difiriéndose el fallo de la sentencia
para el día 22 de noviembre del presente año, siendo su estado del proceso el
de expedir sentencia.
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CONSIDERANDO:

Carga de la prueba.

5. Por el principio Onus Probandi corresponde a las partes probar las

afirmaciones que sustentan su pretensión o quien los contradice. Asimismo el
artículo 23 de la NLPT establece que la carga de la prueba corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice
alegando nuevos hechos.

6. Para esta fase valoratoria se observarán los criterios establecidos por el

Tribunal Constitucional, tales como “… que la Constitución no garantiza una
determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre
que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí
misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve
concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión…”; y que “… Tampoco
garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones de las partes puedan
formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado…”1

7. En esta línea, debe tenerse en cuenta que la doctrina y jurisprudencia

constitucional, admiten la posibilidad de una motivación implícita; así, el
Tribunal Constitucional ha señalado “Que una resolución que no se pronuncie
respecto de algún punto, no necesariamente falta al deber de motivación cuando de sus
considerandos se puede desprender lógicamente una respuesta implícita a la cuestión
planteada, pues en tal caso se presenta un supuesto de motivación implícito. En efecto (…),
no es ajeno a su contenido constitucionalmente protegido la llamada motivación implícita; es
decir, aquella que está referida a las razones que han sido desechados a consecuencia de
haberse asumido otras.”2

8. Asimismo, y con relación a la valoración de las pruebas, en el sentido la

obligatoriedad de hacer mención a cada una de las mismas3, resulta necesario
tener en cuenta lo señalado por la Sala Civil Permanente: “[…] [E]l Código
Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoración, señalando que los medios probatorios
deben ser valorados en forma conjunta y merituados en forma razonada, lo cual no implica
que el Juzgador, al momento de emitir sentencia, deba señalar la valoración otorgada a cada
prueba actuada, sino únicamente lo hará respecto a los medios probatorios que de forma
esencial y determinada han condicionado su decisión […]”4. En atención a ello, esta

1 STC, Expediente N° 1230-2002, Fundamento Jurídico N° 11 (Caso Tineo Cabrera)

2 STC, Expediente N° 09208-2005-AA/TC.

3 Artículo 197 del Código Procesal Civil: Todos los medios probatorios son valorados por el juez en
forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas
las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su decisión.

4 Casación Nº 823-2010, Sala Civil Permanente-Lima, F.J. N° 9

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judicatura estima que sólo debe valorarse las pruebas estrictamente necesarias,
cuidando en no afectar el derecho de defensa de las partes.

9. En conexión con ello, es pertinente hacer mención al método de la supresión

hipotética en la valoración probatoria, sobre el cual existe vasta jurisprudencia
que, si bien está referida al ámbito penal, su esencia procesal es la misma que
exige el Código procesal Civil “… es soberano en cuanto a la selección, en tanto no
está obligado a considerar todas las pruebas introducidas, sino sólo las que sean esenciales,
decisivas, pertinentes, relevantes y útiles. En ese sentido carece de eficacia la omisión de una
prueba que no reúna estas particularidades (…) para apreciar si la prueba omitida es
decisiva, se acude al método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva, y su validez
afectará de manera fundamental a la motivación cuando – si mentalmente se la repusiera-
las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas”. Por tanto, aun admitiendo,
hipotéticamente la prueba omitida, el resultado de la pericia psicológica no anularía el
sentido de la decisión final adoptada en la sentencia de condena (…) pues no es capaz de
desvirtuar el mérito de los otros elementos de convicción utilizados por los Jueces de
Apelación”5, y como complemento a esta jurisprudencia nacional, viene al caso
consignar la comparada (española) que señala que “… la Constitución no
garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes al
litigio hayan de ser objeto de análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y los
Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda la apreciación conjunta de las
pruebas aportadas.”6

Delimitación de la controversia

10. En la audiencia única llevada a cabo se ha establecido como pretensión

materia de juicio el siguiente: La reposición como trabajador contratado a
plazo indeterminado en el cargo de Chofer de Camión de Cisterna ante la
Unidad de Equipo Mecánico y Cantera de la Gerencia Municipal de la
Municipalidad Distrital Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa o en otro
cargo de igual o similar jerarquía, sujeto al régimen laboral general de la
actividad privada.

Tesis planteadas por las partes.

11. De todo lo actuado, podemos establecer que el demandante sostiene ha sido

fraudulentamente contratado bajo contratos de servicios no personales y bajo
el régimen especial de construcción civil cuando en la realidad ha existido un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, pues indica, que ha laborado de
manera ininterrumpida desde el 01 de junio de 2016 hasta el 12 de enero de

5 Casación N° 7-2010-Huaura, Sala Penal Permanente, F.J. N° 3 y 8.

6
Auto del TC Español 307/1985

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2013 en el cargo de chofer de camión de cisterna, labor que corresponde a un

obrero municipal, y los obreros municipales se encuentra sujetos al régimen
laboral de la actividad privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo
37 de la Ley 27972 Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que debió ser
contratado bajo este régimen laboral y no bajo la modalidad de servicios no
personales y régimen de construcción civil.

12. Por su parte la demandada señaló que el demandante no ha acreditado haber

laborado bajo el régimen del Decreto Legislativo 728, asimismo indica que no
ha superado el periodo de prueba y que no ha tenido la continuidad que
establece la ley y que las entidades públicas pueden contratar personal
mediante locación de servicios conforme a las normas presupuestarias.

13. Que, el Juzgado en la Audiencia Única ha establecido como hechos que

necesitan de actuación probatoria las siguientes:

- El periodo laborado y el cargo desempeñado por el demandante

- La desnaturalización de los contratos de construcción civil y de
servicios no personales.
- Si ha sido objeto de un despido incausado y si corresponde
disponer la reposición en el cargo solicitado.

14. Estando a lo antes expuesto, esta Judicatura analizará cada punto

controvertido teniendo en cuenta el marco normativo aplicable al caso de
autos.

MARCO NORMATIVO:

15. El contrato de trabajo.- Que, el Tribunal Constitucional en la sentencia

recaída en el expediente N°016-2010-AA/TC, interpretando el artículo 4 del
Decreto Supremo N°003-97-TR, ha establecido en el fundamento sexto
respecto del contrato de trabajo que: “El artículo 4.º del Decreto Supremo N.º 003-
97-TR establece que “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados,
se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Asimismo,
precisa que toda relación laboral o contrato de trabajo se configura al concurrir y
comprobarse la existencia de tres elementos esenciales: (i) la prestación personal por parte del
trabajador; (ii) la remuneración y (iii) la subordinación frente al empleador; siendo este
último el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo frente
al contrato de locación de servicios”. De lo que se desprende, que para que se
configure la existencia de un contrato de trabajo es necesario que se
compruebe la concurrencia de tres elementos: la prestación personal del
trabajador, la remuneración y la subordinación.

16. Sobre la presunción de laboralidad.- No obstante lo antes indicado, la

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Nueva Ley Procesal de trabajo en su artículo 23.2 recoge la presunción de

laboralidad de la siguiente manera “Acreditada la prestación personal de servicios, se
presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”.
Esta norma no hace más que aligerar la carga probatoria a favor del trabajador
para demostrar la existencia de una relación laboral, exigiéndole solamente la
acreditación de un solo elemento del contrato de trabajo, que es la prestación
personal del servicio para que se active la presunción de laboralidad en su
favor, es decir, con la Nueva Ley Procesal de Trabajo, no es necesario que el
trabajador acredite los tres elementos del contrato de trabajo para demostrar
la existencia de la relación laboral, sino solo uno de ellos (prestación personal)
y al acreditar este elemento la carga de la prueba respecto de la inexistencia de
la relación laboral se traslada a la parte empleadora, que en este caso será la
demandada.

17. Respecto a la presunción de laboralidad la Corte Suprema de la República se

ha pronunciado en diferentes casaciones de manera uniforme, así en la
Casación N°7769-2013-JUNIN fundamento vigésimo ha señalado que:

“ Al respecto, corresponde señalar que, la presunción de laboralidad contenida

en el artículo 23° numeral 23.2 de la citada Nueva Ley, supone el alivio
probatorio al trabajador o ex trabajador demandante en un proceso laboral,
pues se facilita la demostración de la existencia de su relación laboral con su
empleador o ex empleador demandado; a diferencia de la regulación prevista en
la Ley 26636, que exige al trabajador acreditar la existencia de la relación
laboral, la cual al final pasa por demostrar que su actividad fue subordinada,
con la Nueva Ley basta la presunción para que se acredite, aunque sea en
forma indiciaria, que prestó servicios en forma personal al demandado”

18. Así también en la Casación 2399-2014-Lima, en el sexto y sétimo

considerando, la Corte Suprema ha indicado lo siguiente:

“Sexto: (…) Para el análisis del pronunciamiento del Colegiado Superior, en cuanto
a la acreditación de la relación laboral, conviene mencionar que la Ley Nº 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo, introduce la “presunción da laboralidad”. En
efecto, esta presunción llamada también “presunción laboral” o “presunción de
existencia del contrato de trabajo” no es una herramienta procesal recientemente
creada, pues data de tiempo atrás y está presente en otros ordenamientos extranjeros.
Según refiere Wilfredo Sanguineti Raymond, citando a Rodríguez – Piñero Royo y
Mario De la Cueva, “el origen de este peculiar instrumento se encuentra en el Derecho
del Trabajo español histórico. En concreto, en la Ley de Tribunales Industriales,
aprobada el diecinueve de mayo de mil novecientos ocho, cuyo artículo 5.2 dispuso que:
“El contrato de trabajo se supone siempre existente entre todo aquel que da trabajo y
el que lo presta”. Esta formulación pasará luego con variaciones formales más bien
escasas, tanto al Código de Trabajo de 1926 y a las Leyes de Contrato de Trabajo de
1931 y 1944, como a las legislaciones de diversos países americanos y europeos, hasta
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llegar a convertirse en uno de los componentes característicos de esta disciplina

jurídica”. Con acierto, muchos de los autores nacionales1 han coincidido en afirmar –
posición que ciertamente resulta válida – que la introducción de esta presunción de
laboralidad es una clara manifestación del principio protector que informa al Derecho
del Trabajo y que incidiendo en el proceso laboral, permite la intervención estatal para
equiparar a los desiguales, en este caso, al trabajador con el empleador. Sétimo: Así,
se exige únicamente al trabajador acreditar la prestación personal de servicios a fin de
que, activando la presunción iuris tantum a que hace referencia el numeral 23.2) del
artículo 23º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, se presume la
existencia de un vínculo laboral a plazo indeterminado. Precisa la nueva norma
procesal “salvo prueba en contrario”. Y es precisamente, una de las características de
las presunciones iuris tantum, admitir la posibilidad de que la parte perjudicada con
la consecuencia jurídica prevista por ley, aporte al proceso otros medios de prueba que
desvirtúen la conclusión a la que precedentemente se arribó al comprobarse la
existencia del mismo supuesto fáctico dispuesto en la norma; por tal motivo, en el caso
del empleador, este deberá acreditar que aun cuando se compruebe la existencia de
prestación personal de servicios, estos no se desarrollaron bajo subordinación; este
último elemento característico de una relación laboral, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 4º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97TR.
Siguiendo esta línea, de acreditarse la prestación personal de servicios le corresponderá
al empleador en el supuesto de contradecir la pretensión, probar, según corresponda: i)
la existencia de una relación civil; ii) que la relación laboral es a tiempo determinado
(modal o plazo fi Jo); iii) que la relación es de naturaleza administrativa (CAS); y
iv) que la prestación de servicios no tiene carácter personal, destruyendo así la
presunción prevista en el numeral 23.2) del artículo 23º de la Ley Nº 29497, Nueva
Ley Procesal del Trabajo”.

19. Asimismo, la Casación Laboral N°4055-2013- La Libertad, en su cuarto

considerando, se ha señalado lo siguiente:

“En el caso de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley 29497, existe indicación expresa
que si la parte demandante acredita la existencia de una prestación personal de servicios,
consecuentemente el juzgador debe presumir que los otros elementos para la configuración de
una relación laboral también se encuentran presentes, siendo estos: la subordinación y
remuneración; debiendo calificar la relación existente entre las partes como una de índole
laboral sujeta a plazo indefinido. Siendo deber de la parte demandada demostrar en el
proceso que la relación sostenida con la demandante fue autónoma, no encontrándose en ella
sujeción alguna al poder al poder de dirección de la parte demandada”.

20. Desprendiéndose de estas casaciones que una vez activada la presunción de

laboralidad con la acreditación de la prestación personal de servicios, por
parte del demandante, corresponde a la parte demandada, es decir a la parte
empleadora, acreditar que esa prestación personal de servicios no se
encuentra dentro de una relación laboral, o que a pesar de la existencia de
9
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dicha prestación personal, no existe los otros dos elementos del contrato de
trabajo como son la remuneración y sobre todo la subordinación; es decir, es
la empleadora quien debe probar esto último para desvirtuar así la presunción
de laboralidad, teniendo en cuenta que dicha presunción es iuris tantun, es
decir, admite prueba en contrario, y esa prueba corresponde acreditarla a la
parte demandada.

21. Principio de primacía de la realidad.- Importa también traer a colación

para la resolución del presente caso, el principio de primacía de la realidad,
este principio trata de que en caso de divergencia entre lo que ocurre en la
realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a
lo que surge en la práctica, pretendiéndose con este enunciado el
establecimiento o no de una relación laboral para la consiguiente protección
del derecho reclamado. Este Principio es recogido por el Tribunal
Constitucional, quien en su STC 991-2000-AA/TC establece en el
fundamento 3 “(…) en virtud del principio de primacía de la realidad, resulta evidente
que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características
de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la
relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El Principio de primacía de la realidad,
es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia
naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y
un derecho (…)”. Así también en la STC 1944-2002-AA/TC literalmente se
expresa “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los
documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los
hechos”; STC 833-2004-AA/TC, fundamento 5 “en virtud del principio de primacía
de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente,
impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución , según el cual, en caso de
discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que ocurre en los documentos o contratos,
debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos”.

22. El contrato de Locación de servicios.- Que, de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 1764 del Código Civil: “Por la locación de servicios el
locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto
tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”; desprendiéndose
de dicha norma que en este tipo de contratación, si bien existe prestación
personal de servicios, no existe el elemento subordinación, lo que lo
diferencia de un contrato de trabajo.

23. El Régimen de Construcción Civil.- El Régimen laboral especial del

Construcción Civil se encuentra regulado por el Decreto Supremo N°727,
que en su artículo 3 establece que: “Están comprendidas en los alcances de la presente
Ley, las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que se dediquen o
promuevan las actividades de la construcción comprendidas en la Gran División 5 de la
Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU)”.

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24. Al respecto el Tribunal Constitucional ha precisado respecto de la

contratación bajo este régimen laboral por parte de las municipalidades, así en
la sentencia recaída en el expediente N°3976-2012-PA/TC ha señalado que:
“3.3.9. De otro lado, este Tribunal considera que otro aspecto importante que se debe
resaltar es que, conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo No 727, Ley de Fomento
a la Inversión Privada en la Construcción, las personas naturales o jurídicas que se
dediquen o promuevan las actividades de la construcción comprendidas en la Gran División
5 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas, están
facultadas para contratar personal para la prestación de servicios bajo el régimen de
construcción civil, por lo que, en el presente caso, no siendo éste el caso de la municipalidad
emplazada, la contratación del demandante bajo un supuesto régimen de construcción civil
sería fraudulenta, por lo que este Tribunal no comparte la argumentación esgrimida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca.”; igualmente, en la
sentencia recaída en el expediente N°02022-2011-AA/TC ha indicado que:
“6. Al respecto, si bien la Municipalidad demandada ha alegado que el actor prestó
servicios bajo el régimen de construcción civil, en la boleta de pago de junio y julio de 2009,
obrante a fojas 35 y 36, se consigna que la condición laboral es la de obrero eventual de
obras públicas. Asimismo, de fojas 22 a 34 obran las copias de los reportes del personal de
obras municipales desde octubre de 2008 a agosto de 2009. Al respecto, debe recordarse
que este Colegiado en la STC 03637-2010-PA/TC y en la STC 00325-2011-
PA/TC, ha precisado que las municipalidades no pueden contratar bajo este régimen
laboral, pues no son personas jurídicas que se dedican a actividades de la construcción.”;
desprendiéndose de las citadas jurisprudencias que las Municipalidades no
pueden contratar bajo este régimen especial de construcción civil por cuanto
no se dedican a actividades de construcción.

ANALISIS Y VALORACIÓN DEL PRESENTE CASO

Respecto del record laboral y cargo desempeñado:

25. Sobre este punto, el demandante señala que el periodo laborado inició el 01
de junio de 2016 y culmino el 12 de enero de 2017, siendo despedido el 13 de
enero del mismo año, y durante este periodo laboral desempeñó el cargo de
chofer de camión cisterna. Por su parte la demandada señala que el inicio de
la prestación de servicios del demandante se dio el 08 de junio y culminó el 15
de diciembre de 2016, prestación que se dio de manera interrumpida y bajo
diversos cargos.

26. Que, de los documentos de folios 5 al 7, 11, 232 a 246, 268 a 282 consistentes
en órdenes de servicio, y de folios 228 a 229 consistentes en boletas de pago
de régimen de construcción civil, se desprende que el actor habría prestado
servicios para la demandada, aparentemente, bajo dos formas de contratación:
mediante contratos de locación de servicios en los meses de junio (18 días),
julio (18 días), agosto(15 días), octubre (15 días) y diciembre de 2016 (15 días);

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y mediante contratos bajo el régimen de construcción civil en los meses de

setiembre (17 días) y noviembre (16 días) del mismo año.

27. Sin embargo, de folios 21 a 100 de expediente, obran los documentos

denominados “parte diario de maquinaria”, siendo que de la verificación de los
mismos es posible advertir lo siguiente: en el rubro chofer/operador aparece
consignado el nombre del demandante “Juan Incacoña Marca”, así también se
observa el código o placa del vehículo que se opera y la actividad que se
realizó, esto en el rubro “obra/trabajo”, se observa también el sello de
recepción de la Municipalidad demandada, específicamente de la Unidad de
Equipo Mecánico, la firma del operador y de quien recepciona; asimismo, en
cada parte diario se encuentra consignado la fecha en la parte superior,
verificándose que los mismos corresponden desde el 01 de junio de 2016
hasta el 12 de enero de 2017.

28. Con estos documentos, el demandante acredita que ha prestado servicios para
la entidad demandada en el cargo de chofer/operador de camión cisterna
desde el 01 de junio de 2016 hasta el 12 de enero de 2017, y no en los cargos
que se indica en las órdenes de servicios ni en las boletas de pago de
construcción civil, por cuanto, por ejemplo, en el mes de junio de 2016 en
donde el demandante habría supuestamente prestado servicios de soldadura
por 18 días, existen partes diarios de maquinaria emitidas en ese mismo mes,
en donde se indica que el demandante habría realizado labores de operador de
camión de cisterna y no como soldador. Y así se puede verificar en los demás
meses (julio a diciembre de 2016) en donde en las órdenes de servicio
aparecen diversas labores en las que el actor supuestamente se hubiera
desempeñado, sin embargo, los partes diarios de maquinaria de dichos
reflejan otra cosa, que el actor solo se habría desempeñado como
chofe/operador de camión cisterna.

29. Asimismo, en el periodo en el que supuestamente se desempeñó como obrero

de construcción civil (que fueron en los meses de setiembre y noviembre de
2016) en los cargos de peón u oficial, con los partes de maquinaria de dichos
meses se desvirtúa dicha labor de construcción civil. Por lo que esta
Judicatura determina que el actor se habría desempeñado en toda la relación
contractual como chofer/operador de camión cisterna.

Sobre la desnaturalización de los contratos de locación de servicios

30. Habiéndose acreditado que el demandante ha prestado servicios personales

para la demandada desde el 01 de junio de 2016 hasta el 12 de enero de 2017,
se activa la presunción de laboralidad a favor de éste, correspondiendo a la
parte demandada desvirtuar tal presunción, es decir acreditar que esa
prestación personal efectuada por el demandante no se dio dentro del
contexto de una relación laboral.
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31. En el presente caso, la demandada no logra desvirtuar dicha presunción, por

cuanto, si bien las órdenes de servicios citadas anteriormente (folios 5 al 7, 11,
232 a 246, 268 a 282) reflejarían que el demandante solo habría laborado 18
días en el mes de junio, 18 días en el mes de julio, 15 días en el mes de agosto,
15 días en el mes de octubre y 15 días en el mes de diciembre de 2016, sin
embargo, los partes diarios de maquinaria ya citados, dan cuenta que el actor
habría prestado servicios de manera continuada desde el 01 de junio 2016, y
no precisamente en el cargo o labores que indican las órdenes de servicio,
sino en el cargo de chofer/operador de camión cisterna; no argumentando
nada la parte demandada respecto de la validez de los partes diarios de
maquinaria presentados por el demandante.

32. Si fuera cierto lo alegado por la demandada, de que el actor en el mes de junio
solo prestó servicios por 18 días en labores de soldadura , en el mes de julio
igual 18 días en labores de mantenimiento de vehículos en general, en el mes
de agosto 15 días en labores de soldadura, en el mes de octubre 15 días en
labores de mantenimiento y reparación de maquinaria pesada y en diciembre
15 días en servicio de conducción de vehículo, entonces, como es que existen
partes de maquinaria correspondiente a los mismos meses que indican que el
actor habría prestado servicios como operador de camión cisterna; más aún si
se tiene en cuenta que dichos partes diarios de maquinaria no han sido
objetados o tachados por la parte demandada.

33. Lo antes expuesto, no hace más que denotar que la locación de servicios por
el cual se ha contratado al actor (a través de órdenes de servicios) en realidad
solo constituyeron una formalidad para encubrir una verdadera relación
laboral, es decir, la entidad demandada fraudulentamente ha hecho uso de
este tipo de contratación civil, aparentando el requerimiento de un servicio,
para contar con el demandante como trabajador haciéndolo desempeñarse
como chofer, que era la labor que realmente desempeñó el actor y era la
prestación que realmente requería la entidad demandada.

34. Por consiguiente, al no haberse desvirtuado la presunción de laboralidad por

parte de la demandada, se presume que en esa prestación personal de
servicios, demostrada con los partes diarios de maquinaria, existió una
relación laboral con la concurrencia de los otros dos elementos de la relación
laboral (remuneración y subordinación).

Respecto de la contratación bajo el régimen de construcción civil:

35. Que, con las boletas de pago de folios 228 a 229 se desprende que el actor
habría sido contratado bajo el régimen de construcción civil, en los meses de
setiembre y noviembre de 2016. Al respecto, como se ha señalado en el
considerando 5.8 el Tribunal Constitucional ha señalado que las
municipalidades no pueden contratar personal bajo este régimen laboral, por
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cuanto, el ámbito de aplicación del mismo solo abarca a las personas naturales
o empresas que se dediquen a la actividad de la construcción o promuevan la
misma, siendo que las municipalidades no tienen como actividad exclusiva la
construcción. Por tal motivo dicha contratación efectuada al demandante
habría quedado invalidada y/o desnaturalizada, más aun si se tiene en cuenta
que en dicho periodo, en el supuestamente el actor laboró bajo este régimen,
existen partes diarios de maquinaria que indicarían que el actor habría
prestado servicios como chofer u operador y no como peón u oficial como
señalan las boletas de pago antes mencionadas. En consecuencia, al haber
quedado desvirtuada la contratación bajo este régimen especial, se presume la
existencia de una relación laboral a plazo indeterminado, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Supremo N°003-97-TR que aprueba
el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°728.

Sobre el régimen laboral del demandante

36. Al haberse acreditado que el actor prestó servicios para la demandada desde el
01 de junio de 2016 hasta el 12 de enero de 2017 en el cargo de chofer para la
entidad demandada, el régimen laboral que le corresponde, es el régimen de la
actividad privada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley
Nº27972 Ley Orgánica de Municipalidades, que señala “(…) los obreros que
prestan servicios son servidores públicos sujetos al régimen de la actividad privada,
reconociéndoles sus derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”. En este caso, el
demandante al haberse desempeñado como chofer u operador de vehículo, ha
realizado labores que corresponden a un obrero municipal, por lo tanto su
régimen laboral es el de la actividad privada.

Sobre el despido y la pretensión de reposición

37. Al haber cumplido la demandante con la carga probatoria suficiente para

acreditar el vínculo laboral invocado, demostrando la desnaturalización de los
contratos de locación de servicios y de la contratación bajo el régimen de
construcción civil, siendo en realidad un contrato laboral a plazo
indeterminado, corresponde determinar si procede amparar la pretensión de
reposición solicitada.

38. El demandante alega que el 13 de enero de 2017 fue despedido

arbitrariamente por la entidad demandada, para tal efecto presenta la
constatación policial de fecha 16 de enero de 2017, obrante a folios 102, que
detalla la ocurrencia del día 13 de enero de 2017, siendo que de dicha acta de
constatación se desprende que el cese del actor se produjo el día 13 de enero
de 2017; con lo que se acreditaría el despido incausado del que habría sido
objeto el actor, por cuanto, a dicha fecha (13 de enero de 2017) el actor ya
gozaba de la condición de trabajador a plazo indeterminado, por lo tanto, solo
podía ser despedido por falta grave previo procedimiento de despido de
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conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto Supremo N°003-

97-TR, sin embargo, en autos no se tiene acreditado tal procedimiento de
despido.

39. Respecto al periodo de prueba, el artículo 10 del TUO del Decreto Legislativo
728 aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, preceptúa que: “ El periodo de
prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza el derecho a la protección
contra el despido arbitrario…”. En el presente caso, al haber laborado la
demandante por más de tres meses durante la relación laboral que mantuvo
con la demandada (desde el 01 de junio de 2016 hasta el 12 de enero de 2017),
ha alcanzado protección contra el despido arbitrario.

40. Respecto a que si corresponde aplicar al presente caso el Precedente

Vinculante Huatuco establecido en la sentencia recaída en el expediente 5057-
2013-PA/TC, es necesario señalar que el Tribunal Constitucional emitió la
sentencia recaída en el Expediente N°6681-2013-PA/TC de fecha 23 de junio
del 2016, estableciendo en el fundamento 11, lo siguiente: “… es claro que el
“precedente Huatuco” solo resulta de aplicación cuando se trata de pedidos de
reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no frente a otras
modalidades de función pública. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en
cuenta que hay distintos regímenes legales que si forman parte de la carrera pública (por
ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N°276, Ley
de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley
N°30057, Ley del Servicio Civil, y otros que claramente no forman parte de ella (como es
el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad
privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los
funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado”.

41. En atención a dicho criterio jurisprudencial, el demandante se encontraría

excluido de los alcances del precedente “Huatuco”, que está referida a
exigencias de orden formal como el acceso por concurso público y los
criterios de meritocracia, en la medida de que el cargo de obrero municipal no
se encuentra inmerso en la carrera administrativa, por lo tanto, debe estimarse
su pretensión de ser repuesto al cargo y condición que venía desempeñando.

Conclusiones

42. Luego del análisis y valoración probatoria correspondiente, se ha llegado a las

siguientes conclusiones:

(a) Que entre el demandante y la entidad emplazada medió una relación

laboral de duración indeterminada bajo el régimen laboral del Decreto
Legislativo 728, al haber quedado desvirtuada la contratación por
locación de servicios y la contratación bajo el régimen de construcción
civil.
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(b) Que el demandante laboró en la entidad emplazada desde el 01 de junio

de 2016 hasta el 12 de enero de 2017 en el cargo de chofer/operador de
camión cisterna, siendo despedido sin causa justa el 13 de enero de 2017.

(c) Que el demandante debe ser repuesta al cargo que venía desempeñando
como chofer de camión cisterna ante la Unidad de Equipo y Cantera de
la Gerencia Municipal de la entidad demandada, o en otro cargo de igual
o similar jerarquía y remuneración, sujeta al régimen laboral de la
actividad privada.

Costos del proceso

43. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 del Código Procesal Civil
“ El reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de
la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de exoneración”; asimismo,
la sétima disposición complementaria de la Ley 29497 señala que: “En los
procesos laborales el estado puede ser condenado al pago de costos”. En el presente caso,
al haberse amparado las pretensiones demandadas, corresponde condenar al
pago de costos procesales a la parte vencida, que es la parte demandada. Por
los fundamentos señalados y con la facultad conferida por el artículo 1° de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 31 de la Ley 29497. En tal
sentido administrando justicia a nombre de la Nación, el Tercer Juzgado
Especializado de Trabajo Permanente de Tacna, emite:

DECISIÓN

PRIMERO: Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por JUAN

INCACOÑA MARCA en contra de la MUNICIPALIDAD DISTRITAL
CORONEL GREGORIO ALBARRACIN LANCHIPA sobre la pretensión
de REPOSICIÓN LABORAL.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENO a la demandada cumpla con reponer

al demandante JUAN INCACOÑAMARCA como trabajador contratado a
plazo indeterminado en el cargo de Chofer de Camión Cisterna ante la Unidad de
Equipo Mecánico y cantera de la Gerencia Municipal de la Municipalidad
Distrital Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa o en otro cargo de igual o similar
jerarquía, sujeto al régimen laboral general de la actividad privada, regulado por el
Decreto Legislativo N°728 y Decreto Supremo N° 003-97-TR.

TERCERO: Con expresa condena de costos del proceso.

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