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Señor
Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República
Teatinos 56
Santiago
Presente
Ref.: No tiene
De nuestra consideración:
La propia Cancillería Argentina lo informó por medio de la red social twitter como consta
en la siguiente lámina:
Una de las principales virtudes de los dictámenes de la CGR, que destacan los presentes
Senadores y Senadoras, es, en primer término, la coherencia que ha entregado al
ordenamiento jurídico administrativo permitiendo que las diversas autoridades conozcan el
sentido y alcance de las normas; en segundo lugar, ha establecido fuertes estándares relativos
a la legalidad que lentamente han influenciado a la doctrina y jurisprudencia judicial, siendo
la CGR uno de los precursores de una Administración Pública que cumpla con los principios
de juridicidad; y en tercer lugar, ha permitido a los ciudadanos solicitar al Contralor General
de la República que ejerza controles de legalidad del actuar de la Administración del Estado.
1
https://prensa.presidencia.cl/comunicado.aspx?id=73374
2
Dictamen N° 34.053/1999.
3
Dictamen N°76.028/2011.
En resumen, la CGR en ejercicio de su potestad dictaminante ha fortalecido la
institucionalidad administrativa dotando de altos estándares el actuar del Estado.
Sobre el principio de probidad en la administración del Estado podemos señalar que por tal
debe entenderse la rectitud y moralidad que deben observar quienes se desempeñan en un
cargo función pública, permitiendo de esta manera cumplir eficazmente la función pública,
velando por la satisfacción del interés general, por sobre el particular.
El citado artículo 8º de la Constitución establece una regla de carácter general que obliga a
los titulares de las funciones públicas, partiendo por el Presidente de la República, a dar
estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones, comprendidas
en ellas las designaciones que la Constitución habilita. En este sentido, la facultad
presidencial de nombrar ministros de Estado, subsecretarios o embajadores no se sustrae de
la observancia del principio constitucional de probidad y tampoco, por tanto, de las normas
que lo instrumentan. Si así fuere, la propia Constitución o la ley deberían prever una norma
que expresamente exceptuara la nominación de los cargos de exclusiva confianza de la
aplicación del principio de probidad.
Por otro lado, la legislación ha ido profundizando su contenido. Así, por un lado, la Ley N°
18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado en sus
artículos 52 y 53 dispone de un contenido sustantivo a la probidad, apelando y construyéndola
en razón del interés general y el desempeño honesto, leal y objetivo que deba dar el
funcionario o autoridad en el ejercicio de su cargo:
Artículo 52.- Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la
denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de
la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto
cumplimiento al principio de la probidad administrativa.
El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con
preeminencia del interés general sobre el particular.
Su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la
Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso.
Las leyes dictadas desde 1999 en materia de probidad incluyen a todos los titulares de
funciones públicas. El artículo 2º de la ley 20.880 sobre probidad de la función pública,
prescribe que “Todo aquel que desempeñe funciones públicas, cualquiera sea la calidad
jurídica en que lo haga, deberá ejercerlas en conformidad con lo dispuesto en la
Constitución y las leyes, con estricto apego al principio de probidad.” A mayor
abundamiento, la ley obliga a una amplia categoría de titulares de funciones públicas a
declarar su patrimonio e intereses para precaver conflictos de interés. Entre los sujetos
obligados está el Presidente de la República y los embajadores, por lo que no existe excepción
alguna respecto del alcance de este principio. Precisamente, la declaración de patrimonio e
intereses tiene por propósito facilitar el control de los titulares de los órganos del Estado
mediante el acceso público de información relevante concerniente a sus intereses económicos
y de los parentescos, con el objeto de precaver actuaciones que puedan colisionar con el
interés general. Así queda registrado en la discusión de la ley 20.880, donde la entonces
Subsecretaria del Ministerio Secretaría General de la Presidencia expresó que es necesario
conocer quiénes son los parientes para poder hacer efectivas las responsabilidades, lo que a
su juicio, establece un parámetro del cual no es posible desentenderse.4
4 BCN, Historia de la ley 20.880 Sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, pág. 428.
El Órgano Contralor se ha referido en diversas oportunidades al sentido y alcance del
principio de probidad, señalado:
“el principio de probidad administrativa no sólo constituye un sinónimo de
honestidad, sino que alcanza a todas las actividades que un funcionario público
realiza en el ejercicio de su cargo, teniendo, incluso, por aplicación de tal principio,
el deber de observar una vida privada acorde con la dignidad de la función.5”
El referido dictamen fue enfático en señalar que en el ordenamiento jurídico nacional no hay
autoridad o funcionario que ejerza funciones públicas que quede liberado de cumplir y
satisfacer el principio de probidad administrativa. Asimismo, que de las normas que
componen constitucionalmente y legalmente el principio de probidad se desprende que la
actividad administrativa que le ha sido encomendada al Presidente de la República constituye
una función pública, que -naturalmente- debe ejercer con estricta sujeción al principio de
probidad:
Ahora bien, como puede apreciarse, del análisis armónico de las disposiciones
citadas se desprende que la actividad administrativa que le ha sido encomendada
al Presidente de la República constituye una función pública, que -naturalmente-
debe ejercer con estricta sujeción al principio de probidad.
En efecto, tal como lo ha señalado esta Contraloría General, entre otros, en sus
dictámenes N°s. 73.040, de 2009, y 22.527, de 2010, al discutirse las mociones
parlamentarias que originaron el artículo 8° de la Carta Fundamental a través de la
Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, específicamente en el Primer Informe de
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó
expresa constancia que desempeña “funciones públicas” cualquier persona que
cumple una actividad pública en procura del interés general, por lo que tales
expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados
públicos sometidos al Estatuto Administrativo.
De igual modo se advierte -tal como se precisara por la jurisprudencia
administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el referido
dictamen N° 73.040, de 2009-, que el ejercicio de la función pública no reconoce
personas ni individuos que queden al margen de este capital principio, de lo que se
sigue que en el desempeño de su función el Presidente de la República debe -por
cierto- respetar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan el
5
Dictamen 49580/2008
6
Dictamen 40903/2014.
principio de probidad, observando una conducta intachable y un desempeño
honesto y leal de su cargo, las que le imponen, en todas sus actuaciones, hacer
primar el interés general por sobre los intereses particulares.
Es vital que todos estemos llamados a cuidar las instituciones, y demostrar a los ciudadanos
con nuestros actos, que todos aquellos que nos dedicamos a la función pública solo tenemos
por objeto la satisfacción del bienestar general, omitiendo en nuestro actuar, cualquier duda
que pueda roer y corroer la confianza ciudadana sobre el aparato público.
Considerando, que tanto el Decreto con Fuerza de Ley N° 33, de 1979, que fija el Estatuto
Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores como el Decreto con Fuerza de Ley N° 161,
de 1978, que fija el Estatuto Orgánico del Ministerio de Relaciones Exteriores no señalan
normas relativas a las inhabilidades administrativas para designación de funcionarios, es
menester acogerse a las normas generales aplicables a la Administración del Estado.
Por otro lado, el artículo 54 de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado, regula las inhabilidades e incompatibilidades
administrativas de los funcionarios públicas. Norma que tiene por objeto resguardar los
principios de probidad, imparcialidad, servicialidad y bien común que deben guiar en actuar
de todas las autoridades públicas.
La ley N° 19.653 sobre probidad administrativa introdujo una serie de normas que tiene por
objeto prevenir los conflictos de interés. Entre estas, el conflicto de interés más evidente es
el parentesco, consideración que se tuvo para proponer una regulación objetiva.
En el debate legislativo, el entonces Ministro Secretario General de la Presidencia Genaro
Arriagada, expresó lo siguiente:
“(…) todas estas normas, aparentemente injustas dicen relación con el hecho de que
entre parientes cercanos existen complicidades humanas complejas que perturban
una buena administración.
Aquí se está frente al problema general del conflicto de intereses. Una de sus
manifestaciones es el nepotismo.
Hay dos posibilidades: o se sanciona la conducta del que se dejó influir por un interés
subalterno privado, lo que obliga a una estrategia represiva difícil de comprobar, o
se adopta una política de prevención y se identifican previamente por la ley aquellas
hipótesis de conflicto de intereses más riesgosos o evidentes.” 7
Fue esa ley de probidad administrativa la que incorporó las inhabilidades del artículo 54 en
su letra b) de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado. La
finalidad de esta norma y en general de todas las normas que regulan el principio de probidad,
radica en que se pretende evitar que se produzcan situaciones en que el interés particular se
confunda con el interés general, ya sea en los nombramientos o en el ejercicio de las
funciones públicas. Así se expresó en la discusión en Sala, donde el diputado informante
precisó sobre el punto que “La norma persigue que el subalterno o funcionario no tenga
como superior jerárquico a alguien con quien lo ligue algún tipo de parentesco.”8
***
Por otro lado, de conformidad al artículo 22 de la Ley N° 19.880 que establece las Bases de
los Procedimientos Administrativo, solicito se sirva tener presente que conferimos poder para
representarnos a don Gabriel Osorio Vargas, abogado, domiciliado en Bustamante N° 120,
oficina N° 102, Santiago, correo electrónico gabriel@osva.cl.